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f712ac2b-b9fa-4f97-bf98-a41dc5be7deb | 2,012 | fr | Faits:
A. Dès le 1er mars 2002, en application du statut du personnel communal, la Municipalité de Payerne a engagé X._ en qualité de brigadier de police. Par lettre du 6 septembre 2002, elle lui a communiqué qu'elle ne désirait pas prolonger l'essai et qu'elle résiliait l'engagement avec effet au 31 octobre suivant.
X._ a recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud. Par arrêt du 17 janvier 2003, cette autorité a annulé la décision du 6 septembre 2002 au motif que l'agent licencié n'avait pas été dûment entendu.
B. Le 18 juillet 2005, X._ a ouvert action contre la commune de Payerne et contre l'Etat de Vaud devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
Dans l'intervalle, le statut du personnel communal avait été révisé et les collaborateurs communaux étaient désormais liés à la collectivité par un contrat de travail de droit public. A teneur de l'art. 77 du statut révisé, « tout litige portant sur le contrat de travail peut être porté devant le tribunal compétent conformément à la loi vaudoise sur la juridiction du travail ». La demande fait référence à cette disposition.
Le Tribunal civil est requis de constater que « [le demandeur] est employé de la commune de Payerne avec tous les droits et prérogatives qui en découlent ». Le tribunal doit également constater que « le refus déclaré par le commandant de la police cantonale vaudoise d'intégrer le demandeur au corps de la gendarmerie vaudoise est constitutif de discrimination à l'embauche [...] et que la responsabilité de l'Etat de Vaud est engagée ». La commune et l'Etat doivent être condamnés à payer respectivement 40'000 fr. et 10'000 fr., avec intérêts au taux de 5% par an dès le lendemain de la notification de la demande.
La commune de Payerne conclut au rejet de l'action; par demande reconventionnelle, elle prétend au paiement de 5'860 fr.30 avec intérêts dès le 1er février 2003.
L'Etat de Vaud conclut au rejet de l'action.
C. Le Président du Tribunal civil a tenu audience préliminaire le 23 mai 2006. Le demandeur requérait une expertise afin d'établir qu'il avait été victime de harcèlement psychologique ou mobbing; il fut décidé que quatre témoins seraient d'abord entendus à ce sujet, de sorte que l'expertise se révélerait peut-être superflue. Il fut par ailleurs décidé que le demandeur serait soumis à une expertise médico-psychiatrique.
Au mois de décembre 2006, le demandeur fit savoir qu'il renonçait à cette expertise-ci, de sorte que l'expert déjà mandaté fut relevé de sa mission.
Les quatre témoins furent entendus le 1er et le 2 février 2007 et la reprise de l'audience préliminaire fut ajournée au 25 septembre suivant. Le demandeur persista dans sa demande d'une expertise destinée à établir le harcèlement. Le conseil de la commune de Payerne exposa que le demandeur percevait des prestations d'invalidité depuis le 1er décembre 2006. Le demandeur exposa que la décision de la caisse de pensions était contestée. Le Président annonça que l'expertise ne serait pas ordonnée tant que la caisse n'aurait pas pris une décision définitive et exécutoire sur le droit du demandeur à des prestations d'invalidité.
La caisse confirma le 18 août 2008 que le demandeur bénéficiait d'une pension d'invalidité par l'effet d'une décision qu'il n'avait pas contestée.
Dès le 27 août 2008, le Président prit contact avec le professeur Gabriel Aubert au sujet de la mission d'expertise. L'ordonnance sur preuves intervint le 13 mars 2009; elle portait notamment sur une « expertise juridique ». Après mise au point du questionnaire et versement de l'avance des frais par le demandeur, le professeur Aubert fut mandaté avec délai au 17 décembre 2009. Il ne rendit aucun rapport. Sept rappels lui furent adressés au cours de l'année 2010. Le Président quitta ses fonctions à la fin de cette même année car il était parvenu à l'âge de la retraite; il fut remplacé par un autre magistrat.
La Présidente nouvellement en fonction révoqua le mandat du professeur Aubert le 28 janvier 2011. Le 18 mars 2011, après que l'expert eut restitué le dossier, elle fit savoir aux parties que l'expertise ordonnée en mars 2009 lui paraissait inadéquate et qu'elle envisageait une audience de conciliation en vue de « réorganiser la procédure probatoire ». Le demandeur s'y opposa et persista à proposer un expert que les adverses parties avaient refusé dès le début. Le 27 mai 2011, la Présidente communiqua qu'à son avis, l'expertise devrait aborder l'éventuel harcèlement psychologique aussi sous l'angle médico-social; elle annonçait une ordonnance sur preuves complémentaire pour la fin du moins de juin. Elle entreprit de nombreuses recherches afin de trouver un expert mais ses démarches n'aboutirent pas.
Le 27 octobre 2011, répondant à une interpellation du demandeur, la Présidente confirma son intention de « réorganiser toute la procédure probatoire dans le cadre d'une ordonnance sur preuves complémentaire », ordonnance qu'elle annonçait pour la fin du mois de novembre.
D. Le 9 décembre 2011, le demandeur a saisi la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal d'un recours pour retard injustifié. Les conclusions présentées tendaient à ordonner au Tribunal civil de reprendre sans délai l'instruction de la cause et de mettre en oeuvre l'expertise juridique ordonnée le 13 mars 2009.
Le Tribunal cantonal a rejeté le recours par arrêt du 16 janvier 2012.
E. Agissant par la voie du recours en matière civile, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer l'arrêt de la Chambre des recours civile en ce sens qu'il soit ordonné au Tribunal civil de reprendre sans délai l'instruction de la cause et de mettre en oeuvre l'expertise juridique ordonnée le 13 mars 2009.
Invitées à répondre au recours, les adverses parties ont déclaré s'en remettre à justice; elles n'ont pas présenté d'observations.
Après que l'instruction eut été terminée devant la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral, celle-ci a statué avec l'accord du Président de la Ire Cour de droit social qui était en principe compétente. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral connaît des recours exercés contre les décisions rendues en matière civile, selon l'<ref-law>, ou rendues dans des causes de droit public, selon l'<ref-law>.
Les prétentions litigieuses devant le Tribunal civil se rattachent à des rapports de travail que le demandeur a noués dès le 1er mars 2002 avec la commune de Payerne, pour exercer au service de cette collectivité une fonction de brigadier de police à caractère éminemment régalien. Ces rapports de travail étaient explicitement soumis au statut du personnel communal. Ce statut appartient au droit public; en conséquence, la cause ressortit elle aussi au droit public, alors même qu'elle est pendante devant un tribunal civil et instruite selon les règles de la procédure civile. Le recours adressé au Tribunal fédéral n'est pas correctement intitulé mais cela ne nuit pas à sa recevabilité (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
Déterminée d'après les conclusions prises devant le Tribunal civil (art. 51 al. 1 let. c LTF), la valeur litigieuse excède le minimum de 15'000 fr. requis en matière de rapports de travail de droit public (<ref-law>).
L'arrêt présentement attaqué est une décision incidente dans le procès qui se poursuit devant le Tribunal civil. Contre une pareille décision, le recours n'est en principe recevable que si la partie recourante se trouve menacée d'un préjudice irréparable (<ref-law>). Cette exigence doit être tenue pour satisfaite lorsque, comme en l'espèce, cette partie invoque l'art. 29 al. 1 Cst., se plaint d'un retard dans l'avancement du procès et fait grief à l'autorité précédente d'avoir refusé l'intervention demandée pour mettre fin à ce retard (cf. <ref-ruling> consid. 6 p. 191, concernant le recours dirigé contre une ordonnance de suspension).
2. Selon l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Le caractère raisonnable ou adéquat du délai de décision s'apprécie au regard de la nature de l'affaire et de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 331; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 416). Sur recours de la partie instante, lorsque l'autorité tarde sans justification à instruire ou à se prononcer, le Tribunal fédéral lui enjoint de le faire sans délai (ATF 31 I 379 p. 384; voir aussi <ref-ruling> consid. 4b/bb p. 333). Ce tribunal n'a cependant pas pour mission de surveiller l'instruction en cours devant l'autorité saisie; il ne lui appartient donc pas de constater, le cas échéant, un dysfonctionnement autre qu'un retard actuel et persistant.
La Chambre des recours civile juge inadmissible qu'un conflit du droit du travail ne soit pas tranché dans un laps de six ans; elle en donne acte au demandeur. Elle retient cependant que le retard considérable ainsi avéré n'est pas imputable à l'inaction des juges instructeurs; elle discute aussi l'attitude du demandeur, relève que celui-ci « n'a rien fait pour faciliter l'avancement du dossier » et conclut qu'il n'est pas autorisé à se plaindre d'un retard injustifié.
3. Le demandeur se plaint précisément d'un retard dans la mise en oeuvre de l'expertise juridique admise par l'ordonnance sur preuves du 13 mars 2009; ses conclusions, tant devant l'autorité précédente que devant le Tribunal fédéral, tendent à la mise en oeuvre de cette expertise.
L'expert alors désigné n'a pas accompli sa mission. La Chambre des recours civile discute et approuve les considérations qui ont pu, suppose-t-elle, retenir le Président du Tribunal civil de dessaisir cet expert plus rapidement. Quoi qu'il en soit, le retard éventuellement survenu avant le mois de mars 2011, moment où l'expert a restitué le dossier, n'est plus actuel.
Dès ce même moment, la Présidente du Tribunal civil a fait savoir aux parties que l'expertise ordonnée le 13 mars 2009 lui paraissait inadéquate et qu'elle s'apprêtait à ordonner une mesure probatoire différente. Le demandeur s'est alors catégoriquement opposé à une modification de la mission d'expertise. L'affaire n'a ensuite plus progressé, notamment en raison de la difficulté de trouver un expert offrant les compétences médico-sociales désormais voulues par la Présidente.
Le demandeur a articulé une offre de preuve et cette offre a été formellement admise par l'ordonnance de preuves du 13 mars 2009. Néanmoins, la Présidente du Tribunal civil actuellement en fonction entend ne pas mettre en oeuvre l'expertise concernée. Il incombe donc à la Présidente de révoquer cette ordonnance, en tant que le droit de procédure applicable le permet, cela de manière explicite et dans les formes requises, pour mettre fin à une situation procédurale équivoque et permettre au demandeur d'exercer, s'il s'y croit fondé, le recours éventuellement disponible. Le refus réitéré de donner suite à une ordonnance de preuves déjà intervenue, même motivé par l'intention d'ordonner une mesure probatoire différente, entraîne un retard dans l'instruction et ce retard est incompatible avec l'art. 29 al. 1 Cst.
Au surplus, les intentions dont la Présidente a fait état ne permettent guère d'augurer la fin de l'instruction dans un délai raisonnable. La mise en oeuvre d'une expertise médico-sociale s'annonce d'ores et déjà laborieuse. La Présidente peine à trouver un expert et on voit mal que l'étude puisse s'accomplir sans le concours du demandeur, lequel a déjà fait connaître son refus.
Il est enfin très douteux qu'une quelconque expertise soit réellement nécessaire dans la cause. Le mémoire introductif de l'action ne précise pas les bases juridiques sur lesquelles le demandeur prétend à des indemnités aux montants de 40'000 et 10'000 francs. En l'état, l'<ref-law> semble applicable à titre de droit public supplétif; il convient donc de se référer à la jurisprudence relative à cette disposition, selon laquelle une indemnité est éventuellement due au travailleur qui a été victime de harcèlement psychologique, si, d'un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère (<ref-ruling> consid. 3a p. 74/75; voir aussi <ref-ruling> consid. 5.1 p. 704). La preuve de faits à ce point graves, survenus au cours des quelques mois durant lesquels le demandeur a effectivement exercé sa fonction de brigadier de police, ne devrait pas être excessivement difficile. Au demeurant, une expertise doit être limitée à l'examen de points de fait car la résolution des questions de droit ressortit exclusivement au juge (<ref-ruling> consid. 5.4.1 p. 345; <ref-ruling> consid. 3a p. 432 in initio). Quatre témoignages ont déjà été recueillis au sujet du harcèlement allégué par le demandeur et ces dépositions ont été transcrites au procès-verbal. A supposer que le droit de procédure permette une révocation de l'ordonnance de preuves, il s'impose d'effectuer une appréciation rigoureuse de ces témoignages, anticipée, dans la perspective de renoncer à l'expertise et de réexaminer l'utilité des autres mesures probatoires aussi ordonnées le 13 mars 2009.
4. Le demandeur est donc fondé à se plaindre d'un retard contraire à l'art. 29 al. 1 Cst. en tant que l'instruction de la cause ne progresse plus depuis le mois de mars 2011. Ses conclusions tendant à l'exécution de l'ordonnance sur preuves du 13 mars 2009 ne peuvent toutefois pas être accueillies car leur pertinence n'est pas établie au regard du principe de la célérité. Le recours ne sera donc que partiellement admis, la Présidente du Tribunal civil étant invitée à poursuivre l'instruction de la cause.
Les frais et dépens du recours au Tribunal fédéral n'incombent pas aux parties défenderesses devant le Tribunal civil. Les dépens incombent au canton de Vaud à titre de collectivité dont dépendent les autorités précédentes. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis et la décision attaquée est réformée en ce sens que la Présidente du Tribunal civil est invitée à poursuivre l'instruction de la cause.
2. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Le canton de Vaud versera une indemnité de 1'500 fr. au demandeur, à titre de dépens pour le recours au Tribunal fédéral.
4. Il n'est pas alloué de dépens aux autres parties.
5. La Chambre des recours civile est invitée à statuer à nouveau sur les frais et dépens du recours cantonal.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 juillet 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente: Klett
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Sachverhalt:
A. T._, geboren 1957, arbeitete seit September 1990 als Kunststoffverarbeiterin bei der Firma B._ und meldete sich am 16. April 1997 mit dem Hinweis auf Rücken- und Beinschmerzen rechts (erneut) zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die Verhältnisse zum Leistungsbezug ab und holte dazu Arztberichte sowie eine Auskunft der Arbeitgeberin ein. Mit Verfügung vom 13. August 1999 sprach sie der Versicherten eine halbe Invalidenrente ab 1. Februar 1997 befristet bis 30. April 1998 zu. Ab jenem Zeitpunkt betrage der Invaliditätsgrad von T._ noch 25 %, womit ein Anspruch auf eine Rente entfalle. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Februar 2000 in dem Sinne teilweise gut, als sie die Verfügung in dem Punkt aufhob, als ein Anspruch auf eine Rente ab 1. Mai 1998 abgesprochen wurde. Die Sache wurde zu weiteren umfassenden medizinischen Abklärungen über einen Leistungsanspruch ab 1. Mai 1998 an die Verwaltung zurückgewiesen. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Nach Einholung eines MEDAS-Gutachtens vom 28. Februar 2001 teilte die IV-Stelle T._ erneut mit, dass sie Anspruch auf eine halbe Invalidenrente vom Februar 1997 bis April 1998 habe. Ab jenem Zeitpunkt betrage ihr Invaliditätsgrad noch 17 %. Auch ein anlässlich des Anhörungsverfahrens eingebrachter Eventualantrag auf Arbeitsvermittlung wurde abgelehnt, da die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Stellenvermittlung nicht gegeben seien (Verfügung vom 2. Mai 2002).
A. T._, geboren 1957, arbeitete seit September 1990 als Kunststoffverarbeiterin bei der Firma B._ und meldete sich am 16. April 1997 mit dem Hinweis auf Rücken- und Beinschmerzen rechts (erneut) zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die Verhältnisse zum Leistungsbezug ab und holte dazu Arztberichte sowie eine Auskunft der Arbeitgeberin ein. Mit Verfügung vom 13. August 1999 sprach sie der Versicherten eine halbe Invalidenrente ab 1. Februar 1997 befristet bis 30. April 1998 zu. Ab jenem Zeitpunkt betrage der Invaliditätsgrad von T._ noch 25 %, womit ein Anspruch auf eine Rente entfalle. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Februar 2000 in dem Sinne teilweise gut, als sie die Verfügung in dem Punkt aufhob, als ein Anspruch auf eine Rente ab 1. Mai 1998 abgesprochen wurde. Die Sache wurde zu weiteren umfassenden medizinischen Abklärungen über einen Leistungsanspruch ab 1. Mai 1998 an die Verwaltung zurückgewiesen. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Nach Einholung eines MEDAS-Gutachtens vom 28. Februar 2001 teilte die IV-Stelle T._ erneut mit, dass sie Anspruch auf eine halbe Invalidenrente vom Februar 1997 bis April 1998 habe. Ab jenem Zeitpunkt betrage ihr Invaliditätsgrad noch 17 %. Auch ein anlässlich des Anhörungsverfahrens eingebrachter Eventualantrag auf Arbeitsvermittlung wurde abgelehnt, da die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Stellenvermittlung nicht gegeben seien (Verfügung vom 2. Mai 2002).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher eine ganze unbefristete Invalidenrente ab 1. Februar 1997, eventuell eine Rückweisung an die Verwaltung zur Durchführung eines psychiatrischen Gutachtens und subeventuell eine Arbeitsvermittlung und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt wurden, wies die AHV/IV-Rekurskommission mit Entscheid vom 31. Oktober 2002 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher eine ganze unbefristete Invalidenrente ab 1. Februar 1997, eventuell eine Rückweisung an die Verwaltung zur Durchführung eines psychiatrischen Gutachtens und subeventuell eine Arbeitsvermittlung und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt wurden, wies die AHV/IV-Rekurskommission mit Entscheid vom 31. Oktober 2002 ab.
C. T._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vorinstanzlich gestellten Anträge erneuern.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung lassen sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die kantonale Rekurskommission hat die massgebenden Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Ebenfalls richtig wiedergegeben wurde die Rechtsprechung zu den auf eine befristet ausgerichtete Invalidenrente anwendbaren Grundsätzen über die Revision einer Verfügung (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 6b/dd; AHI-Praxis 1999 S. 246 Erw. 3a) und zum Beweiswert von ärztlichen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a; <ref-ruling>), insbesondere eines MEDAS-Gutachtens (<ref-ruling> Erw. 4b). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Mai 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 2. Mai 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Die Vorinstanz geht davon aus, dass mit ihrem rechtskräftigen Entscheid vom 10. Februar 2000 über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine halbe Invalidenrente für den Zeitraum vom 1. Februar 1997 bis 30. April 1998 bereits entschieden ist, womit sie materiell nur noch einen eventuellen Leistungsanspruch ab 1. Mai 1998 prüfte. Dies obwohl im Verwaltungsakt vom 2. Mai 2002 auch über den Anspruch ab Februar 1997 verfügt worden ist. Hingegen hat die kantonale Rekurskommission das Eintreten auf das darüber hinausgehende Begehren um eine ganze Rente für jenen Zeitraum in formeller Hinsicht nicht verweigert.
2.1 In anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht liegt ein Rechtsverhältnis vor, wenn rückwirkend eine abgestufte und/oder befristete Invalidenrente zugesprochen wird. Wird nur die Abstufung oder die Befristung der Leistungen angefochten, wird damit die richterliche Überprüfungsbefugnis nicht in dem Sinne eingeschränkt, dass unbestritten gebliebene Rentenbezugszeiten von der richterlichen Prüfung ausgenommen blieben. Das liegt darin begründet, dass einer rückwirkend verfügten abgestuften und/oder befristeten Rente nach der Rechtsprechung Revisionsgründe analog <ref-law> unterlegt sein müssen (<ref-ruling>), wobei sich der Zeitpunkt des Wechsels für die Herauf-, Herabsetzung oder Aufhebung der Rente nach <ref-law> bestimmt (vgl. <ref-ruling> mit Hinweisen).
2.2 Die Massgeblichkeit der revisionsrechtlichen Grundsätze bedingt, dass für die Beurteilung der Rentenaufhebung per Ende April 1998 der Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Februar 1997 bis 30. April 1998 zu berücksichtigen ist. Da der eindeutig formulierte Entscheid der Rekurskommission vom 10. Februar 2000 - wonach für den erwähnten Zeitraum zu Recht eine halbe Rente verfügt worden sei - mangels Anfechtung rechtskräftig geworden ist, hat es hingegen damit sein Bewenden. Ob an dieser Teilrechtskraft festzuhalten ist, kann jedoch offen bleiben, da - wie im Folgenden darzulegen sein wird - der Anspruch auf eine halbe Rente bis Ende April 1998 in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden ist (vgl. AHI-Praxis S. 278 Erw. 1a und b).
2.2 Die Massgeblichkeit der revisionsrechtlichen Grundsätze bedingt, dass für die Beurteilung der Rentenaufhebung per Ende April 1998 der Anspruch auf eine Invalidenrente ab 1. Februar 1997 bis 30. April 1998 zu berücksichtigen ist. Da der eindeutig formulierte Entscheid der Rekurskommission vom 10. Februar 2000 - wonach für den erwähnten Zeitraum zu Recht eine halbe Rente verfügt worden sei - mangels Anfechtung rechtskräftig geworden ist, hat es hingegen damit sein Bewenden. Ob an dieser Teilrechtskraft festzuhalten ist, kann jedoch offen bleiben, da - wie im Folgenden darzulegen sein wird - der Anspruch auf eine halbe Rente bis Ende April 1998 in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden ist (vgl. AHI-Praxis S. 278 Erw. 1a und b).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin klagte gemäss Gutachten der Klinik S._ vom 15. Januar 1998 (Dr. med. N._, Oberarzt, und Dr. med. R._, Chefarzt) seit Sommer 1992 über Schmerzen im Bereich des rechten Oberschenkels. Im Mai 1994 kamen zusätzlich Kreuzschmerzen hinzu, die rechts in den seitlichen Oberschenkel ausstrahlten. Seit 1993 wechselten dabei Perioden mit unterschiedlichen Graden von Arbeitsunfähigkeit, welche immer wieder von solchen mit voller Arbeitsfähigkeit abgelöst wurden. Aus diesem Grund hat die IV-Stelle ein erstes Gesuch um Rentenzusprechung wegen Nichterfüllung der Wartezeit in einem Vorbescheid vom 1. Juli 1996 abgewiesen. Ab 26. Februar 1996 attestierte Dr. med. I._, Innere Medizin FMH, der Beschwerdeführerin eine dauernde Arbeitsunfähigkeit, wobei diese bis Mitte Mai 1996 100 % und ab jenem Zeitpunkt - mit kurzen Unterbrechungen von voller Arbeitsunfähigkeit, unter anderem wegen stationären Rehabilitationsaufenthalten - 50 % betrug. Im Dezember 1997 wurde anlässlich einer Begutachtung in der Klinik S._ als Ursache der Oberschenkelbeschwerden ein Weichteiltumor am rechten Oberschenkel diagnostiziert. Daneben bestand ein leichtes Lumbovertebralsyndrom bei insuffizienter Rumpfmuskulatur und ein Verdacht auf Osteopenie. Der (gutartige) Tumor wurde im Januar 1998 entfernt. Die Beschwerdeführerin nahm ihre Arbeit in der Folge am 19. Februar 1998 wieder zu 50 % auf. Die Schmerzen im rechten Oberschenkel waren seit der Operation verschwunden, es verblieben die lumbalen Beschwerden.
Aufgrund der Diagnosen und der attestierten Arbeitsunfähigkeit ist es nicht zu beanstanden, wenn ab Februar 1996 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen worden ist. Die Beschwerdeführerin hat diese denn auch an ihrem bisherigen Arbeitsplatz verwertet, womit ihr nach Ablauf des Wartejahres im Sinne von <ref-law> ab 1. Februar 1997 zu Recht ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente zuerkannt worden ist.
3.2 Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich mit der durch die Operation am rechten Oberschenkel verbesserten gesundheitlichen Situation verändert. In ihrem Bericht vom 22. April 1998 erachteten Dr. med. R._ und Dr. med. N._ die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Fabrikarbeiterin ab 1. Mai 1998 als nunmehr noch allerhöchstens um 25 % eingeschränkt; dies, nachdem früher vor allem die Beinschmerzen die Arbeitsfähigkeit limitiert hätten. Aufgrund des MEDAS-Gutachtens vom 28. Februar 2001 besteht eine Schmerzverarbeitungsstörung bei langdauernden körperlichen Erkrankungen und vor allem eine rezidivierende depressive Reaktion mit somatischen Symptomen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde die Beschwerdeführerin ausdrücklich auch psychiatrisch untersucht. Der psychiatrische Konsiliarius, Dr. med. C._, erachtet die Arbeitsfähigkeit infolge der psychischen Störungen im Umfang von 20 % vermindert. Es beständen aber keine ernsthaften Gründe gegen eine Teilintegration ins Erwerbsleben. Ein volles Pensum sei angesichts drohender Überforderung in einer Doppelbelastung nicht zu empfehlen. Aus rheumatologischer Sicht beständen aufgrund der objektivierbaren muskulo-skelettalen Befunden für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten keine wesentlichen Einschränkungen (Teilgutachten Dr. med. H._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH). Unter Beachtung der funktionellen Störungen sei die Beschwerdeführerin für körperlich schwere Tätigkeiten, solche mit ausgesprochener Zwangshaltung, Akkordarbeit oder besondere Stressbelastung, arbeitsunfähig. Zusammenfassend kamen die Ärzte der MEDAS am Spital G._ zum Schluss, es sei der Beschwerdeführerin in ihrer früheren Erwerbstätigkeit in der Plastikverarbeitung oder jeder andern ähnlich belastenden Tätigkeit eine Stelle im Rahmen von 80 % eines Vollpensums zumutbar. Da das Gutachten umfassend und schlüssig ist sowie den durch die Rechtsprechung aufgestellten Kriterien genügt (vgl. BGE <ref-ruling> Erw. 1c), ist für die Invaliditätsbemessung ab Mai 1998 auf die attestierte Arbeitsfähigkeit abzustellen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden keine konkreten Argumente vorgebracht, welche an den ärztlichen Schlussfolgerungen Zweifel erweckten könnten.
3.2 Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich mit der durch die Operation am rechten Oberschenkel verbesserten gesundheitlichen Situation verändert. In ihrem Bericht vom 22. April 1998 erachteten Dr. med. R._ und Dr. med. N._ die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit als Fabrikarbeiterin ab 1. Mai 1998 als nunmehr noch allerhöchstens um 25 % eingeschränkt; dies, nachdem früher vor allem die Beinschmerzen die Arbeitsfähigkeit limitiert hätten. Aufgrund des MEDAS-Gutachtens vom 28. Februar 2001 besteht eine Schmerzverarbeitungsstörung bei langdauernden körperlichen Erkrankungen und vor allem eine rezidivierende depressive Reaktion mit somatischen Symptomen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde die Beschwerdeführerin ausdrücklich auch psychiatrisch untersucht. Der psychiatrische Konsiliarius, Dr. med. C._, erachtet die Arbeitsfähigkeit infolge der psychischen Störungen im Umfang von 20 % vermindert. Es beständen aber keine ernsthaften Gründe gegen eine Teilintegration ins Erwerbsleben. Ein volles Pensum sei angesichts drohender Überforderung in einer Doppelbelastung nicht zu empfehlen. Aus rheumatologischer Sicht beständen aufgrund der objektivierbaren muskulo-skelettalen Befunden für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten keine wesentlichen Einschränkungen (Teilgutachten Dr. med. H._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH). Unter Beachtung der funktionellen Störungen sei die Beschwerdeführerin für körperlich schwere Tätigkeiten, solche mit ausgesprochener Zwangshaltung, Akkordarbeit oder besondere Stressbelastung, arbeitsunfähig. Zusammenfassend kamen die Ärzte der MEDAS am Spital G._ zum Schluss, es sei der Beschwerdeführerin in ihrer früheren Erwerbstätigkeit in der Plastikverarbeitung oder jeder andern ähnlich belastenden Tätigkeit eine Stelle im Rahmen von 80 % eines Vollpensums zumutbar. Da das Gutachten umfassend und schlüssig ist sowie den durch die Rechtsprechung aufgestellten Kriterien genügt (vgl. BGE <ref-ruling> Erw. 1c), ist für die Invaliditätsbemessung ab Mai 1998 auf die attestierte Arbeitsfähigkeit abzustellen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden keine konkreten Argumente vorgebracht, welche an den ärztlichen Schlussfolgerungen Zweifel erweckten könnten.
4. 4.1 Gemäss dem auf die vorliegende Konstellation anwendbaren <ref-law> ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Revisionszeitpunkt abzustellen. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie indessen prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (vgl. <ref-ruling>).
4.2 Die Invalidenrente wurde per 30. April 1998 aufgehoben. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin hat sich nach der Operation am Oberschenkel im Januar 1998 wesentlich verbessert, womit gegen den Revisionszeitpunkt nichts einzuwenden ist. Damals arbeitete die Beschwerdeführerin zu 50 % bei der Firma B._. Aufgrund der ärztlichen Arbeitsfähigkeitsbeurteilung wäre es ihr möglich und zumutbar gewesen, diese Tätigkeit im Rahmen eines 80 %-Pensums auszuüben. Damit kann ohne Einkommensvergleich festgestellt werden, dass ihr Invaliditätsgrad 20 % betragen hat (Prozentvergleich) und somit ein Anspruch auf eine Invalidenrente entfiel.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat im Oktober 1998 ihre Arbeitsstelle verloren, weil der Arbeitgeber auf Dauer keine Teilzeittätigkeiten akzeptierte. Die Kündigung erfolgte somit aus Invaliditätsgründen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu einer anderen Beurteilung des Invaliditätsgrades Anlass geben. Bei der Firma B._ hätte die Versicherte weiterhin Fr. 41'133.- (Fr. 16.60 x 2288 Std. x 1,0833 [Ferien]) verdient. Da die Beschwerdeführerin nach der Entlassung bis zum Verfügungszeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen war, ist das Invalideneinkommen aufgrund der Tabellenwerte des Bundesamtes für Statistik zu ermitteln. Die kantonale Rekurskommission hat überzeugend ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin auch an einem anderen angepassten Arbeitsplatz mit keiner über die Reduktion des Pensums hinausgehenden Lohneinbusse rechnen müsste. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es sich vorliegend nicht rechtfertigt, vom Tabellenlohn einen so genannten invaliditätsbedingten Abzug vorzunehmen, dass aber auch bei Berücksichtigung eines solchen von bis zu 25 % kein Invaliditätsgrad resultierte, welcher einen Anspruch auf eine Rente geben würde (Tabellenlohn Fr. 41'100.- : 40 x 41.8 x 80 % x 75 = 37.35 %). Damit wurde die Invalidenrente per 30. April 1998 zu Recht aufgehoben.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat im Oktober 1998 ihre Arbeitsstelle verloren, weil der Arbeitgeber auf Dauer keine Teilzeittätigkeiten akzeptierte. Die Kündigung erfolgte somit aus Invaliditätsgründen. Es ist deshalb zu prüfen, ob diese Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse zu einer anderen Beurteilung des Invaliditätsgrades Anlass geben. Bei der Firma B._ hätte die Versicherte weiterhin Fr. 41'133.- (Fr. 16.60 x 2288 Std. x 1,0833 [Ferien]) verdient. Da die Beschwerdeführerin nach der Entlassung bis zum Verfügungszeitpunkt keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen war, ist das Invalideneinkommen aufgrund der Tabellenwerte des Bundesamtes für Statistik zu ermitteln. Die kantonale Rekurskommission hat überzeugend ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin auch an einem anderen angepassten Arbeitsplatz mit keiner über die Reduktion des Pensums hinausgehenden Lohneinbusse rechnen müsste. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass es sich vorliegend nicht rechtfertigt, vom Tabellenlohn einen so genannten invaliditätsbedingten Abzug vorzunehmen, dass aber auch bei Berücksichtigung eines solchen von bis zu 25 % kein Invaliditätsgrad resultierte, welcher einen Anspruch auf eine Rente geben würde (Tabellenlohn Fr. 41'100.- : 40 x 41.8 x 80 % x 75 = 37.35 %). Damit wurde die Invalidenrente per 30. April 1998 zu Recht aufgehoben.
5. Eventualiter lässt die Beschwerdeführerin Arbeitsvermittlung beantragen. Dem Berufsberater der IV-Stelle gab sie anlässlich eines Gesprächs vom 8. November 2001 an, sie könne keine Stunde mehr sitzen, stehen oder gehen und unter diesen Umständen nicht mehr arbeiten. Aus diesen Gründen habe sie auch einen von der Arbeitslosenversicherung angebotenen Deutschkurs nicht mehr besuchen können. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Verfügungszeitpunkt subjektiv nicht eingliederungsfähig war, womit die Verwaltung einen Anspruch auf Arbeitsvermittlung zu Recht abgelehnt hat. Sollte sich dieser Umstand nach Verfügungserlass geändert haben, steht es ihr jederzeit offen, sich erneut an die IV-Stelle zu wenden.
5. Eventualiter lässt die Beschwerdeführerin Arbeitsvermittlung beantragen. Dem Berufsberater der IV-Stelle gab sie anlässlich eines Gesprächs vom 8. November 2001 an, sie könne keine Stunde mehr sitzen, stehen oder gehen und unter diesen Umständen nicht mehr arbeiten. Aus diesen Gründen habe sie auch einen von der Arbeitslosenversicherung angebotenen Deutschkurs nicht mehr besuchen können. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Verfügungszeitpunkt subjektiv nicht eingliederungsfähig war, womit die Verwaltung einen Anspruch auf Arbeitsvermittlung zu Recht abgelehnt hat. Sollte sich dieser Umstand nach Verfügungserlass geändert haben, steht es ihr jederzeit offen, sich erneut an die IV-Stelle zu wenden.
6. Dem Begehren um unentgeltliche Verbeiständung (Art. 152 Abs. 2 OG) kann entsprochen werden, weil die Bedürftigkeit auf Grund der eingereichten Unterlagen ausgewiesen ist, die Beschwerde zwar als unbegründet, aber nicht geradezu als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung wenn nicht notwendig, so doch geboten war (<ref-ruling> Erw. 6). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Roland Ilg für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung (Honorar und Auslagenersatz) von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schweizerischer Baumeisterverband, Zürich, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 21. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997', '2e6e34d2-436f-4eb0-b4ae-44d315af3f06', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f713d4c6-35f4-4245-aff6-55fd2e8a78ce | 2,006 | fr | Faits :
Faits :
A. Par lettre du 26 avril 1990 adressée à B._, A._ et C._, la Banque Y._ a confirmé l'octroi d'un prêt à terme fixe au montant de 200'000 fr., « destiné à un investissement dans Z._ restaurants SA ». Cet écrit spécifiait les conditions du prêt; une rubrique « garantie » mentionnait un « engagement de codébiteurs, pour 1/3 chacun, de vous-mêmes ». Il était accompagné d'un document intitulé « engagement de codébiteurs » libellé comme suit:
A. Par lettre du 26 avril 1990 adressée à B._, A._ et C._, la Banque Y._ a confirmé l'octroi d'un prêt à terme fixe au montant de 200'000 fr., « destiné à un investissement dans Z._ restaurants SA ». Cet écrit spécifiait les conditions du prêt; une rubrique « garantie » mentionnait un « engagement de codébiteurs, pour 1/3 chacun, de vous-mêmes ». Il était accompagné d'un document intitulé « engagement de codébiteurs » libellé comme suit:
... La banque ouvre aux soussignés
M. B._
M. A._
M. C._
un prêt à terme fixe de 200'000 fr. (deux cent mille) en capital.
Les soussignés se constituent codébiteurs dans les proportions suivantes:
M. B._ un tiers
M. A._ un tiers
M. C._ un tiers
M. C._ un tiers
... Par des corrections manuscrites dans ces deux documents, les destinataires ont modifié leurs quotes-parts en ce sens que B._ s'engageait pour 100'000 fr., A._ pour 50'000 fr. et C._ pour 50'000 fr. également. Pour exprimer leur accord, tous trois ont contresigné un exemplaire de chaque document et, en outre, des conditions générales de la banque. Ces exemplaires furent restitués à la banque.
Celle-ci a versé la somme convenue le 11 mai 1990. Elle a par la suite fusionné avec un autre établissement pour devenir la Banque X._.
Celle-ci a versé la somme convenue le 11 mai 1990. Elle a par la suite fusionné avec un autre établissement pour devenir la Banque X._.
B. Le 20 mars 2002, la banque a résilié le prêt avec effet immédiat et elle a exigé de ses clients le remboursement de 276'266 fr.55 en capital, intérêts et frais.
Le 19 novembre 2004, elle a fait notifier à A._ un commandement de payer au montant de 76'396 fr.40, avec intérêts au taux de 6,25% par an dès le 1er septembre 2004, dans la poursuite n° .... Le débiteur poursuivi a formé opposition. Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 50'000 fr., sans intérêts.
Le 19 novembre 2004, elle a fait notifier à A._ un commandement de payer au montant de 76'396 fr.40, avec intérêts au taux de 6,25% par an dès le 1er septembre 2004, dans la poursuite n° .... Le débiteur poursuivi a formé opposition. Par jugement du 3 février 2005, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition à concurrence de 50'000 fr., sans intérêts.
C. Le 24 février 2005, A._ a ouvert action en libération de dette contre la Banque X._; sa demande tendait à faire constater qu'il ne devait pas le montant de 50'000 fr. Il soutenait qu'il s'était lié à la défenderesse par un contrat de cautionnement, afin de garantir l'obligation de Z._ restaurants SA, et que ce contrat était nul faute d'avoir été conclu en la forme authentique.
La défenderesse a pris des conclusions tendant à la condamnation du demandeur au paiement de 76'396 fr.40, avec suite d'intérêts selon le commandement de payer.
Statuant le 13 décembre 2005, le Tribunal de première instance lui a donné entièrement gain de cause. Il a retenu que les parties s'étaient liées par un contrat de prêt, libre de forme, et que la défenderesse était créancière de toutes les prestations qui étaient l'objet du commandement de payer.
Le demandeur ayant appelé du jugement, la Cour de justice s'est prononcée le 23 juin 2006. Elle a confirmé le rejet de l'action en libération de dette et condamné le demandeur à payer 50'000 fr. sans intérêts. Pour le surplus, la défenderesse n'avait pas formé de demande reconventionnelle et elle ne pouvait donc pas obtenir de prestations plus amples que celles reconnues par le juge de la mainlevée.
Le demandeur ayant appelé du jugement, la Cour de justice s'est prononcée le 23 juin 2006. Elle a confirmé le rejet de l'action en libération de dette et condamné le demandeur à payer 50'000 fr. sans intérêts. Pour le surplus, la défenderesse n'avait pas formé de demande reconventionnelle et elle ne pouvait donc pas obtenir de prestations plus amples que celles reconnues par le juge de la mainlevée.
D. Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de modifier l'arrêt de la Cour de justice en prononçant que le montant de 50'000 fr. n'est pas dû et que la poursuite n° ... ne sera pas continuée.
La défenderesse conclut au rejet du recours.
Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a rejeté un recours de droit public que le demandeur a introduit contre le même prononcé. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours est formé par une partie qui a succombé dans des conclusions concernant sa propre situation juridique. Il est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal suprême (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ), il est en principe recevable, sous réserve de l'examen des griefs soumis au Tribunal fédéral.
Le recours en réforme peut être exercé pour violation du droit fédéral, à l'exclusion des droits constitutionnels et du droit cantonal (art. 43 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées dans la présente affaire, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (art. 63 al. 2 et 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 106, 136 consid. 1.4 p. 140); la partie recourante n'est pas autorisée à critiquer les constatations de fait ni à alléguer des faits qui n'ont pas été constatés (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties (art. 63 al. 1 OJ) et il apprécie librement la portée juridique des faits (art. 43 al. 4, 63 al. 3 OJ); néanmoins, d'ordinaire, il se prononce seulement sur les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ concernant la motivation du recours (<ref-ruling> consid. 1 p. 200; <ref-ruling> consid. 2 p. 94).
Le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation des parties (art. 63 al. 1 OJ) et il apprécie librement la portée juridique des faits (art. 43 al. 4, 63 al. 3 OJ); néanmoins, d'ordinaire, il se prononce seulement sur les questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ concernant la motivation du recours (<ref-ruling> consid. 1 p. 200; <ref-ruling> consid. 2 p. 94).
2. Le demandeur reproche à la Cour de justice d'avoir violé l'<ref-law> relatif à l'interprétation des contrats. Selon son argumentation, les parties au contrat conclu au printemps de 1990 ont stipulé un engagement principal de Z._ restaurants SA et une simple garantie, subsidiaire, des trois personnes physiques qui ont contresigné les documents.
2.1 Confronté à un litige sur l'interprétation d'une convention, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>). S'il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut pas être contestée par la voie du recours en réforme (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 3 p. 620, 129 III 664 consid. 3.1 p. 667). Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits (<ref-ruling>, ibidem; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 422).
Si le juge ne parvient pas à établir la commune et réelle intention des parties, il lui incombe d'interpréter leurs déclarations et comportements selon la théorie de la confiance. Il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (<ref-ruling> consid. 4 p. 27/28). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 424; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 123, 664 consid. 3.1 p. 667). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, examine librement. Pour résoudre cette question de droit, il doit cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté concernée et sur les circonstances dans lesquelles elle est intervenue, points qui relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 4 p. 28; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 425).
Même s'il est apparemment clair, le sens d'un texte souscrit par les parties n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (<ref-law>). Lorsque la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de cette clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne corresponde pas à leur volonté (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 611; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.5).
2.2 La Cour de justice constate que lors de la conclusion du contrat, il était clair pour toutes les parties que la somme à fournir par la défenderesse était destinée à la société Z._ restaurants SA. Cela concorde avec l'opinion du recourant. La Cour constate aussi que selon l'accord de ces mêmes parties, il n'était pas prévu que cette société serait débitrice du remboursement à la défenderesse; au contraire, l'engagement correspondant était assumé exclusivement par le recourant, avec B._ et C._, selon leurs quotes-parts respectives. La Cour retient enfin qu'en l'absence d'un engagement principal de la société, engagement qui aurait été garanti par celui du recourant, les parties n'ont pas pu envisager un contrat de cautionnement.
Dans cette discussion du cas, on peine à discerner si la Cour de justice constate la volonté commune des parties ou si elle constate et interprète leurs manifestations de volonté.
Dans la mesure où la Cour retient que la volonté réelle et concordante de toutes les parties se rapportait à un prêt consenti à B._, A._ et C._, prêt qu'il leur incomberait de rembourser, et qu'il n'était pas question d'un cautionnement, elle se livre à une constatation de fait qui coupe court à un débat ayant pour objet d'interpréter le contrat selon le principe de la confiance.
Dans la mesure où la Cour constate seulement que les trois personnes physiques ont manifesté la volonté d'accepter le prêt et que Z._ restaurants SA n'a fait, elle, aucune déclaration, il s'impose de retenir, au regard du principe de la confiance, que cette acceptation devait être comprise comme la promesse d'assumer toutes les obligations que la loi ou le contrat imputent à l'emprunteur, selon les quotes-parts spécifiées. Il s'impose aussi de retenir que la société n'a contracté aucune obligation.
En tant que le demandeur critique les constatations de la Cour de justice ou allègue des faits autres que ceux constatés, son exposé est irrecevable au regard de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. Pour le surplus, il échoue à mettre en évidence une violation de l'<ref-law>.
En tant que le demandeur critique les constatations de la Cour de justice ou allègue des faits autres que ceux constatés, son exposé est irrecevable au regard de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. Pour le surplus, il échoue à mettre en évidence une violation de l'<ref-law>.
3. Invoquant l'<ref-law>, le demandeur fait grief à la Cour de justice de n'avoir ordonné ni l'interrogatoire des parties ni l'audition de témoins, et de l'avoir ainsi empêché de prouver que lors de la conclusion du contrat, les parties voulaient un engagement principal de Z._ restaurants SA et une simple garantie, subsidiaire, des trois personnes physiques.
L'<ref-law> répartit le fardeau de la preuve dans les contestations soumises au droit civil fédéral. A la partie chargée dudit fardeau, il confère le droit de prouver les faits concernés (<ref-ruling> consid. 3 p. 303), pour autant qu'ils soient juridiquement pertinents au regard du droit fédéral applicable à la cause, que la partie les ait régulièrement allégués selon le droit cantonal de procédure et que l'offre de preuve correspondante satisfasse, quant à la forme et au délai, aux exigences de ce droit (<ref-ruling> consid. 4a p. 317; <ref-ruling> consid. 3c p. 223/224). Pour le surplus, cette disposition ne régit pas l'appréciation des preuves et elle n'exclut pas non plus que le juge puisse, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves déjà disponibles, refuser l'administration d'une preuve supplémentaire au motif qu'il la tient pour impropre à modifier sa conviction (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 226; <ref-ruling> consid. 2.6 p. 24/25).
La Cour de justice s'est livrée à des constatations de fait qui lui permettent de retenir avec raison, au regard du droit fédéral, l'obligation exclusive des personnes physiques avec, parmi elles, le demandeur. Son refus d'ordonner un interrogatoire des parties ou l'audition de témoins repose sur l'appréciation anticipée du résultat à attendre de ces mesures probatoires, de sorte que la critique du demandeur est inapte à révéler une violation de l'<ref-law>.
La Cour de justice s'est livrée à des constatations de fait qui lui permettent de retenir avec raison, au regard du droit fédéral, l'obligation exclusive des personnes physiques avec, parmi elles, le demandeur. Son refus d'ordonner un interrogatoire des parties ou l'audition de témoins repose sur l'appréciation anticipée du résultat à attendre de ces mesures probatoires, de sorte que la critique du demandeur est inapte à révéler une violation de l'<ref-law>.
4. Le demandeur se plaint de violation de l'<ref-law> relatif à la forme du cautionnement accordé par une personne physique. Compte tenu que le contrat des parties n'avait pas pour objet de garantir la dette d'un tiers, il ne s'inscrit pas dans la définition du cautionnement selon l'<ref-law>. Par conséquent, faute d'être applicable, cette disposition ne peut pas fonder l'action en libération de dette.
4. Le demandeur se plaint de violation de l'<ref-law> relatif à la forme du cautionnement accordé par une personne physique. Compte tenu que le contrat des parties n'avait pas pour objet de garantir la dette d'un tiers, il ne s'inscrit pas dans la définition du cautionnement selon l'<ref-law>. Par conséquent, faute d'être applicable, cette disposition ne peut pas fonder l'action en libération de dette.
5. Le recours en réforme doit être rejeté, dans la mesure où les griefs présentés sont recevables. A titre de partie qui succombe, son auteur doit acquitter l'émolument judiciaire et les dépens auxquels l'autre partie peut prétendre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 2'500 fr.
2. Le demandeur acquittera un émolument judiciaire de 2'500 fr.
3. Le demandeur acquittera une indemnité de 3'000 fr. due à la défenderesse à titre de dépens.
3. Le demandeur acquittera une indemnité de 3'000 fr. due à la défenderesse à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 20 décembre 2006
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'dd87568a-85de-45c2-a17d-aafe0ffe9c82', 'da377e7d-e453-41c2-9021-72997f16486b', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '723acc78-1337-4cd2-afd9-139684383434', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', '003b58d6-b229-480c-add5-2dc809e86df1', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', 'b6943eed-ec3e-4242-b541-0e0a88803678', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f713de46-c5ce-4d7d-8667-fef0943ef880 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1983 geborene F._ war als Praktikantin der Firma J._ bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 1. Februar 2004 in Zürich einen Autounfall erlitt. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen, stellte diese indessen mit Verfügung vom 19. Januar 2006 und Einspracheentscheid vom 6. Juli 2006 per 31. Dezember 2005 ein, da die darüberhinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht mehr adäquat kausal durch das Unfallereignis verursacht worden seien.
B. Die von F._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Mai 2008 ab. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sprach das Gericht der Vertreterin der Versicherten eine Entschädigung von Fr. 3'300.- zu.
C. Mit Beschwerde beantragt F._ sinngemäss, die SUVA sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihre Leistungen auch über den 31. Dezember 2005 hinaus zu erbringen. Zudem sei die Entschädigung der amtlichen Anwältin für das vorinstanzliche Verfahren im Sinne der dort beantragten Kosten zu erhöhen.
D. Mit Verfügung vom 8. August 2008 wies das Bundesgericht das Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Prozessführung für das bundesgerichtliche Verfahren wegen Aussichtslosigkeit ab. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Insofern die Beschwerdeführerin beantragt, die Entschädigung der amtlichen Rechtsanwältin für das vorinstanzliche Verfahren sei zu erhöhen, ist mangels Beschwerdelegitimation nicht auf die Beschwerde einzutreten (<ref-ruling> E. 2 S. 363; ARV 1997 Nr. 27 S. 151 E. 4b [C 232/93], vgl. auch Urteil U 439/06 vom 29. Mai 2007, E. 5.1).
3. Im kantonalen Entscheid werden die nach der Rechtsprechung für den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) geltenden Voraussetzungen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (<ref-ruling> E. 3.1 u. 3.2 S. 181), insbesondere bei Schleudertraumen der HWS (<ref-ruling>), ausführlich und zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1a S. 414 mit Hinweisen). Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Verwaltungsverfügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (<ref-ruling> E. 2.1, 125 V 412 E. 1b in Verbindung mit E. 2a, S. 414 ff.).
4.2 Mit Verfügung vom 19. Januar 2006 stellte die SUVA ihre Leistungen per 31. Dezember 2005 ein, da die über dieses Datum hinaus anhaltend geklagten Beschwerden nicht mehr adäquat kausal durch das Unfallereignis vom 1. Februar 2004 verursacht worden seien. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist daher im vorliegenden Verfahren lediglich zu prüfen, ob diese Leistungseinstellung per Ende Dezember 2005 rechtens war. Nicht zum Streitgegenstand gehört demgegenüber Bestand und allenfalls Höhe eines Taggeldanspruchs in der Zeit vor dem 31. Dezember 2005. Ebensowenig ist vorliegend über eine allfällige Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin für Folgen von Unfällen, die sich im Jahre 2006 ereignet haben sollen, zu entscheiden.
5. 5.1 Es ist unbestritten, dass das Ereignis vom 1. Februar 2004 keine organisch hinreichend nachweisbaren Unfallfolgen (vgl. dazu Urteil 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 8.2 mit zahlreichen Hinweisen) verursachte. Die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Ereignis und den über den 31. Dezember 2005 hinaus geklagten Beschwerden ist somit aufgrund des augenfälligen Geschehensablauf und unter Einbezug weiter unfallbezogener Kriterien zu prüfen. Dabei kann die Frage, ob am 31. Dezember 2005 überhaupt noch natürlich unfallkausale Beschwerden vorlagen, dann offenbleiben, wenn die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zu verneinen ist (Urteile 8C_355/2008 vom 9. September 2008, E. 4.3 und 8C_42/2007 vom 14. April 2008, E. 2).
5.2 Wie das kantonale Gericht zutreffend ausführt und auch von der Beschwerdeführerin letztlich eingeräumt wird, ist das Ereignis vom 1. Februar 2004 höchstens als mittelschwerer Unfall im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen zu qualifizieren. Die Vorinstanz prüfte die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges in Anwendung der unfallbezogenen Kriterien der "Schleudertrauma-Praxis" (<ref-ruling> E. 10.3 S. 130). Ginge man demgegenüber davon aus, der Unfall habe eine vorbestehende Posttraumatische Belastungsstörung wesentlich verschlimmert und prüfte demgemäss die Adäquanz nach den für psychische Unfallfolgeschäden entwickelten Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 6c/ S. 140), so wäre sie zu verneinen: Der Unfall ereignete sich unbestrittenermassen nicht unter besonders dramatischen Begleitumständen, war nicht besonders eindrücklich und es lagen keine organisch nachweisbaren Unfallfolgen vor, so dass auch die weiteren unfallbezogenen Kriterien dieser Rechtsprechung nicht erfüllt werden können.
5.3 Der Fallabschluss und damit verbunden die Prüfung eines Rentenanspruchs ist dann vorzunehmen, wenn von der Fortsetzung der medizinischen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes mehr zu erwarten ist (<ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.). Dem Austrittbericht aus der Klinik K._ vom 21. Februar 2005 ist zu entnehmen, dass der Rehabilitationserfolg in dieser Klinik sehr gut war. Es wurden zwar noch weitere Therapien empfohlen, die Ärzte rechneten damit, dass diese bis zum 17. April 2005 abgeschlossen sein werden. Dr. med. R._ empfahl am 11. Juli 2005 bei weiterhin günstiger Prognose aktivierende Behandlungsmassnahmen mit begleitenden Entspannungsübungen, welche die Versicherte selber durchführen könne. Bezüglich der von Dr. med. A._ am 6. September 2005 vorgeschlagenen tiefenpsychologisch orientierten Behandlung ist zu beachten, dass die von ihm diagnostizierte Posttraumatische Belastungsstörung vorbestehend und nicht unfallkausal war. Bei dieser Ausgangslage erscheint es als überwiegend wahrscheinlich, dass nach dem 31. Dezember 2005 von einer Fortsetzung der medizinischen Behandlung keine namhafte Besserung der unfallkausalen Beschwerden mehr zu erwarten war.
5.4 Das kantonale Gericht verneinte die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges, da von den unfallbezogenen Kriterien der "Schleudertrauma-Praxis" höchstens eines, in nicht besonders ausgeprägter Form, gegeben sei, was bei mittelschweren Ereignissen im Grenzbereich zu den leichten Unfällen zur Bejahung der Adäquanz nicht ausreicht. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag diese Würdigung nicht als unzutreffend erscheinen zu lassen. Selbst wenn man das Kriterium der besonderen Art der erlittenen Verletzungen aufgrund des Kopfanpralles und der vorbestehenden Krankheit bejahen würde, so wäre es jedenfalls nicht besonders ausgeprägt gegeben. Physiotherapie und warme Bäder sind keine spezifische, belastende ärztliche Behandlung. Eine vorbestehende Krankheit kann zudem keine Komplikation des Schleudertraumas darstellen (vgl. Urteil 8C_637/2007 vom 11. August 2008, E. 2.5.3) - eine solche ist allenfalls beim Kriterium der Schwere oder besonderen Art der erlittenen Verletzung zu berücksichtigen. Das kantonale Gericht hat die Adäquanz eines allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Unfallereignis vom 1. Februar 2004 und den über den 31. Dezember 2005 anhaltend geklagten Beschwerden somit zu Recht verneint.
6. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach <ref-law> erledigt. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. September 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
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Fatti:
A. La Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano aveva presentato alla Svizzera, il 14 ottobre 1996, una richiesta di assistenza giudiziaria, completata in particolare il 7 luglio 1997, nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di Giorgio Vanoni e altre persone per i reati di corruzione e di falso in bilancio. Il Gruppo Fininvest avrebbe in effetti costituito, attraverso complesse operazioni con risvolti illegali, ingenti disponibilità finanziarie anche su conti bancari svizzeri, di cui il gruppo è il beneficiario economico.
Nell'ambito di ulteriori complementi rogatoriali, in particolare quello del 20 maggio 2002, la cui esecuzione è stata anch'essa delegata al Ministero pubblico della Confederazione (MPC), concernenti un procedimento penale contro il citato indagato, Candia Camaggi, Fedele Confalonieri e Paolo Del Bue per i reati di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e riciclaggio, il Tribunale federale ha respinto, rispettivamente dichiarato inammissibili, numerosi ricorsi presentati da società e da indagati relativamente ai quali era stata ordinata la trasmissione di verbali di audizione e di documenti bancari che li concernevano (cause 1A.411/1996 del 26 marzo 1997, 1A.285/2000 del 13 marzo 2001, 1A.37/2002 del 15 febbraio 2002, 1A.196 e 197/2002 del 30 settembre 2002, 1A.73/2003 del 17 settembre 2003, 1A.253 e 254/2003 dell'11 marzo 2004 e 1A.211, 212 e 217/2004 del 18 ottobre 2004, 1A.36 e 1A.53/2005 del 29 aprile 2005, 1A.201/2005 del 1° settembre 2005 e 1A.62/2006 del 27 giugno 2006). Le inchieste concernono sospettate compravendite in tutto o in parte fittizie o a prezzi artificiosamente maggiorati di diritti televisivi effettuate da società del Gruppo Fininvest, in particolare per il tramite della società U._.
Nell'ambito di ulteriori complementi rogatoriali, in particolare quello del 20 maggio 2002, la cui esecuzione è stata anch'essa delegata al Ministero pubblico della Confederazione (MPC), concernenti un procedimento penale contro il citato indagato, Candia Camaggi, Fedele Confalonieri e Paolo Del Bue per i reati di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio, ricettazione e riciclaggio, il Tribunale federale ha respinto, rispettivamente dichiarato inammissibili, numerosi ricorsi presentati da società e da indagati relativamente ai quali era stata ordinata la trasmissione di verbali di audizione e di documenti bancari che li concernevano (cause 1A.411/1996 del 26 marzo 1997, 1A.285/2000 del 13 marzo 2001, 1A.37/2002 del 15 febbraio 2002, 1A.196 e 197/2002 del 30 settembre 2002, 1A.73/2003 del 17 settembre 2003, 1A.253 e 254/2003 dell'11 marzo 2004 e 1A.211, 212 e 217/2004 del 18 ottobre 2004, 1A.36 e 1A.53/2005 del 29 aprile 2005, 1A.201/2005 del 1° settembre 2005 e 1A.62/2006 del 27 giugno 2006). Le inchieste concernono sospettate compravendite in tutto o in parte fittizie o a prezzi artificiosamente maggiorati di diritti televisivi effettuate da società del Gruppo Fininvest, in particolare per il tramite della società U._.
B. Con la diciassettesima domanda integrativa del 21 luglio 2005 la menzionata Procura ha chiesto, tra l'altro, di acquisire presso la banca G._SA di Ginevra la documentazione concernente il conto mmm, oggetto di accrediti dalla relazione A._. Ha pure chiesto che il magistrato estero potesse partecipare all'esecuzione degli atti di assistenza.
Con decisione di entrata in materia dell'11 agosto 2005, il MPC ha ammesso la richiesta integrativa. Dopo alcune chiarificazioni, la banca ha consegnato, tra l'altro, gli atti dei conti mmm e nnn. In occasione della cernita del 20 gennaio 2006, il magistrato estero ha chiesto di acquisire la documentazione di un'altra relazione, allo scopo di ricostruire il flusso del denaro depositato sulle due menzionate relazioni, la cui documentazione è stata trasmessa in via semplificata. Con decisione di chiusura del 5 ottobre 2006 il MPC ha quindi ordinato la trasmissione dei documenti bancari all'Italia del conto lll.
Con decisione di entrata in materia dell'11 agosto 2005, il MPC ha ammesso la richiesta integrativa. Dopo alcune chiarificazioni, la banca ha consegnato, tra l'altro, gli atti dei conti mmm e nnn. In occasione della cernita del 20 gennaio 2006, il magistrato estero ha chiesto di acquisire la documentazione di un'altra relazione, allo scopo di ricostruire il flusso del denaro depositato sulle due menzionate relazioni, la cui documentazione è stata trasmessa in via semplificata. Con decisione di chiusura del 5 ottobre 2006 il MPC ha quindi ordinato la trasmissione dei documenti bancari all'Italia del conto lll.
C. Avverso questa decisione F._, titolare di detta relazione, presenta un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo di annullarla. Il ricorrente critica in particolare il fatto che, dopo essere stato considerato un terzo estraneo, nel febbraio 2006 l'autorità estera ha aperto un procedimento penale nei suoi confronti per titolo di riciclaggio secondo l'<ref-law> italiano.
L'Ufficio federale di giustizia, rinunciando a formulare osservazioni, e il MPC propongono di respingere il gravame. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110; cfr. RU 2006 1069), che abroga la legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG). Conformemente agli art. 110b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e 132 cpv. 1 LTF ai procedimenti su ricorso relativi a decisioni pronunciate prima dell'entrata in vigore della novella legislativa si applica il vecchio diritto.
1.2 Italia e Svizzera sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) e dell'Accordo concluso il 10 settembre 1998 che la completa e ne agevola l'applicazione, entrato in vigore il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo, RS 0.351.945.41). La legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1) e la relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale e l'Accordo non regolano espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza di quello convenzionale (<ref-law>, art. I cpv. 2 dell'Accordo; <ref-ruling> consid. 1, 124 II 180 consid. 1a), fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (<ref-ruling> consid. 7c).
1.3 Secondo la norma speciale dell'<ref-law>, il Tribunale federale non è vincolato dalle censure e dalle conclusioni delle parti; esso esamina liberamente se i presupposti per la concessione dell'assistenza sono adempiuti e in quale misura questa debba esser prestata (<ref-ruling> consid. 1d, 118 Ib 269 consid. 2e). Non è tuttavia tenuto, come lo sarebbe un'autorità di vigilanza, a verificare la conformità delle decisioni impugnate con l'insieme delle norme applicabili (<ref-ruling> consid. 1.4, 123 II 134 consid. 1d).
1.4 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del MPC, il ricorso di diritto amministrativo, che contro la decisione di trasmissione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. b e 80l cpv. 1 AIMP), è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80g cpv. 1 e 2 in relazione con l'<ref-law>. La legittimazione del ricorrente, titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica.
1.4 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del MPC, il ricorso di diritto amministrativo, che contro la decisione di trasmissione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. b e 80l cpv. 1 AIMP), è ricevibile sotto il profilo dell'art. 80g cpv. 1 e 2 in relazione con l'<ref-law>. La legittimazione del ricorrente, titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica.
2. 2.1 Il MPC ha rilevato che il complemento litigioso costituisce la diciassettesima integrazione della domanda del 20 maggio 2002, la quale a sua volta si fonda sulla rogatoria iniziale del 14 ottobre 1996. Secondo l'esposto dei fatti, il Gruppo Fininvest avrebbe costituito un complesso di società off-shore, finanziate con suoi fondi sulla base di una contabilità fittizia. Nel 1994 Fininvest ha fondato la società U._SpA, attiva nel campo delle trasmissioni televisive e della pubblicità. Quest'ultima ha acquisito diritti di trasmissione televisivi per il tramite sempre di società off-shore, oggetto di numerosi complementi rogatoriali. Per le acquisizioni i prezzi sarebbero stati aumentati senza alcuna giustificazione di ordine economico, come trasparirebbe da documentazione bancaria già trasmessa dal MPC all'Italia. Nella diciassettesima integrazione si indica il rinvio a giudizio di Silvio Berlusconi, R._, D._, Paolo Del Bue, E._ e altri per frode fiscale, falso in bilancio, appropriazione indebita in relazione ad attività illecite connesse alla compravendita di diritti di trasmissione da parte di U._.
2.2 I diritti di trasmissione ceduti a U._ negli anni 1994-1995 da società maltesi, controllate dal Gruppo Berlusconi, sarebbero pervenuti a queste società tramite una serie di vendite fittizie, a prezzi gonfiati e tra società anch'esse occultamente controllate, con l'effetto di maggiorare il costo dei diritti acquisiti. I diritti ceduti a U._ negli anni 1995-1998 da una società maltese (posseduta dalla prima al 99%), le sarebbero in gran parte pervenuti non direttamente da un'altra società o da produttori internazionali, come riportato nelle relazioni al bilancio e nel prospetto informativo per la quotazione in borsa, bensì, sempre a prezzi gonfiati, per il tramite tra l'altro di società di E._. Le somme maggiorate indebitamente pagate sarebbero state trasferite su conti bancari in Svizzera, nelle Bahamas e nel Principato di Monaco, nelle disponibilità degli indagati e di persone collegate, per un importante ammontare globale.
Secondo l'autorità richiedente, l'analisi del conto yyy, intestato all'indagato R._, la cui documentazione è già stata trasmessa all'Italia, confermerebbe le accuse promosse. Da questa relazione il denaro verrebbe poi disperso su altri conti svizzeri, tra i quali figura anche quello litigioso.
Secondo l'autorità richiedente, l'analisi del conto yyy, intestato all'indagato R._, la cui documentazione è già stata trasmessa all'Italia, confermerebbe le accuse promosse. Da questa relazione il denaro verrebbe poi disperso su altri conti svizzeri, tra i quali figura anche quello litigioso.
3. 3.1 Il ricorrente adduce un aggiramento delle norme in materia di assistenza internazionale in materia penale e in particolare del requisito della doppia punibilità. Rileva che fino all'inizio del 2006, interrogato due volte in veste di testimone, è stato considerato dall'autorità richiedente quale terzo estraneo e che il suo nome non figura nei complementi rogatoriali. Successivamente, nel febbraio 2006, l'autorità italiana ha aperto un procedimento penale nei suoi confronti non per i titoli di reato indicati nel complemento litigioso, ma per riciclaggio secondo l'<ref-law> italiano: di questa circostanza non v'è traccia nella decisione impugnata.
3.2 Certo, nella decisione di chiusura del 5 ottobre 2006 il MPC non accenna a questo fatto, verosimilmente perché, come presunto dal ricorrente, l'autorità italiana non l'ha informato al riguardo. Stupisce tuttavia che il MPC neppure nelle osservazioni al ricorso prenda posizione su questa circostanza.
Il ricorrente rileva che il procedimento aperto nei suoi confronti si fonda su un procedimento autonomo. Come noto al MPC e al Tribunale federale, in seguito alla scoperta di nuove ipotesi delittuose, l'autorità italiana ha avviato un successivo procedimento in Italia per fatti di appropriazione indebita e riciclaggio commessi dal 2000 e relativi all'acquisto di diritti televisivi da parte di U._ (procedimento ttt). In tale ambito l'autorità estera esamina dette attività sotto il profilo del falso in bilancio e della frode fiscale: questo nuovo procedimento, di cui alla diciottesima domanda complementare, è quindi connesso e collegato a quello precedente oggetto della domanda integrativa in esame. Gli elementi probatori delle nuove ipotesi di reato sono costituiti essenzialmente da documenti bancari trasmessi all'Italia dagli Stati Uniti, in epoca successiva alla chiusura delle indagini preliminari nell'ambito dell'altro menzionato procedimento. Allo scopo di indagare su fatti scaturiti dall'esame della documentazione bancaria americana, è stato quindi necessario aprire un nuovo procedimento.
Con una lettera del 28 marzo 2006 l'autorità richiedente aveva poi precisato che il primo procedimento riguarda fatti di appropriazione indebita, frode fiscale, falso in bilancio e riciclaggio, commessi negli anni 1988-2000, relativi all'acquisto di diritti di trasmissione da parte di U._SpA per il tramite delle società maltesi U._International Ltd., J._Ltd. e H._Ltd. Il secondo procedimento concerne fatti di appropriazione indebita e riciclaggio commessi a partire dal 2000, relativi all'acquisto di diritti di trasmissione da parte di U._ per il tramite delle società italiane B._SpA e C._SpA (al riguardo vedi la sentenza 1A.258/2006 del 16 febbraio 2007, consid. 2.6).
3.3 Il ricorrente parrebbe misconoscere che anche nell'ambito del primo procedimento penale, al quale si riferisce il complemento posto a fondamento della decisione impugnata, l'autorità estera indica l'ipotesi di riciclaggio. Certo, anche se il nuovo procedimento è autonomo rispetto al primo, esso vi è nondimeno strettamente connesso ed è manifesto, come già accertato dal MPC e dal Tribunale federale, che i documenti bancari litigiosi sono idonei a far avanzare sia il primo sia, se del caso, anche il secondo procedimento (causa1A.258/2006 del 16 febbraio 2007, consid. 2.7).
3.4 La censura del ricorrente secondo cui l'autorità rogante avrebbe dovuto presentare una nuova commissione rogatoria, esponendo le circostanze fattuali alla base dell'ipotesi accusatoria di riciclaggio formulata nei suoi confronti, poiché al suo dire essa avrebbe informalmente esteso l'oggetto del complemento in esame, come si è visto, non regge. Egli disconosce infatti che la trasmissione dei documenti bancari si fonda sul primo procedimento e non sul secondo.
3.5 D'altra parte, insistendo sulla sua qualità di terzo estraneo nel quadro del primo procedimento, il ricorrente scorda che l'<ref-law>, concernente la sfera segreta di persone non implicate nel procedimento penale, che del resto non costituiva una norma applicabile in una causa retta dalla CEAG (<ref-ruling> consid. 1e), è stato abrogato con la modifica dell'AIMP del 4 ottobre 1996. Per di più, i titolari di conti bancari usati, anche a loro insaputa, per operazioni sospette non potevano comunque prevalersi di quella disposizione (<ref-ruling> consid. 5b, 112 Ib 576 consid. 13d pag. 604). Insistendo sulla sua estraneità ai reati prospettati nel quadro del primo procedimento estero, egli misconosce poi che il quesito della colpevolezza non dev'essere esaminato nella procedura di assistenza (<ref-ruling> consid. 3a in fine pag. 552, 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 605).
Né spetta all'autorità di esecuzione né al giudice svizzero dell'assistenza, nel quadro di una valutazione sommaria e «prima facie» dei mezzi di prova, esaminare compiutamente la fondatezza di altri mezzi di prova, peraltro non prodotti né illustrati in questa sede dal ricorrente, in particolare riguardo all'apertura del procedimento penale nei suoi confronti, fondato verosimilmente anche su documenti trasmessi dagli Stati Uniti all'Italia, che non sono a disposizione delle autorità elvetiche (<ref-ruling> consid. 5c pag. 88, 112 Ib 347 consid. 4). Trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, spetterà alle autorità italiane risolverla (<ref-ruling> consid. 2b pag. 244, 118 Ib 547 consid. 3a in fine pag. 552).
D'altra parte, il ricorrente potrà contestare in Italia, avvalendosi compiutamente dei diritti di difesa garantiti dall'art. 6 CEDU, le criticate modalità dell'apertura del procedimento penale nei suoi confronti.
3.6 Nemmeno occorre esaminare oltre il contestato adempimento del requisito della doppia punibilità dei reati posti a fondamento del complemento in esame: detta condizione è infatti manifesta ed è stata già ammessa dal Tribunale federale. Contrariamente all'assunto del ricorrente, neppure dev'essere vagliato tale requisito riguardo al procedimento penale avviato nei suoi confronti, ritenuto che tale procedura esula dall'oggetto del litigio. Del resto, anche la punibilità dei fatti posti a fondamento della diciottesima domanda integrativa e quindi del secondo procedimento è palese, trattandosi in parte degli stessi reati, compiuti, secondo l'autorità estera, in epoche successive. Né occorre esaminare compiutamente se il requisito della doppia punibilità sia adempiuto anche per il reato di riciclaggio (al riguardo vedi nondimeno sentenza 1A.36/2005 del 29 aprile 2005 consid. 2.5). In effetti, il ricorrente disattende che l'assistenza giudiziaria può essere concessa quando è richiesta per la repressione di più reati e uno di essi sia punibile secondo il diritto svizzero (<ref-ruling> consid. 4b/cc pag. 188). Ora, il ricorrente non contesta del tutto la doppia punibilità degli altri prospettati reati. Non si è quindi in presenza dell'asserita elusione del menzionato requisito.
La circostanza che nei confronti del ricorrente è stato avviato un procedimento penale, verosimilmente sulla base delle nuove risultanze emerse dai documenti trasmessi all'Italia da parte degli Stati Uniti, non costituisce d'altra parte un modo di procedere contrario al principio della buona fede, come a torto accennato dal ricorrente. Egli non sostiene infatti, ovviamente, che il MPC gli avrebbe fornito una qualsiasi garanzia in merito alla non apertura di un siffatto procedimento. Certo, il fatto che, al suo dire, l'autorità italiana non avrebbe informato il MPC dell'apertura di detto procedimento può apparire di difficile comprensione, a maggior ragione se si considera che questo fatto avrebbe chiaramente giustificato la trasmissione dei documenti litigiosi anche sulla base del secondo procedimento.
La circostanza che nei confronti del ricorrente è stato avviato un procedimento penale, verosimilmente sulla base delle nuove risultanze emerse dai documenti trasmessi all'Italia da parte degli Stati Uniti, non costituisce d'altra parte un modo di procedere contrario al principio della buona fede, come a torto accennato dal ricorrente. Egli non sostiene infatti, ovviamente, che il MPC gli avrebbe fornito una qualsiasi garanzia in merito alla non apertura di un siffatto procedimento. Certo, il fatto che, al suo dire, l'autorità italiana non avrebbe informato il MPC dell'apertura di detto procedimento può apparire di difficile comprensione, a maggior ragione se si considera che questo fatto avrebbe chiaramente giustificato la trasmissione dei documenti litigiosi anche sulla base del secondo procedimento.
4. 4.1 Il ricorrente critica poi, in maniera invero generica, l'esecuzione della cernita dei documenti litigiosi.
4.2 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione deve concedere al detentore la facoltà di partecipare alla necessaria cernita e impartirgli un termine affinché possa esercitare in maniera concreta ed effettiva il suo diritto di essere sentito e adempiere al suo dovere di cooperazione, indicando riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo lui si opporrebbero alla consegna: essa deve poi motivare accuratamente la decisione di chiusura (<ref-ruling> consid. 4.3 e 4.4; <ref-ruling> consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4c/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 479-1, 479-2; sulle modalità della cernita cfr. pure Zimmermann, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un paradigme perdu? in: AJP 2007 pag. 62 segg., 65). La decisione impugnata adempie queste esigenze. Il MPC non ha infatti ordinato la trasmissione in modo acritico e indeterminato dei documenti, lasciandone in maniera inammissibile la cernita agli inquirenti esteri, e ha spiegato nella lettera del 16 giugno 2006 l'utilità nonché la (contestata) rilevanza potenziale della documentazione litigiosa (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 3a e b) e la sussistenza di una relazione obiettiva sufficiente della stessa con il procedimento estero (<ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 6b/aa pag. 73; <ref-ruling> consid. 2c; vedi, per il caso contrario, sentenza 1A.169/2005 del 19 aprile 2006, consid. 2.4.2, 2.5 e 2.5.1).
4.3 Dalla decisione in esame risulta infatti che l'autorità estera ha chiesto di individuare e sequestrare il conto mmm e di accertare i flussi finanziari in entrata e in uscita. Dopo alcune chiarificazioni, la banca ha trasmesso la documentazione richiesta. Nell'ambito della cernita del 20 gennaio 2006, il MPC ha esaminato gli atti dei conti mmm e nnn: il magistrato estero ha chiesto di acquisire la documentazione relativa a un altro conto, per poter ricostruire il flusso degli averi depositati su quelli appena citati. I documenti di questi due conti sono poi stati trasmessi in via semplificata (<ref-law>). Il 10 febbraio 2006 il ricorrente ha trasmesso al MPC i documenti del conto lll. Con lettera del 6 giugno 2006 il MPC l'ha invitato a esprimersi, entro il 9 giugno seguente, su un'eventuale trasmissione semplificata: il ricorrente non vi ha acconsentito.
Prima di emanare la decisione di chiusura, il MPC ha poi rettamente impartito al ricorrente un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo lui si opporrebbero alla consegna. L'insorgente non ha tuttavia fatto uso di questa facoltà.
Certo, con lettera del 7 giugno 2006 il ricorrente, negato il consenso a una trasmissione in via semplificata, ha precisato che, qualora il MPC dovesse ritenere rilevanti gli atti litigiosi, si doveva procedere a una cernita. Il 16 giugno 2006 il MPC gli ha tuttavia comunicato che non intendeva procedere a una cernita in presenza delle parti, spiegando perché riteneva gli atti utili per il procedimento estero: esso ha quindi invitato il ricorrente a indicargli quali documenti e perché non avrebbero dovuto essere trasmessi. Il 7 luglio 2006 il legale del ricorrente, senza contestare le annunciate (opinabili) modalità della cernita, ha comunicato al MPC di non aver potuto contattare il cliente, indicando che l'avrebbe incontrato nel corso del mese di agosto: il 5 ottobre 2006 è poi stata emanata la decisione di chiusura.
4.4 È manifesto, anche se le persone toccate da una misura di assistenza rinunciano alla loro facoltà di partecipare alla cernita, che l'autorità di esecuzione deve effettuarla ugualmente (<ref-ruling> consid. 4.3 e 4.4; Zimmermann, op. cit., n. 479-2). Nella fattispecie, come si evince dalle considerazioni espresse nella decisione di chiusura, la cernita ha avuto luogo, ma senza la presenza del ricorrente che ha implicitamente rinunciato ad avvalersi di tale facoltà. Egli ha poi avuto quasi tre mesi a disposizione per esprimersi sulla utilità potenziale dei documenti litigiosi. Entro questo sufficiente lasso di tempo (DTF <ref-ruling> consid. 9b/bb pag. 262 in fondo), egli non ha comunque fatto uso neppure di questa facoltà. L'accenno ricorsuale al fatto ch'egli a causa del procedimento penale aperto nei suoi confronti, contrariamente a quanto avvenuto riguardo ai conti mmm e nnn, si è opposto all'esecuzione in via semplificata della domanda, non muta tale esito.
4.5 Il ricorrente ha prodotto, senza esprimersi oltre, una sentenza dell'Ufficio del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano concernente un non luogo a procedere nei confronti anche di Silvio Berlusconi e di R._. La decisione si riferisce, tra l'altro, ai reati di falso in bilancio, di cui agli anni 1995, 1996 e 1997, e ai fatti di appropriazione indebita aggravata, commessi fino al 7 gennaio 1999, perché estinti per prescrizione.
Questa circostanza non implica che il complemento rogatoriale sia divenuto privo di oggetto. Nell'invocata sentenza si precisa in effetti che, nell'ambito dei prospettati reati, con separato decreto è stato disposto il rinvio a giudizio degli imputati per gli altri fatti relativi agli anni 1998, 1999 e 2000. Del resto, una procedura d'assistenza aperta in Svizzera diventa priva di oggetto, trattandosi di materiale probatorio, solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente; ciò che non si verifica in concreto. La giurisprudenza considera, inoltre, che la domanda diventa senza oggetto se il processo all'estero si è nel frattempo concluso con un giudizio definitivo (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Zimmermann, op. cit., n. 168): neppure ciò è qui, notoriamente, il caso. D'altra parte, nel quadro dell'assistenza giudiziaria internazionale regolata dalla CEAG non occorre esaminare la questione, cui accenna il ricorrente, della prescrizione qualora si tratti, come in concreto, della trasmissione di mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 2, 118 Ib 266 consid. 4b/bb pag. 268).
Questa circostanza non implica che il complemento rogatoriale sia divenuto privo di oggetto. Nell'invocata sentenza si precisa in effetti che, nell'ambito dei prospettati reati, con separato decreto è stato disposto il rinvio a giudizio degli imputati per gli altri fatti relativi agli anni 1998, 1999 e 2000. Del resto, una procedura d'assistenza aperta in Svizzera diventa priva di oggetto, trattandosi di materiale probatorio, solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente; ciò che non si verifica in concreto. La giurisprudenza considera, inoltre, che la domanda diventa senza oggetto se il processo all'estero si è nel frattempo concluso con un giudizio definitivo (<ref-ruling> consid. 5a pag. 166; Zimmermann, op. cit., n. 168): neppure ciò è qui, notoriamente, il caso. D'altra parte, nel quadro dell'assistenza giudiziaria internazionale regolata dalla CEAG non occorre esaminare la questione, cui accenna il ricorrente, della prescrizione qualora si tratti, come in concreto, della trasmissione di mezzi di prova (<ref-ruling> consid. 2, 118 Ib 266 consid. 4b/bb pag. 268).
5. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, al Ministero pubblico della Confederazione e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione assistenza giudiziaria internazionale (B 95 799/08). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '54b87910-0513-4468-8e63-f227352ac861', '99194791-02a3-47d4-aea1-0ea774367aef', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '25914d0c-9823-4034-bc61-1cc2f6877c19', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'ccead42b-6b5a-4424-8da1-2ba136c1f533', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', 'b434ab74-7588-4ca4-aba7-d36bec826d29', '2af4b7e7-e4b5-421b-935e-6370b39a4f92', 'a1f61e95-4f5d-453b-b83f-4597b362006b', 'f7497f15-006c-42a1-a1de-b3f2908b060b', '6eb4f9b3-b74a-4e9c-be9d-1a6fca25676c', 'd5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', 'a84d7837-5b45-440f-a2ea-041a29c32707', 'f52f8ee5-7e5e-48e1-bd23-67ad18447c2c'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f715a8c5-27f1-4ead-9f12-3575b54272d9 | 2,002 | de | Sachverhalt:
A.
Am 20./23. Januar 1986 schlossen die Y._ AG und die Z._ AG (die Klägerinnen) mit der X._ AG (die Beklagte) einen - der SIA-Norm 118 unterstehenden - Werkvertrag ab. Darin verpflichtete sich die Beklagte, das Dach einer Industriehalle mit "Vatec Pur" zu beschichten. Der Werklohn wurde auf Fr. 108'000.-- netto festgesetzt. Bei der Halle handelt es sich um eine Stahlkonstruktion mit einem Dach aus 17 ganzen bzw. 34 halben Shed-Rinnen. Der wasserdichte Belag wurde unter Hochdruck vollflächig haftend auf die Blechrinnen aufgespritzt. Die Arbeiten wurden im Herbst 1986 abgeschlossen.
Im Mai 1987 teilten die Klägerinnen der Beklagten mit, dass sich die Beschichtung teilweise auflöse und "abbrösle", worauf die Beklagte 1987 und 1988 Nachbesserungsarbeiten ausführte. Die ursprünglich mit "Vatec Pur" beschichteten Shed-Rinnen wurden mit "Nuflex", einer feuchtigkeitshärtenden PU-Beschichtung, ausgebessert. Im Schlussbericht der EMPA vom 25. Januar 1990 wurde nach Durchführung einer künstlichen Bewitterung festgehalten, die "Vatec Pur"-Beschichtung sei gegen Witterungseinflüsse beständig, wogegen die "Nuflex"-Reparaturbeschichtung nur beschränkt witterungsbeständig sei.
Mit einer ersten Klage vom 4. Juli 1990 verlangten die Klägerinnen, die Beklagte habe alle Shedrinnen mit mehr als 5% reparierter Originalbeschichtung neu mit "Vatec Pur" zu beschichten; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den Minderwert der Werkhalle, mindestens aber Fr. 100'000.-- zu bezahlen. Mit Urteil vom 12. Februar 1993 wies das Bezirksgericht St. Gallen das Nachbesserungsbegehren wegen unverhältnismässig hoher Kosten ab, verpflichtete die Beklagte jedoch, als Minderwert der Werkhalle Fr. 120'000.-- zu bezahlen. Eine dagegen erhobene Berufung der Beklagten wies das Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 24. Februar 1994 ab.
B.
Mit Schreiben vom 20. Juni 1996 rügten die Klägerinnen erneut Mängel an der von der Beklagten angebrachten Beschichtung. Sie führten aus, die Flicke blätterten in grossem Umfang ab, die Beschichtung "zerbrösele" und es bildeten sich eingeschlossene Wasserstaus unter der Beschichtung. Ferner zeigten sich bei den eingelagerten Gegenständen in der Halle Feuchtigkeitserscheinungen. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1997 forderten die Klägerinnen die Beklagte auf, "den untauglichen Belag zu entfernen und das Dach fachgerecht neu zu beschichten". Dies wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 15. Januar 1998 abgelehnt. Mit Klage vom 4. Februar 1998 beantragten die Klägerinnen im Wesentlichen, sie seien zu ermächtigen, die Sanierung des Daches bei einem Dritten in Auftrag zu geben. Für die zu erwartenden Kosten sei die Beklagte zu verpflichten, einen Vorschuss von Fr. 364'500.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 18. Mai 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, den Klägerinnen für die Sanierungsarbeiten an der Werkhalle einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.-- zu leisten. Dieser sei zurückzuerstatten, wenn und soweit die Arbeiten nicht innerhalb von drei Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und abgerechnet worden seien. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.
Mit Berufung vom 15. August 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Eine gegen den Entscheid des Handelsgerichts gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 18. Dezember 2001 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht ging davon aus, dass die Parteien in Art. 6 des Werkvertrages eine zehnjährige (Haltbarkeits-) Garantie vereinbart hätten. Damit habe sich die Beklagte verpflichtet, zehn Jahre für die Dichtigkeit der Beschichtung der Shed-Rinnen einzustehen. Diese Garantiefrist habe anlässlich der Abnahme vom 1. November 1986 zu laufen begonnen und sei am 31. Oktober 1996 abgelaufen. Bei Ablauf der Haltbarkeitsgarantie am 31. Oktober 1996 seien 25 von insgesamt 34 halben Shed-Rinnen undicht gewesen. In Bezug auf diese 25 halben Shed-Rinnen bestehe ein Nachbesserungsanspruch. Da die Nachbesserung mit dem vertraglichen Produkt "Vatec Pur" nicht mehr möglich sei, seien die Reparaturen mit dem Produkt "Sarnafil" auszuführen. Da die Klägerinnen durch die Neubeschichtung ein Werk erhielten, das eine verlängerte Lebensdauer aufweise, und da mit dem Produkt "Sarnafil" ein gegenüber "Vatec Pur" qualitativ besseres Produkt verwendet werde, hätten sich die Klägerinnen den Mehrwert als Vorteil anrechnen zu lassen. Von den Gesamtkosten für die Sanierung der 25 halben Shed-Rinnen in der Höhe von Fr. 288'600.-- habe die Beklagte daher nur Fr. 260'000.-- zu bezahlen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Mängel der Beschichtung der Shed-Rinnen bereits Gegenstand eines früheren Prozesses zwischen den Parteien gewesen seien. Da die Beklagte damals verpflichtet worden sei, für den Minderwert der Industriehalle Fr. 120'000.-- zu bezahlen und seither erst ein Drittel der wahrscheinlichen Lebensdauer des Daches abgelaufen sei, rechtfertige es sich, bei den Reparaturkosten von Fr. 260'000.-- für den bereits entschädigten Minderwert Fr. 80'000.-- anzurechnen. Da die Beklagte sich geweigert habe, die Neubeschichtung selbst vorzunehmen, und die Klägerinnen daher berechtigt seien, die Arbeiten von einem Dritten ausführen zu lassen, sei die Beklagte verpflichtet, den von ihr zu tragenden Anteil der Kosten von Fr. 180'000.-- zu bevorschussen.
2.
Die Beklagte verlangt zunächst, das Verfahren sei aus verschiedenen Gründen zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
2.1. Als unbegründet erweist sich dieser Antrag, soweit geltend gemacht wird, die Vorinstanz sei nicht auf ihre Behauptung eingegangen, dass die Wasserinfiltration nicht (nur) auf Mängel an den beschichteten Shed-Rinnen, sondern auf konstruktive Mängel der unbeschichteten Dachfläche zurückzuführen sei.
Ein Unternehmer, der an einem bestehenden Werk Arbeiten ausführt, wird grundsätzlich nicht haftbar für die Mängel, die auf die Arbeit des Vorunternehmers zurückzuführen sind. Die Haftungsbefreiung des Nachfolgeunternehmers setzt indessen voraus, dass er den Mangel der Vorarbeit nicht erkannt hat (<ref-law>) und auch nicht hätte erkennen müssen ( PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 536, insbes. Rz. 2039). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beklagte offenbar schon im Jahr 1987 Kenntnis von den nunmehr geltend gemachten konstruktiven Mängeln des Daches. Sie wäre deshalb verpflichtet gewesen, die angeblichen Mängel schon damals den Klägerinnen anzuzeigen. Da die Beklagte nicht behauptet hat, rechtzeitig auf die angeblichen Mängel hingewiesen zu haben, bestand für das Handelsgericht kein Anlass, Drittursachen für die Wasserinfiltration zu prüfen, die ohnehin nicht rechtzeitig beanstandet worden wären. Eine Rückweisung des Verfahrens zur Ergänzung des Sachverhaltes nach Art. 64 Abs. 1 OG fällt deshalb ausser Betracht. Wenn aber angebliche konstruktive Mängel an der unbeschichteten Dachfläche - bzw. an der Halle selber - nicht rechtzeitig gerügt worden sind, kann auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz den aus <ref-law> abgeleiteten Beweisführungsanspruch verletzt habe, weil darauf verzichtet worden sei, die behaupteten Drittursachen beweismässig abzuklären.
2.2. Unbegründet ist auch die Meinung der Beklagten, das Verfahren sei zur Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil das Handelsgericht nicht abgeklärt habe, wann die Klägerinnen die am 20. Juni 1996 gerügten Mängel entdeckt hätten.
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass die Parteien eine Garantiefrist von zehn Jahren vereinbart haben. Gemäss Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann der Bauherr in Abweichung vom Gesetz (Art. 367 und 370 OR) während der Garantiefrist Mängel aller Art jederzeit rügen. Er muss den Mangel nicht sofort geltend machen, sondern darf damit bis zum letzten Moment der Garantiefrist zuwarten. Die Garantiefrist ist auch eine Rügefrist ( PETER GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N. 4 zu Art. 173 m.w.H.; in diesem Sinn auch <ref-ruling> E. 1c S. 178). Wenn die Mängelrüge während der zehnjährigen Garantiefrist jederzeit erhoben werden kann, bestand für das Handelsgericht keine Veranlassung, sich zum genauen Zeitpunkt der Mängelrüge zu äussern. Damit ergibt sich ohne weiteres, dass auch der Einwand der Beklagten unbegründet ist, die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge sei nicht bewiesen worden. Da die Mängelrüge unbestritten während der Garantiefrist erhoben wurde, ist sie ungeachtet des Zeitpunkts der Entdeckung der Mängel rechtzeitig erhoben worden. Wenn eine Garantiefrist vereinbart wurde, entfällt das gesetzliche Erfordernis der sofortigen Mängelrüge gemäss <ref-law>.
2.3. Für eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhaltes besteht kein Anlass.
3.
3.1. Weiter macht die Beklagte geltend, die von der Beklagten erhobene Mängelrüge vom 20. Juni 1996 sei nicht genügend substanziiert gewesen.
Über den Inhalt der Mängelrüge enthält weder Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118 noch <ref-law> eine aussagekräftige Regelung. Rechtsprechung und Lehre gehen davon aus, dass der Mangel, der gerügt werden soll, genau anzugeben ist, so dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1a S. 175 m.w.H.; GAUCH, SIA-Norm 118, a.a.O., N. 5 zu Art. 163; DERS., Werkvertrag, a.a.O., S. 560). Diesen Anforderungen entspricht die Mängelrüge vom 20. Juni 1996. Einerseits wurde in Bezug auf die Art der Mängel festgehalten, es zeigten sich lange Risse in der Beschichtung, teilweise sei der Belag zerbröselt und teilweise bis aufs Blech abgebaut. Andrerseits wurden die schadhaften Stellen auf der Westseite der Dachhälfte unter Hinweis auf einen beigelegten Plan genau bezeichnet und in Bezug auf die Osthälfte wurde immerhin festgehalten, es seien die gleichen Mangelerscheinungen zu verzeichnen. Diese Rüge war genügend detailliert, so dass sich die Beklagte ein Bild machen konnte, welche Werkteile beanstandet werden.
3.2. Soweit die Vorinstanz weiter festhielt, die Beklagte habe nicht genügend substanziiert, in welcher Weise der von den Klägerinnen applizierte Schaum bzw. die Klebebänder den Schaden vergrössert hätten, ist das angefochtene Urteil ebenfalls nicht zu beanstanden.
Dazu ist zunächst zu bemerken, dass die Vorinstanz unangefochten und zutreffend festgehalten hat, dass die Klägerinnen berechtigt gewesen seien, schadensmindernde Massnahmen zu treffen, nachdem die Beklagte abgelehnt hatte, auch nur geringe Nachbesserungsarbeiten auszuführen. Soweit sich die Beklagte auf die von den Klägerinnen angebrachten Klebebänder bezieht, ist effektiv nicht substanziiert, inwiefern sie negativ auf die Dachbeschichtung eingewirkt haben sollten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit durch Klebebänder eine chemische Reaktion mit der Beschichtung ausgelöst worden sein sollte. Ähnlich verhält es sich mit der Ausschäumung, die gemäss den Feststellungen der Vorinstanz zwischen den Zugstangen und den Shed-Abschlüssen angebracht worden sei. Wenn nicht die Rinnenbeschichtung - sondern andere Teile der Dachkonstruktion - ausgeschäumt worden waren, ist nicht zu sehen, inwiefern die Ausschäumung negativ auf die Rinnenbeschichtung eingewirkt haben soll.
4.
Im kantonalen Verfahren haben die Klägerinnen einerseits beantragt, dass sie zu ermächtigen seien, das Dach der Werkhalle auf Kosten der Beklagten durch einen Dritten neu beschichten zu lassen. Andrerseits haben sie verlangt, die Beklagte sei zu verpflichten, für die Sanierungsarbeiten - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 364'000.-- zu leisten. Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob ein Nachbesserungsanspruch geltend gemacht werden kann (nachfolgend E. 4.1). Anschliessend ist zu prüfen, ob die Beklagten verpflichtet ist, die Kosten für eine allfällige Ersatzvornahme zu bevorschussen (nachfolgend E. 4.2).
4.1. Für die Beurteilung des eingeklagten Nachbesserungsanspruchs ist vorab festzuhalten, dass die Parteien ihren Werkvertrag der SIA-Norm 118 unterstellt haben. Das Gesetz sieht für die Frage, ob ein Nachbesserungsanspruch besteht, keine zwingenden Bestimmungen vor, die von der SIA-Norm 118 abweichen. Die verschiedenen Beanstandungen, die von der Beklagten gegen eine Nachbesserung geltend gemacht werden, sind daher vor dem Hintergrund der Bestimmungen der SIA-Norm 118 zu prüfen.
Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr (abgesehen vom Schadenersatzrecht nach Art. 171) bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Wenn der Unternehmer innerhalb der vom Bauherren angesetzten Frist die Mängel nicht behebt, ist der Bauherr nach seiner Wahl berechtigt, auf der Verbesserung zu beharren, wenn diese im Verhältnis zu seinen Interessen an der Mängelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht. Der Bauherr kann die Verbesserung statt durch den Unternehmer auch durch einen Dritten ausführen lassen oder sie selbst vornehmen, beides auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Abgesehen von der Mängelbeseitigung kann sich der Bauherr auch auf Minderung (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118) oder Wandelung (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm 118) berufen. Im vorliegenden Fall ist nur umstritten, ob die Nachbesserung (Ziff. 1) verlangt werden kann. Auf die Möglichkeit der Minderung (Ziff. 2) und Wandelung (Ziff. 3) ist nicht weiter einzugehen.
4.1.1. Die Beklagte widersetzt sich einer Nachbesserung zunächst mit dem Argument, die Klägerinnen hätten bereits im Jahr 1990 in einem ersten Verfahren eine Nachbesserung der Dachbeschichtung eingeklagt. Es sei daher ausgeschlossen, im vorliegenden zweiten Verfahren erneut die Nachbesserung zu verlangen.
Dazu ist zu bemerken, dass das damals zuständige Kantonsgericht im Erstprozess ausdrücklich festgehalten hatte, dass das Dach dicht und die Dachbeschichtung funktionstüchtig gewesen sei. Ein Mangel wurde nur darin gesehen, dass die Beschichtung unästhetisch und die voraussichtliche Lebensdauer unsicher gewesen sei. Da die damals beantragte Nachbesserung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das Dach damals noch dicht war, zu unverhältnismässigen Kosten geführt hätte, wurde im Erstprozess die eingeklagte Nachbesserung abgewiesen und an deren Stelle eine Entschädigung für den Minderwert der Industriehalle in der Höhe von Fr. 120'000.-- zugesprochen. Anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind 25 von 34 halben Shed-Rinnen undicht, so dass insofern die Beschichtung nicht mehr funktionstüchtig ist. Dem vorliegenden Prozess liegen somit Mängel zu Grunde, die im Erstverfahren noch nicht zu beurteilen waren. Wenn sich der von den Klägerinnen geltend gemachte Nachbesserungsanspruch auf Mängel bezieht, die während der 10-jährigen Garantiefrist neu eingetreten sind, können diesbezüglich auch neue Mängelrechte geltend gemacht werden.
4.1.2. Ebenfalls unbegründet ist der Einwand der Beklagten, das Handelsgericht habe die von ihr gegen den Nachbesserungsanspruch erhobene Verjährungseinrede zu Unrecht verworfen.
Gemäss Art. 180 SIA-Norm 118 verjähren die Mängelrechte des Bestellers nach Ablauf von fünf Jahren seit der Abnahme des Werkes. Wenn wie im vorliegenden Fall eine Garantiefrist von zehn Jahren vereinbart worden ist, beinhaltet dies auch eine entsprechende Verlängerung der Verjährungsfrist ( GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 661 f.). Für die Unterbrechung der Verjährung von Nachbesserungsansprüchen gelten die allgemeinen Regeln von <ref-law> ( GAUCH, SIA-Norm 118, N. 6 zu Art. 180; DERS., Werkvertrag, a.a.O., S. 596 ff.; ALFRED KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflage, Zürich 1995, S. 146). Als Unterbrechungsgründe sieht das Gesetz einerseits Anerkennungshandlungen von Seiten des Unternehmers vor (<ref-law>). Dazu zählen Nachbesserungsarbeiten innerhalb der Verjährungsfrist, welche die Verjährung unterbrechen und eine neue Frist gleicher Dauer auslösen (<ref-ruling> E. 3c S. 272 m.w.H.; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 596, Rz. 2266, m.w.H.). Andrerseits kann die Verjährung durch qualifizierte Rechtsverfolgung von Seiten des Bestellers unterbrochen werden (<ref-law>). Für die Verjährung der Nachbesserungsforderung ist die Unterbrechung durch Schuldbetreibung allerdings irrelevant, weil diese nicht auf dem Betreibungsweg geltend gemacht werden kann ( KOLLER, Nachbesserung, a.a.O., S. 146; KLAUS TSCHÜTSCHNER, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen Bauwerken, Diss. St. Gallen 1996, S. 70 f.).
Im vorliegenden Fall hat die Abnahme des Werkes nach den Feststellungen der Vorinstanz am 1. November 1986 stattgefunden. Angesichts der 10-jährigen Garantie- und Verjährungsfrist wäre die Nachbesserungsforderung am 31. Oktober 1996 verjährt. Die Beklagte hat jedoch einen Verjährungsverzicht bis am 31. Dezember 1997 ausgesprochen. Nachdem sie einen weiteren Verjährungsverzicht abgelehnt hatte, leiteten die Klägerinnen zur Unterbrechung der Verjährung am 18. November 1997 eine Betreibung gegen die Beklagte ein. Die vorliegende Klage wurde am 4. Februar 1998 rechtshängig gemacht. Die Beklagte weist nun zu Recht darauf hin, dass die Verjährung des Nachbesserungsanspruchs durch die Betreibung vom 18. November 1997 nicht unterbrochen worden war. Wie erwähnt kann die Verjährung einer Nachbesserungsforderung nicht durch Schuldbetreibung unterbrochen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin zwecks Bevorschussung der Nachbesserungsarbeiten Fr. 364'500.-- - mithin einen Geldbetrag - eingeklagt hat. Wenn nämlich der Nachbesserungsanspruch zufolge Verjährung nicht mehr eingeklagt werden kann, muss das Gleiche auch für den daraus abgeleiteten Anspruch auf Bevorschussung der Nachbesserungskosten gelten. Die Verjährung wurde indessen schon viel früher unterbrochen. Wie den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entnommen werden kann, führte die Beklagte in den Jahren 1987 und 1988 Nachbesserungsarbeiten aus, nachdem die Klägerinnen Mängel an der Beschichtung beanstandet hatten. In Anwendung von Art. 64 Abs. 2 OG kann unter Hinweis auf das Urteil des Kantonsgerichts im Erstprozess ergänzend festgestellt werden, dass von der Beklagten Nachbesserungsarbeiten bis Ende Oktober 1988 vorgenommen worden waren. Wenn aber davon auszugehen ist, dass bis Oktober 1988 Nachbesserungsarbeiten ausgeführt wurden, die nicht bloss nebensächlich waren, sondern nach der Rechtsprechung als verjährungsunterbrechende Anerkennungshandlungen seitens des Unternehmers zu qualifizieren sind (<ref-ruling> E. 3c S. 272), ist die Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 4. Februar 1998 noch nicht abgelaufen.
Die Verjährung ist daher nicht durch Schuldbetreibung (<ref-law>), sondern durch Nachbesserungsarbeiten während der Garantiefrist unterbrochen worden (<ref-law>). Im Ergebnis hat das Handelsgericht die Verjährungseinrede der Beklagten zu Recht verworfen.
4.1.3. Weiter macht die Beklagte geltend, dass die Klage hätte abgewiesen werden müssen, weil eine Nachbesserung übermässige Kosten verursache.
Wie <ref-law> sieht auch Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 vor, dass der Nachbesserungsanspruch nur durchgesetzt werden kann, wenn die Verbesserung im Verhältnis zu den Interessen des Bauherren an der Mängelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht. Rechtsprechung und Literatur gehen übereinstimmend davon aus, dass von übermässigen Kosten dann zu sprechen ist, wenn ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen besteht, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt. Das Verhältnis der Nachbesserungskosten zu den Baukosten bzw. zum Werklohn ist nicht massgebend. Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (<ref-ruling> f.; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 1754 ff.; BÜHLER, a.a.O., N 144 zu Art. 368; je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall liegt auf der Hand, dass die Klägerinnen ein erhebliches Interesse daran haben, dass das Dach ihrer Industriehalle dicht ist. Entgegen der Darstellung der Beklagten handelt es sich dabei selbstverständlich um ein rechtlich geschütztes - und nicht bloss faktisches - Interesse. Der Nachbesserungsanspruch ist ausgewiesen (vgl. E. 4.1.1) und kann auch rechtlich durchgesetzt werden (vgl. E. 4.1.2). Auch der Umstand, dass der Nachbesserungsanspruch am Ende der zehnjährigen Garantiefrist geltend gemacht wird, kann sich nicht zum Nachteil der Klägerinnen auswirken. Wenn ein Unternehmer eine zehnjährige Garantie für ein mangelfreies Werk abgibt, muss er damit rechnen, dass Mängelrechte bis zum Ablauf der Frist geltend gemacht werden. Im Übrigen kann die Beklagte nichts daraus ableiten, dass das angefochtene Urteil erst vier Jahre nach Ablauf der Garantiefrist gefällt wurde. Nicht überzeugend ist ferner das Argument der Beklagten, die Verpflichtung, die Nachbesserungskosten im Umfang von Fr. 180'000.-- vorzuschiessen, sei nicht verhältnismässig, nachdem sie im Erstprozess bereits zur Bezahlung eines Minderwertes von Fr. 120'000.-- verpflichtet worden sei und der Werklohn lediglich Fr. 108'000.-- betragen habe. Allein der Umstand, dass die Nachbesserungskosten den Werklohn übersteigen, lässt wie erwähnt nicht auf "übermässige Kosten" schliessen. Vielmehr sind die Interessen der Klägerinnen an einem dichten Dach zu berücksichtigen, die wie erwähnt als "erheblich" einzustufen sind. Der von der Beklagten bereits bezahlte Minderwert ist im Übrigen an die zu bevorschiessenden Nachbesserungskosten im Umfang von Fr. 80'000.-- angerechnet worden, was von der Beklagten im Quantitativ nicht beanstandet wird. Unzutreffend ist schliesslich auch die Behauptung, das angefochtene Urteil laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass die Klägerinnen seit 1986 eine unentgeltliche Dachbeschichtung hätten. Die Beklagte verschweigt, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz für die gesamten Nachbesserungsarbeiten mit Kosten in der Höhe von Fr. 392'500.-- zu rechnen ist, wobei auf die 25 defekten Shed-Rinnen Kosten in der Höhe von Fr. 288'600.-- entfallen.
Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass der Vorinstanz kein Ermessensfehler vorgeworfen werden kann, wenn sie festhält, dass unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerinnen an einem mangelfreien Werk nicht mit übermässigen Nachbesserungskosten zu rechnen sei.
4.1.4. Schliesslich kritisiert die Beklagte das angefochtene Urteil insoweit, als eine Neubeschichtung mit dem Produkt "Sarnafil" angeordnet wurde, weil eine Nachbesserung mit dem vertraglichen Produkt "Vatec Pur" nicht mehr möglich ist. Dies sei keine Nachbesserung, sondern laufe auf die Erstellung eines neuen Werkes mit dem Produkt "Sarnafil" hinaus. Geschuldet sei aber nur eine Nachbesserung - und keine Neuherstellung - des Werkes.
Sowohl nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 als auch nach <ref-law> ist die Nachbesserungsforderung auf die unentgeltliche "Verbesserung" des Werkes gerichtet. Nachbesserung bedeutet grundsätzlich Verbesserung des bestehenden Werkes. Ob im Rahmen der Nachbesserung auch die Erstellung eines neuen Werkes verlangen werden kann, ist umstritten. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass der Besteller nicht berechtigt sei, die Lieferung eines neuen Werkes zu verlangen (<ref-ruling> E. 2 S. 120). In einem jüngeren Entscheid wurde festgehalten, dass der Unternehmer berechtigt sei, anstelle einer Nachbesserung des bestehenden Werkes eine Neuherstellung vorzunehmen, wenn nicht schutzwürdige Interessen des Bestellers entgegenstünden. Ob der Unternehmer gegebenenfalls auch verpflichtet sei, anstelle der Nachbesserung eines bestehenden ein neues Werk zu erstellen, wurde ausdrücklich offen gelassen (Urteil 4C.80/2000 vom 4. April 2001, Erw. 3). In der Literatur wird von einem Teil der Autoren die Meinung vertreten, dass kein Anspruch auf Herstellung eines neuen Werkes bestehe (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 14 zu <ref-law>; Georg Gautschi, Berner Kommentar, N. 4d zu <ref-law>). Andere Autoren befürworten - teilweise mit Einschränkungen -, dass mit dem Nachbesserungsanspruch ein neues Werk verlangt werden könne (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S. 478 f.; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 40 f.; Theodor Bühler, Zürcher Kommentar, N. 120 zu Art. 368; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 1996, N. 57 zu <ref-law>; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, Zürich 1995, S. 440, Rz. 3572). Ein Teil dieser Autoren stützt sich dabei insbesondere auf die deutsche Rechtsprechung, die einen Anspruch auf ein neues Werk ebenfalls bejaht. Dies wird damit begründet, dass die strikte Ablehnung einer Neuherstellung zu sehr auf der begrifflichen Unterscheidung zwischen "Nachbesserung" und "Neuherstellung" beruhe. Je weiter der Mangel reiche, desto grösser sei der Umfang der Nachbesserung, der gefordert werden könne. Der Anspruch auf umfassende Mängelbeseitigung könne bis zum vollständigen Ersatz der mangelhaften durch eine mangelfreie Leistung reichen, wenn auf andere Art die Mängel nicht beseitigt werden könnten. Nachbesserung, bei der von der ursprünglich erbrachten Leistung nur ein - möglicherweise geringfügiger Rest - verbleibe, gehe häufig nahtlos in Neuherstellung über, wenn auch die letzte erbrachte Teilleistung ersetzt werden müsse. Zwischen solchen Mängelbeseitigungen bestehe kein wesensmässiger, sondern nur dem Umfang nach ein Unterschied (BGHZ 96/1996, Nr. 14, S. 117 ff.).
Für die Beurteilung der Streitfrage ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Besteller kein Recht auf Neuherstellung des mangelhaften Werkes hat. Mit dem Abschluss des Werkvertrages erhält der Besteller Anspruch auf ein mangelfreies Werk. Wenn der Unternehmer ein mangelhaftes Werk abliefert, treten an die Stelle des Erfüllungsanspruchs die Mängelrechte. Unter anderem kann der Besteller die Nachbesserung des mangelhaften Werkes, grundsätzlich aber nicht die Erstellung eines neuen Werkes verlangen (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1775; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Der Grundsatz, wonach der Besteller kein Recht auf Neuherstellung des ganzen Werkes hat, gilt freilich nicht ohne Ausnahme. Wenn die Nachbesserung aus sachlichen Gründen unmöglich, die Neuherstellung eines mangelfreien Werkes aber möglich ist, hat der Besteller das Recht, vom Unternehmer die mögliche Neuherstellung anstatt der unmöglichen Nachbesserung zu verlangen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Besteller mit dem Abschluss des Werkvertrages Anspruch auf ein mangelfreies Werk erhält. Wenn das Ziel eines mangelfreien Werkes nur durch Neuherstellung erreicht werden kann, ist diese geschuldet (Bühler, a.a.O., N. 120 zu <ref-law>; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Andrerseits fällt in Betracht, dass eine umfangreiche Nachbesserung bei weitreichenden Mängeln einer Neuherstellung des Werkes nahe kommen oder sogar gleich gestellt sein kann (Bühler, a.a.O., N. 120 zu Art. 368; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Auch wenn der Besteller im Rahmen der Nachbesserung ausnahmsweise berechtigt ist, die Neuherstellung des Werkes zu verlangen, bleibt der Unternehmer indessen dadurch geschützt, dass die Neuherstellung nur verlangt werden kann, wenn dadurch nicht übermässige Kosten verursacht werden (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118, <ref-law>). Die Herstellung eines neuen Werkes kann somit verweigert werden, wenn diese im Verhältnis zum Nutzen des Bestellers übermässige Kosten verursacht (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S.479, Rz. 1781; Bühler, a.a.O., N. 121 zu Art. 368; Tercier, a.a.O., S. 440, Rz. 3572).
Im vorliegenden Fall ist die Nachbesserung der Dachbeschichtung mit dem vertraglichen Produkt "Vartec Pur" nach den Feststellungen der Vorinstanz objektiv unmöglich. Umgekehrt ist die Neuherstellung eines mangelfreien Werkes - nämlich die Beschichtung mit dem Produkt "Sarnafil" - möglich. Die Klägerinnen sind daher berechtigt, anstelle der Nachbesserung der schadhaften Dachbeschichtung die Neubeschichtung zu verlangen. Wenn das vertragliche Produkt (Vatec pur) nicht mehr verfügbar bzw. für den vereinbarten oder vorausgesetzten Gebrauch nicht brauchbar ist, besteht Anspruch auf Neuherstellung mit einem neuen Produkt (Sarnafil). Selbstverständlich hat sich der Besteller allfällige Vorteile, die er durch das neu zu erstellende Werk erhält, anrechnen zu lassen. Dazu hat das Handelsgericht verbindlich festgehalten, dass sich die Kosten für die Sanierung von 25 von 34 halben Shed-Rinnen auf Fr. 288'600.-- beliefen. Da die Beschichtung mit "Sarnafil" verglichen mit "Vatec pur" technisch insbesondere in Bezug auf die Lebensdauer weiterentwickelt worden sei, rechtfertige es sich, zur Ausgleichung des Vorteils anstatt der effektiven Kosten von Fr. 288'600.-- lediglich Fr. 260'000.-- anzurechnen. Im Übrigen wurde bereits ausgeführt, dass die Neubeschichtung mit "Sarnafil" auch nicht zu übermässigen Kosten führt (vgl. E. 4.1.3). Insgesamt ist die Auffassung der Vorinstanz, es sei eine Neubeschichtung der 25 halben Shed-Rinnen mit "Sarnafil" geschuldet, nicht zu beanstanden.
4.2. Nachdem sich ergeben hat, dass das Handelsgericht den Anspruch der Klägerinnen auf eine Neubeschichtung des Daches zu Recht geschützt hatte, ist im Folgenden zu prüfen, wie dieser Anspruch durchgesetzt werden kann.
4.2.1. Der Anspruch auf Nachbesserung - bzw. ausnahmsweise Neuherstellung - eines mangelhaften Werkes begründet eine Pflicht des Unternehmers zu einem Tun. Sofern der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag den gesetzlichen Bestimmungen untersteht, kann sich der Besteller bei Untätigkeit des Unternehmers gestützt auf <ref-law> vom Richter zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen. Wenn das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien wie im vorliegenden Fall der SIA-Norm 118 untersteht, hat der Bauherr ein Recht auf Ersatzvornahme, ohne dass dazu eine richterliche Ermächtigung nötig wäre ( GAUCH, SIA-Norm 118, a.a.O., N. 17 zu Art. 169). Streng genommen erweist sich somit das Rechtsbegehren der Klägerinnen, sie seien zu ermächtigen, das Dach der Werkhalle auf Kosten der Beklagten durch einen Dritten sanieren zu lassen, im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 als unnötig.
4.2.2. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Ersatzvornahme indessen ohnehin unbestritten. Umstritten ist nur die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht dem Antrag der Klägerinnen entsprochen hatte, die Beklagte zu verpflichten, den von ihr zu tragenden Anteil der Kosten der Ersatzvornahme in der Höhe von Fr. 180'000.-- - zu bevorschussen.
Das Bundesgericht hatte sich noch nie zur Frage zu äussern, ob der Besteller Anspruch darauf hat, dass die Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind (in <ref-ruling> wurde die Frage angeschnitten, dann aber offen gelassen [E. 7a/bb, S. 236]). In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass der Richter den Schuldner - beispielsweise den Unternehmer - verpflichten kann, die dem Gläubiger - beispielsweise dem Besteller - anfallenden Kosten der Ersatzvornahme vorzuschiessen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Treu und Glauben sei eher dem Unternehmer, der nicht erfüllt habe, als dem Besteller zuzumuten, die Kosten der Leistungserbringung vorzufinanzieren (im Allgemeinen: ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, Bern 2000, N. 80 zu <ref-law>; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 91; im Speziellen zum Werkvertrag: GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 487, Rz. 1816 f.; TERCIER, a.a.O., S. 441, Rz. 3584; KOLLER, Nachbesserung, a.a.O., S. 165 f.; DERS., Berner Kommentar, N. 571 zu <ref-law>; DERS., Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, in: Haftung für Werkmängel, St. Gallen 1998, S. 19 f.; JÜRG NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss <ref-law>, Diss. St. Gallen 1999, S. 37). Andere Autoren lehnen dagegen eine Vorschusspflicht bei Ersatzvornahme ohne nähere Begründung ab (im Allgemeinen: EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 332; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Auflage, Basel 1996, N. 7 zu <ref-law>; im Speziellen zum Werkvertrag: BÜHLER, a.a.O., N. 73 zu <ref-law>; im Speziellen zur zivilprozessualen Ersatzvornahme: MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 627 Fn. 30; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss zum Zivilprozessrecht, 7. Auflage, Zürich 2001, Kap. 15, Rz 35).
Verschiedene Gründe sprechen dafür, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dem Unternehmer als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten für die Nachbesserung vorzufinanzieren, wie in der Literatur zutreffend festgehalten wird. Zweitens kann durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt (in diesem Sinn KOLLER, Werkmangel, a.a.O., S. 19). Und drittens hat der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste. Um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten zu binden. Erstens ist festzuhalten, dass der Besteller in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei ist. Vielmehr ist der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt ( WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 98; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserung, a.a.O., S. 166). Zweitens ist der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten ( WEBER, a.a.O., N. 80 zu Art. 80; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., S. 487; KOLLER, Nachbesserung, a.a.O., S. 166). Eine allfällige Nachforderung ist ausgeschlossen, wenn wie im vorliegenden Fall über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail bereits entschieden wurde und insofern eine "res iudicata" vorliegt. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt ( KOLLER, Nachbesserung, a.a.O., S. 166).
Aus diesen Gründen kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass ein Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme besteht. Auch bezüglich der Modalitäten der Bevorschussung ist das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht hat festgehalten, dass die Beklagte einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.-- für die Sanierungsarbeiten an der Werkhalle zu bezahlen habe und dass die Klägerinnen den Vorschuss zurückzuerstatten hätten, wenn und soweit die Arbeiten nicht innerhalb von drei Jahren ab Leistung des Kostenvorschusses ausgeführt und abgerechnet worden seien. Damit hat die Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass die Klägerinnen den Vorschuss nur für die genannten Sanierungsarbeiten verwenden dürfen, dass sie über die Kosten abrechnen müssen und dass die Nachbesserung innert angemessener Frist vorgenommen werden muss.
4.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Handelsgericht den Anspruch der Klägerinnen auf eine Neubeschichtung der 25 halben Shed-Rinnen zu Recht bejaht hat (vgl. E. 4.1). Zu Recht wurde die Beklagte auch verpflichtet, die Kosten, die dadurch entstehen, dass die Arbeiten von einem Dritten ausgeführt werden müssen, im Umfang von Fr. 180'000.-- zu bevorschussen (vgl. E. 4.2). Die Berufung ist daher abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (<ref-law> und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. Mai 2001 bestätigt.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren insgesamt mit Fr. 8'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7c1b405d-64d2-4bba-b06d-8e4120832a40', '7c1b405d-64d2-4bba-b06d-8e4120832a40', 'b80dba76-b9f8-442c-9ca7-b34e03173a8f', 'b80dba76-b9f8-442c-9ca7-b34e03173a8f', '6904896d-50c8-4d3e-85dc-42183624dacf', 'f9ee8cf5-6b39-4f32-bd32-500a0808f849', 'c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f715aacd-cc20-4aae-9a64-236854c6a9d0 | 2,001 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.-I.H._ und M.H._ fochten verschiedene Entscheide des Departements für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau an und ersuchten für alle Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau entschied darüber mit Zwischenentscheid vom 1. November 2000 wie folgt:
"1. Die Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege werden für die drei Aufsichtsbeschwerden
abgewiesen. Den Beschwerdeführern wird
deshalb eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung
dieses Entscheides zur Leistung je eines Kostenvorschusses
von Fr. 500.--, insgesamt also
Fr. 1'500.--, gesetzt. Wird der Kostenvorschuss
nicht rechtzeitig geleistet, kann auf die Aufsichtsbeschwerden
nicht eingetreten werden.
2. Die Gesuche um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für die beiden Beschwerdeverfahren
werden bewilligt.
3. Die fünf Gesuche um Bewilligung eines unentgeltlichen
Anwalts werden abgewiesen.. "
I.H._ und M.H._ gelangten gegen diesen Entscheid mit einer als "Revision" bezeichneten Eingabe am 27. Dezember 2000 an das Verwaltungsgericht. Dieses erkannte, bei der Eingabe könne es sich tatsächlich nur um ein Revisionsgesuch im Sinn von § 70 des kantonalen Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) handeln.
Mit Urteil vom 7. Februar 2001 wies das Verwaltungsgericht das Revisionsgesuch ab, weil darin keine Revisionsgründe vorgebracht würden. I.H._ und M.H._ haben hiergegen am 27. März 2001 staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit einer als "Klagereduktion" betitelten Eingabe vom 3. Mai 2001 zogen sie die Anträge auf Akteneinsicht in ihre eigenen und weitere Fürsorgeakten zurück, hielten aber an einer "angemessenen Kostenentschädigung" fest.
2.- a) Gemäss § 70 VRG gelten für die Revision die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Gesetz vom 6. Juli 1988 über die Zivilrechtspflege; ZPO). Nach <ref-law> ist die Revision zulässig, wenn das Gericht vorgebrachte erhebliche Tatsachen aus Versehen gar nicht oder in irrtümlicher Weise gewürdigt hat (Ziff. 1), oder auch, wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel entdeckt hat, deren Geltendmachung vor Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Erkenntnisses selbst unter Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre (Ziff. 2 lit. a).
b) Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die Beschwerdeführer würden sowohl in den Anträgen als auch in der Begründung ihrer Revisionseingabe nur Kritik am Zwischenentscheid üben. Einwände, die geeignet wären, diesen in Revision zu ziehen, brächten sie hingegen keine vor. Namentlich würden sie weder mit ihren Forderungen nach Akteneinsicht oder nach einem Rechtsbeistand noch mit ihren Ausführungen zum Datenschutz einen der genannten Revisionsgründe dartun. Deshalb sei das Revisionsgesuch abzuweisen.
c) Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde ist der Revisionsentscheid vom 7. Februar 2001.
Streitgegenstand kann folglich nur die Frage sein, ob das Verwaltungsgericht das Vorliegen eines Revisionsgrundes bzw.
den Nachweis eines solchen zu Recht verneint hat. Die Beschwerdeführer verfehlen diesen Streitgegenstand, indem sie materiell den - rechtskräftig gewordenen - Zwischenentscheid (vom 1. November 2000) kritisieren. Sie unterlassen es, sich mit der Begründung im angefochtenen Urteil auseinander zu setzen, und sie legen namentlich nicht dar, jedenfalls nicht rechtsgenügend (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und dazu grundlegend <ref-ruling> E. 2a S. 3 f.), inwiefern die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es liege kein Revisionsgrund vor bzw. ein solcher werde von ihnen nicht nachgewiesen, willkürlich sein sollte (zum Willkürbegriff vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5b S. 134, je mit Hinweisen). Auf die Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
3.- a) Die Eingabe vermag den Begründungsanforderungen einer staatsrechtlichen Beschwerde offensichtlich nicht zu genügen, so dass auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG mit nur summarischer Begründung (Abs. 3) nicht einzutreten ist.
b) Aufgrund dieses Verfahrensausgangs werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (vgl. Art. 152 Abs. 1 OG). Aber auch dem Gesuch um eine "angemessene Kostenentschädigung", an dem die Beschwerdeführer festhalten, kann nicht entsprochen werden, weil sie als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung besitzen (vgl.
Art. 159 OG). Ihre finanzielle Lage wird bei der Bemessung der Gerichtsgebühr berücksichtigt (vgl. Art. 153a Abs. 1 OG). Eine Parteientschädigung an die obsiegende Partei ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG analog). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 31. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12'] | ['d229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
f715f7aa-c494-4530-b93d-4c80d9e819d0 | 2,002 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- <ref-law> (mit Verweisung auf <ref-law>), wonach für den Fall der Verweigerung einer Rente oder einer Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit eine neue Anmeldung nur zu prüfen ist, wenn darin eine für den Anspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit glaubhaft gemacht wird, ist praxisgemäss (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen) in analoger Weise auch auf Eingliederungsleistungen anzuwenden, sofern es sich bei der rechtskräftigen leistungsablehnenden Verfügung und der Neuanmeldung um gleichartige Leistungsansprüche handelt (Pra 1999 Nr. 177 S. 929 mit Hinweisen), was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Ergebnis richtig erkannt hat, weshalb darauf verwiesen wird.
2.- Mit Gesuch vom 9. Februar 1999 beantragte der Versicherte Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art. Die Verfügung vom 27. April 1999, womit die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen ablehnte, nachdem vom 12. August 1996 bis 13. November 1998 solche Massnahmen durchgeführt worden waren, erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 19. Mai 2000 reichte der Beschwerdeführer eine Neuanmeldung für berufliche Massnahmen ein, worauf die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. Oktober 2000 nicht eintrat.
Strittig ist, ob die IV-Stelle zu Recht nicht auf die Neuanmeldung eingetreten ist. Dabei ist zu prüfen, ob der Versicherte mit Gesuch um berufliche Massnahmen vom 19. Mai 2000 eine für den Anspruch erhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten rechtskräftigen Ablehnung dieser Eingliederungsmassnahmen vom 27. April 1999 glaubhaft gemacht hat.
3.- Das kantonale Gericht gelangte gestützt auf die vorliegenden Akten zu Recht zur Auffassung, der Versicherte habe seit der rechtskräftigen Ablehnung von beruflichen Massnahmen (mit Verfügung vom 27. April 1999) keine anspruchsrelevante erhebliche Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse geltend gemacht, welche ihm nunmehr einen solchen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen vermitteln würden. Es wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 36a Abs. 3 OG). Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz infolge der fehlenden Glaubhaftmachung einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten rechtskräftigen leistungsablehnenden Verfügung vom 27. April 1999 nicht auf die Neuanmeldung vom 19. Mai 2000 eintrat.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist - soweit er sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt mit dem angefochtenen Entscheid auseinander setzt - offensichtlich unbegründet. Weder aus der Tatsache, dass er vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung selbstständig erwerbstätig gewesen ist, noch aus dem Hinweis darauf, dass er teils wegen seines Alters, wegen mangelnder Fachkenntnisse oder weil er "überqualifiziert" sei, als Stellenbewerber abgewiesen werde, vermag er etwas zu seinen Gunsten abzuleiten. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau, der Ausgleichskasse des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 29. Mai 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab'] |
|
f71608cf-f5eb-45bd-a9a9-77715aabbec7 | 2,002 | de | In Erwägung,
dass die IV-Stelle des Kantons Zürich dem von 1989 bis August 1996 als Hilfsmaler (bei der Firma Z._ AG, Malergeschäft) tätig gewesenen R._ (geb. 1953) auf Anmeldung zum Leistungsbezug (vom 25. August 1997) hin - u.a. gestützt auf die Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (mit Gutachten des Spitals X._ [Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, nachfolgend:
Rheumaklinik] vom 25. Juni 1997), einen Bericht der Rheumaklinik vom 6. November 1997 und einer Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 17. Dezember 1998 - eine am 1. August 1997 beginnende und bis 31. Dezember 1997 befristete ganze Invalidenrente zusprach (Verfügung vom 15. Juni 1999),
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die gegen die Befristung der Rente erhobene Beschwerde abwies (Entscheid vom 14. September 2000),
dass R._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen lässt mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, "eine ganze IV-Rente ab dem 31.12.1997 auszurichten (...), eventuell einen serbisch sprechenden Psychiater zu beauftragen, den Arbeitsfähigkeitsgrad aus psychiatrischer Sicht festzustellen",
dass die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet,
dass das kantonale Gericht die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 IVG), zum Umfang des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 IVG), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades durch Einkommensvergleich bei Erwerbstätigen (Art. 28 Abs. 2 IVG) und zur Befristung einer Invalidenrente (Art. 41 IVG, Art. 88a Abs. 1 IVV; <ref-ruling>) zutreffend dargelegt hat,
dass die im Rahmen der ZMB-Begutachtung vorgenommene, auf die eingeschränkten Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers Rücksicht nehmende psychiatrische Exploration keinen invalidisierenden geistigen Gesundheitsschaden im Sinne der präzisierten Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 IVG (zur Publikation in BGE 127 V bestimmtes Urteil B. vom 5. Oktober 2001, I 724/99) ergeben hat,
dass die seitens der Rheumaklinik und des ZMB im Wesentlichen übereinstimmend erhobenen Befunde am Rücken zwar die Ausübung der bisher verrichteten Berufsarbeit und jeder anderen rückenbelastenden Tätigkeit ausschliessen, nicht aber eine leichte körperliche Arbeit, und zwar deswegen, weil die Befunde, namentlich die Diskushernien L3/4 und L4/5, nachgewiesenermassen keine Kompression des Nervenstranges und auch keine sonstigen objektivierbaren neurologischen Komplikationen oder Ausfälle bewirken, was Dr.
med. H._, Spezialarzt FMH Neurologie, in seinen Bemerkungen zum ZMB-Gutachten nicht genügend berücksichtigt (Schreiben vom 25. Oktober 1999 an den behandelnden Arzt Dr. med. A._, Spezialarzt FMH für Allgemeinmedizin),
dass bei dieser medizinischen Ausgangslage der vorinstanzlich auf Grund der Tabellenwerte gemäss Lohnstatistik durchgeführte Einkommensvergleich (Art. 28 IVG; <ref-ruling> f. Erw. 3b) in Ordnung geht, wobei selbst dann ein unter 40 % liegender Invaliditätsgrad bestünde, wenn der höchstmögliche Abzug von 25 % (<ref-ruling> Erw. 5b/cc) gewährt würde,
dass diese Beurteilung auf Grund der Angaben der Rheumaklinik im Gutachten vom 25. Juni 1997 sowie insbesondere im Bericht vom 6. November 1997, wonach ab dem 1. Januar 1998 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit bestehe, indessen auch erst ab diesem Datum Platz greifen kann,
dass deshalb die revisionsweise Rentenaufhebung gestützt auf Art. 88a Abs. 1 IVV erst nach Ablauf von drei Monaten stattzufinden hat,
dass dem Beschwerdeführer folglich die ganze Invalidenrente noch für die Zeit von Januar bis und mit März 1998 auszurichten ist,
dass bei diesem Ausgang dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung zusteht (Art. 159 OG) und das Verfahren kostenfrei ist (Art. 134 OG), | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 14. September 2000 und
die Verfügung der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 15. Juni 1999 mit der Feststellung abgeändert, dass
der Beschwerdeführer für die Monate Januar bis und mit
März 1998 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
Soweit weitergehend, wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 400.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 26. Februar 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56'] | [] |
|
f7165203-44f2-466f-8579-3e74324faf1f | 2,008 | fr | Faits:
A. A._, née en 1957, mariée et mère de deux enfants nés en 1983 et 1991, a exercé, outre ses tâches ménagères, une activité lucrative principale à temps partiel comme femme de ménage, puis aide-concierge (40 %) à partir du 1er septembre 1999. Parallèlement, elle a assuré une conciergerie d'immeuble depuis 1988.
A la suite de dorsalgies associées à des cervicalgies et à des céphalées, elle a présenté une incapacité totale de travail dès le 28 février 2001. Le 3 octobre suivant, elle a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. Procédant à l'instruction du dossier, l'office AI a recueilli divers avis médicaux établissant que A._ disposait d'une capacité résiduelle de travail de 50 % dans son ancien métier et de 70 % dans une activité lucrative adaptée à son état de santé. Dans un questionnaire complémentaire du 18 octobre 2001, elle a indiqué que sans atteinte à la santé elle exercerait une activité lucrative principale à plein temps en sus de la tenue de son ménage.
Par décision du 23 novembre 2004 confirmée sur opposition le 24 août 2005, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (l'office AI) a rejeté la demande de rente, considérant que A._ présentait un degré d'invalidité (18 %) insuffisant pour lui ouvrir droit à la prestation.
B. Par jugement du 30 août 2006 notifié le 14 décembre suivant, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé par l'assurée et lui a alloué un quart de rente à compter du 1er février 2002.
C. A._ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle a requis l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'un trois-quart de rente, subsidiairement d'une demi-rente, dès le 1er février 2002, voire le 1er janvier 2004.
L'office AI a conclu au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 395).
2. Le jugement entrepris porte sur des prestations de l'assurance-invalidité, de sorte que le Tribunal fédéral examine uniquement si l'autorité cantonale de recours a violé le droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, si les faits pertinents ont été constatés de manière manifestement inexacte ou incomplète ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 al. 2 OJ [dans sa teneur selon le ch. III de la loi fédérale du 16 décembre 2005 portant modification de la LAI, en vigueur depuis le 1er juillet 2006], en relation avec les art. 104 let. a et b, ainsi que 105 al. 2 OJ).
3. 3.1 Se fondant sur les déclarations de la recourante (cf. questionnaire complémentaire du 18 octobre 2001), les premiers juges ont admis que, sans atteinte à la santé, elle aurait travaillé à 100 % comme aide-concierge et aurait réalisé en 2002 un revenu sans invalidité de 56'740 fr. 15. Considérant qu'elle n'aurait pas conservé son activité lucrative accessoire comme concierge d'immeuble, ils ont dénié la prise en compte du gain corrélatif. A titre de revenu d'invalide, ils se sont référés aux salaires statistiques ressortant de l'ESS 2002 et ils ont retenu un montant de 30'106 fr. 50 correspondant au salaire réalisé en 2002 par une femme exerçant à 70 % une activité lucrative simple et répétitive, sous déduction d'un abattement de 10 % (47'788 fr. 20 x 70 % = 33'451 fr. 70 - 10 %). Procédant à la comparaison des revenus précités, ils ont obtenu un degré d'invalidité de 47 %.
La recourante conteste le calcul du degré d'invalidité, en particulier la comparaison des revenus à laquelle les premiers juges ont ainsi procédé. D'une part, elle met en cause le gain sans invalidité retenu dans la mesure où il ne comprend pas le revenu d'appoint perçu comme concierge d'immeuble. A cet égard, elle fait valoir que sans atteinte à la santé, elle aurait poursuivi l'exercice de cette activité lucrative accessoire en sus de la principale; qu'elle a du reste déjà assumé par le passé une telle double charge; que ses enfants ont par ailleurs atteint l'âge de participer aux tâches ménagères, la soulageant ainsi d'un certain nombre d'entre elles; qu'enfin, la conciergerie d'immeuble en question n'est pas particulièrement astreignante - le cahier des charges corrélatif lui permettant notamment de s'organiser de manière autonome - de sorte qu'elle s'avère parfaitement compatible avec l'exercice à 100 % d'une activité lucrative principale. Partant, elle se prévaut d'un revenu sans invalidité de 65'768 fr. par année (soit 56'740 fr. [comme aide-concierge à 100 %] + 9'028 fr. [comme concierge d'immeuble]) lui ouvrant droit à une demi-rente. D'autre part, elle réclame un abattement du revenu d'invalide par 25 % au regard de son atteinte à la santé et de circonstances personnelles et conclut à l'octroi d'un trois-quart de rente.
3.2 Selon la jurisprudence, le choix de l'une des trois méthodes d'évaluation du degré d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus, méthode mixte, méthode spécifique) dépend du statut du bénéficiaire potentiel de la rente : assuré exerçant une activité lucrative à temps complet, assuré exerçant une activité lucrative à temps partiel, assuré non actif. On décidera que l'assuré appartient à l'une ou l'autre de ces catégories en fonction de ce qu'il aurait fait - les circonstances étant par ailleurs restées les mêmes - si l'atteinte à la santé n'était pas survenue. En pratique, on tiendra compte de l'évolution de la situation jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, en admettant la reprise hypothétique d'une activité lucrative partielle ou complète, si cette éventualité présente un degré de vraisemblance prépondérante (<ref-ruling> consid. 2c p. 150, 117 V 194 consid. 3b et les références).
3.3 En l'espèce, l'office AI, suivi en cela par les premiers juges, a déterminé le degré d'invalidité de la recourante en application de la méthode générale de comparaison des revenus, considérant que sans atteinte à la santé, elle aurait travaillé à 100 % comme aide-concierge.
Cependant, cette dernière n'a jamais exercé d'activité lucrative à plein temps, et cela même avant la naissance de son premier enfant, à l'aune des gains annuels - activités lucratives principale et accessoire confondues - déclarés à l'AVS, à savoir 5'203 fr. en 1981, 5'413 fr. en 1982, 3'000 fr. en 1986, 6'000 fr. en 1987, 13'349 fr. en 1988, 12'803 fr. en 1989, 13'299 fr. en 1990, 10'736 fr. en 1991, 7'728 fr. en 1992, 13'901 fr. en 1993, 15'753 fr. en 1994, 18'504 fr. en 1995, 15'332 fr. en 1996, 16'173 fr. en 1997, 15'791 fr. en 1998, 16'428 fr. en 1999 et 32'244 fr. en 2000 (cf. extrait du compte individuel).
Certes, les revenus annuels réalisés en 2000 (par 32'244 fr.) et de janvier à août 2001 (par 24'822 fr. 90) s'avèrent-ils sensiblement plus élevés que les précédents. Ils n'en rémunèrent toutefois pas moins une activité accessoire particulièrement marginale (par 9'028 fr. comme concierge d'immeuble) et une autre exercée à titre principal comme aide-concierge à temps partiel (40 %) augmenté de 153,75 heures supplémentaires. Concentrées sur les mois d'août, septembre, novembre et décembre 2000 ainsi que janvier à mars 2001, ces dernières reflètent une surcharge provisoire de travail plutôt que la volonté des parties au contrat de travail d'augmenter à long terme le taux d'occupation de l'intéressée, cela d'autant qu'aucun élément au dossier ne laisse inférer une telle éventualité et que dès le mois d'avril 2001 la recourante a repris son taux d'occupation ordinaire de 40 %.
Cela étant, ni l'office AI, ni les premiers juges ne pouvaient déduire des seules déclarations de la recourante (cf. questionnaire complémentaire du 18 octobre 2001) que sans atteinte à la santé elle aurait exercé une activité lucrative principale à 100 %. Au regard de son parcours professionnel depuis 1981 tel qu'il ressort de l'extrait de son compte individuel et de son statut personnel, en particulier familial, tel qu'il a évolué jusqu'au prononcé de la décision administrative litigieuse, il y a lieu de considérer comme établi au degré de vraisemblance prépondérante que si l'atteinte à la santé n'était pas survenue, elle aurait poursuivi l'exercice d'une activité lucrative principale comme aide-concierge à 40 % et accessoire comme concierge d'immeuble, consacrant le reste de son temps à la tenue de son ménage. Dès lors, en retenant que la recourante aurait exercé une activité lucrative à 100 % sans atteinte à la santé, les premiers juges ont constaté les faits de manière manifestement inexacte et violé le droit fédéral. En tant qu'assurée exerçant une activité lucrative à temps partiel, il convient ainsi d'évaluer le degré d'invalidité qu'elle présente selon la méthode mixte et non par comparaison des revenus.
4. 4.1 En vertu de l'<ref-law>, lorsque l'assuré exerce une activité lucrative à temps partiel, l'invalidité pour cette activité est évaluée selon l'<ref-law>. S'il accomplit ses travaux habituels, l'invalidité est fixée selon l'al. 2bis pour cette activité-là. Dans ce cas, les parts respectives de l'activité lucrative et de l'accomplissement des travaux habituels sont déterminées; le taux d'invalidité est calculé d'après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d'activité (méthode mixte d'évaluation de l'invalidité). Ainsi, il faut évaluer d'une part l'invalidité dans les travaux habituels par comparaison des activités (<ref-law>) et d'autre part l'invalidité dans une activité lucrative par comparaison des revenus (<ref-law>); on pourra alors déterminer l'invalidité globale d'après le temps consacré à ces deux champs d'activité. La part de l'activité professionnelle dans l'ensemble des travaux de l'assuré est déterminée en comparant l'horaire de travail usuel dans la profession en question et l'horaire accompli par l'assuré valide; on calcule donc le rapport en pour-cent entre ces deux valeurs. La part des travaux habituels constitue le reste du pourcentage (<ref-ruling> consid. 3.3 et les références).
4.2 S'agissant de déterminer la perte de gain, il convient d'admettre que sans invalidité la recourante aurait réalisé en 2002 un gain de 31'724 fr., soit 22'696 fr. à titre principal comme aide-concierge à 40 % (56'740 fr. x 40 %) augmentés de 9'028 fr. à titre accessoire comme concierge d'immeuble. Quant au revenu d'invalide, il a été fixé à 30'106 fr. par les premiers juges en considération notamment d'un abattement de 10 % compte tenu du handicap et des circonstances personnelles de l'assurée. Le grief de cette dernière selon lequel cet abattement serait inapproprié et qu'il conviendrait de lui substituer le taux maximal de 25 % ne saurait être retenu, les premiers juges n'ayant pas outrepassé leur pouvoir d'appréciation (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 399). Cela étant, il n'est pas possible en l'état du dossier d'arrêter le revenu d'invalide à prendre en considération lors de la comparaison des gains déterminants, dès lors que le temps consacré par la recourante à l'exercice d'une activité lucrative par rapport à celui qu'elle vouerait à l'accomplissement des travaux habituels n'a pas été établi. Il convient par conséquent de renvoyer le dossier à l'office AI afin que celui-ci fixe la part respective des champs d'activité précités, avant d'y adapter le revenu d'invalide et de procéder à la comparaison des gains.
4.3 Par ailleurs, dès lors qu'aucune pièce au dossier n'établit les empêchements subis par la recourante dans l'accomplissement des travaux habituels, il est impossible d'évaluer le degré d'invalidité ménagère que celle-ci présente. Sur ce point également, l'office AI devra procéder à un complément d'instruction.
4.4 Sur le vu de ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas conforme au droit fédéral et le recours se révèle par conséquent bien fondé. La Cour de céans précise qu'au regard de l'<ref-law>, le présent renvoi ne saurait mettre en péril le quart de rente accordé à la recourante.
5. La procédure, qui a trait à des prestations de l'assurance-invalidité est onéreuse (art. 134 2ème phrase OJ), de sorte que l'intimé qui succombe doit en supporter les frais (art. 156 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). Représentée par une avocate, la recourante a droit à une indemnité à titre de dépens à la charge de l'intimé (art. 159 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit administratif est admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 30 août 2006 et la décision sur opposition de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud du 24 août 2005 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un montant de 500 fr., lui est restituée.
4. L'intimé versera à la recourante la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
5. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 14 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Meyer Gehring | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f716d1ec-aa59-481b-9e3d-808865a9b1b0 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Am 15. Oktober 1998 verstarb D.D._ mit letztem Wohnsitz in U._. Als einzigen gesetzlichen Erben hinterliess er seinen Sohn E.D._. Als Willensvollstrecker sind B._ und C._ eingesetzt.
B.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 27. August 1997 hatte D.D._ seiner langjährigen Lebenspartnerin A._ die Schenkung von Fr. 3 Mio. sowie eine lebenslängliche Rente von Fr. 25'000.-- bzw. von Fr. 15'000.-- pro Monat versprochen.
Mit Klage vom 5. Januar 2000 focht E.D._ mit dem Argument der Testierunfähigkeit verschiedene Testamente bzw. Testamentsklauseln des Erblassers an. Beklagt war u.a. A._ als Vermächtisnehmerin. Diese verlangte ihrerseits klageweise vom Nachlass die Zahlung von Fr. 3'825'000.-- nebst Zinsen. Vergleichsweise vereinbarten die Parteien im April 2002, dass ihr aus dem Nachlass statt der Schenkung ein zinsloses Darlehen von Fr. 3 Mio., eine zusätzliche Zahlung von Fr. 700'000.-- sowie ab 30. April 2002 eine lebenslängliche Rente von Fr. 15'000.-- zustehe.
Am 5. November 2004 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Zug die Erbschaftssteuern, ausmachend Fr. 815'030.50, davon ein Betrag von Fr. 613'840.-- entfallend auf A._.
Nachdem die Rente seitens des Nachlasses von April 2002 bis Januar 2005 regelmässig entrichtet worden war, wurden die Zahlungen von Februar 2005 bis Oktober 2008 eingestellt mit der Begründung, der vom Nachlass bezahlte Steuerbetrag von Fr. 613'840.-- nebst Zins von 5 % ab 7. Dezember 2004 werde als Gegenforderung mit den Rentenansprüchen verrechnet.
Überdies leiteten die Willensvollstrecker für den Nachlass am 13. Dezember 2004 gegen A._ im betreffenden Umfang die Betreibung Nr. xxx des Betreibungs- und Konkursamtes Locarno ein, wogegen diese Rechtsvorschlag erhob. Am 5. Januar 2006 leiteten sie die weitere Betreibung Nr. yyy über Fr. 448'840.-- ein, wogegen A._ wiederum Rechtsvorschlag erhob.
C.
Am 4. September 2006 klagten C._ und B._ beim Prätor des Gerichtsbezirks Locarno-Stadt gegen A._ auf Zahlung von Fr. 328'840.-- nebst Zins zu 5 %, berechnet auf Fr. 613'840.-- ab 7. Dezember 2004 und ab 1. Februar 2005 auf einem pro Monat um Fr. 15'000.-- reduzierten Betrag, sowie auf Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. yyy.
Zwischenzeitlich klagte A._ am 23. Oktober 2009 beim Kantonsgericht Zug gegen E.D._ sowie gegen B._ und C._ auf Bezahlung von Fr. 675'000.-- (45 Monatsbetreffnisse von je Fr. 15'000.--) nebst Zins zu 5 % ab 1. August 2006. Dieser Prozess ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des Tessiner Verfahrens sistiert.
Im Tessiner Verfahren beantragten C._ und B._ mit Klageänderung in den Schlussbemerkungen vom 15. Oktober 2010 die Feststellung ihres Regressrechts im Umfang von Fr. 613'840.--, die Feststellung ihres Rechts auf Verrechnung mit der Rentenforderung sowie die Feststellung der Tilgung der Schuld im Umfang von Fr. 613'840.-- nebst Zinsen durch erfolgte Verrechnung; ferner verlangten sie die Verurteilung von A._ zu den Betreibungskosten von Fr. 400.-- und den Inkassospesen von Fr. 1'000.-- im Zusammenhang mit den Betreibungen Nrn. xxx und yyy des Betreibungs- und Konkursamtes Locarno.
Mit Urteil vom 10. Dezember 2010 hiess der erstinstanzliche Richter die Klage insoweit gut, als er die Tilgung der Forderung gegenüber den Willensvollstreckern bzw. dem Nachlass durch Verrechnung mit der Leibrente im Umfang von Fr. 613'840.-- feststellte und A._ zur Bezahlung von Fr. 400.-- an C._ und B._ verurteilte.
Mit Urteil vom 3. Dezember 2012 hiess das Appellationsgericht des Kantons Tessin die Appellation von A._ teilweise gut, indem es die Verurteilung zur Bezahlung von Fr. 400.-- bestätigte und in Bezug auf die übrigen Begehren das Verfahren wegen fehlendem Interesse als gegenstandslos vom Protokoll abschrieb. Das Appellationsgericht ging davon aus, dass mit der erst im Schlussvortrag erfolgten und vom erstinstanzlichen Richter akzeptierten Klageänderung das rechtliche Gehör von A._ verletzt wurde.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 17. Januar 2013 verlangt A._ die Aufhebung des erst- und des zweitinstanzlichen Urteils sowie die Abweisung der Klage; ausserdem verlangt sie die Feststellung, dass der Kanton Tessin durch die Verschleppung des Verfahrens Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt hat.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Februar 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt und im Übrigen (angesichts der auf Deutsch eingereichten Beschwerde, der beidseits deutschsprachigen Parteien und des Streitgegenstandes mit Hauptbezugspunkt im Kanton Zug) gestützt auf <ref-law> angeordnet, dass das bundesgerichtliche Verfahren in deutscher Sprache geführt wird.
Gestützt auf beidseitigen Antrag wurde das Verfahren mit Verfügung vom 6. März 2013 sistiert.
Nachdem die Parteien mit gemeinsamem Schreiben vom 2. Mai 2013 mitgeteilt hatten, dass jede Partei einseitig das Recht haben solle, die Wiederaufnahme des Verfahrens ab 1. September 2013 zu verlangen, und die Beschwerdeführerin am 7. März 2014 ein entsprechendes Begehren gestellt hatte, wurde das Verfahren mit Präsidialverfügung vom 13. März 2014 wieder aufgenommen, unter Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort.
Während sich das Appellationsgericht in der Sache selbst nicht vernehmen liess, verlangten die Beschwerdegegner in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. April 2014, dass die Beschwerde abzuweisen sei, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2014 verlangte die Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdeantwort wegen Verspätung aus den Akten zu weisen sei.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2014 liessen sich die Beschwerdegegner hierzu vernehmen und stellten sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeantwort sei rechtzeitig eingereicht worden. | Erwägungen:
1.
Angefochten ist das Urteil der letzten kantonalen Instanz in einer vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die Beschwerde in Zivilsachen steht damit vom Grundsatz her offen (Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG), wobei auf Einzelheiten im Sachzusammenhang einzugehen sein wird. Sie ist im Übrigen rechtzeitig eingereicht worden (<ref-law>). Umstritten ist hingegen die rechtzeitige Einreichung der Beschwerdeantwort.
Mit Verfügung vom 13. März 2014 wurde den Beschwerdegegnern eine Frist von drei Wochen ab Erhalt der Verfügung zur Einreichung einer Beschwerdeantwort gesetzt. Die Verfügung wurde der Rechtsanwältin der Beschwerdegegner am 14. März 2014 ins Postfach avisiert und am 26. März 2014 von ihr am Schalter abgeholt. Am 15. April 2014 reichte sie die Beschwerdeantwort ein. Die Beschwerdeführerin machte mit Eingabe vom 2. Mai 2014 geltend, die Beschwerdeantwort sei verspätet, weil die dreiwöchige Frist spätestens am siebten Tag nach der Zustellung zu laufen begonnen habe. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegner rechtfertigte sich in ihrer Eingabe vom 9. Mai 2014 damit, dass stets von einer beidseitigen Wiederaufnahme die Rede gewesen sei und sie keine Kenntnis vom gegnerischen Schreiben vom 7. März 2014, mit welchem einseitig die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt worden war, erhalten habe, weshalb sie nach über einem Jahr seit der Sistierungsverfügung nicht mit der Wiederaufnahme habe rechnen müssen.
Falsch ist die Behauptung, die Parteien seien davon ausgegangen, dass das Verfahren nur in gegenseitigem Einverständnis wieder aufgenommen werden dürfe: Im gemeinsamen Schreiben vom 1. März 2013 hielten die Parteien fest, dass jede Partei das Recht habe, die Wiederaufnahme des Verfahrens ab dem 30. April 2013 zu verlangen, was in der Sistierungsverfügung vom 6. März 2013 auch so festgehalten wurde; sodann hielten die Parteien in ihrem weiteren gemeinsamen Schreiben vom 2. Mai 2013 fest, dass das Recht, einseitig die Wiederaufnahme des Verfahrens zu verlangen, den Parteien erst ab 1. September 2013 zukommen, d.h. bis dahin nur eine gemeinsam beantragte Wiederaufnahme möglich sein soll. Gestützt hierauf durfte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. März 2014 einseitig die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen und am 13. März 2014 erging die entsprechende Wiederaufnahmeverfügung.
Nach dem Gesagten mussten die Beschwerdegegner ab dem 1. September 2013 jederzeit mit einem einseitigen Wiederaufnahmebegehren rechnen und entsprechend galt für sie die Regelung von <ref-law>, wonach eine Mitteilung spätestens am siebten Tag nach dem ersten Zustellungsversuch als zugestellt gilt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399). Der erste Zustellversuch ist die Avisierung ins Postfach am 14. März 2014. Die dreiwöchige Frist begann folglich am 21. März 2014 und endigte am 11. April 2014. Die Eingabe vom 15. April 2014 erweist sich mithin als verspätet und kann nicht beachtet werden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es der Rechtsvertreterin, welche die Sendung am 21. März 2014 in Empfang genommen hatte, ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Beschwerdeantwort innerhalb der noch verbleibenden 21⁄2 Wochen rechtzeitig einzureichen oder vor Ablauf der Frist eine Erstreckung zu verlangen; dies wäre jederzeit möglich gewesen, weil es sich um eine richterliche Frist handelte (<ref-law>), welche grundsätzlich erstreckbar ist (<ref-law>).
2.
Das Appellationsgericht folgte dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach der erstinstanzliche Richter die Klageänderung nicht hätte zulassen dürfen und deshalb über die ursprünglichen Begehren hätte entscheiden müssen. In der Sache selbst ergebe sich, dass der Einwand, sie sei gar nicht Vermächtnisnehmerin und könne deshalb nicht mit Erbschaftssteuern belastet sein, erst in appellatorio und damit verspätet erhoben worden sei; Gleiches gelte für die Behauptung, aus den testamentarischen Anordnungen ergebe sich, dass sie nicht mit Steuern belastet werden dürfe. Schliesslich habe sie im Zusammenhang mit der Verrechnung erstinstanzlich nicht aufgezeigt, inwiefern sie im Sinn von <ref-law> unbedingt auf die Unterhaltsrente angewiesen wäre, obwohl dies Thema gewesen sei. Es sei mithin davon auszugehen, dass der von den Willensvollstreckern bzw. dem Nachlass beglichene Steuerbetrag durch die Beschwerdeführerin zu erstatten und er mit der monatlichen Unterhaltsrente effektiv verrechnet worden sei; daraus sei zu folgern, dass die Leistungsklage in diesem Punkt mangels Interesse gegenstandslos geworden und vom Protokoll abzuschreiben sei.
3.
In erster Linie macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Bundesrecht im Zusammenhang mit der materiellen Rechtskraft geltend und rügt einen Widerspruch zwischen Dispositiv und Begründung sowie Unklarheit in Bezug auf das Beurteilte. Ferner rügt sie eine Verletzung von Art. 120 Abs. 1 und 3 OR, von Art. 124 Abs. 1 und Art. 125 Abs. 2 OR sowie von <ref-law> und sie äussert sich auch zur eingeklagten Forderung, die sie nicht für berechtigt hält; schliesslich wird das rechtliche Gehör (<ref-law>) und das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) als verletzt gerügt.
3.1. Was ihr erstes Anliegen betrifft, macht die Beschwerdeführerin geltend, mit der Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit werde das Prozessthema in umfassender Weise geändert. Nachdem das Appellationsgericht die erstinstanzliche Klageänderung als unzulässig bezeichnet habe, hätte es über die Forderung von Fr. 328'840.-- entscheiden müssen bzw. nur darüber entscheiden dürfen. Das Dispositiv, mit welchem die Leistungsbegehren als gegenstandslos bezeichnet worden seien, entspreche indes nicht der Urteilsbegründung, denn die Erwägung, dass die Steuerforderung mit den Unterhaltsansprüchen verrechnet worden sei, sowie die Bezifferung des Streitwertes auf Fr. 613'840.-- liessen darauf schliessen, dass mit dem Urteil ein Forderungsumfang in dieser gesamten Höhe beurteilt worden sei. Diese Inkongruenz verletze das Recht auf ein für jedermann verständliches Urteil; im Hinblick auf das sistierte Klageverfahren in Zug sei nicht klar, was nun im materielle Rechtskraft erwachsen bzw. als res iudicata anzusehen sei, und es müsse dort mit einem längeren Verfahren über die Frage des Umfangs der abgeurteilten Sache gerechnet werden. Soweit man davon ausgehe, dass eine Klageforderung von Fr. 613'840.-- gutgeheissen worden sei, wäre aber das Prinzip ne ultra petitum verletzt, denn die ursprüngliche Klage laute auf die Bezahlung von Fr. 328'840.--. Im Übrigen hätte nicht via Urteilsbegründung ein Feststellungsurteil über die Verrechenbarkeit gefällt werden dürfen, weil es kein derartiges Klagebegehren gegeben habe und die erstinstanzliche Klageänderung, mit welcher das Feststellungsbegehren hätte eingeführt werden sollen, vom Appellationsgericht verworfen worden sei; vielmehr wäre die ursprüngliche Klageforderung zu entscheiden gewesen.
3.2. Materielle Rechtskraft bedeutet, dass ein zwischen zwei Parteien ergangenes Urteil in einem späteren Prozess verbindlich ist. In positiver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung; vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 744; <ref-ruling> E. 4a S. 478; <ref-ruling> E. 3.1 S. 128). In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, sofern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheides geltend machen kann (BGE <ref-ruling> E. 2 S. 477; <ref-ruling> E. 3.1 S. 129). Nach konstanter Rechtsprechung war die materielle Rechtskraft bereits vor Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung eine Frage des Bundesrechts, sofern der zu beurteilende Anspruch auf Bundesrecht beruhte (<ref-ruling> E. 2a S. 90; <ref-ruling> E. 2 S. 476; zuletzt Urteil 4A_568/2013 vom 16. April 2014 E. 2.2). Wie die weiteren Ausführungen zeigen, hat das Appellationsgericht in dieser Hinsicht Bundesrecht verletzt.
3.3. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass ursprünglich ein Leistungsbegehren eingeklagt worden ist und als Folge, dass das Appellationsgericht die erstinstanzliche Klageänderung als unzulässig betrachtete, ein solches zu beurteilen gewesen wäre. Somit hätte aber die Klage nicht einfach mit dem Verweis auf eine erfolgte Verrechnung als gegenstandslos vom Protokoll abgeschrieben werden dürfen. Wird mit der Klageforderung eine Gegenforderung zur Verrechnung gebracht, ist das Klagebegehren im Urteilsdispositiv vielmehr abzuweisen ( KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 146; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, Bern 1954, S. 116).
Mit dem abweisenden Urteil werden materiell die Forderung und die Gegenforderung als nicht bestehend festgestellt ( KUMMER, Grundriss, S. 146; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 7.54; ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Berner Kommentar, N. 167 f. der Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR), d.h. die materielle Rechtskraft erstreckt sich auch auf die Verrechnungsforderung, welche nicht in einem anderen Prozess erneut beurteilt werden darf (Kummer, Klagerecht, S. 116; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., Rz. 7.54; ZINGG, in: Berner Kommentar, N. 133 zu <ref-law>; OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N. 50 zu <ref-law>). Dies gilt unbekümmert darum, von welcher Seite die Verrechnung geltend gemacht worden ist; so oder anders bedarf es einer materiellen Beurteilung von Forderung und Gegenforderung durch ein Sachurteil, wenn diese (wie vorliegend) bestritten sind. Das Sachurteil erwächst in materielle Rechtskraft (BGE <ref-ruling> E. 4a S. 477; <ref-ruling> E. 2a S. 18). Ferner trifft dies auch für Urteilssurrogate zu, die auf einem Klagerückzug, auf einer Klageanerkennung der Gegenpartei oder auf einem gerichtlich genehmigten Vergleich, also auf prozessualen Handlungen oder Erklärungen der Parteien beruhen (<ref-ruling> E. 3 S. 413; ZINGG, a.a.O., N. 105 zu <ref-law>; LEUMANN LIEBSTER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 2. Aufl., Zürich 2013, N. 18 zu <ref-law>; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 23 N. 21 f. und 29).
Das Appellationsgericht hat die Klage nicht abgewiesen, sondern die Begehren als gegenstandslos bezeichnet. Gegenstandslosigkeit tritt indes nur dann ein, wenn der eingeklagte Anspruch aus einem rechtlichen oder faktischen Grund erlischt, der - im Unterschied zu den vorerwähnten Urteilssurrogaten - vom Willen der anspruchsberechtigten Partei unabhängig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 149; STECK, in: Basler Kommentar, N. 7 zu <ref-law>), wie dies namentlich bei nachträglicher Zahlung der eingeklagten Forderung zutrifft (<ref-ruling> E. 1 S. 149; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 23 N. 32; STECK, a.a.O., N. 8 und 12 zu <ref-law>; Leumann Liebster, a.a.O., N. 4 zu <ref-law>; NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N. 4 zu <ref-law>). Eben diesen Fall betrifft auch die Kommentarstelle, auf welche sich das Appellationsgericht beruft ( COCCHI/TREZZINI, Codice di procedura civile ticinese, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, N. 35 zu <ref-law>). Indem das Appellationsgericht die Verrechnung wie eine Zahlung behandelte und den Rechtsstreit wegen weggefallenem Beurteilungsinteresse als gegenstandslos betrachtete, statt ein Sachurteil zu fällen, hat es Bundesrecht verletzt.
3.4. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht beanstandet, geht aus dem angefochtenen Urteil zusätzlich nicht klar hervor, ob das Appellationsgericht nur die ursprünglich eingeklagte Forderung von Fr. 328'840.-- oder aber den gesamten Betrag von Fr. 613'840.-- beurteilen wollte. Dass in E. 15 des angefochtenen Entscheides von "credito d'imposta inizialmente azionato dagli attori" die Rede ist, lässt auf Ersteres schliessen. Hingegen wird im weiteren Verlauf von E. 15 ganz allgemein von einer vollständigen Tilgung durch Verrechnung mit der Unterhaltsrente gesprochen und im Übrigen auf E. 12 verwiesen; dort hat das Appellationsgericht abgehandelt, dass die Beschwerdeführerin (entgegen ihrer verspäteten anderslautenden Behauptung) Vermächtnisnehmerin sei und sie den auf sie entfallenden Steueranteil tragen müsse ("a ragione che si può ritenere che l'imposta, non contestata nel suo ammontare, doveva rimanere a suo carico"). Schliesslich geht das Appellationsgericht in E. 18 von einem Streitwert von Fr. 613'840.-- aus. Die Erwägungen sind mithin zweideutig. Ebenso wenig schafft das Dispositiv eine Klärung; es ist angesichts der vorstehenden Ausführungen zu den Urteilserwägungen nicht nachvollziehbar, auf was sich die Formulierung "Le ulteriori richieste condannatorie" genau bezieht.
Nach dem Gesagten bleibt unklar, in welcher Höhe das Appellationsgericht eine Beurteilung vornehmen wollte. Auch dies verletzt Bundesrecht im Zusammenhang mit der materiellen Rechtskraft.
3.5. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen und bundesrechtskonformen Urteils an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Die Beurteilung der übrigen Vorbringen ist nicht möglich, soweit sie die Rechtsanwendung betreffen, weil bislang noch gar kein Sachurteil gefällt worden ist und es somit diesbezüglich an einem letztinstanzlichen Urteil im Sinn von <ref-law> fehlt. Im heutigen Zeitpunkt beurteilt werden können einzig die Rügen der Gehörsverweigerung und Verfahrensverschleppung, zumal sie das bisherige Verfahren betreffen.
3.6. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass sie für die Replik nur einen Teil der Akten erhalten habe, und dies erst sieben Tage vor Fristablauf. Sofort, d.h. am Montag, 11. April 2011, habe sie die fehlenden Akten eingefordert und um eine neue Frist für die Replik ersucht. Am 13. April 2011 sei die Verfügung der Kammerpräsidentin eingetroffen, wonach die vom Kantonsgericht edierten Akten (unter Verweis auf eine entsprechende Praxis und die Kenntnis der Dokumente aus dem früheren Verfahren) beim Gericht eingesehen werden könnten. Dieses Angebot sei für den sie nach dem erfolgten Anwaltswechsel vertretenden Genfer Anwalt mit Blick auf die Wahrung der am 15. April 2011 auslaufenden Frist illusorisch und schikanös gewesen, umso mehr als sich das Appellationsgericht nach dem Abschluss des Schriftenwechsels selbst ein Jahr und acht Monate Zeit gelassen habe, um das Urteil zu fällen.
Das Appellationsgericht hat im angefochtenen Urteil zum Ersuchen um Zustellung der Akten und zum Fristenlauf ausgeführt, der Beschwerdeführerin sei mit Verfügung der Kammerpräsidentin vom 11. März 2011 Replikfrist bis zum 16. März 2011 angesetzt worden; mit Verfügung vom 16. März 2011 sei die Frist bis zum 31. März 2011 und mit weiterer Verfügung bis zum 15. April 2011 erstreckt worden, wobei festgehalten worden sei, dass keine weitere Erstreckung möglich sei. Am 7. April 2011 habe die Beschwerdeführerin um Zustellung der Akten gebeten und am 11. April 2011 habe sie ein weiteres Fristverlängerungsgesuch gestellt, welches die Kammerpräsidentin abgewiesen habe. Insgesamt hätte hinlänglich Zeit bestanden, um Einsicht in die Akten zu nehmen.
Was die Tatsache als solche anbelangt, dass das Appellationsgericht nur Einsicht am Sitz des Gerichtes gewähren wollte, werden keine spezifischen Rügen erhoben, weshalb sich Ausführungen hierzu erübrigen. Als Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Anspruches auf ein faires Verfahren wird einzig das zeitliche Element gerügt, nämlich dass es illusorisch gewesen sei, aufgrund der am 13. April 2011 erhaltenen Verfügung in den Tessin zu reisen, dort Einsicht in den nicht zugestellten Teil der Akten zu nehmen und anschliessend die am 15. April 2011 auslaufende Replikfrist zu wahren.
Eine Verletzung von <ref-law> oder von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist indes nicht ersichtlich. Die Replikfrist wurde erstmals mit Verfügung vom 11. März 2011 angesetzt und sie wurde bis zum 15. April 2011 erstreckt, wobei in der letzten Erstreckungsverfügung deklariert wurde, dass keine weitere Erstreckung gewährt werde. Die Beschwerdeführerin hätte also über einen Monat Zeit gehabt, Akteneinsicht zu verlangen, und sie wusste überdies, dass die Erstreckung bis zum 15. April 2011 endgültig war. Sie hat es ihrem eigenen prozessualen Verhalten zuzuschreiben, wenn sie die vollständige Akteneinsicht erst gegen Schluss der Frist verlangt hat. Im Übrigen legt sie nicht dar, inwiefern sie angesichts der fehlenden Aktenteile (erstinstanzliche Akten) ausser Stande gewesen wäre, ihre Replikschrift gehörig zu verfassen.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich festgestellt haben will, dass das trotz zweimaliger schriftlicher Abmahnung erst über 11⁄2 Jahre nach Abschluss des Schriftenwechsels verfasste Urteil das Beschleunigungsgebot im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, hätte sie jederzeit ein Rechtsverzögerungsgesuch stellen können (<ref-law>). Sie hat dies aber nicht getan, sondern den Entscheid abgewartet. Ist dieser ergangen, besteht in der Regel kein praktisches Rechtsschutzinteresse mehr an einer Rüge der Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. <ref-ruling> E. 5.3 S. 333; Urteile 8C_244/2013 vom 30. September 2013 E. 2; 2C_182/2014 vom 26. Juli 2014 E. 3.2); die Voraussetzungen für eine Ausnahme von diesem Grundsatz (dazu <ref-ruling> E. 1.1 S. 81; Urteil 4A_744/2011 vom 12. Juli 2012 E. 11.1) sind mit dem blossen Verweis auf das sistierte Zuger Verfahren nicht gegeben.
4.
Mit der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Rückweisung an das Appellationsgericht ist die Beschwerdeführerin im Grundsatz durchgedrungen, weshalb die Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig werden (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In dahingehender Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Tessin, II. Zivilkammer, vom 3. Dezember 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegner haben die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Tessin, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', 'db38e4cd-c181-47bd-9980-ec0007259b1e', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '1d7fec06-ef06-4bb2-a9c0-6297346cac99', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '1d7fec06-ef06-4bb2-a9c0-6297346cac99', '4e913e8c-a722-4dc3-9f90-e368c692a5ab', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', 'c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', 'f711df6c-6ec6-4dd0-8546-6ddbfef84a1a', 'd85b15eb-3c0c-4ac8-8d79-bd81392f34b8', '2e564dea-5781-40dd-bd78-9993617f2f24', '2e564dea-5781-40dd-bd78-9993617f2f24', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', 'e0ae216a-3325-4b47-8cd6-52b1a10c4a07'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f716d945-94e0-4d90-86f1-c7b8392a0378 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1971 geborene R._ arbeitete seit Mai 2006 als Eisenleger in der Firma X._ GmbH und war damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Betriebs- und Nichtbetriebsunfällen versichert. Am 6. Juni 2008 stürzte er auf einer Baustelle durch eine Dachöffnung auf den rund 6.5 m darunter liegenden Betonboden eines Treppenhauses. Beim Aufprall zog er sich eine mehrfragmentäre, intraartikuläre Calcaneusfraktur rechts mit posttraumatischem Kompressionssyndrom des Nervus tibialis posterior zu. Gleichentags wurde eine Dekompression und Neurolyse des Nervus tibialis posterior und am 12. Juni 2008 eine Osteosynthese des rechten Calcaneus durchgeführt. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Wegen persistierenden Fussbeschwerden wurde am 2. November 2009 das Osteosynthesematerial entfernt und eine subtalare Schraubenarthrodese vorgenommen. Anlässlich des stationären Aufenthalts in der Klinik Z._ vom 10. Mai bis 10. Juni 2010 wurde ein neuropatisches und nozizeptives Schmerzsyndrom und Funktionseinschränkung des rechten Sprunggelenkes mit Minderbelastbarkeit des rechten Fusses diagnostiziert. Da der Versicherte zunehmend über Rückenbeschwerden klagte, wurde am 18. August 2010 ein MRI der Lendenwirbelsäule durchgeführt, welches degenerative Veränderungen, jedoch keine posttraumatischen Verletzungen zeigte. Die Ärzte des Schmerzambulatoriums beim Institut für Anästhesiologie am Spital Y._ diagnostizierten am 3. Januar 2011 nebst chronischen Fussschmerzen auch lumbale Rückenschmerzen, welche ihrer Ansicht nach durch die vom Patienten eingenommene Fehlhaltung und Fehlbelastung an einer Krücke verstärkt würden. Ab März 2011 begab sich R._ in die psychiatrische Behandlung des Sozialpsychiatrischen Dienstes, wo eine Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt (ICD-10:F43.22) diagnostiziert wurde. Nach weiteren medizinischen Untersuchungen und ärztlichen Behandlungen holte die SUVA bei Kreisarzt Dr. med. G._, Facharzt für Chirurgie, die Aktenbeurteilung vom 11. August 2011 ein. Darin wurde unter anderem festgehalten, im Bereich des Rückens könnten radiologisch keine strukturellen Unfallfolgen nachgewiesen werden, so dass die Beschwerden nicht zumindest wahrscheinlich unfallkausal seien. Daraufhin erfolgte am 22./23. September 2011 in der Klinik Z._ eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL). Gestützt auf die Stellungnahme des Dr. med. G._ vom 21. Dezember 2011 teilte die SUVA R._ mit Schreiben vom 10. Februar 2012 die Einstellung der Taggeldleistungen auf Ende April 2012 mit. Wegen eines Sturzes vom August 2011 wurden am 29. Februar 2012 bildgebende Untersuchungen durchgeführt und die ärztliche Beurteilung des Dr. med. G._ vom 17. April 2012 eingeholt, welcher keine strukturellen Veränderungen oder Einschränkungen vorfand. Mit Verfügung vom 4. Mai 2012 sprach die SUVA dem Versicherten unter Berücksichtigung der Unfallfolgen am rechten Fuss mit Wirkung ab 1. Mai 2012 eine Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von 13 Prozent und bei einer Integritätseinbusse von 20 Prozent eine Integritätsentschädigung von Fr. 25'200.- zu. Auf Einsprache des Versicherten hin erhöhte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2012 den versicherten Jahresverdienst auf Fr. 68'741.-, wies die Einsprache jedoch im Übrigen ab.
Die Invalidenversicherung gab bei der Institution A._ am Spital B._ ein interdisziplinäres Gutachten in Auftrag, welches am 26. November 2012 erstellt wurde. Fachärzte der SUVA Versicherungsmedizin nahmen dazu am 8. März 2013 Stellung.
B.
Die von R._ gegen den Einspracheentscheid der SUVA erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 3. Juli 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt R._ beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ab 1. Mai 2012 weiterhin Taggeld oder eine Übergangsrente auszurichten und die Heilkosten zu übernehmen. Eventualiter sei die SUVA zu verpflichten, mit Wirkung ab 1. Mai 2012 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent und einem versicherten Verdienst von Fr. 68'741.- sowie eine Integritätsentschädigung von 50 Prozent auszurichten. Subeventualiter sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen und dieses zu verpflichten, zwecks Festlegung der Arbeitsfähigkeit und Bemessung der Integritätsentschädigung ein gerichtliches interdisziplinäres Gutachten in Auftrag zu geben. Überdies wird um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Verwaltungsgericht und Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Im Übrigen wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft das Bundesgericht frei, ob der vorinstanzliche Entscheid von einem richtigen Verständnis der Rechtsbegriffe ausgeht und auf der korrekten Subsumtion des Sachverhalts unter die einschlägigen Normen beruht (Urteil 8C_480/2007 vom 20. März 2008 E. 1 mit Hinweis). Es prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde allen sich stellenden Fragen nachzugehen, auch wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
Die für die Beurteilung des strittigen Anspruchs auf Unfallversicherungsleistungen nach Gesetz und Rechtsprechung massgebenden Grundlagen sind im angefochtenen Entscheid richtig dargestellt worden. Es betrifft dies insbesondere die Grundlagen über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers vorausgesetzten natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Gesundheitsschaden (<ref-ruling> E. 2.1 S. 112). Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt in Bezug auf die Ausführungen zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen).
3.
3.1. Nach Gesetz (<ref-law>) und Praxis hat der Unfallversicherer den Fall (unter Einstellung von Heilbehandlung und Taggeld sowie Prüfung des Anspruchs auf eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung) abzuschliessen, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der versicherten Person erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (<ref-ruling> E. 4.1 S. 113 mit Hinweis). Ob eine namhafte Besserung noch möglich ist, bestimmt sich insbesondere nach Massgabe der zu erwartenden Steigerung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, soweit diese unfallbedingt beeinträchtigt ist.
3.2. In Würdigung der medizinischen Unterlagen kam das kantonale Gericht insbesondere gestützt auf die Beurteilung der Ärzte der Klinik Z._ vom 7. November 2011, welcher sich Kreisarzt Dr. med. G._ in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2011 anschloss, mit einlässlicher und überzeugender Begründung zum Ergebnis, dass von weiteren medizinischen Massnahmen keine namhafte Besserung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen mehr zu erwarten und der Endzustand erreicht war. Da sich auch aus den übrigen medizinischen Akten, namentlich dem Gutachten der Institution A._ vom 26. November 2012 nichts Gegenteiliges ergab, ging die Vorinstanz davon aus, die SUVA habe die vorübergehenden Leistungen in Form von Taggeld und Heilbehandlung zu Recht auf den 30. April 2012 hin eingestellt.
3.3. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Heilungsprozess der Gesundheitsbeeinträchtigungen abgeschlossen sei. Er opponiert jedoch dem Fallabschluss ab besagtem Zeitpunkt mit dem Hinweis, bislang seien keine Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung zugesprochen, geschweige denn bereits abgeschlossen worden. Für die Einstellung der vorübergehenden Leistungen braucht der Entscheid der Invalidenversicherung über Eingliederungsmassnahmen indessen nicht abgewartet zu werden. Dass beim Versicherten von weiterer ärztlicher Behandlung über Ende April 2012 hinaus eine namhafte gesundheitliche Besserung erwartet werden konnte, wird - nach Lage der umfassenden medizinischen Akten - zu Recht nicht geltend gemacht. Die SUVA hat somit den Anspruch auf Taggeld und Heilbehandlung ab diesem Zeitpunkt zu Recht verneint und die Rentenfrage sowie den Anspruch auf Integritätsentschädigung geprüft.
3.4. Wird der Entscheid der Invalidenversicherung über die (berufliche) Eingliederung erst später gefällt, kann dies Anlass für eine das Taggeld ablösende Übergangsrente nach <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> bilden. Damit eine Übergangsrente nach <ref-law> ausgerichtet werden kann, muss der ausstehende Entscheid der IV über die berufliche Eingliederung Vorkehren beschlagen, welche einer Eingliederungsproblematik aufgrund eines unfallkausalen Gesundheitsschadens gelten. Rechtsprechungsgemäss kann sich sodann der in Art. 19 Abs. 1 erster Satz UVG vorbehaltene Abschluss allfälliger Eingliederungsmassnahmen der IV, soweit es um berufliche Massnahmen geht, nur auf Vorkehren beziehen, welche geeignet sind, den der Invalidenrente der Unfallversicherung zu Grunde zu legenden Invaliditätsgrad zu beeinflussen (RKUV 2004 Nr. U 508 S. 265, U 105/03, E. 5.2.2). Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen braucht es konkrete Anhaltspunkte (Urteil 8C_423/2008 vom 10. Juli 2009 E. 5.3).
3.5. Im Zeitpunkt der Einstellung der vorübergehenden Leistungen Ende April 2012 und des Erlasses des Einspracheentscheids der SUVA vom 27. Juli 2012 waren unbestrittenermassen keine Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung im Gange. Da keine Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass durch allfällige Eingliederungsmassnahmen das der Invaliditätsbemessung der SUVA gestützt auf die medizinischen Abklärungen zugrunde gelegte Invalideneinkommen verbessert und so der die Invalidenrente der Unfallversicherung bestimmende Invaliditätsgrad beeinflusst werden könnte und dies auch nicht geltend gemacht wurde, verneinte das kantonale Gericht zu Recht einen Anspruch auf Übergangsrente. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe Anspruch auf Berufsberatung (<ref-law>), Umschulung (<ref-law>), Arbeitsvermittlung (<ref-law>) und Arbeitsversuch (<ref-law>) der Invalidenversicherung, welche erfahrungsgemäss geeignet seien, sein Invalideneinkommen zu erhöhen und seinen Invaliditätsgrad zu beeinflussen, vermag er mangels näherer Begründung seiner pauschalen Behauptung die Schlussfolgerung des kantonalen Gerichts nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerde ist daher bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf eine Übergangsrente abzuweisen.
4.
Streitig ist weiter der Anspruch des Versicherten auf eine Rente der Unfallversicherung.
4.1. Von keiner Seite bestritten wird die Unfallkausalität der Rückfussbeschwerden des Beschwerdeführers nach einer Calcaneus-Trümmerfraktur mit Kompressionssyndrom und Nervenläsion. Die Ärzte der Klinik Z._ stellten im Rahmen der EFL gemäss Bericht vom 7. November 2011 die Diagnosen "intraartikuläre mehrfragmentäre Kalkaneusfraktur rechts, posttraumatisches Tarsaltunnelkompressionssyndrom rechts N. tibialis im Sinne eines traumatischen Kompartmentsyndroms kalkanear" und "axonale Nervenschädigung des N. plantaris lateralis rechts". Die Gutachter der Institution A._ hielten als Diagnose fest: Chronisches Schmerzsyndrom am rechten Fuss im Rahmen einer intraartikulär mehrfragmentären Calcaneusfraktur rechts.
4.2. Zum psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers hat das kantonale Gericht namentlich gestützt auf das psychiatrische Fachgutachten der Institution A._ vom 30. Juli 2012 erwogen, der Versicherte leide an einer leichten depressiven Episode (ICD-10:F32.0), welche jedoch die Arbeitsfähigkeit nicht beeinflusse. Die vormals als mittelschwer beschriebene Depression habe sich laut Gutachten der Institution A._ so weit zurückgebildet, dass die Arbeitsfähigkeit dadurch nicht beeinträchtigt werde. Diese Betrachtungsweise ist nicht zu beanstanden und wird vom Beschwerdeführer auch nicht gerügt.
4.3.
4.3.1. Den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis vom 6. Juni 2008 (allenfalls vom 4. August 2011) und den Rückenbeschwerden hat das kantonale Gericht im Wesentlichen mit Hinweis auf die Beurteilung des Dr. med. G._ verneint. Dabei hat es erwogen, laut kreisärztlicher Beurteilung vom 11. August 2011 seien im Bereich des Rückens radiologisch keine strukturellen Unfallfolgen nachgewiesen worden, so dass die Beschwerden nicht zumindest wahrscheinlich unfallkausal seien. Die vom Versicherten am 4. August 2011 nach einem Treppensturz erlittene Steissbeinkontusion bezeichne Dr. med. G._ in der Beurteilung vom 17. April 2012 als spätestens im September 2011 vollständig abgeheilt. Laut Vorinstanz ist es zwar denkbar, dass ein vorbestehender Wirbelsäulenschaden durch die unfallbedingte Fehlhaltung und Fehlbelastung an einer Krücke verschlimmert worden sei, wovon insbesondere die Ärzte des Instituts für Anästhesiologie des Spitals Y._ laut Bericht vom 3. Januar 2011 ausgingen. Gemäss einer medizinischen Erfahrungstatsache sei indessen bei posttraumatischen Lumbalgien und Lumboischialgien nach drei bis vier Monaten der Status quo sine erreicht, wogegen eine richtunggebende Verschlimmerung röntgenologisch ausgewiesen sein und sich von der altersüblichen Progression abheben müsse. Eine traumatische Verschlimmerung eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes an der Wirbelsäule sei in der Regel nach sechs bis neun Monaten, spätestens aber nach einem Jahr als abgeschlossen zu betrachten. Mangels eines röntgenologischen Nachweises könne eine sich von der altersüblichen Progression abhebende richtunggebende Verschlimmerung ausgeschlossen werden.
4.3.2. Der Beschwerdeführer kritisiert, diese Argumentation beruhe auf einer aktenwidrigen Tatsachenfeststellung und sei willkürlich. Aufgrund der Versteifung des rechten Sprunggelenks könne er nur noch hinkend gehen. Laut den Ärzten des Schmerzambulatoriums am Spital Y._ seien die Rückenschmerzen Folge der eingenommenen Fehlhaltung und Fehlbelastung durch Krückenbenützung. Die Notwendigkeit der Gehstockentlastung sei laut den Gutachtern der Institution A._ nachvollziehbar und damit ausgewiesen. Die Physiotherapeutin habe im Bericht vom 7. März 2012 festgehalten, die Rückenschmerzen würden durch die Fehlbelastung immer stärker und Verhärtungen lumbal breiteten sich trotz Therapie immer mehr aus. Sie sind nach Ansicht des Beschwerdeführers eine mittelbare Folge des Unfalls.
4.3.3. Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf die Rechtsprechung argumentiert, es entspreche einer medizinischen Erfahrungstatsache, dass traumatische Verschlimmerungen eines klinisch stummen degenerativen Vorzustandes an der Wirbelsäule regelmässig spätestens nach einem Jahr als abgeschlossen zu betrachten seien, übersieht sie, dass sich diese medizinische Erfahrungstatsache auf Fälle bezieht, bei denen die Wirbelsäule durch das Unfallereignis und damit durch einen zurückliegenden Vorfall direkt betroffen ist (vgl. etwa SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1, 8C_677/2007 E. 2.3.2). Vorliegend war die Wirbelsäule durch das Unfallereignis vom 6. Juni 2008 weder betroffen noch lagen unmittelbar im Anschluss daran Rückenbeschwerden vor. Hingegen können unfallbedingte Fuss- und Beinverletzungen, Beinlängenverkürzungen usw. zu andauernden Fehlbelastungen führen, die als indirekte Unfallfolgen später zu unfallkausalen Rückenbeschwerden (RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337, U 38/01; Urteil 8C_456/2009 vom 28. Juli 2009 E. 5.2 mit Hinweis auf die vom Beschwerdeführer zitierten Urteile des Bundesgerichts U 522/06 vom 12. Oktober 2007 und U 246/06 vom 5. Januar 2007 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 415/05 vom 26. April 2006) und damit zu einer relevanten zusätzlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt des Einspracheentscheids führen können. Dies muss allerdings im Einzelfall medizinisch abgeklärt werden.
4.3.4. In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass ein Unfall nicht die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen sein muss. Es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181, 402 E. 4.3.1 S. 406; <ref-ruling> E. 1 S. 337).
4.3.5. Weder Dr. med. G._ noch die mit der EFL befassten Ärzte der Klinik Z._ noch die Gutachter der Institution A._ haben sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen einer fortdauernden Fehlhaltung/Fehlbelastung aufgrund der Fussverletzung und den lumbalen Rückenbeschwerden zumindest im Sinne einer Teilursache überwiegend wahrscheinlich gegeben sei. Da sich die Unfallkausalität somit nicht schlüssig beurteilen lässt, ist zur Frage, ob die geltend gemachten Rückenbeschwerden als unfallkausal, also auf die Fehlbelastung/Fehlstellung zurückzuführen sind, eine neutrale medizinische Begutachtung durchzuführen und die Sache zu entsprechendem Vorgehen und anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
5.1. Bezüglich der verbleibenden zumutbaren Arbeitsfähigkeit stützte sich das kantonale Gericht auf die Angaben der Klinik Z._ zur EFL vom 7. November 2011 und die Beurteilung des Dr. med. G._ vom 21. Dezember 2011 ab, an deren Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit das Gutachten der Institution A._ seiner Ansicht nach keine begründeten Zweifel zu wecken vermag.
5.2. Laut Bericht zur EFL sind die Resultate der physischen Leistungstests für die Beurteilung der zumutbaren Belastbarkeit infolge mässiger Symptomausweitung nur teilweise verwertbar. Es sei davon auszugehen, dass bei gutem Effort eine bessere als die gezeigte Leistung erbracht werden könne. Das Ausmass der demonstrierten physischen Einschränkungen lasse sich mit den objektivierbaren pathologischen Befunden aus somatischer Sicht nur zum Teil erklären. Die Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich daher auch auf medizinisch-theoretische Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtungen bei den Leistungstests. Die bisherige Tätigkeit als Eisenleger erachteten die Fachpersonen der Klinik Z._ als nicht mehr zumutbar. Hingegen sei eine leichte, wechselbelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeit (max. 1 Stunde am Stück) ohne Gehen auf unebenem Boden dem Versicherten ganztags zumutbar. Dr. med. G._ bezeichnete dieses Zumutbarkeitsprofil am 21. Dezember 2011 als nachvollziehbar. Eine leichte Arbeit könne ganztags wechselbelastend, vorwiegend sitzend, ohne Gehen auf unebenem Boden zugemutet werden.
5.3. Der Beschwerdeführer, welcher die beweisrechtliche Validität der EFL bestreitet, bringt vor, er habe vor Vorinstanz gerügt, entgegen der Auffassung der SUVA treffe es nicht zu, dass die Zumutbarkeitsbeschränkung gemäss EFL-Bericht der Klinik Z._ einer wechselbelastenden, vorwiegend sitzenden Tätigkeit auf "max. 1 Stunde am Stück" sich auf die (angeblich unfallfremden) Rückenschmerzen beziehe. Zudem habe er in seiner Beschwerde geltend gemacht, der EFL-Bericht gehe zu Unrecht von einer Selbstlimitierung aus. Zu diesen Rügen habe sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht geäussert und damit das rechtliche Gehör verletzt.
Ob die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer vorbringt - die Begründungspflicht und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88) verletzt hat, kann aus den nachstehenden Gründen offen bleiben.
5.4. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der EFL-Bericht beruhe auf falschen Annahmen und unvollständigen Diagnosen, weshalb darauf nicht abgestellt werden dürfe. Vielmehr sei der überzeugenden und nachvollziehbaren Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gemäss Gutachten der Institution A._ zu folgen, oder - falls dies nicht möglich sei - ein gerichtliches Gutachten in Auftrag zu geben. Der Vorinstanz wirft er eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, eine Verletzung der Untersuchungsmaxime und der Pflicht zu umfassender, sorgfältiger und objektiver Beweiswürdigung vor. Zu klären ist daher, ob bei gegebenem Aktenstand die für die Beurteilung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit vorausgesetzten rechtserheblichen Tatsachen mit dem geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in bundesrechtskonformer Weise festgestellt wurden.
5.5. Nach dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG) hat die Verwaltung und im Streitfall das Sozialversicherungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Diese Untersuchungspflicht dauert so lange, bis über die für die Beurteilung des streitigen Anspruchs erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (SVR 2010 AlV Nr. 2 S. 3, 8C_269/2009 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.6. Entgegen SUVA und Vorinstanz ist der Bericht über die EFL nicht als schlüssig nachvollziehbar zu qualifizieren. Zunächst lässt sich mangels näherer Begründung nicht beurteilen, ob die postulierte Einschränkung auf vorwiegend sitzende Tätigkeiten aufgrund der Fussproblematik und/oder auch wegen der Rückenschmerzen erfolgte. Laut Beschwerdeführer hat das schwere neuropathische Schmerzsyndrom am rechten Fuss zur Folge, dass er nicht stundenlang die gleiche Haltung einnehmen und Sitzen könne, ohne dass dies zu einer starken Zunahme der Schmerzen führe. Nicht ausgeräumt werden können zudem die vom Beschwerdeführer aufgezeigten Widersprüche hinsichtlich der unterschiedlichen Leistungsbeurteilung: Sitzen höchstens 1 Stunde am Stück gemäss EFL und ganztags wechselbelastend, vorwiegend sitzend gemäss Kreisarzt, auf welchen sich die SUVA im Einspracheentscheid stützt. Zur Höhe der Arbeitsfähigkeit äussert sich der EFL-Bericht nicht. Ebenfalls nicht schlüssig nachvollziehen lässt sich der Hinweis der Fachpersonen der EFL auf eine mässige Symptomausweitung. Insbesondere scheint diese Feststellung in Widerspruch zu stehen zur Beurteilung im orthopädischen Fachgutachten der Institution A._, welches das Bild eines an schweren Fussverletzungen leidenden Patienten aufzeigt. Der orthopädische Gutachter weist dabei auf die klinische Erfahrungstatsache hin, wonach Calcaneusfrakturen, insbesondere nach Stürzen aus grosser Höhe, ausgesprochen häufig starke Beschwerden und einen hohen Grad an dauerhafter Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben. Zudem hebt er hervor, dass es beim Beschwerdeführer nebst der Calcaneusfraktur auch zu einem Kompressionssyndrom und zu Nervenschäden gekommen sei. Daraus habe im Verlauf ein chronisch schmerzhafter rechter Fuss mit verschmächtigter Wade und verkürztem Unterschenkel resultiert. Der Gutachter kommt zum Schluss, dass die vom Versicherten beschriebenen Beschwerden, die eingeschränkte Belastbarkeit und die Notwendigkeit der Gehstockbelastung vollumfänglich nachvollziehbar seien. Mit den Ergebnissen der EFL setzt sich das Gutachten der Institution A._ nicht auseinander. Da die EFL auf teilweise nicht aussagekräftigen Untersuchungsergebnissen basiert und in den Schlussfolgerungen nicht schlüssig nachvollziehbar ist, vermag sie den praxisgemässen Anforderungen an eine medizinische Beurteilung nicht zu genügen.
5.7. Aber auch das Gutachten der Institution A._ ist weder als widerspruchsfrei, noch als in allen Teilen nachvollziehbar, schlüssig und überzeugend zu qualifizieren, wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat. Zunächst ist mit Blick auf das orthopädische Teilgutachten festzustellen, dass dieses von einer 70 prozentigen Arbeitsfähigkeit für leichte körperliche Arbeiten ausgeht, wenn dazu sehr grosse Ruhepausen eingeräumt werden, um die Lendenwirbelsäule und den Fuss zu entlasten. Aus neurologischer Sicht wurde für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten mit Wechselbelastung im Rahmen des chronischen Schmerzsyndroms des rechten Fusses und des chronischen Lumbovertebralsyndroms eine Arbeitsfähigkeit von 100 Prozent attestiert. In Widerspruch dazu gehen die Gutachter in der Gesamtbeurteilung von einer 50 prozentigen Arbeitsfähigkeit aus. Zu dieser Schlussfolgerung gelangten sie aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers zur im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms des RAV effektiv ausgeübten Tätigkeit. Aus der Schilderung des Versicherten ergibt sich jedoch, dass die Arbeit nur teilweise dem medizinischen Anforderungsprofil entspricht. Mit dem unfallkausalen Anteil der Arbeitsunfähigkeit hatten sich die Gutachter in der für die Invalidenversicherung erstellten Expertise nicht zu befassen.
5.8. Folglich steht fest, dass die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung nicht auf rechtsgenüglich geklärten Grundlagen basiert. Die Sache ist daher auch in diesem Punkt zur nicht vorbefassten Neubegutachtung und anschliessenden Neubeurteilung der Beschwerde an die Vorinstanz (<ref-ruling> E. 4.4.1.4. S. 264) zurückzuweisen.
6.
6.1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Integritätsentschädigung ging das kantonale Gericht gestützt auf die Beurteilung des Dr. med. G._ vom 21. Dezember 2011 von einem Integritätsschaden von 20 Prozent aus. Der Kreisarzt nahm bei seiner Schätzung Bezug auf den Integritätsschaden von 15 Prozent bei einer USG-Arthrodese gemäss Feinrastertabelle 5 und berücksichtigte die komplexe Schmerzsituation im rechten Fuss sowie den Umstand, dass eine eigentliche Nervenläsion nicht nachgewiesen werden konnte. Trotz Schmerzen sei aber nicht von einer vollständigen Amputation auszugehen, da der Fuss weiterhin belastbar sei und der kosmetische Defekt nicht einer vollständigen Amputation entspreche.
6.2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Fuss bereite ihm aufgrund von Bewegungseinschränkungen und Schmerzen dermassen viele Probleme, dass sich die Situation schlimmer als bei einem Fussverlust präsentiere, kann ihm nicht gefolgt werden. Dr. med. G._ hat diese Problematik durchaus in seine Beurteilung miteinbezogen. Insofern er hingegen geltend macht, es sei auch das zukünftige sehr grosse Arthroserisiko mitzuberücksichtigen, kann der Einwand nicht ohne weiteres verworfen werden, zumal sich Dr. med. G._ zu dieser Frage nicht geäussert hat. Hinzu kommt, je nach Ergebnis der noch durchzuführenden medizinischen Abklärung über die Unfallkausalität, allenfalls auch ein Anspruch auf Integritätsentschädigung für die Rückenprobleme. Ein Anspruch aufgrund einer psychischen Problematik ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers indessen nicht ausgewiesen, wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat.
6.3. Aufgrund dieser Gegebenheiten wird sich das medizinische Gerichtsgutachten auch mit den noch offenen Fragen bezüglich des Integritätsschadens zu befassen und das kantonale Gericht dazu eine Neubeurteilung vorzunehmen haben.
7.
Die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht oder an den Versicherungsträger zur erneuten Abklärung (mit noch offenem Ausgang) gilt praxisgemäss (<ref-ruling> E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen) für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als volles Obsiegen im Sinne von Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG, unabhängig davon, ob sie überhaupt beantragt, oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten somit der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Diese hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Damit wird sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 3. Juli 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Januar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '90c3c49d-3937-4c90-a8b5-8ebc4f13ef8f', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f7173e31-1417-4546-b924-9f6fea8fff63 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der 1973 geborene V._ ist bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) obligatorisch krankenpflegeversichert. Vom .... bis .... 2009 hielt er sich in der Klinik X._ auf. Es wurden folgende Diagnosen gestellt: F20.0 Paranoide Schizophrenie; F19.2 Psychische und Verhaltensstörungen durch multiplen Substanzgebrauch und Konsum anderer psychotroper Substanzen: Abhängigkeitssyndrom; F90.0 Einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung. Im Rahmen der medikamentösen Behandlung wurden u.a. Ritalin und Concerta mit dem Wirkstoff Methylphenidat verabreicht (Berichte Psychiatrie-Dienste Y._ vom 31. August 2009 und 15. Februar 2010). Gestützt auf die Beurteilung ihres Vertrauensarztes lehnte die Concordia mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 eine Übernahme der Kosten beider Medikamente durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 13. Januar 2011 fest.
B. Die Beschwerde des V._ mit dem Antrag auf Übernahme der Kosten für die Medikamente, insbesondere Methadon und Concerta, wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 8. September 2001 ab, soweit es darauf eintrat.
C. V._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 8. September 2011 sei aufzuheben und die Concordia zu verpflichten, die Kosten der Behandlung mit dem Medikament Concerta vollumfänglich zu übernehmen, eventualiter die Sache zwecks Vornahme weiterer Abklärungen zurückzuweisen.
Die Concordia verzichtet auf eine Vernehmlassung, desgleichen das kantonale Versicherungsgericht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) stellt keinen Antrag, erachtet aber weitere Abklärungen als angezeigt. | Erwägungen:
1. Streitgegenstand bildet die Übernahme der Kosten für das Medikament Concerta durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Der vorinstanzlich angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Januar 2011 begrenzt die gerichtliche Überprüfung in zeitlicher Hinsicht (Urteil 9C_731/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 4.1).
2.1 2.1.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen u.a. bei Krankheit (<ref-law>; <ref-law>). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose und Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen u.a. die ärztlich verordneten Arzneimittel der Spezialitätenliste (SL; <ref-law>; Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b KVG). Voraussetzung für eine Kostenübernahme im Einzelfall ist neben der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung (<ref-law>), dass der Einsatz des Medikaments im Rahmen der von der Heilmittelbehörde (Swissmedic) genehmigten medizinischen Indikationen und Dosierungen (<ref-ruling>) sowie gemäss den Limitierungen nach <ref-law> (zu deren Bedeutung <ref-ruling> E. 3.1 S. 536) erfolgt (<ref-ruling> E. 5.1 S. 398).
2.1.2
2.1.2.1 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise die Kosten für ein Arzneimittel der SL auch zu übernehmen, wenn es für eine Indikation abgegeben wird, für welche es keine Zulassung besitzt (sog. Off-Label-Use oder Einsatz "ausserhalb der Etikette": sic! 2/2009 S. 93, 2C_93/2008 E. 4.2). Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt (<ref-ruling> E. 6.1 S. 544) oder wenn für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, oder wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist, sofern das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen hat (<ref-ruling> E. 5.2 S. 399 mit Hinweisen; SVR 2009 KV Nr. 1 S. 1, 9C_56/2008 E. 2.3).
2.1.2.2 Seit 1. März 2011 sind diese Ausnahmetatbestände der "Übernahme der Kosten eines Arzneimittels der Spezialitätenliste ausserhalb der genehmigten Fachinformation oder Limitierung" in <ref-law> positivrechtlich normiert (AS 2011 653 ff.). Danach ist ein Behandlungskomplex gegeben, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (lit. a; vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 544). Der zweite Tatbestand ist gegeben, wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b). Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG). Eine solche Zulassung setzt nach Art. 19 Abs. 1 lit. c der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV) voraus, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (<ref-ruling> E. 6.5 S. 402 mit Hinweisen). <ref-law>, der in Anlehnung an die Rechtsprechung geschaffen wurde, ist vorliegend jedoch aus intertemporalrechtlichem Grund nicht anwendbar (vorne E. 1).
2.1.2.2 Seit 1. März 2011 sind diese Ausnahmetatbestände der "Übernahme der Kosten eines Arzneimittels der Spezialitätenliste ausserhalb der genehmigten Fachinformation oder Limitierung" in <ref-law> positivrechtlich normiert (AS 2011 653 ff.). Danach ist ein Behandlungskomplex gegeben, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (lit. a; vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 544). Der zweite Tatbestand ist gegeben, wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b). Der Begriff des hohen therapeutischen Nutzens orientiert sich an der gleichlautenden Voraussetzung für eine befristete Bewilligung nicht zugelassener Arzneimittel im Sinne von Art. 9 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (HMG). Eine solche Zulassung setzt nach Art. 19 Abs. 1 lit. c der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren (VAZV) voraus, dass Zwischenergebnisse von klinischen Studien vorliegen, die darauf hinweisen, dass von der Anwendung ein grosser therapeutischer Nutzen zu erwarten ist (<ref-ruling> E. 6.5 S. 402 mit Hinweisen). <ref-law>, der in Anlehnung an die Rechtsprechung geschaffen wurde, ist vorliegend jedoch aus intertemporalrechtlichem Grund nicht anwendbar (vorne E. 1).
2.2 2.2.1 Concerta mit dem Wirkstoff Methylphenidati hydrochloridum in der galenischen Form von Tabletten ist seit dem 31. Juli 2003 heilmittelrechtlich zugelassen (Swissmedic Journal 7/2003 S. 574). Nach der Fachinformation von Swissmedic ist Concerta zur Behandlung einer Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung indiziert. Stimulanzien sind nicht zur Anwendung bei Patienten vorgesehen, die sekundäre umfeldbedingte und/oder andere primäre psychiatrische Störungen, einschliesslich Psychosen, zeigen (Fachinformation des Arzneimittel-Kompendium der Schweiz http://www.Kompendium.ch/Monographie Txt.aspx?lang=de&MonType=fi; vgl. Art. 13 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [AMZV]). Die Schizophrenie zählt zu den nichtorganischen Psychosen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2011, S. 1708 und 1851). Der Wirkstoff Methylphenidat ist eine potentiell Sucht erzeugende Substanz und fällt als solche unter das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG).
2.2.2 In der SL ist folgende Limitatio eingetragen: (bis 31. Mai 2011) "Nur als second-line-Behandlung nach Therapieversagen mit RITALIN. Nur bei hyperkinetischen Verhaltensstörungen bei Kindern"; (seit 1. Juni 2011) "Diagnosestellung durch Spezialarzt (Pädiater/Psychiater) mit Spezialisierung auf Behandlung des ADHS, Behandlung im Rahmen eines umfassenden Therapieprogramms; die Diagnose hat anhand der Kriterien resp. Richtlinien der Fachinformation zu erfolgen; bei Erwachsenen müssen entsprechende Symptome bereits in der Kindheit bestanden haben" (BAG Bulletin 2003, 36/03 S. 624 und 2011, 23/11 S. 481).
3. Die Vorinstanz hat festgestellt, Concerta sei beim (1973 geborenen) Beschwerdeführer bis Ende Mai 2011 nicht gemäss der bis zu diesem Zeitpunkt gültigen Limitatio eingesetzt worden. In seinem Fall liege keine "hyperkinetische Verhaltensstörung bei Kindern" vor. Die Diagnose einer einfachen Aktivitäts- und Verhaltensstörung (ADHS) sei erstmals während des Aufenthalts in der Klinik X._ vom .... bis .... 2009 gestellt worden. Es komme dazu, dass schon seit längerer Zeit und anhaltend eine paranoide Schizophrenie diagnostiziert worden sei. Die ICD-10-Klassifikation schliesse aber die Diagnose einer hyperkinetischen Störung (F90) und somit einer einfachen Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (F90.0) aus, wenn bereits eine Schizophrenie vorliege. Es gehe demnach um den Einsatz von Concerta zur Behandlung einer paranoiden Schizophrenie, was ausserhalb der zugelassenen Indikation für dieses Medikament liege und daher eine Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich ausschliesse. Die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Vergütung der Leistung bei Off-Label-Use seien nicht gegeben. Ein Behandlungskomplex liege nicht vor, da die paranoide Schizophrenie selbst (neben der ADHS) im Vordergrund stehe. Sodann könne mangels klinischer Studien der hohe therapeutische Nutzen der Anwendung von Concerta bei der Behandlung einer Schizophrenie nicht nachgewiesen werden.
4. 4.1 Mit der Feststellung, eine Schizophrenie schliesse eine hyperkinetische Störung und somit eine Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung aus, stellt die Vorinstanz die Diagnose der behandelnden Ärzte der Psychiatrie-Dienste Y._ im Bericht vom 31. August 2009 in Frage. Danach waren im Rahmen des stationären Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Klinik X._ vom .... bis .... 2009 eine paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0), psychische Verhaltensstörungen durch multiplen Substanzgebrauch und Konsum anderer psychotroper Substanzen: Abhängigkeitssyndrom (ICD-10 F19.2) sowie eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F90.0) festgestellt worden. Im Bericht vom 15. Februar 2010 führten sie zudem aus, der Versicherte leide an einer komplexen chronifizierten Störung. Hauptprobleme seien eine paranoide Schizophrenie und eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung. Als sekundär könne der Missbrauch multipler Substanzen bezeichnet werden, der in ein Abhängigkeitssyndrom geführt hätte.
4.2 Zur Begründung, dass eine Schizophrenie eine hyperkinetische Störung ausschliesse, hat die Vorinstanz auf den Taschenführer zur ICD-10-Klassifikation psychischer Störungen, 4. Aufl. 2008, S. 310, verwiesen. An dieser Stelle werden nach einleitenden Ausführungen zu hyperkinetischen Störungen unter 'Ausschluss' fünf Störungen aufgezählt, darunter Schizophrenie (F20; ebenso 5. Aufl. 2010 S. 310). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass allein gestützt darauf die von den Fachärzten der Psychiatrie-Dienste Y._ gestellte Diagnose einer (einfachen) ADHS nicht in Frage gestellt oder sogar als falsch bezeichnet werden könne. Gemäss den von ihm eingereichten Unterlagen (Daniel Michael Gantert, Zur Komorbidität der Aufmerksamkeitsdefizit-/Hyperaktivitätsstörung bei Erwachsenen mit schizophrenen Psychosen, Dissertation Universität Z._ 2009 [Kurzfassung], und Rossen Doven und Andere, Comorbidity of schizophrenia and adult attention-deficit hyperactivity disorder, in: The World Journal of Biological Psychiatry, 2011 S. 52-56) können Schizophrenie-Patienten an ADHS leiden. Der Vertrauensarzt der Beschwerdegegnerin äusserte sich in seinen Stellungnahmen vom 4. November 2009 und 29. Januar 2010 nicht klar in dem Sinne, dass eine Schizophrenie in jedem Fall eine hyperkinetische Störung ausschliesse. Das BAG bringt in seiner Vernehmlassung vor, es sei nicht in der Lage, die von den Ärzten der Psychiatrie-Dienste Y._ gestellten Diagnosen zu bestätigen. Der Vertrauensarzt zweifle an, dass neben der paranoiden Schizophrenie beim Versicherten zusätzlich ein ADHS diagnostiziert werden könne. Die Frage sei durch einen erfahrenen Psychiater zu beurteilen.
5. 5.1 ADHS bei Erwachsenen ist ein komplexes Gesamtbild biologischer und psychologischer Zeichen (Christophe C. Kaufmann, ADHS bei Erwachsenen: eine Herausforderung für die Gesundheitsversorgung, in: Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2011 S. 761; vgl. auch Swissmedic Journal 5/2004 S. 468). ADHS ist eine klinische Diagnose, die auf einer sorgfältigen und umfassenden Anamneseerhebung und Untersuchung beruht (P. Baud und Andere, Empfehlungen zur Diagnostik und Therapie der Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung [ADHS] im Erwachsenenalter, in: Schweizer Archiv für Neurologie und Psychiatrie 2007 Nr. 158 S. 218). Häufig tritt ADHS in Verbindung mit anderen psychischen Störungen auf, die teilweise ähnliche Symptome aufweisen (Kaufmann, a.a.O., S. 762; Baud und Andere, a.a.O., S. 218; Piero Rossi, Eckpunkte, Chancen und Stolpersteine der ADHS-Therapie bei Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen, 2011, S. 9 [Zugang unter www.adhs.ch/2011/vorwort-2]). Es stellt sich dann die Frage, welche Störung als vorrangig zu betrachten ist und entsprechend zuerst (medikamentös) behandelt werden sollte. Da unbehandelte Psychosen eine Kontraindikation für eine Stimulanztherapie (beispielsweise mit Methylphenidat) einer komorbiden ADHS darstellen, ist eine Schizophrenie vorab zu behandeln (Baud und Andere, a.a.O., S. 222; vgl. auch vorne E. 2.2.1, wonach gemäss der Fachinformation von Swissmedic Stimulanzien nicht zur Anwendung vorgesehen sind u.a. bei Patienten, die primäre psychiatrische Störungen, einschliesslich Psychosen, zeigen).
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der stationären Behandlung vom .... bis .... 2009 zuerst neuroleptisch behandelt. Nachdem es zu einer deutlichen Stabilisierung gekommen war, wurde zur Behandlung der in den Vordergrund getretenen Antriebsstörung, Unruhe und des Hygienedefizits zuerst erfolglos Ritalin und danach Concerta verabreicht, was zu einer weiteren Besserung des Zustandes führte und die Entlassung aus der Klinik erlaubte (Berichte der Psychiatrie-Dienste Y._ vom 31. August 2009 und 15. Februar 2010).
5.2 ADHS wird gemäss Baud und Andere, a.a.O., S. 218, zu 70 % als vererbt (genetisch bedingt) geschätzt. Gesellschaftliche Faktoren als Ursachen der ADHS sind offenbar von sekundärer Bedeutung (Rossi, a.a.O., S. 2). Nur ein Krankheitsbeginn spätestens mit 12 Jahren wird mit der Diagnose ADHS als vereinbar betrachtet (Kaufmann, a.a.O., S. 761). Für die Diagnosestellung ist daher das (anamnestisch) erstmalige Auftreten der Symptomatik von Bedeutung (Baud und Andere, a.a.O., S. 220). Die Diagnosekriterien für ADHS bei Personen im Erwachsenenalter orientieren sich an der Symptomatik im Kindesalter (Baud und Andere, a.a.O., S. 218; Swissmedic, Fragen und Antworten zum richtigen Gebrauch von Methylphenidat, www.swissmedic.ch/ marktueberwachung/00091/00092/01375/index.html?lang=de). Nach der Klassifikation des DSM-IV ('Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders' der 'American Psychiatric Association') setzt die Diagnose ADHS u.a. voraus, dass die Symptome nicht ausschliesslich im Verlauf einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung, einer Schizophrenie oder einer anderen psychotischen Störung auftreten und auch nicht durch eine andere psychische Störung (z.B. affektive Störung, Angststörung, dissoziative Störung oder Persönlichkeitsstörung) besser erklärt werden können (Henning Sass und andere, Diagnostisches und Statistisches Manual Psychischer Störungen - Textrevision - DSM-IV-TR, 2003, S. 118).
Vorliegend ist unklar, ob beim Beschwerdeführer bereits im Kindesalter die Diagnose ADHS gestellt worden war oder ob er entsprechende Symptome aufwies. Insoweit kann die Diagnose einer selbständigen von der diagnostizierten paranoiden Schizophrenie abgrenzbaren (einfachen) Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10 F90.0) im Bericht der Psychiatrie-Dienste Y._ vom 30. August 2009 nicht als gesichert gelten.
5.3 Eine klare Diagnose ist nicht nur für den hier nicht zur Diskussion stehenden Zeitraum ab 1. Juni 2011 (Änderung der Limitatio für Concerta; vorne E. 2.2.2) von Bedeutung, sondern auch hinsichtlich der hier interessierenden Zeitspanne von .... 2009 (Beginn der stationären Behandlung in der Klinik X._; E. 4.1) bis 13. Januar 2011 (Einspracheentscheid; E. 1). Diesbezüglich steht fest, dass die für den Einsatz von Concerta geltende Limitatio "Nur bei hyperkinetischen Verhaltensstörungen bei Kindern" nicht erfüllt war. Es liegt somit ein Off-Label-Use vor. Die Vorinstanz hat die Frage, ob dennoch ausnahmsweise Anspruch auf Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung besteht, unter der Annahme geprüft, das Medikament sei zur Behandlung der paranoiden Schizophrenie eingesetzt worden (vorne E. 3). Diese Annahme ist nach dem Gesagten indessen fraglich.
5.3.1 Nach Eintritt in die Klinik X._ trat allmählich zu Tage, dass der Beschwerdeführer an Halluzinationen litt. Diese wurden nach gewonnener Krankheitseinsicht neuroleptisch behandelt. Im Verlaufe von zwei Monaten kam es zu einer deutlichen Stabilisierung, ohne dass es jedoch gelungen wäre, das Krankheitsbild unter Kontrolle zu bringen. Im Vordergrund standen die Antriebsstörung, Unruhe und ein Hygienedefizit. Nachdem der Beschwerdeführer nicht auf Ritalin angesprochen hatte, wurde Concerta verabreicht, was trotz Weiterbestehen von Halluzinationen zu einer deutlichen Beruhigung führte und schliesslich den Austritt aus der Klinik erlaubte (Berichte Psychiatrie-Dienste Y._ vom 31. August 2009 und 15. Februar 2010). Aus diesen fachärztlichen Feststellungen kann indessen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres gefolgert werden, der Einsatz von Concerta sei im Sinne der Rechtsprechung zum Behandlungskomplex (vgl. E. 2.1.2.1) eine unerlässliche Voraussetzung gewesen für die (wirksame) Behandlung der diagnostizierten paranoiden Schizophrenie. Erforderlich ist zudem, dass entweder die Antriebsstörung, Unruhe und das Hygienedefizit im Rahmen der Schizophrenie und nicht als Symptome einer eigenständigen hyperkinetischen Störung zu sehen oder Folge der Behandlung (der Schizophrenie) sind, oder dass ohne Einsatz von Concerta die psychotische Störung nicht unter Kontrolle gehalten werden kann. Damit hängt die Frage zusammen, ob eine ADHS tatsächlich vorliegt, insbesondere ob der Beschwerdeführer schon vor dem Aufenthalt in der Klinik X._ entsprechende Symptome gezeigt hatte.
Aus dem Bericht vom 31. August 2009 ergibt sich sodann, dass während der ersten zwei Monate des Klinikaufenthalts die Schizophrenie im Vordergrund stand und behandelt werden musste. Danach wurde eine kombinierte Behandlung mit Neuroleptika und Concerta durchgeführt, was dem Beschwerdeführer gemäss dem Bericht vom 15. Februar 2011 schliesslich ermöglichte, ausserhalb einer Klinik zu leben. In diesem Bericht wurden die paranoide Schizophrenie und das ADHS als Hauptprobleme bezeichnet, der Missbrauch multipler Substanzen, der in ein Abhängigkeitsverhältnis geführt habe, als sekundär. Ob die Schizophrenie eindeutig im Vordergrund stand und allenfalls wielange, lässt sich nicht sagen und hängt wesentlich von den Antworten auf die aufgeworfenen Fragen ab.
5.3.2 ADHS ist keine Krankheit, die für davon betroffene Personen tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann. Die zweite Ausnahme für eine Vergütung von Concerta durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (seit 1. März 2011 in <ref-law> geregelt; vorne E. 2.1.2.2) fällt daher grundsätzlich ausser Betracht. Dies gilt auch für den Fall, dass die im Bericht vom 31. August 2009 erwähnten Antriebsstörung, Unruhe und das Hygienedefizit nicht als Symptome einer eigenständigen hyperkinetischen Störung zu sehen sind, sondern einzig im Rahmen der psychotischen Störung und allenfalls des Abhängigkeitssyndroms (multipler Substanzgebrauch und Konsum anderer psychotroper Substanzen; vorne E. 4.1); die Voraussetzung des - aufgrund klinischer Studien zu erwartenden - grossen therapeutischen Nutzens ist nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz nicht gegeben (vorne E. 3). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob es sich bei der diagnostizierten paranoiden Schizophrenie um eine Krankheit handelt, die tödlich verlaufen kann, wie der Beschwerdeführer vorbringt, oder für ihn schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint.
5.4 Aufgrund des Vorstehenden sind weitere Abklärungen erforderlich, um die streitige Vergütung von Concerta durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung abschliessend beurteilen zu können. Die Beschwerdegegnerin wird ein Gutachten einzuholen haben, das sich zu den aufgeworfenen Fragen äussert, und danach darüber neu verfügen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 8. September 2011 und der Einspracheentscheid der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung vom 13. Januar 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird an den Krankenversicherer zurückgewiesen, damit er, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Vergütung von Concerta durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung auferlegt.
3. Die Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat die Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren neu festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. April 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2f60a940-816c-46e6-a3e5-4bbd67121061', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '380326ec-7167-46be-b6af-3a0cb3544dfd', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '380326ec-7167-46be-b6af-3a0cb3544dfd', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '380326ec-7167-46be-b6af-3a0cb3544dfd'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f718b285-57da-48b5-b954-2b682258b85d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die 1955 geborene D._ war seit 1. Juni 1990 als Betriebsmitarbeiterin bei der X._ AG angestellt. Aus organisatorischen Gründen wurde sie auf den 31. Oktober 2004 entlassen. Am 26. Juli 2005 meldete sie sich unter Hinweis auf eine Depression und Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Gestützt auf die Auskunft der Arbeitgeberfirma und die beigezogenen Arztberichte, u.a. des Internisten und Rheumatologen Dr. med. S._ vom 4. August 2005 sowie des Psychiaters Dr. med. C._ vom 19. Februar 2006 lehnte die IV-Stelle des Kantons Zürich das Rentengesuch mit Verfügung vom 27. Februar 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, es bestehe keine relevante Arbeitsunfähigkeit. Auf Einsprache hin hielt die IV-Stelle an ihrem Standpunkt fest (Entscheid vom 26. Juni 2006).
B. D._ liess hiegegen Beschwerde einreichen mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit diese ein interdisziplinäres Gutachten veranlasse und gestützt darauf über den Rentenanspruch neu verfüge. Mit Entscheid vom 31. Januar 2008 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt D._ die Gewährung einer ganzen Invalidenrente, eventuell die Rückweisung der Sache an die IV-Stelle zu weiteren Abklärungen und neuer Entscheidung, beantragen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (<ref-law>). Ferner darf das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>).
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte für die Belange der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261, 115 V 133 E. 2 S. 134) und zum Beweiswert ärztlicher Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3. 3.1 In medizinischer Hinsicht stellte die Vorinstanz hauptsächlich auf die Berichte des Dr. med. S._ vom 4. August 2005 sowie des Dr. med. C._ (vom 19. Februar, 10. Juli und 25. September 2006) ab. Dr. med. S._ diagnostizierte im Bericht vom 4. August 2005 ein chronisches cervicoradikuläres Syndrom C6 rechts bei Diskushernie C5/6 mediolateral rechts, ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom bei unklarer Dysbalance, beides seit 2004, sowie eine reaktive Depression seit 2005. Der Psychiater Dr. med. C._ diagnostizierte am 19. Februar 2006 eine psychogene Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Gefühlen mit/bei somatischer Erkrankung. In Würdigung dieser medizinischen Unterlagen, aber auch der erwerblichen Situation mit Kündigung durch die Arbeitgeberfirma, stellte das Sozialversicherungsgericht fest, weder aus somatischer noch aus psychiatrischer Sicht bestünden Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführerin ein ganztägiger Einsatz in der angestammten oder einer Verweisungstätigkeit nicht zumutbar wäre. Die Angaben des Rheumatologen Dr. med. S._ zur Leistungsfähigkeit hielt die Vorinstanz für wenig aussagekräftig, weil er praktisch unmittelbar nach der Entlassung der Versicherten eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, nachdem er sie zuvor seit Jahren behandelt und sie unter therapieresistenten Nacken- und Schultergürtelschmerzen gelitten hatte und keine zusätzlichen Beschwerden hinzugekommen seien. Aus psychiatrischer Sicht wiederum sei bis 25. September 2006, rund drei Monate nach Erlass des Einspracheentscheides, keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden; dies mache deutlich, dass keine solche vorgelegen habe.
3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich demgegenüber darauf, dass sie laut Bericht des Dr. med. S._ vom 4. August 2005 seit 23. August 2004 bis auf Weiteres voll arbeitsunfähig sei. Ferner macht sie geltend, die vom kantonalen Gericht angedeutete Verknüpfung zwischen Stellenverlust und Arbeitsunfähigkeit sei willkürlich. Die Auffassung der Vorinstanz sodann, dass aufgrund der vorliegenden somatischen Diagnose die bisherige Arbeit "nach allgemeiner Lebenserfahrung" ohne weiteres zumutbar wäre, sei offensichtlich unhaltbar. Schliesslich rügt sie, dass der angefochtene Entscheid sich vollumfänglich auf den regionalärztlichen Dienst stütze und nicht auf einer spezialärztlichen Beurteilung basiere. Angesichts des cervicoradikulären sowie lumbospondylogenen Syndroms und der psychischen Störungen sei eine interdisziplinäre Abklärung unabdingbar.
3.3 Diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im angefochtenen Entscheid als offensichtlich unrichtig oder auf einer Bundesrechtsverletzung basierend erscheinen zu lassen. Das Sozialversicherungsgericht hat hinreichend begründet, weshalb nicht auf die Stellungnahme des Dr. med. S._ zu Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit abgestellt werden kann. Dass sich die Vorinstanz sodann weitestgehend auf den regionalärztlichen Dienst gestützt habe, wie die Beschwerdeführerin behauptet, trifft nicht zu. Vielmehr hat sie eine einlässliche Würdigung der relevanten Arztberichte vorgenommen und zu Recht auch die Tatsache berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin trotz jahrelanger Behandlung der Rückenprobleme bis kurz vor Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses voll arbeitsfähig war, die Arbeitsunfähigkeit somit erst im Zusammenhang mit der Kündigung attestiert wurde. Inwieweit die Herstellung eines Konnexes zwischen Kündigung des Arbeitsvertrages und Arbeitsunfähigkeit willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht näher ausgeführt und lässt sich nicht erkennen. Die Aussage des kantonalen Gerichts, der Versicherten wäre mit Rücksicht auf die vorliegende somatische Diagnose die bisherige Arbeit nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres zumutbar, erscheint für sich allein betrachtet zwar nicht unproblematisch, kann im Kontext mit den Arztberichten jedoch weder als offensichtlich unrichtig noch sonstwie als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Schliesslich besteht kein Anlass für eine interdisziplinäre Abklärung oder weitere medizinische Untersuchungen, zumal in psychischer Hinsicht weder eine invalidisierende Diagnose gestellt noch bis zu dem für die richterliche Beurteilung massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides (26. Juni 2006) eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit bescheinigt wurde, wie die Vorinstanz festgehalten hat. Der Eventualantrag ist somit ebenfalls unbegründet.
4. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse EXFOUR und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f71928cd-b60a-4131-9536-2d26065f5f76 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Les époux B.A._ et A.A._ sont domiciliés dans le canton de Genève. Le mari y exerce la profession d'avocat à titre indépendant. En 2004, l'intéressé a été actionné en dommages et intérêts, dans le cadre de deux procédures civiles initiées par les parties adverses de ses clients, pour un montant de 1'000'000 fr. chacune. Dans leur déclaration d'impôt pour la période fiscale 2004, les contribuables ont comptabilisé, dans le compte de pertes et profits de l'activité indépendante de l'époux, une provision de 215'262 fr. 60 en raison desdites actions. Ce montant correspondait au bénéfice annuel net de l'activité de l'intéressé. Par jugement du 10 janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance), sur recours, a admis la déductibilité de cette provision pour l'année fiscale 2004, en tant que charge commerciale, du revenu découlant de l'exercice de la profession d'avocat de A.A._.
Dans leur déclaration fiscale 2005, les contribuables ont indiqué, dans le compte de pertes et profits de l'activité indépendante de l'époux, une provision de 137'268 fr. 05 relative aux actions civiles précitées. Cette provision correspondait au bénéfice annuel net de l'activité de l'intéressé pour l'année 2005. Le bilan de l'activité indépendante de l'époux pour l'année 2005 faisait quant à lui montre d'une provision de 352'530 fr. 65 correspondant au total des provisions comptabilisées en 2004 et 2005.
B.
Le 15 octobre 2007, l'Administration fiscale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a notifié aux contribuables deux bordereaux de taxation, l'un pour l'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) 2005, l'autre pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) 2005. Elle a en particulier refusé de prendre en compte la provision de 137'268 fr. 05 déclarée par les époux pour cette période fiscale.
Sur réclamation des contribuables, l'Administration fiscale a confirmé ses décisions le 19 octobre 2011. Selon elle, la provision invoquée résultait d'une cause qui n'avait pas pris naissance pendant la période fiscale 2005. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté le recours déposé contre les décisions de l'Administration fiscale le 21 mai 2012.
Saisie d'un recours interjeté le 5 juillet 2012 contre le jugement précité, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section (ci-après: la Cour de justice) l'a rejeté, par arrêt du 27 août 2013. Elle a considéré, en substance, que les principes de l'étanchéité des exercices et de la périodicité de l'impôt exigeaient que la provision litigieuse soit comptabilisée dans sa totalité au cours de l'année pendant laquelle les faits qui l'avaient générée s'étaient produits et que l'argument des contribuables selon lequel le montant de la provision devait pouvoir être établi chaque année, en fonction du résultat de l'activité indépendante de l'époux, était dépourvu de fondement légal, le montant de la provision ne pouvant dépendre que de l'évaluation du risque encouru qui était à l'origine de la provision et non pas d'autres critères, comme celui du résultat positif ou négatif de l'exercice comptable.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.A._ et A.A._ demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'octroi de l'effet suspensif, principalement d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 27 août 2013 et de fixer le revenu imposable découlant de l'activité indépendante de A.A._ à 0 fr. en constatant que la provision déclarée pour l'année 2005 est justifiée par l'usage commercial; subsidiairement, ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 27 août 2013 et de fixer le revenu imposable à 0 fr. en constatant que la perte reportée en 2005 se monte à au moins 800'000 fr.; plus subsidiairement, il demandent finalement au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice du 27 août 2013 et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils font valoir que l'imputation successive d'une provision à hauteur du bénéfice annuel est conforme aux principes de l'imposition selon la capacité économique et de la garantie de la propriété et qu'il se justifierait de corriger la perte reportée au 1 er janvier 2005 dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral retiendrait que l'entier de la provision aurait dû être comptabilisé lors de l'exercice comptable 2004.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. L'Administration fédérale des contributions conclut à son rejet. Dans des observations finales, B.A._ et A.A._ maintiennent leurs conclusions.
Par ordonnance du 8 octobre 2013, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif.
D.
Le 26 août 2014, la Cour de céans a délibéré sur le présent recours en séance publique. | Considérant en droit :
1.
La Cour de justice a rendu un seul arrêt valant pour les deux catégories d'impôts (ICC et IFD), ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 s.). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher aux recourants d'avoir formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts dans leur recours devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport aux cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'ICC (2C_911/2013), l'autre l'IFD (2C_912/2013). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (cf. <ref-law> et 24 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273]).
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 44).
2.1. Dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, le recours en matière de droit public est en principe ouvert conformément aux art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), dès lors que le recours porte sur la déduction de provisions liées à une activité lucrative indépendante du revenu imposable de personnes physiques, soit une matière harmonisée figurant à l'<ref-law>. Les recourants ont participé à la procédure devant l'instance précédente, sont particulièrement atteints par la décision entreprise en tant que contribuables et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ils ont ainsi qualité pour recourir (<ref-law>). Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes requises (<ref-law>), le recours est en principe recevable.
2.2. Selon la jurisprudence rendue en matière de déduction de pertes, une décision de taxation ne revêt l'autorité de la chose jugée que pour la période fiscale concernée; les circonstances de fait et celles de droit peuvent être appréciées différemment lors d'une période de taxation ultérieure. Elles ne revêtent que la qualité de motifs qui ne participent pas à l'autorité matérielle de la chose jugée (arrêts 2C_973/2012 du 4 octobre 2013 consid. 4.2, in Archives 82 p. 308, RF 69/2014 p. 65 et RDAF 2014 II 34; 2A.370/2004 du 11 novembre 2005 consid. 4.2, in Archives 77 p. 257). En particulier, lorsqu'un contribuable reçoit une taxation sur un revenu nul et qu'il n'a en conséquence pas d'impôt à payer, le montant des pertes qui ont conduit à la taxation sur un revenu nul constitue uniquement un motif de la décision de taxation, de sorte que ce montant ne bénéficie pas de la force de chose jugée matérielle. Par conséquent, dans la mesure où un contribuable souhaite que le montant de la perte à reporter sur la période fiscale suivante soit arrêté, un intérêt actuel digne de protection lui fait défaut (<ref-ruling> consid. 2.4.1 p. 119 s.; arrêts 2C_973/2012 ibidem; 2C_91/2012 du 17 août 2012 consid. 1.3.3, in StR 68/2013 158 et les arrêts cités). Ainsi, la conclusion subsidiaire des recourants, qui tend à ce qu'il soit constaté un montant de perte de 800'000 fr. reporté au 1er janvier 2005, suite à une taxation sur un revenu nul en 2004, est irrecevable faute d'intérêt actuel digne de protection.
3.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de " manifestement inexacte " correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450).
En l'espèce, dans un chapitre intitulé " Faits ", les recourants se réfèrent aux faits exposés dans l'arrêt querellé. Ils apportent toutefois certains compléments, notamment en relation avec la procédure relative à la taxation de la période fiscale 2004. Ils n'exposent cependant pas en quoi les conditions de l'<ref-law> seraient réunies et ne motivent pas leur éventuel grief conformément aux exigences de l'<ref-law>. Ils se contentent de substituer leur vision des faits avec celle retenue par la Cour de justice. Un tel mode de faire étant inadmissible, le Tribunal fédéral vérifiera la correcte application du droit sur la seule base des faits retenus par l'instance précédente.
4.
La Cour de justice a retenu que les recourants avaient constitué une provision de 215'262 fr. 60 en 2004 et que la taxation pour cette année était entrée en force. Elle a ajouté qu'au moment de déclarer le montant de cette provision, les époux A._ savaient que dans le cadre des actions en dommages-intérêts intentées contre le recourant 1, la somme totale réclamée à celui-ci était de 2'000'000 fr. Les recourants estiment quant à eux qu'il est possible de constituer une provision chaque année, lorsqu'il existe un revenu à compenser. Ils tendent ainsi à étendre les huit ans de déductibilité d'une perte, telle que prévue par la loi. A titre subsidiaire, ils font valoir que la provision aurait dû être déclarée entièrement en 2004 et que le bilan de l'exercice 2005 doit donc être corrigé en conséquence.
Le litige, qui concerne l'année fiscale 2005, porte donc sur l'examen du bien-fondé d'une provision relative à deux actions en dommages-intérêts introduites en 2004 contre le recourant 1. Il s'agit ainsi de déterminer si, jusqu'à concurrence de 2'000'000 fr., les recourants peuvent, chaque année, constituer une provision d'un montant correspondant à leur revenu imposable et ainsi se faire taxer sur un revenu imposable nul. A défaut, il conviendra encore d'examiner la possibilité de modifier ou corriger le bilan de l'activité lucrative indépendante du recourant 1 pour 2004 et d'y inscrire l'entier de la provision, puis d'en tenir compte lors de l'exercice 2005, compris dans les sept exercices suivants, en tant que perte déductible.
I. Impôt fédéral direct
5.
Se pose en premier lieu la question de savoir si les recourants ont la possibilité de constituer une provision en 2005 pour un risque de pertes survenu lors de l'exercice 2004.
5.1.
5.1.1. La présente procédure devant le Tribunal fédéral porte sur la période fiscale 2005. En l'absence d'une réglementation expresse contraire, le droit applicable à la taxation est celui en vigueur pendant la période fiscale en cause (cf. arrêts 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 consid. 5.1; 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 3.1; 2A.209/2005 du 3 novembre 2005 consid. 3.2). Ainsi, c'est la LIFD dans sa version en vigueur en 2005 qui trouve application en l'espèce (cf. RO 1991 1184).
5.1.2. Tous les revenus des personnes physiques provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale ou industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont soumis à l'impôt (<ref-law>). A cet effet, le contribuable doit remplir la formule de déclaration d'impôt de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 et 126 al. 1 LIFD). Les personnes physiques dont le revenu provient d'une activité lucrative indépendante et les personnes morales doivent joindre à leur déclaration les extraits de comptes signés (bilan, compte de résultats) de la période fiscale ou, à défaut d'une comptabilité tenue conformément à l'usage commercial, un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses ainsi que des prélèvements et apports privés (cf. <ref-law>). En outre, le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et, sur demande de l'autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d'affaires (<ref-law>).
5.1.3. D'après l'<ref-law>, les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l'usage commercial ou professionnel. Font notamment partie de ces frais, les provisions au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). Selon l'<ref-law>, des provisions peuvent être constituées à la charge du compte de résultats pour les engagements de l'exercice dont le montant est encore indéterminé (let. a), les risques de pertes sur des actifs circulants, notamment sur les marchandises et les débiteurs (let. b), les autres risques de pertes imminentes durant l'exercice (let. c) et les futurs mandats de recherche et de développement confiés à des tiers (...) (let. d). D'après l'<ref-law>, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au revenu commercial imposable. Pour être admise en droit fiscal, la provision doit aussi respecter le principe de périodicité. Le principe de périodicité réclame que la comptabilité soit bouclée périodiquement et que les revenus et les charges de l'entreprise soient alloués aux différentes périodes comptables (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 359). Ainsi une provision doit porter sur des faits dont l'origine se déroule durant la période de calcul (arrêts 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 6.1; 2C_392/2009 du 23 août 2010 consid. 2.1, in RF 65/2010 p. 965 ss; Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 175 n° 288; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 4 ad <ref-law>). L'ancien art. 209 al. 1 et 2 LIFD dispose que l'impôt sur le revenu est fixé et prélevé pour chaque période fiscale et que celle-ci correspond à l'année civile.
5.1.4. En vertu de l'ancien <ref-law>, les pertes des sept exercices précédant la période fiscale (ancien <ref-law>) peuvent être déduites, à condition qu'elles n'aient pas été prises en considération lors du calcul du revenu imposable de ces années. Cette disposition est équivalente à l'<ref-law> qui concerne l'imposition des personnes morales, de sorte que la jurisprudence rendue en application de l'<ref-law> trouve également à s'appliquer mutatis mutandis à l'ancien <ref-law> (Robert Danon, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 2 ad <ref-law>).
5.2. En l'espèce, les recourants estiment qu'ils peuvent faire valoir une provision d'un montant équivalant à leur revenu commercial durant l'année fiscale 2005.
Il ressort des faits retenus par l'instance précédente que les actions en dommages-intérêts à la base de la provision dont il est ici question ont été introduites contre le recourant 1 en 2004. Les recourants ont d'ailleurs fait valoir une provision y relative dans leur déclaration fiscale correspondant à cette période. Il ressort également de l'arrêt entrepris que les recourants avaient une pleine connaissance du montant réclamé dans le cadre des actions précitées. Or, comme on l'a vu précédemment, en vertu du principe de périodicité, il n'est en principe pas possible de faire valoir une provision pour des faits qui ne se seraient pas déroulés durant l'exercice en cours. Les recourants ne font au demeurant pas valoir qu'il existerait une situation permettant de modifier la provision constituée en 2004 lors de l'année suivante, que ce soit par exemple en raison de nouveaux éléments, inconnus alors, qui feraient augmenter le montant du dommage, ou que la nécessité de correction soit due à une erreur excusable de leur part. Partant, les recourants ne peuvent constituer une nouvelle provision en 2005 pour prévenir d'éventuelles pertes relatives à des actions introduites en 2004. Sur ce point, l'arrêt de la Cour de justice doit donc être confirmé.
6.
Se pose ensuite la question de savoir s'il est possible de corriger ou de modifier la comptabilité du recourant 1, dès lors qu'en 2004 celui-ci n'a constitué qu'une provision de 215'262 fr. 60, alors qu'il avait été actionné pour 2'000'000 fr.
6.1.
6.1.1. A teneur de l'<ref-law>, l'<ref-law> s'applique par analogie aux contribuables qui tiennent une comptabilité en bonne et due forme. Selon l'<ref-law>, le bénéfice net imposable de la société comprend en particulier le solde du compte de résultats (let. a) et tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial (let b). L'<ref-law> énonce le principe de l'autorité du bilan commercial ("Massgeblichkeitsprinzip"), selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques. L'autorité fiscale peut donc s'écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou que des normes fiscales correctrices l'exigent (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 359; <ref-ruling>; arrêts 2C_787/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.2, in StE 2013 B 72.11 n° 23 et RDAF 2013 II 380; 2C_29/2012 du 16 août 2012 consid. 2.1, in RF 67/2012 p. 756). Selon ce principe, le contribuable est lié à la situation patrimoniale de la période fiscale, telle qu'elle ressort des livres de compte régulièrement établis.
6.1.2. Si la comptabilisation se fait de manière contraire au droit commercial, une correction de bilan ("Bilanzberichtigung") est possible jusqu'à l'entrée en force de la déclaration d'impôt (arrêts 2C_787/2012 ibidem; 2C_29/2012 ibidem; 2C_515/2010 du 13 septembre 2011 consid. 2.2, in StE 2011 B 23.41 N° 5; Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, n° 21 ad <ref-law>). Une simple modification de bilan ("Bilanzänderung"), qui intervient dans le cadre du pouvoir d'appréciation du contribuable et par laquelle une valeur du bilan conforme au droit commercial est remplacée par une autre valeur, également conforme au droit commercial, n'est quant à elle possible que jusqu'au dépôt de la déclaration d'impôt (arrêt 2C_29/2012 ibidem et les références citées; Danielle Yersin, Les corrections et modifications apportées par une entreprise à sa comptabilité et leurs conséquences fiscales, RDAF 1977 p. 371, p. 378). Une fois que la taxation est entrée en force, une correction de bilan en raison d'une violation d'une disposition impérative du droit commercial n'est envisageable que dans les cas de révision au sens des <ref-law> (en faveur du contribuable), respectivement de rappel d'impôt au sens des <ref-law> (en défaveur du contribuable) (arrêt 2A.370/2004 ibidem; Peter Locher, op. cit., n° 21 ad <ref-law>; Danielle Yersin, op. cit., p. 377; Robert Danon, op. cit., n° 38 ad art. 57-58 LIFD; Markus Berger; Probleme der Bilanzberichtigung; Archives 70 p. 539, p. 554 ss).
6.1.3. Lorsqu'une révision est exclue ou qu'il ne peut être procédé à un rappel d'impôt, l'impossibilité de corriger le bilan commercial a pour conséquence de pérenniser l'erreur sur les années suivantes et d'ainsi exercer une influence sur les résultats des exercices ultérieurs. Pour cette raison, il est malgré tout nécessaire, d'un point de vue comptable, de corriger la comptabilité viciée du contribuable qui n'a pas procédé à une correction de bilan durant les périodes antérieures (2A.370/2004 ibidem; Markus Berger; op. cit., p. 557; Danielle Yersin, op. cit., p. 377). La correction déploiera ses effets dans la comptabilité ouverte, tenue selon le droit commercial, d'une période ultérieure à celle durant laquelle l'erreur est survenue. De cette manière, les bilans de cette période et des périodes suivantes seront conformes au droit commercial.
D'un point de vue fiscal par contre, cette correction doit rester neutre. Ainsi, il résultera une divergence entre le bilan fiscal et le bilan commercial (cf. <ref-law>). Cela signifie fiscalement que la valeur comptable corrigée sera ajoutée au compte résultat de la période durant laquelle l'erreur est survenue, mais sans influence sur la taxation relative à cette période. Cette correction aura une incidence sur le bilan d'ouverture de la période ultérieure, ce dernier étant déterminant pour la taxation de la période fiscale correspondante. Le but d'un tel acte correctif rétrospectif est uniquement de permettre aux comptes de la période en cours d'être conformes au droit commercial (cf. Bühler/Scherpf, Bilanz und Steuer, 1957, p. 105 ch. 2; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9e éd. 1993, p. 57 ss).
6.1.4. Au vu de ce qui précède, on peut considérer que lorsque la décision de taxation de la période fiscale qui présente un bilan définitif entaché d'une erreur, fixe un revenu nul, il n'est pas possible de corriger le bilan fiscal de cette période pour augmenter le montant des pertes (cf. à ce propos consid. 2.2 ci-dessus). En tout état de cause, cette modification ne changerait certes pas la décision de taxation, puisque le revenu resterait nul, mais irait à l'encontre des mécanismes développés précédemment, dès lors que cela reviendrait en définitive à admettre une incidence fiscale sur les années ultérieures, suite à une correction d'un vice relevant exclusivement du droit commercial. En outre, un tel procédé irait à l'encontre du principe de l'autorité du bilan commercial et de l'<ref-law>, étant précisé qu'aucune norme fiscale correctrice ne permet en l'occurrence de déroger à ce principe (cf. consid. 6.1.1 ci-dessus). Finalement, si le Tribunal fédéral, dans sa jurisprudence récente, a effectivement jugé que l'existence et le montant des pertes constatés dans une taxation sur un revenu nul ne bénéficiaient pas de la force de chose jugée, et qu'il était possible à l'autorité de l'examiner dans une période fiscale ultérieure en application de l'<ref-law> (qui correspond à l'ancien <ref-law> pour les personnes physiques), il a toutefois limité cet examen aux pertes déclarées lors de précédentes périodes (<ref-ruling> consid. 2.4.4 p. 120 s.). Par conséquent, cette jurisprudence n'est pas en désaccord avec les principes énoncés ci-dessus qui concernent des éléments du bilan qui n'ont initialement pas été déclarés, comme le Tribunal fédéral l'a déjà démontré dans un précédent jugement (cf. arrêt 2A.465/2006 du 19 janvier 2007 consid. 4.2; Madeleine Simonek, Unternehmenssteuerrecht, Entwicklungen 2007, 2008, p. 106 ss; Archives 78 p. 74). Pour autant qu'une solution contraire puisse être déduite de l'exposé général figurant dans l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_220/2009 du 10 août 2009 consid. 8.1, celle-ci ne saurait ainsi être appliquée au cas d'espèce.
6.2. En l'espèce, les recourants ont constitué une provision de 215'262 fr. 60 dans leur comptabilité de 2004, alors que, selon eux, ce montant aurait dû être plus élevé. Dans un tel cas de figure, ils auraient pu déduire les pertes qui auraient résulté de cette provision lors des années suivantes. Pour cette raison, ils demandent à pouvoir modifier ou corriger le bilan 2004 de l'activité indépendante du recourant 1.
6.2.1. En premier lieu, il convient de relever que les recourants ont déclaré un montant de provision qui a été admis fiscalement et déduit de leur revenu en 2004. La question de savoir si, comme ils l'affirment, ce montant aurait dû être plus élevé pour couvrir le risque réel peut en l'occurrence être laissée ouverte. En effet, en fonction du principe de l'autorité du bilan commercial, et en l'absence de norme de droit fiscal qui l'exigerait, se distancier de ce principe ne serait possible que dans le cas de violation de dispositions impératives du droit commercial. On pourrait donc se demander si la provision constituée est effectivement contraire au droit commercial, ce qui pourrait faire l'objet d'une correction de bilan, ou si elle a simplement été sous-évaluée, ce qui pourrait conduire à une modification de bilan. Toutefois, au vu des développements qui suivent, cette question peut également être laissée indécise.
6.2.2. S'il fallait admettre un cas de modification de bilan, celle-ci ne pourrait pas être admise puisqu'elle serait intervenue postérieurement au dépôt de la déclaration d'impôt pour l'année fiscale 2004, correspondant à l'année durant laquelle le bilan nécessitait d'être modifié. En outre, s'il fallait au contraire admettre un cas de correction de bilan, l'issue ne serait pas différente. Tout d'abord il faut constater que la taxation pour l'année fiscale 2004 est entrée en force et qu'il n'est ni question d'un cas de révision, ni d'un cas de rappel d'impôt. Les parties ne l'invoquent d'ailleurs pas. Par conséquent, si le bilan pour la période commerciale 2004 devait être corrigé, il ne pourrait l'être que d'un point de vue du droit commercial. La taxation de la période fiscale 2004, suite à la correction du bilan, ne pourrait en aucun cas être modifiée. Au demeurant, si le bilan d'ouverture de la période 2005 en cause venait à être corrigé d'un point de vue comptable, il ne pourrait pas non plus avoir d'incidences fiscales. En effet, une correction rétrospective de bilan effectuée sur le plan du droit commercial ne doit pas avoir d'incidence directe sur le plan fiscal, que ce soit pour la période lors de laquelle est intervenue l'erreur dans le bilan, ou pour les périodes ultérieures. Les incidences ne pourraient être qu'indirectes, par exemple en évaluant la valeur des actifs à un montant supérieur et en permettant ainsi des déductions ultérieures de pertes.
S'agissant finalement de la position "report de perte" que les recourants font valoir à titre subsidiaire, il faut d'une part prendre en considération, conformément à ce qui a été expliqué auparavant, qu'une éventuelle correction de bilan serait à opérer sans influence sur le résultat, si bien que pour la période fiscale 2004, aucune perte ne doit être mentionnée. D'autre part, il faut également tenir compte du fait que, conformément à l'ancien <ref-law>, les pertes des sept exercices précédant la période fiscale peuvent être déduites, à condition qu'elles n'aient pas été prises en considération lors du calcul du revenu imposable de ces années ("Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren können abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten", "Le perdite dei sette esercizi precedenti il periodo fiscale possono essere dedotte, a condizione che non se ne sia potuto tener conto al momento del calcolo del reddito imponibile di tali anni"). Cette disposition présuppose donc qu'à la clôture du compte de résultats de la période fiscale 2004 en cause apparaisse une perte. Or, le fait que dans le cadre de la correction de bilan visant à rétablir la concordance entre le bilan commercial et le bilan fiscal - sans influence sur le résultat - une position "report de perte" ait été constituée au bilan n'est pas déterminant et ne saurait pallier l'absence de perte.
II. Impôts cantonal et communal
7.
Les dispositions légales cantonales applicables en 2005 et celles prévues par la LHID en matière de détermination du revenu imposable des contribuables exerçant une activité lucrative indépendante (art. 2 à 8 de l'ancienne loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques concernant la Détermination du revenu net - Calcul de l'impôt et rabais d'impôt - Compensation des effets de la progression à froid [aLIPP-V/GE; D 3 16] et art. 9 et 10 LHID), de prise en compte des provisions dans le compte de résultats (art. 3 al. 3 let. e ch. 1 aLIPP-V/GE et <ref-law>), de respect du principe de l'étanchéité des périodes fiscales (art. 2 al. 1 à 3 de l'ancienne loi genevoise du 31 août 2000 sur l'imposition dans le temps des personnes physiques [aLIPP-II/GE; D 3 13] et l'ancien art. 64 LIHD, en vigueur en 2005 [RO 1991 1256]), de déduction des pertes (art. 3 al. 3 let. f aLIPP-V/GE; ancien <ref-law>) et de respect du principe de l'autorité du bilan commercial (art. 3 al. 4 de l'ancienne loi genevoise du 22 septembre 2000 sur l'imposition des personnes physiques concernant l'impôt sur le revenu [aLIPP-IV/GE; D 3 14] en relation avec l'art. 12 let. a de la loi genevoise du 23 septembre 1994 sur l'imposition des personnes morales [LIPM/GE; D 3 15]; <ref-law>) reprennent le contenu des dispositions correspondantes de la LIFD, de sorte que les considérations émises pour l'impôt fédéral direct s'appliquent aux impôts cantonal et communal et qu'il suffit d'y renvoyer.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct et l'impôt cantonal et communal pour la période fiscale 2005, dans la mesure où il est recevable.
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (art. 66 al. 1 et 5 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 2C_911/2013 et 2C_912/2013 sont jointes.
2.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de la période fiscale 2005.
3.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il concerne l'impôt cantonal et communal de la période fiscale 2005.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 26 août 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '53722bd4-5662-40ee-85a6-8ad291c4ef6b', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56', '53722bd4-5662-40ee-85a6-8ad291c4ef6b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '38dc03cc-fe3d-4f4c-ac61-10bb8148421e', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2974cac9-4caf-4e1e-9834-06623dacad3c', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b', '14a0f422-f8a7-4df5-8e90-f220e38fdfb8'] |
f7194846-625e-47b7-aaa9-c760d736e809 | 2,010 | fr | Faits:
A. Un différend en matière de droit du travail oppose X._ à son ancien employeur, la Société d'analyse, de gestion et de courtage, Y._ Sàrl (ci-après: Y._), à Genève.
Par jugement du 18 décembre 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné Y._, défenderesse, à payer à X._, demandeur, la somme de 23'850 fr., plus intérêts, à divers titres.
Statuant par arrêt du 22 juillet 2010, sur appel de la défenderesse, qui concluait à sa libération totale des fins de la demande, et sur appel incident du demandeur, qui réclamait le paiement de 26'500 fr., intérêts en sus, la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève, après avoir annulé les chiffres topiques du dispositif du jugement de première instance, a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme nette de 2'712 fr. 80 avec intérêts à 5% l'an dès le 14 mai 2009.
B. Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 27 juillet 2010, X._ a interjeté un recours en matière civile par mémoire déposé à un office de poste suisse le 15 septembre 2010. Dans sa lettre d'accompagnement du même jour, il a précisé que si le Tribunal fédéral devait modifier sa jurisprudence concernant la computation du délai de recours pour les actes judiciaires notifiés durant les féries, il demanderait alors la restitution du délai de recours en raison de l'empêchement non fautif de son avocat, "incapable de travailler pour raison de santé, attestée médicalement le 14 septembre 2010 (certificat du Dr A._) au sens de l'<ref-law>". Le 16 septembre 2010, X._ a déposé une nouvelle version de son recours, dans laquelle il a intégré les explications relatives à l'empêchement de son mandataire.
Par arrêt du 5 octobre 2010, la Présidente de la Ire Cour de droit civil (ci-après: la Présidente), statuant selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, n'est pas entrée en matière sur le recours, déposé hors délai, et a déclaré la demande de restitution de délai irrecevable (cause 4A_534/2010).
Au sujet de la demande de restitution de délai, la Présidente, après avoir rappelé le texte de l'<ref-law> ainsi que les conditions auxquelles la maladie ou l'accident peuvent justifier une restitution, a formulé les remarques suivantes (consid. 3.2):
"En l'espèce, le recourant a produit un certificat médical signé, établi à Genève, le 14 septembre 2010, par le Dr A._, médecin généraliste, sur une formule à en-tête de "sos médecins". Ce médecin certifiait avoir examiné l'avocat du recourant dont l'état de santé nécessitait un arrêt de travail de 100% pour cas de maladie du 14 septembre 2010 au 15 septembre 2010, le travail pouvant être repris à 100% dès le 16 septembre 2010. Dans la seconde version de son mémoire de recours (p. 6 n° 39), le recourant allègue que son avocat, chargé par lui le 10 septembre 2010 de recourir contre l'arrêt précité, a été empêché de procéder les 14 et 15 septembre 2010 pour "sérieuse raison de santé", comme l'atteste le certificat médical en question.
Telle qu'elle est formulée, la présente demande de restitution de délai conditionnelle n'est pas suffisamment motivée pour que l'on puisse admettre sa recevabilité. Sans doute son auteur a-t-il produit un certificat médical faisant état d'une incapacité totale de travailler qui aurait affecté l'avocat ... les 14 et 15 septembre 2010. Mais sa démonstration s'arrête là. A suivre le recourant, son avocat aurait été empêché de "procéder" durant ces deux jours. Toutefois, l'intéressé est muet au sujet de la nature de la maladie subite de son mandataire et il n'explique pas davantage ce qu'il faut entendre par le terme mis entre guillemets. Il est douteux qu'il s'agisse de la rédaction du mémoire de recours, puisque les deux versions de ce mémoire qui ont été adressées au Tribunal fédéral portent la date du 13 septembre 2010, à l'instar du reste du bordereau de pièces produit à l'appui de la demande d'assistance judiciaire. Et s'il ne s'était agi que de la remise à un bureau de poste suisse du mémoire établi un jour plus tôt, on ne voit pas pourquoi l'avocat n'aurait pas été en mesure, sinon d'accomplir lui-même cette démarche, du moins d'en confier le soin à un tiers, notamment à un employé de son étude, voire au recourant en personne. Au demeurant, il y a de quoi s'étonner que ledit avocat ait été en mesure de remettre ou de faire remettre le mémoire de recours à un office postal le 15 septembre 2009, comme l'atteste le récépissé de La Poste Suisse, alors qu'il était censé ne pas pouvoir travailler du tout à cette date d'après le certificat médical établi la veille.
Ainsi, sur le vu de ce certificat médical et des explications fournies par le conseil du recourant, il n'y a pas d'éléments suffisamment concrets justifiant d'entrer en matière sur la demande de restitution de délai."
C. Par mémoire du 10 novembre 2010, X._, invoquant l'<ref-law>, a demandé la révision de l'arrêt présidentiel du 5 octobre 2010. Il a requis, en substance, l'annulation de cet arrêt, la restitution du délai de recours et l'admission des conclusions prises dans celui-ci. Le requérant a sollicité, en outre, le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
La demande de révision n'a pas été communiquée à l'intimée. | Considérant en droit:
1. Déposée en temps utile (art. 124 al. 1 let. d LTF) et dûment motivée, la demande de révision est recevable. Elle ne vise pas, à proprement parler, l'arrêt d'irrecevabilité prononcé par la Présidente, pour cause de dépôt tardif du recours en matière civile (consid. 2 de l'arrêt du 5 octobre 2010), mais la déclaration d'irrecevabilité de la demande de restitution du délai dans lequel ce recours aurait dû être interjeté (consid. 3, précité, du même arrêt). Seule cette déclaration fera donc l'objet du présent examen à la lumière du motif de révision invoqué par le requérant.
2. A l'appui de sa demande de révision, le requérant expose, en fait, que Me ..., son mandataire, avait commencé à rédiger le recours le 10 septembre 2010, en le datant du 13 du même mois, date à laquelle il pensait l'envoyer au Tribunal fédéral. Cependant, le week-end des 11 et 12 septembre 2010, cet avocat avait souffert de coliques néphrétiques provoquées par des calculs rénaux, épisodes douloureux qu'il subit périodiquement. Le 13 septembre 2010, éprouvant des douleurs intenses, Me ... n'avait pas pu terminer la rédaction du recours, espérant pouvoir le faire le lendemain, et avait alors contacté le Dr B._, son médecin traitant, pour l'informer de son état. Mais les douleurs avaient persisté, le 14 septembre 2010, empêchant l'avocat d'achever son travail. Aussi, le même jour, Me ... avait-il fait appel à SOS Médecins qui avait envoyé le Dr A._ au domicile de l'avocat. C'est là que ce médecin avait établi le certificat attestant une incapacité de travail pour les 14 et 15 septembre 2010. A cette dernière date, les douleurs avaient diminué, ce qui avait amené l'avocat, bien qu'étant toujours en incapacité de travailler, par conscience professionnelle, à terminer le recours et à l'expédier au Tribunal fédéral. Me ... n'avait pas jugé utile de changer la date du 13 septembre 2010 apposée sur l'acte de recours, puisque seule la date d'expédition est déterminante. Diminué, il n'avait pas pu développer les circonstances de sa maladie douloureuse et de son impossibilité de terminer la rédaction du recours avant l'échéance du délai de recours. Le 1er octobre, il avait reçu du Dr B._ un certificat faisant état d'une incapacité de travail du 11 au 15 septembre 2010 en raison d'une affection médicale aiguë (passage d'une lithiase urinaire). Enfin, le 11 octobre 2010, il avait pris connaissance de l'arrêt fédéral formant l'objet de la présente demande de révision.
Pour étayer ses dires, le requérant a produit, outre l'accusé de réception dudit arrêt, un certificat médical standard établi le 1er octobre 2010 par le Dr B._, ainsi qu'un autre certificat rédigé à la même date par le même médecin, dont le texte est le suivant:
"Je soussigné, certifie avoir ordonné au patient susmentionné un arrêt de travail à 100%, du 11 au 15 septembre 2010 inclus, pour une affection médicale aiguë (passage d'une lithiase urinaire)."
En droit, le requérant fait valoir que la maladie imprévisible de son mandataire - des coliques néphrétiques (calculs rénaux), qui sont notoirement douloureuses et empêchent objectivement de travailler - a empêché celui-ci de rédiger et de déposer à temps le recours en matière civile, alors qu'il était déjà trop tard pour mandater un autre avocat et que lui-même n'était pas en mesure d'effectuer seul un tel travail. Il ajoute que le certificat médical du Dr B._, qui constitue un moyen de preuve concluant, au sens de l'<ref-law>, n'a pu être joint à la requête de restitution de délai du 15 septembre 2010, car il n'a pu être établi que le 1er octobre 2010. Pour terminer, le requérant souligne que ce serait faire preuve d'un formalisme excessif et disproportionné que de le priver d'un degré de juridiction du simple fait que le délai de recours a été dépassé d'un jour pour une raison indépendante de sa volonté.
3. 3.1 En vertu de l'<ref-law>, la révision peut être demandée, notamment, si le requérant découvre après coup des moyens de preuve concluants qu'il n'avait pas pu invoquer dans la procédure précédente, à l'exclusion des moyens de preuve postérieurs à l'arrêt.
La disposition reprend les règles contenues à l'art. 137 OJ. Selon la jurisprudence rendue au sujet de cette disposition, les preuves doivent servir à prouver soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu'il ne pouvait pas les invoquer dans la procédure précédente. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu'il faut admettre qu'elle aurait conduit le juge à statuer autrement s'il en avait eu connaissance dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c'est que le moyen de preuve ne serve pas à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers (<ref-ruling> consid. 5b p. 358 et les arrêts cités).
En revanche, la voie de la révision ne permet pas de rediscuter l'argumentation juridique contenue dans l'arrêt dont la révision est demandée (arrêt 4F_7/2007 du 28 septembre 2007 consid. 3).
3.2 Appliqués au cas particulier, ces principes jurisprudentiels ne permettent pas d'admettre la demande de révision.
Dans son arrêt du 5 octobre 2010, la Présidente n'a pas rejeté la demande de restitution de délai présentée par le recourant, mais elle a déclaré cette demande irrecevable parce que son auteur ne l'avait pas suffisamment motivée, s'agissant tant des faits allégués à son appui que du moyen de preuve censé établir ces faits. Or, la procédure de révision ne constitue pas un moyen de réparer le défaut de motivation d'une requête antérieure, à moins que ce vice ne puisse être imputé à faute à l'auteur de celle-ci. Tel n'est pas le cas en l'espèce. On ne voit pas, en effet, que le requérant ait été empêché de révéler d'emblée la nature de l'affection dont souffrait son mandataire et de préciser, au moins brièvement, en quoi elle empêchait absolument celui-ci de terminer la rédaction du recours et de remettre ou faire remettre le mémoire à un bureau de poste. A cet égard, le conseil du requérant n'est pas crédible lorsqu'il soutient que, ses douleurs ayant diminué, il avait pu terminer la rédaction du recours, l'après-midi du 15 septembre 2010, mais sans pouvoir toutefois "développer les circonstances de sa maladie douloureuse" (demande de révision, n. 13). Aussi bien, l'intéressé avait fait état de ses ennuis de santé dans sa lettre d'accompagnement du 15 septembre 2010 et il ne tenait qu'à lui d'en signaler la nature en quelques lignes.
De même, la demande de restitution de délai était muette sur le fait que Me ... avait pris contact, le 13 septembre 2010, avec son médecin traitant, le Dr B._, et elle ne réservait pas non plus le dépôt ultérieur d'un certificat de ce praticien, qui viendrait préciser la nature des maux dont l'avocat avait souffert depuis le 11 septembre 2010. Il est également curieux que ce dernier n'ait pas adressé spontanément au Tribunal fédéral une copie de ce certificat, daté du 1er octobre 2010, avant de recevoir l'arrêt présidentiel, le 11 du même mois.
Au demeurant, à s'en tenir à la relation chronologique des événements proposée par le requérant (demande de révision, n. 4 à 6), son mandataire aurait informé le Dr B._ de son affection le lundi 13 septembre 2010. Si tel est le cas, il peut paraître surprenant que ce médecin ait pu confirmer, dans le certificat précité du 1er octobre 2010, qu'il avait "ordonné" au patient un arrêt de travail à 100% à partir du 11 septembre 2010 déjà.
La force probante des deux certificats médicaux produits est du reste pour le moins sujette à caution dans la mesure où l'auteur de ceux-ci y procède à des confirmations rétroactives sur l'état d'un patient qui ne l'avait pas consulté à l'époque, mais simplement contacté pour l'informer de son état (demande de révision, n. 6). On ne saurait donc y voir des moyens de preuve concluants, au sens de l'<ref-law>, tel qu'interprété par la jurisprudence susmentionnée.
4. La demande de révision doit ainsi être rejetée. Il en va de même de la demande d'assistance judiciaire dont elle était assortie (<ref-law>). Toutefois, étant donné les circonstances, il sera renoncé à la perception de frais judiciaires (art. 66 al. 1 in fine LTF). L'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer sur la demande de révision, n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. La demande de révision formée par X._ est rejetée.
2. Il n'est pas perçu de frais.
3. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 16 novembre 2010
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Klett Carruzzo | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f719665b-c29d-449d-8731-5e79053bde46 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1963 geborene B._ war zuletzt von März 1996 bis Ende Juli 2002 als Betriebsmitarbeiterin in einer Lachsräucherei angestellt. Am 22. Mai 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf Rücken- und Nackenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn klärte den medizinischen Sachverhalt ab und holte unter anderem das internistisch/orthopädisch/psychiatrische Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._, vom 26. März 2003 ein. Gestützt darauf sprach sie der Versicherten mit Verfügung vom 29. Januar 2004 mit Wirkung ab 1. Januar 2002 eine halbe Invalidenrente zu. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess B._ unter Hinweis auf verschiedene Arztberichte vorbringen, das Gutachten trage dem Umstand nicht Rechnung, dass ihre Tochter zwischenzeitlich plötzlich gestorben sei und sich ihr Gesundheitszustand seither verschlechtert habe. In der Folge gab die IV-Stelle beim Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ ein weiteres polydisziplinäres Gutachten in Auftrag, welches am 3. Mai 2005 erging. Dieses stellte sie am 14. Juni 2005 der die Versicherte vertretenden Rechtsschutzversicherung zu und gab dieser Gelegenheit zur Stellungnahme innert 10 Tagen. Diese Frist verlängerte sie unter gleichzeitiger Zustellung der Akten mit Schreiben vom 27. Juni 2005 bis 5. Juli 2005. Mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2005 wies sie die Einsprache ab, ohne die vom neu mit der Interessenwahrung beauftragten Rechtsvertreter am 27. Juni 2005 beantragte Fristerstreckung zur Stellungnahme bis 20. Juli 2005 bewilligt zu haben.
A. Die 1963 geborene B._ war zuletzt von März 1996 bis Ende Juli 2002 als Betriebsmitarbeiterin in einer Lachsräucherei angestellt. Am 22. Mai 2002 meldete sie sich unter Hinweis auf Rücken- und Nackenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Solothurn klärte den medizinischen Sachverhalt ab und holte unter anderem das internistisch/orthopädisch/psychiatrische Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._, vom 26. März 2003 ein. Gestützt darauf sprach sie der Versicherten mit Verfügung vom 29. Januar 2004 mit Wirkung ab 1. Januar 2002 eine halbe Invalidenrente zu. Im Rahmen des Einspracheverfahrens liess B._ unter Hinweis auf verschiedene Arztberichte vorbringen, das Gutachten trage dem Umstand nicht Rechnung, dass ihre Tochter zwischenzeitlich plötzlich gestorben sei und sich ihr Gesundheitszustand seither verschlechtert habe. In der Folge gab die IV-Stelle beim Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ ein weiteres polydisziplinäres Gutachten in Auftrag, welches am 3. Mai 2005 erging. Dieses stellte sie am 14. Juni 2005 der die Versicherte vertretenden Rechtsschutzversicherung zu und gab dieser Gelegenheit zur Stellungnahme innert 10 Tagen. Diese Frist verlängerte sie unter gleichzeitiger Zustellung der Akten mit Schreiben vom 27. Juni 2005 bis 5. Juli 2005. Mit Einspracheentscheid vom 13. Juli 2005 wies sie die Einsprache ab, ohne die vom neu mit der Interessenwahrung beauftragten Rechtsvertreter am 27. Juni 2005 beantragte Fristerstreckung zur Stellungnahme bis 20. Juli 2005 bewilligt zu haben.
B. Beschwerdeweise liess B._ beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, eventuell zur Vornahme ergänzender Abklärungen, an die IV-Stelle zurückzuweisen. Das angerufene Versicherungsgericht des Kantons Solothurn forderte B._ auf, ihre Beschwerde in einem zweiten Schriftenwechsel in materieller Hinsicht zu ergänzen. Mit Entscheid vom 1. Juni 2006 wies es die Beschwerde ab.
B. Beschwerdeweise liess B._ beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, eventuell zur Vornahme ergänzender Abklärungen, an die IV-Stelle zurückzuweisen. Das angerufene Versicherungsgericht des Kantons Solothurn forderte B._ auf, ihre Beschwerde in einem zweiten Schriftenwechsel in materieller Hinsicht zu ergänzen. Mit Entscheid vom 1. Juni 2006 wies es die Beschwerde ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B._ das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids sei die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs im Rahmen des Einspracheverfahrens an die IV-Stelle zurückzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Durchführung ergänzender Abklärungen an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Das Bundesgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 Abs. 2 OG [in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006], in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.2 Die massgebliche Übergangsbestimmung (lit. c von Ziff. II der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 2005) erklärt bisheriges Recht für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens beim Gericht anhängigen Beschwerden für anwendbar. Das trifft hier nicht zu, nachdem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 7. Juli 2006 der Post übergeben wurde und am 10. Juli 2006 beim Gericht einging. Art. 132 Abs. 2 OG ist somit anwendbar, obwohl der angefochtene Entscheid vom 1. Juni 2006 datiert und somit vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung ergangen ist (<ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2.3 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen <ref-ruling>).
2.3 Mit Blick auf diese neue Kognitionsregelung für die Invalidenversicherung ist aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 105 Abs. 2 OG). Hingegen hat eine freie Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides in tatsächlicher Hinsicht (aArt. 132 lit. b OG) ebenso zu unterbleiben wie eine Prüfung der Ermessensbetätigung (aArt. 132 lit. a OG) nach den Grundsätzen zur Angemessenheitskontrolle (<ref-ruling> E. 6 S. 81 mit Hinweisen). Auch besteht (entgegen aArt. 132 lit. c OG) Bindung an die Parteianträge, handelt es sich doch nicht um eine Abgabestreitigkeit (Art. 114 Abs. 1 OG; zum Ganzen <ref-ruling>).
3. Streitig und vorab zu prüfen ist die formelle Frage, ob das kantonale Gericht - ausgehend vom Umstand, dass die IV-Stelle es ablehnte, das Gesuch des neu mandatierten Rechtsvertreters der Versicherten vom 27. Juni 2005 um Fristerstreckung für die Stellungnahme zum zweiten Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ bis 20. Juli 2005 zu bewilligen und statt dessen sogleich den Einspracheentscheid erliess - zu Unrecht (und somit bundesrechtswidrig; Art. 104 lit. a OG) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>; <ref-law>) durch die IV-Stelle verneint hat und ob bejahendenfalls eine "Heilung" der Gehörsverletzung im nachfolgenden vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren entfällt.
3.1 Nach den Erwägungen des kantonalen Gerichts hat die Verwaltung angesichts der Tatsache, dass der erste Rechtsvertreter der Versicherten mit dem Sachverhalt und dem anwendbaren Recht vertraut war, mit der Eröffnung einer Frist von 10 Tagen zur Stellungnahme zum Gutachten vom 3. Mai 2005 und der Gewährung der Nachfrist bis 5. Juli 2005 ihr Ermessen nicht überschritten. Warum am 27. Juni 2005 auf Vermittlung der Rechtsschutzversicherung ein Vertreterwechsel erfolgt sei, sei nicht nachvollziehbar, zumal die IV-Stelle gegenüber dem bisherigen Rechtsvertreter eine Fristerstreckung über den 5. Juli 2005 hinaus klar abgelehnt habe. Auch dem nachfolgenden Rechtsvertreter wäre es nach Ansicht der Vorinstanz möglich gewesen, mit dem behandelnden Arzt, dem das Gutachten bereits Mitte Mai 2005 zugestellt worden sei, Rücksprache zu nehmen und innert angesetzter Frist eine Stellungnahme einzureichen.
3.2 Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, da sie zum entscheidenden Beweismittel überhaupt nie habe Stellung nehmen können, liege eine schwere Verletzung des Gehörsanspruchs vor, die im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden könne.
3.3 Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch (<ref-law>) beinhaltet unter anderem das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt zu allen relevanten Fragen des Falles vorgängig des Entscheides wirksam zur Geltung zu bringen. Dieser wesentliche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör stellt ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar und kann im Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Verfahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Verfahrensstrenge und -ökonomie führen namentlich dann zu einer Vereitelung des im Gehörsanspruch enthaltenen Äusserungs- und Mitwirkungsrechts, wenn die entsprechenden Verfahrensvorschriften überspitzt formalistisch gehandhabt werden. Mit dem Gehörsanspruch ist aber ohne weiteres vereinbar, dass dem Betroffenen für die Ausübung seines Äusserungsrechts eine bestimmte Frist gesetzt wird. Diese muss lediglich angemessen, d.h. so bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines Äusserungsrechts - gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters - effektiv möglich ist (Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung liegt beispielsweise eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine versicherte Person die Verwaltung im Rahmen des Vorbescheidverfahrens innert der angesetzten Frist um Fristerstreckung ersucht, um sich über den zwischenzeitlich beigezogenen Rechtsvertreter nochmals, nun fachkundig vertreten, vernehmen zu lassen und die Verwaltung auf das Gesuch nicht eingeht und dessen ungeachtet die Verfügung erlässt (Urteil I 459/02 vom 29. Oktober 2002).
Gemäss <ref-law> kann eine vom Versicherungsträger angesetzte Frist aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht. Dazu genügt in der Regel das Dartun von Arbeitsüberlastung, der Hinweis auf Ortsabwesenheit oder das Vorbringen der Parteivertretung, es habe mit der Partei noch nicht Kontakt aufgenommen werden können (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 40).
3.4 Die Rechtsschutzversicherung sah sich im Hinblick auf die kurze Frist für eine Stellungnahme zum zweiten Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ aus zeitlichen Gründen zur Weitergabe des Mandats veranlasst. Der neue Rechtsvertreter gab noch während laufender Frist zu erkennen, dass er eine Stellungnahme abzugeben beabsichtige und ersuchte hiefür um Erstreckung der angesetzten Frist, da er zuerst die relativ umfangreichen Akten studieren und mit medizinischen Fachpersonen Rücksprache nehmen wolle. Die gutachterlichen Darlegungen des Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ vom 3. Mai 2005 bildeten die direkte Entscheidungsgrundlage und integrierender Bestandteil des Einspracheentscheids. Es erweist sich daher als zu formalistisch, dass die IV-Stelle auf das Fristerstreckungsgesuch nicht einging und damit die Einsprecherin zu diesem entscheidenden Beweismittel nicht zu Worte kommen liess. Denn nachdem das zweite Gutachten das erste im Ergebnis bestätigt hatte, lag es nunmehr an der Versicherten, die Beweismittel und Argumente beizubringen, um den geltend gemachten höheren Leistungsanspruch zu begründen. Durch das Vorgehen der Verwaltung wurde der Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren und das Recht auf Waffengleichheit (wozu namentlich das Recht auf gleichen Aktenzugang und auf Teilnahme am Beweisverfahren gehört; <ref-ruling> E. 2b S. 163) sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
3.5 Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 437 mit Hinweisen). Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse an einer möglichst beförderlichen Beurteilung des Leistungsanspruchs nicht zu vereinbaren ist (vgl. <ref-ruling> E. 3d S. 187).
3.6 Bei der Gewichtung der Interessenlage ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren zum ersten Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ vom 26. März 2003 äussern konnte und mittels Einreichung weiterer Beweismittel das Ergänzungsgutachten vom 3. Mai 2005 zu bewirken vermochte. Dieses hat die Schlussfolgerungen des ersten Gutachtens mit eingehender Begründung bestätigt. Die Versicherte hatte Gelegenheit, sämtliche Einwendungen im Verfahren vor dem solothurner Versicherungsgericht vorzubringen, dem in der streitigen Angelegenheit eine umfassende Kognition zustand (Art. 61 lit. c ATSG) und das den Fall in materieller Hinsicht auch tatsächlich selber einlässlich prüfte. Angesichts dieser Umstände kann die Gehörsverletzung als geheilt betrachtet werden. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung widerspräche es der Verfahrensökonomie, wenn die Beschwerdegegnerin einen neuen, im Ergebnis gleich lautenden Einspracheentscheid zu erlassen hätte. Von der beantragten Rückweisung der Sache an die Verwaltung aus formellen Gründen ist daher abzusehen.
3.6 Bei der Gewichtung der Interessenlage ist zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren zum ersten Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ vom 26. März 2003 äussern konnte und mittels Einreichung weiterer Beweismittel das Ergänzungsgutachten vom 3. Mai 2005 zu bewirken vermochte. Dieses hat die Schlussfolgerungen des ersten Gutachtens mit eingehender Begründung bestätigt. Die Versicherte hatte Gelegenheit, sämtliche Einwendungen im Verfahren vor dem solothurner Versicherungsgericht vorzubringen, dem in der streitigen Angelegenheit eine umfassende Kognition zustand (Art. 61 lit. c ATSG) und das den Fall in materieller Hinsicht auch tatsächlich selber einlässlich prüfte. Angesichts dieser Umstände kann die Gehörsverletzung als geheilt betrachtet werden. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung widerspräche es der Verfahrensökonomie, wenn die Beschwerdegegnerin einen neuen, im Ergebnis gleich lautenden Einspracheentscheid zu erlassen hätte. Von der beantragten Rückweisung der Sache an die Verwaltung aus formellen Gründen ist daher abzusehen.
4. Die Vorinstanz hat die massgebenden Rechtsgrundlagen zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis).
4. Die Vorinstanz hat die massgebenden Rechtsgrundlagen zum Begriff der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis Ende 2003 gültig gewesenen, <ref-law> in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung), zur Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 261 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung medizinischer Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis).
5. 5.1 Das kantonale Gericht hat in einer umfassenden und zu allen einschlägigen ärztlichen Einschätzungen Stellung beziehenden Beweiswürdigung eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % gemäss Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ vom 3. Mai 2005 festgestellt. Seinen Erwägungen ist zu entnehmen, dass sich diese unter Berücksichtigung der Wechselwirkung von somatischen und psychischen Beschwerden auf körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere, adaptierte Tätigkeiten bezieht. Aus rheumatologischer Sicht nicht mehr zumutbar ist dagegen die zuletzt ausgeübte Tätigkeit. Diese Feststellung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepassten Verweisungstätigkeiten ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397).
5.2 Die Beschwerdeführerin stellt, wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, die Beweistauglichkeit des Gutachtens des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ in Frage. Dabei weist sie insbesondere auf Verständigungsschwierigkeiten zwischen ihr und dem Rheumatologen hin, welcher anders als der Psychiater bei der Untersuchung keinen Dolmetscher beigezogen habe. Der sprachlichen Verständigung zwischen Experte und versicherter Person kommt namentlich bei der psychiatrischen Begutachtung besonderes Gewicht zu. Wie das Gericht bereits in einem früheren Urteil festgehalten hat (AHI 2004 S. 147 E. 4.2.1, I 245/00), ist es grundsätzlich Aufgabe des Gutachters, im Rahmen sorgfältiger Auftragserfüllung über die Notwendigkeit des Beizugs einer Übersetzungshilfe zu entscheiden. Im angefochtenen Entscheid legt die Vorinstanz überzeugend dar, es seien detaillierte Untersuchungen durchgeführt und neue Röntgenbilder erstellt worden. Überdies würden sich die Angaben zur persönlichen Situation und zu den Beschwerden im rheumatologischen Teilgutachten in den wesentlichen Punkten mit jenen im mittels Dolmetscher zustande gekommenen psychiatrischen Teilgutachten decken. Zudem verlangte die Beschwerdeführerin weder vorgängig noch während der Abklärung durch den Rheumatologen einen Dolmetscher.
5.3 Das Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin widersprüchlich, da der Rheumatologe von einer Ausdehnung und Generalisierung der Beschwerden nach dem unerwarteten Tod der achtjährigen Tochter ausgehe, der Psychiater dagegen keine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes ausgemacht habe. Laut Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ liessen sich jedoch auch aus rheumatologischer Sicht keine neuen klinischen Gesichtspunkte finden, welche eine Verschlechterung des Beschwerdebildes objektivieren konnten. Bei der Untersuchung präsentierte die Versicherte eine ausgeprägte Schmerz- und Behinderungsüberzeugung und ein ungewöhnlich inadäquates Schmerzverhalten, welches teilweise bis zur Aggravation reichte, jedoch ohne organisch fassbare Pathologie. Auch aus psychiatrischer Sicht zeigte sich ein relativ unverändertes Bild. Ein möglicherweise intermittierend verschlechterter Zustand als Reaktion auf den Tod der Tochter konnte nicht mehr bestätigt werden. Hingegen bestand nach wie vor eine mittelgradige depressive Episode. Die Gutachter stellten eine erhebliche Diskrepanz fest zwischen der Selbsteinschätzung der Versicherten und der aus psychiatrischer Sicht zumutbaren Willensanstrengung, trotz subjektiv empfundener Schmerzen, einer adaptierten Tätigkeit nachzugehen. Weiter wiesen sie darauf hin, dass trotz wiederholter Beteuerung der Versicherten, das Antidepressivum Saroten einzunehmen, dieser Wirkstoff im Serum nicht habe nachgewiesen werden können. Vor allem bei chronischen Schmerzpatienten lässt die fehlende oder zumindest unregelmässige Medikation in Ergänzung zu Anamnese und klinischem Befund auf den effektiven Leidensdruck und die Konsistenz der Beschwerden schliessen (Urteil I 329/05 vom 10. Februar 2006). Die Vermutung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ist bei einer gesamtheitlichen Betrachtungsweise, auch unter Berücksichtigung der Chronifizierung des Leidens, nicht widerlegt. Vielmehr erscheint die Einschätzung des Leidensdrucks und die zumutbare Willensanstrengung durch das Ärztliche Begutachtungsinstitut X._ als überzeugend. Sie ist zudem nachvollziehbar begründet.
5.4 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, das biomedizinische Krankheitsverständnis des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ sei veraltet. Erforderlich sei vielmehr ein psychosomatisches Gutachten, das sowohl internistisch-somatische als auch psychiatrisch-psychosoziale Faktoren berücksichtige. Zwar trifft es zu, dass die moderne Medizin verbreitet von einem bio-psycho-sozialen Krankheitsmodell ausgeht (vgl. dazu Christfried-Ulrich Mayer, Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, St. Gallen 2002, S. 95), wonach Krankheit nicht ausschliesslich als Beeinträchtigung der biologischen oder psychischen Integrität begriffen wird, sondern auch Wechselwirkungen zwischen sich körperlich oder psychisch manifestierenden Störungen und der sozialen Umwelt massgebend sind. Diese medizinische Grösse ist bedeutend weiter gefasst als der für die Belange der Rechtsanwendung massgebende sozialversicherungsrechtliche Begriff der gesundheitlichen Beeinträchtigung (vgl. <ref-ruling> E. 5a S. 299; Urteil I 306/05 vom 8. August 2005; vgl. auch Ulrich Meyer-Blaser, Die Rechtsprechung zur Arbeitsunfähigkeitsschätzung bei somatoformen Schmerzstörungen, in: Medizin und Sozialversicherung im Gespräch, St. Gallen 2006, S. 225). Nach der Rechtsprechung fallen somatoforme Schmerzstörungen unter die Kategorie der psychischen Leiden, für die grundsätzlich ein psychiatrisches Gutachten erforderlich ist, wenn es darum geht, über das Ausmass der durch sie bewirkten Arbeitsunfähigkeit zu befinden (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 353 und 396 E. 5.3.2 S. 399). Um beurteilen zu können, ob der Schmerzstörung invalidisierende Wirkung zukommt, müssen zunächst die körperlichen Gesundheitsbeeinträchtigungen abgeklärt werden, was in den somatischen Fachbereich fällt. Die Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit hat alsdann gestützt auf die gesamthafte medizinische Beurteilungsgrundlage zu erfolgen. In diesem Sinne ist die Ärztlichen Begutachtungsinstitut X._ vorgegangen, indem sie eine Stellungnahme auf der Grundlage eines Konsenses der somatischen und psychiatrischen Teilgutachten vornahm. Der Wechselwirkung zwischen körperlicher und psychischer Krankheit (Psychosomatik) wurde damit, soweit überhaupt möglich, Rechnung getragen. Wenn in der medizinischen Fachliteratur, auf welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verwiesen wird, auf physiologisch-biochemischen Mechanismen beruhende Erkenntnisse abgestellt wird, vermögen diese insofern zu keinem anderen Ergebnis zu führen, als auch sie nicht in der Lage sind, den Schmerz objektiv zu erfassen.
5.5 Insgesamt ist die Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ vom 3. Mai 2005 nicht geeignet, die darauf gestützte Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen zu lassen.
5.5 Insgesamt ist die Kritik der Beschwerdeführerin am Gutachten des Ärztlichen Begutachtungsinstituts X._ vom 3. Mai 2005 nicht geeignet, die darauf gestützte Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als offensichtlich unrichtig oder unvollständig erscheinen zu lassen.
6. 6.1 Was die Beurteilung des Rentenanspruchs durch die Vorinstanz in masslicher und zeitlicher Hinsicht betrifft, finden sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzig Ausführungen zum vorgenommenen Abzug vom Tabellenlohn von 10 %, welcher nach Ansicht der Beschwerdeführerin höher zu veranschlagen ist. Der Einkommensvergleich, insbesondere die dabei berücksichtigten Validen- und Invalideneinkommen werden dagegen nicht beanstandet, weshalb sich diesbezüglich Weiterungen erübrigen.
6.2 Die Feststellung der Höhe des Leidensabzugs beschlägt eine typische Ermessensfrage und ist letztinstanzlicher Korrektur damit nur dort zugänglich, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399). Mit Blick auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Versicherten und der weiteren gemäss Rechtsprechung massgebenden Kriterien (<ref-ruling>) kann nicht gesagt werden, der Entscheid der Vorinstanz über die Höhe des behinderungsbedingten Abzuges hätte zweckmässigerweise anders ausfallen sollen. Insbesondere sind die notwendigen Pausen in der medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit von 50 % bereits enthalten, wie die Vorinstanz zutreffen dargelegt hat. Dass ein potentieller Arbeitgeber deswegen den Arbeitsplatz während mehr als einem halben Tag zur Verfügung stellen muss, vermag keinen höheren Abzug zu begründen.
6.3 Der von der Vorinstanz auf 53 % festgesetzte Invaliditätsgrad ist daher rechtens.
6.3 Der von der Vorinstanz auf 53 % festgesetzte Invaliditätsgrad ist daher rechtens.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 zweiter Satz OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 6. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '65735c0c-9754-466d-9921-4cf7cbe89451', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f71a9959-4835-4529-9ecb-284cc1bcb9d0 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (<ref-law>) sowie über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen über die Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Für die Bemessung der Invalidität bei einer erwerbstätigen versicherten Person wird in Anwendung der Einkommensvergleichsmethode das Erwerbseinkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; <ref-law>). Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (<ref-law>). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Verordnungsgeber Art. 27 und 27bis IVV geschaffen.
Gemäss <ref-law> wird bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Abs. 1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder (Abs. 2). Bei einer versicherten Person, die nur zum Teil erwerbstätig ist, wird laut <ref-law> für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. War sie daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 IVV festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 1; gemischte Methode; zum Ganzen <ref-ruling> Erw. 2a).
b) Ob eine versicherte Person als ganztägig oder teilzeitlich erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, spezifische Methode, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-) Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweisen).
3.- Für die Bestimmung der anwendbaren Bemessungsmethode stellt sich demzufolge die Frage, was die Beschwerdeführerin in ihrer Situation ohne gesundheitliche Beeinträchtigung tun würde.
a) Die IV-Stelle hat der Verfügung vom 13. Juni 1997 zu Grunde gelegt, dass die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung während 21 Stunden pro Woche erwerbstätig wäre und ihr somit für die Haushalttätigkeit ebenfalls 21 Stunden anzurechnen seien. Ausgehend von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % als Hilfsarbeiterin und einer Einschränkung von 23 % für den Haushaltbereich hat sie in Anwendung der gemischten Methode einen Invaliditätsgrad von 36 % ermittelt und das Leistungsbegehren abgewiesen.
Das kantonale Gericht hat demgegenüber dargelegt, dass die Führung eines Haushaltes mit vier kleineren Kindern einer vollen Erwerbstätigkeit entspreche und dass die im Gutachten der Rehabilitationsklinik X._ vom 19. April 1996 festgestellte chronische Überforderungssituation eine wahrscheinliche Erklärung für die Beschwerden gebe. Es kam angesichts dieser Umstände zum Schluss, dass die Anwendung der gemischten Methode ausscheide, weshalb es selbst bei Vorliegen einer psychiatrischen Störung beim anhand der spezifischen Methode ermittelten und rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 23 % bleibe.
Die Beschwerdeführerin hält dieser Auffassung entgegen, dass sie trotz Geburt ihrer Kinder voll- und teilzeitlich erwerbstätig gewesen sei und die Anstellung Ende 1993 wegen der gesundheitlichen Probleme aufgegeben habe. Sie weist darauf hin, dass die Kombination von Familienbetreuung und Teilzeiterwerbstätigkeit heute von vielen Frauen problemlos bewältigt werde.
b) Die Beschwerdeführerin ist 1984 in die Schweiz eingereist, hat im selben Jahr geheiratet und ist inzwischen Mutter von vier Kindern geworden. Sie wohnt mit ihrer Familie im selben Haus wie die Schwiegereltern. In ihrem individuellen Konto bestehen Eintragungen seit 1986, wobei die jeweiligen Arbeitspensen aus den Akten nicht ersichtlich sind. Während der Jahre der Berufstätigkeit verrichtete die Beschwerdeführerin stets Hilfsarbeiten in der Textilindustrie oder Reinigungsarbeiten. Das Arbeitsverhältnis mit der Fabrik Z._ AG musste sie 1990 wegen Schmerzen im Lendenbereich mit Ausstrahlungen ins linke Bein und wegen Kopfschmerzen auflösen. Im November 1992, ein Jahr nach der Geburt ihres dritten Kindes, nahm die Beschwerdeführerin eine Stelle bei der Gebäudereinigung A._ AG an, wo sie an fünf Tagen pro Woche während drei Stunden Putzarbeiten erledigte. Wegen persistierender Beschwerden kündigte sie auf Dezember 1993. Im Juni 1997 hat sie ihr viertes Kind geboren. Wie dem Bericht über die Abklärung an Ort und Stelle vom 29. August 1996 zu entnehmen ist, wäre die Familie aus finanzieller Sicht auf eine Halbtagestätigkeit der Versicherten angewiesen. Gemäss eigenen Angaben würde die Beschwerdeführerin als Gesunde gar zu 100 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Auch ihr Ehemann äusserte sich dahingehend, dass sie ohne gesundheitliche Beschwerden problemlos eine Arbeit aufnehmen könnte, was denn auch für die Familie eine finanzielle Notwendigkeit wäre.
Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht generell davon ausgegangen werden, dass die Führung eines Haushaltes mit Kleinkindern eine Mutter derart auslastet, dass sie nicht zusätzlich einer ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgehen könnte. Dies wird bestätigt durch eine neue Studie des Bundesamtes für Statistik mit den Daten der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung 1991-1999 vom Februar 2000, wonach immer mehr Frauen Beruf und Familie kombinieren. So hätten in den 90er-Jahren nur rund 40 % der erwerbstätigen Frauen wegen der Geburt ihres ersten Kindes die Berufstätigkeit aufgegeben, während dieses Ereignis für die übrigen 60 % kein Grund gewesen sei, aus dem Erwerbsleben auszusteigen. Noch weniger Einfluss auf die Erwerbstätigkeit der Frauen habe die Geburt eines zweiten Kindes. Von den Müttern, die vor der Geburt des zweiten Kindes erwerbstätig gewesen seien, hätten 35 % damit aufgehört, während 65 % nach wie vor einer Berufstätigkeit nachgegangen seien.
c) Zu entscheiden ist vorliegend, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin mit vier Kindern, die im massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses elf, zehn, sechs und null Jahre alt waren, ohne gesundheitliche Beeinträchtigung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. Abgesehen davon, dass entsprechende Statistiken fehlen, ist ohnehin eine Einzelfallbeurteilung massgebend (Erw. 2b). Ins Gewicht fällt dabei vor allem, dass die Beschwerdeführerin nach der Geburt des dritten Kindes im Jahre 1992 - zu einer Zeit also, in der alle Kinder noch relativ klein waren - bereits 15 Stunden pro Woche, nämlich an fünf Tagen je drei Stunden, gearbeitet hatte. Die Kinder wurden in dieser Zeit durch den Ehemann oder durch Verwandte von ihm betreut. Aufgeben musste die Versicherte die Erwerbstätigkeit per Ende 1993 aus gesundheitlichen Gründen, wobei die Beschwerden seither trotz der Entlastung - wie dem Gutachten der Rehabilitationsklinik X._ vom 19. April 1996 zu entnehmen ist - nicht wesentlich zurückgegangen sind. Diese Umstände sprechen daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beschwerdeführerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigung auch nach der Geburt des vierten Kindes zwar keiner Vollzeitbeschäftigung - wie sie selber geltend macht - nachgegangen wäre, jedoch neben der Haushaltführung und der Kinderbetreuung nach wie vor im Umfang von 15 Stunden pro Woche tätig gewesen wäre. Die dannzumal ausgeübte Tätigkeit als Raumpflegerin kann auf die Abendstunden gelegt werden, was dem Ehemann die Möglichkeit gibt, sich um die Kinder und um den Haushalt zu kümmern.
4.- Wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht, hat die IV-Stelle zur Ermittlung des Invaliditätsgrades zu Recht die gemischte Methode angewendet. Im Gegensatz zu ihr ist jedoch davon auszugehen, dass die Erwerbstätigkeit 15, nicht 21 Stunden pro Woche ausmacht. Der Anteil der Erwerbstätigkeit am gesamten Aufgabenbereich ergibt sich aus dem Vergleich der im betreffenden Beruf üblichen vollen und der von der versicherten Person geleisteten Arbeitszeit, der Anteil der Hausarbeit aus deren Differenz (vgl. Rz 2137 f. der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH]). Die übliche Arbeitszeit als Raumpflegerin beträgt gemäss Abklärungen der IV-Stelle 40 bis 44 Stunden pro Woche, durchschnittlich somit 42 Stunden. Der auf 15 Stunden festgesetzte Anteil der Erwerbstätigkeit macht demzufolge rund 36 % aus, während für den Anteil Haushalt 27 Stunden bzw. 64 % verbleiben. Zur Prüfung der streitigen Frage des Rentenanspruchs ist nun der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen.
5.- a) Im Aufgabenbereich als Erzieherin und Hausfrau hat die Verwaltung mittels einer Abklärung an Ort und Stelle eine Einschränkung von 23 % ermittelt (Bericht vom 29. August 1996). Weder erhebt die Beschwerdeführerin dagegen Einwendungen, noch wäre aus den Akten ein Grund ersichtlich, davon abzuweichen. Eine diesbezügliche Verschlechterung seit Verfügungserlass wäre nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern allenfalls ein Revisionsgrund im Sinne von <ref-law>.
b) Für den Bereich der Erwerbstätigkeit ist zunächst die Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die der Beschwerdeführerin attestierten 15 Stunden beruflicher Tätigkeit zu prüfen. Der Hausarzt Dr. med. K._ diagnostizierte in seinem Bericht vom 12. Dezember 1995 eine chronische Lumboischialgie links bei degenerativen Veränderungen L4/L5, Spannungs-Kopfschmerzen, einen Status nach Cholecystectomie (1991) und Choledocholithiasis (1994) sowie eine Überforderungssituation bei sozio-kulturell entwurzelter Türkin mit Familie. Er attestierte der Beschwerdeführerin deswegen eine Arbeitsunfähigkeit von 70 %. Im rheumatologisch/medizinischen Gutachten der Dres. M._/G._ vom 19. April 1996 wurden ein chronifiziertes lumbovertebrales Schmerzsyndrom und eine chronische Überforderungssituation bei schwierigen sozio-kulturellen Verhältnissen sowie Verdacht auf depressive Entwicklung festgestellt, wobei der Ausprägungsgrad der degenerativen lumbalen Veränderungen sowie der sekundären depressiven Verstimmung sicherlich ungenügend seien, um von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auszugehen. Im psychiatrischen Gutachten der Dres. V._/N._ vom 25. April 1996 schliesslich wird ausgeführt, dass für die von der Explorandin beschriebenen Beschwerden kein somatisches Korrelat gefunden werden konnte. Die gestellte Diagnose einer schweren, anhaltenden, somatoformen Schmerzstörung basiert - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - auf dem Umkehrschluss, dass - als glaubwürdig erachtete - Schmerzen, sofern sie nicht einem organischen Substrat zugeordnet werden können, eine psychiatrische Genese haben müssen. Gestützt wird die Annahme der invalidisierenden Auswirkungen sodann durch die Unfähigkeit der Beschwerdeführerin, den eigenen Haushalt zu besorgen und sich um die Kinder zu kümmern, was die psychiatrischen Fachleute zum Schluss führte, die Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf betrage 100 %, diejenige im Haushaltbereich 50 %.
Wie aus der geschilderten Aktenlage hervorgeht, geben die Arztberichte bezüglich der Beschwerden und insbesondere bezüglich der Frage, ob und wenn ja, in welchem Ausmass eine Arbeitsunfähigkeit besteht, kein klares Bild. So gehen die Meinungen der Fachleute, was den Gesundheitsschaden anbelangt, weit auseinander und divergieren bezüglich Arbeitsfähigkeit von einer 100 %igen Einschränkung auf dem Beruf als Raumpflegerin bis zur Verneinung einer Einschränkung. Selbst wenn das psychiatrische Gutachten an sich von einer falschen Fragestellung ausgeht und der Bericht des Hausarztes aufgrund der Nähe zur Patientin etwas schwächer gewichtet werden kann, liegen zu unterschiedliche Untersuchungsergebnisse vor. Aufgrund der vorliegenden Berichte lassen sich der Gesundheitsschaden und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht abschliessend feststellen, weshalb bereits diesbezüglich nähere Abklärungen erforderlich sind. Angesichts dieser Unsicherheit und teilweisen Widersprüchlichkeit können auch allfällige Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Erwerbsfähigkeit und somit das Vorliegen einer Invalidität für den Anteil der Erwerbstätigkeit nicht beurteilt werden. Insbesondere muss diesbezüglich nach Bejahung einer zumindest teilweisen Arbeitsfähigkeit geprüft werden, ob, und wenn ja, in welchen Bereichen und unter welchen Voraussetzungen eine der Beschwerdeführerin attestierte Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwertet werden könnte.
Da zunächst der Gesundheitsschaden und die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin näher abzuklären sind, erweist sich die Untersuchung in einer Medizinischen Abklärungsstelle der Invalidenversicherung (MEDAS) - soweit notwendig unter Beizug einer geeigneten Übersetzungsperson - als zweckmässig. Die Akten sind an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Erhebungen nachholt. Gestützt auf die Ergebnisse dieser Abklärungen wird über das Vorliegen einer anspruchsrelevanten Invalidität sowie über die allfällige Zusprechung einer Rente neu zu befinden sein.
6.- Im vorliegenden Verfahren geht es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, weshalb von der Auferlegung von Gerichtskosten abzusehen ist (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung erweist sich damit als gegenstandslos. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde werden der Entscheid des Versicherungsge-
richts des Kantons Aargau vom 8. Dezember 1998 und die
Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 13. Ju-
ni 1997 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-
Stelle zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter
Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über den Ren-
tenanspruch neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die IV-Stelle des Kantons Aargau hat der Beschwerde-
führerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen
Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 2500.- zu bezahlen.
IV. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wird über
eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Pro-
zesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge-
richt des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozial-
versicherung zugestellt.
Luzern, 17. Januar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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f71abcef-bf21-4ffe-b3a6-ea83a7cfa50e | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. X._ a obtenu, en novembre 1994, l'enregistrement par la Croix-Rouge d'un diplôme de masseur kinésithérapeute délivré en 1974. Il a travaillé dans divers établissements hospitaliers dans les cantons de Fribourg, Neuchâtel et Vaud pour finalement ouvrir son propre cabinet de physiothérapie, à A._, en novembre 1998.
Par décision du 25 juin 2002, le chef du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le chef du Département) a sanctionné X._ pour immoralité dans l'exercice de son activité de physiothérapeute et lui a retiré temporairement l'autorisation de pratiquer pour une durée d'une année.
Statuant sur recours, le 11 février 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a réduit à six mois la durée de la mesure de retrait. Le recours formé contre cet arrêt a été rejeté par le Tribunal fédéral le 23 mai 2003 (2P.68/2003).
Sur le plan pénal, en revanche, l'affaire a abouti à un non-lieu.
Sur le plan pénal, en revanche, l'affaire a abouti à un non-lieu.
B. Le 13 juin 2005, le médecin cantonal a dénoncé X._ au Juge d'instruction du canton de Vaud en raison d'attouchements à caractère sexuel commis par celui-ci, à deux reprises, sur une patiente.
Le 30 juin 2005, le chef du Département a ouvert une enquête administrative à l'encontre de l'intéressé et, dans le cadre de mesures d'urgence, lui a retiré, à titre provisoire, l'autorisation de pratiquer.
Le 30 juin 2005, le chef du Département a ouvert une enquête administrative à l'encontre de l'intéressé et, dans le cadre de mesures d'urgence, lui a retiré, à titre provisoire, l'autorisation de pratiquer.
C. Par arrêt du 31 octobre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X._ à l'encontre de cette décision. Il a considéré, en substance, que les faits reprochés paraissaient vraisemblables, que l'intérêt public à protéger les patients l'emportait sur celui de l'intéressé à poursuivre son activité et, enfin, que la mesure était proportionnée au but poursuivi.
C. Par arrêt du 31 octobre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours de X._ à l'encontre de cette décision. Il a considéré, en substance, que les faits reprochés paraissaient vraisemblables, que l'intérêt public à protéger les patients l'emportait sur celui de l'intéressé à poursuivre son activité et, enfin, que la mesure était proportionnée au but poursuivi.
D. Agissant le 2 décembre 2005 par la voie du recours de droit public, X._ requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 31 octobre 2005, sous suite de frais et dépens. Il se plaint d'une restriction injustifiée à sa liberté économique (art. 27 et 36 Cst.). Il requiert également l'octroi de l'effet suspensif au recours.
Le Tribunal administratif et le chef du Département concluent tous deux au rejet du recours. Ce dernier précise que la décision administrative finale concernant la sanction disciplinaire ne saurait être prise avant le jugement pénal. Cependant, si la procédure pénale devait se prolonger durablement, il admet que la décision de retrait provisoire devrait être revue pour rester proportionnée.
Le Tribunal administratif et le chef du Département concluent tous deux au rejet du recours. Ce dernier précise que la décision administrative finale concernant la sanction disciplinaire ne saurait être prise avant le jugement pénal. Cependant, si la procédure pénale devait se prolonger durablement, il admet que la décision de retrait provisoire devrait être revue pour rester proportionnée.
E. Par ordonnance du 29 décembre 2005, le Président de la Ile Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par le recourant. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.1 Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 59 et les arrêts cités).
1.2 L'arrêt attaqué - qui a été rendu en dernière instance cantonale - est de nature à causer un préjudice irréparable à l'intéressé. La voie du recours de droit public est ainsi ouverte à son encontre même s'il devait être considéré comme une décision préjudicielle et incidente (cf. art. 87 al. 1 et 2 OJ).
1.3 Déposé en temps utile contre une décision qui repose uniquement sur le droit cantonal et touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
1.3 Déposé en temps utile contre une décision qui repose uniquement sur le droit cantonal et touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ.
2. Le recourant estime que l'arrêt entrepris constitue une restriction injustifiée de sa liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. en violation de l'art. 36 Cst. La mesure contestée violerait en particulier le principe de la proportionnalité et elle pourrait être remplacée par une autre mesure moins contraignante et tout aussi apte à atteindre le but visé.
2.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2).
Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I p. 1 ss, p. 176). La pratique de physiothérapeute indépendant correspond manifestement à une telle activité et, partant, bénéficie de la garantie constitutionnelle précitée.
Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1); toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2); toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3); l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4).
Le retrait provisoire mis en cause vaut, selon le chef du Département, jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte contre l'intéressé, soit pour une durée indéterminée. En cas de prolongement durable de celle-ci, l'autorité cantonale admet cependant que la mesure litigieuse devrait être revue. Le retrait temporaire n'en constitue pas moins une restriction grave à la liberté économique du recourant (cf. dans ce sens Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., Berne 1994, p. 182) et doit reposer sur une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Le Tribunal fédéral examine librement si tel est le cas et revoit de même avec un plein pouvoir d'examen si l'exigence de l'intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.) et de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.) sont respectées (Walter Kälin, op. cit., p. 176/177).
2.2 Dans le canton de Vaud, la profession de physiothérapeute est soumise à autorisation (cf. art. 75 et 127 de la loi cantonale sur la santé publique; ci-après: LSP ou la loi sur la santé publique). Cette dernière est refusée au requérant qui n'a pas l'exercice des droits civils, qui a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, qui a été frappé hors du canton d'une interdiction de pratiquer pour manquement à ses devoirs professionnels, ou qui se trouve dans un état physique ou psychique qui ne lui permet pas d'exercer sa profession (art. 78 LSP). Selon l'art. 79 LSP, l'autorisation peut être retirée en tout temps pour l'un des motifs mentionnés aux art. 78 et 81 LSP. L'art. 191 LSP est réservé. Cette dernière disposition prévoit que le Département de la santé et de l'action sociale peut, entre autres mesures, retirer à titre temporaire l'autorisation de pratiquer à une personne exerçant une profession relevant de la loi sur la santé publique qui a notamment fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit ou est convaincu d'immoralité. Une mesure disciplinaire n'est rendue qu'après enquête et sur préavis du Conseil de santé (cf. art. 13 al. 2 LSP).
En cas d'urgence, l'autorisation de pratiquer peut être retirée immédiatement, à titre de mesure préventive, avant que des examens plus poussés n'aient été exécutés. Ainsi, l'art. 44 du règlement cantonal sur le médiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière de sanctions et de retrait d'autorisation (RMCP) prévoit que le chef du Département peut retirer provisoirement l'autorisation accordée, préalablement à toute mesure d'instruction ou à toute audition des personnes concernées, en cas d'urgence et lorsqu'un motif de retrait d'autorisation de pratiquer ou d'exploiter paraît vraisemblable. Sa décision doit être motivée et communiquée par écrit aux personnes concernées. Dans ce cas, une procédure régulière est immédiatement introduite et doit être poursuivie sans discontinuer jusqu'à une décision au fond. L'enquête disciplinaire peut notamment aboutir, si cela se justifie, à un retrait temporaire, partiel ou définitif de l'autorisation de pratiquer (art. 34 ss RMCP).
A juste titre, le recourant ne conteste pas les bases légale et réglementaire sur lesquelles la mesure provisoire urgente repose. Reste à examiner si cette restriction à sa liberté économique satisfait aux autres conditions posées par l'art. 36 Cst.
A juste titre, le recourant ne conteste pas les bases légale et réglementaire sur lesquelles la mesure provisoire urgente repose. Reste à examiner si cette restriction à sa liberté économique satisfait aux autres conditions posées par l'art. 36 Cst.
2.3 2.3.1 La protection de la santé publique constitue indéniablement un intérêt public éminent justifiant de restreindre la liberté économique d'un professionnel de la santé dont le comportement pourrait représenter un danger pour ses patients.
Un tel intérêt public est également attaché à la sauvegarde du bon renom des professions de la santé, notamment des physiothérapeutes qui, à l'instar des médecins, occupent une position particulière vis-à-vis de leurs patients et du public en général. En effet, la plupart de ceux-ci ne sont pas à même de vérifier la pertinence de la démarche curative entreprise par leur praticien et doivent dès lors pouvoir être assurés qu'il ne portera aucune atteinte à leur intégrité physique ou psychique qui ne soit dictée par une nécessité thérapeutique. Cela vaut particulièrement pour la physiothérapie qui traite des pathologies de l'appareil de soutien par des mouvements imposés et des massages. Le contact physique avec le patient est, par conséquent, indispensable et quasi permanent. De plus, ce dernier sera souvent amené à révéler au physiothérapeute des données personnelles, de caractère parfois intime. Il se crée dès lors entre eux une relation de dépendance et de confiance qui contribuera au succès des manipulations effectuées. Il est ainsi fondamental que le public puisse faire confiance aux physiothérapeutes et la plus grande rigueur se justifie envers ceux qui abusent de leur position pour entreprendre des actes sans nécessité curative.
2.3.2 Dans le cas particulier, une patiente s'est plainte que, lors de deux séances anormalement longues, le recourant, tout en manipulant la zone douloureuse de son dos, a appuyé son sexe en érection sur ses fesses, de plus en plus fort, puis entre les fesses. Choquée, elle n'a osé en parler dans un premier temps à son compagnon. Le lendemain, elle l'en a informé de même que son fils aîné. Elle s'en est ouverte également auprès de son psychiatre qui a jugé la chose suffisamment sérieuse pour contacter le médecin cantonal et conseiller sa patiente d'en faire de même. Le médecin cantonal, après avoir entendu l'intéressée, a dénoncé le recourant au juge d'instruction. C'est dire si les allégations de la patiente semblent crédibles. A cela s'ajoute que, en 1998 et en 1999, trois autres patientes se sont déjà plaintes du comportement du recourant. Or, les faits qu'elles ont décrits et qui ont amené, à l'époque, le retrait de l'autorisation de pratiquer du recourant pour une durée de six mois, sont identiques à ceux rapportés par le médecin cantonal en 2005. Cette similitude troublante laisse craindre que le recourant abuse de la relation de dépendance et de confiance avec ses patientes pour satisfaire ses propres pulsions sexuelles, ce qui peut jeter l'opprobre sur l'ensemble des physiothérapeutes indépendants exerçant dans le canton de Vaud. Enfin, de telles pratiques sont susceptibles de créer, chez les patientes les plus fragiles, un intense sentiment de culpabilité - dont le refus de s'exprimer peut être le reflet - et causer d'importants dégâts psychologiques. Ainsi, contrairement à ce que pense le recourant, le fait que seule une patiente - capable de discernement et de résistance - se soit plainte d'attouchements d'ordre sexuel importe peu, sous l'angle de la protection de la santé publique.
2.3.3 Vu ces éléments, il ne fait aucun doute que le comportement dénoncé du recourant imposait la prise de mesures préventives urgentes avant même l'ouverture d'une procédure régulière, pénale et administrative. A cet égard, un retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer du recourant paraît indiqué au regard de la protection de la santé publique, en particulier du risque de récidive que présente le recourant. Reste à examiner si le retrait provisoire d'une durée indéterminée prononcé dans le cadre des mesures d'urgence est conforme au principe de la proportionnalité.
2.4 Un physiothérapeute soupçonné d'avoir commis des attouchements sexuels envers une ou plusieurs patientes peut se voir interdire d'exercer temporairement, à titre préventif. Eu égard à la nature de la profession, l'autorisation de pratiquer doit être retirée au professionnel de la santé lorsqu'il existe des indices laissant apparaître qu'il représente un risque particulier pour ses patients et qu'on peut sérieusement mettre en doute son aptitude à exercer son métier. Tel est notamment le cas s'il existe des indices concrets d'attouchements sexuels sur une patiente. Cela étant, il va de soi que s'il s'avère, après enquête, que la mesure n'est pas justifiée, elle devra aussitôt être rapportée. C'est la raison pour laquelle, compte tenu de la nature provisoire de cette mesure et des buts qu'elle poursuit, il ne doit pas s'écouler trop de temps entre le moment où les faits ont été portés à la connaissance de l'autorité, la décision d'interdiction temporaire, l'exécution de cette mesure, la mise en oeuvre de l'instruction et la clôture de celle-ci. Ainsi, au regard du principe de la proportionnalité, une telle interdiction provisoire urgente ne peut être prononcée pour courir jusqu'au terme de la procédure pénale ouverte contre ledit professionnel de la santé puisque la durée de cette procédure est inconnue. De plus, son issue n'est pas seule déterminante pour fixer la sanction administrative adaptée aux agissements mis en cause. Les autorités compétentes sanitaires doivent ainsi, le cas échéant en se fondant sur les éléments déjà établis au cours de la procédure pénale en cours, effectuer leur propre appréciation des faits et du droit et décider de la sanction administrative qui leur paraît justifiée. La présomption d'innocence (cf. art. 32 al. 1 Cst. et art. 6 par. 2 CEDH) n'y fait en particulier pas obstacle. En cas de condamnation pénale ultérieure, il n'est en outre pas exclu de prononcer une sanction administrative supplémentaire, notamment lorsque des questions liées aux preuves étaient encore litigieuses au moment de la première mesure décidée.
2.5 Dans le cas particulier, le recourant s'est vu signifier un retrait provisoire de son autorisation de pratiquer pour une durée indéterminée. A lire le chef du Département dans ses observations au recours, une sanction administrative ne sera rendue qu'après droit connu du jugement pénal. Comme on vient de le voir, une telle mesure de durée indéterminée ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Il n'en demeure pas moins que, sur la base des faits dénoncés et du risque objectif de récidive, un retrait provisoire de pratiquer est justifié (cf. consid. 2.3.3), ce d'autant plus que le recourant a déjà été suspendu antérieurement pour des actes similaires et que le danger potentiel pour ses patientes est grave. Le Département de la santé et de l'action sociale doit dès lors statuer sur le fond sans tarder, quitte à, le cas échéant, alourdir le retrait ou la sanction si d'autres faits étaient établis ultérieurement lors la procédure pénale. Ainsi, au vu de ce qui précède, l'interdiction de pratiquer à titre provisoire peut être maintenue mais pour une durée limitée à fixer par le Tribunal administratif.
2.5 Dans le cas particulier, le recourant s'est vu signifier un retrait provisoire de son autorisation de pratiquer pour une durée indéterminée. A lire le chef du Département dans ses observations au recours, une sanction administrative ne sera rendue qu'après droit connu du jugement pénal. Comme on vient de le voir, une telle mesure de durée indéterminée ne respecte pas le principe de la proportionnalité. Il n'en demeure pas moins que, sur la base des faits dénoncés et du risque objectif de récidive, un retrait provisoire de pratiquer est justifié (cf. consid. 2.3.3), ce d'autant plus que le recourant a déjà été suspendu antérieurement pour des actes similaires et que le danger potentiel pour ses patientes est grave. Le Département de la santé et de l'action sociale doit dès lors statuer sur le fond sans tarder, quitte à, le cas échéant, alourdir le retrait ou la sanction si d'autres faits étaient établis ultérieurement lors la procédure pénale. Ainsi, au vu de ce qui précède, l'interdiction de pratiquer à titre provisoire peut être maintenue mais pour une durée limitée à fixer par le Tribunal administratif.
3. Le recourant sollicite, exemples à l'appui - travailler en permanence avec un assistant, etc. -, une mesure moins contraignante. Une telle conclusion est irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public qui est de nature cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 294; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 169 et les arrêts cités). Au demeurant, la mise en application et surtout le contrôle du respect des mesures proposées semblent difficiles voire impossibles à réaliser, en pratique. Enfin, on peut sérieusement se demander si elles seraient moins contraignantes pour le recourant, qui exerce à titre indépendant. Quoiqu'il en soit la demande peut rester sans réponse car irrecevable.
3. Le recourant sollicite, exemples à l'appui - travailler en permanence avec un assistant, etc. -, une mesure moins contraignante. Une telle conclusion est irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public qui est de nature cassatoire (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 294; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 169 et les arrêts cités). Au demeurant, la mise en application et surtout le contrôle du respect des mesures proposées semblent difficiles voire impossibles à réaliser, en pratique. Enfin, on peut sérieusement se demander si elles seraient moins contraignantes pour le recourant, qui exerce à titre indépendant. Quoiqu'il en soit la demande peut rester sans réponse car irrecevable.
4. Vu ce qui précède, le présent recours doit être partiellement admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
N'obtenant que très partiellement gain de cause, le recourant supporte des frais judiciaires réduits (cf. art. 156 al. 3, 153 et 153a OJ).
Le canton de Vaud, dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause, n'a pas à supporter de frais judiciaires (cf. art. 156 al. 2 OJ). Il doit toutefois verser des dépens réduits à l'intéressé (cf. art. 159 aI. 1 et 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 31 octobre 2005 est annulé et la cause renvoyée à celui-ci pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable. L'arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 31 octobre 2005 est annulé et la cause renvoyée à celui-ci pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire réduit de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire réduit de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le canton de Vaud versera au recourant une somme de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
3. Le canton de Vaud versera au recourant une somme de 1'000 fr. à titre de dépens réduits.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au chef du Département de la santé et de l'action sociale et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 10 juillet 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '36d0d0b3-147f-4596-ac5b-f3a4ad427203', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834'] | [] |
f71b86c5-2573-43d3-94c4-ff0f6cd54e3e | 2,001 | de | infolge Austritts der FASTAG Schlieren, hat sich ergeben:
A.-Die V._-Stiftung bezweckt die Durchführung der beruflichen Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831. 40) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der bei der Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und deren Hinterbliebenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität.
Die Stiftung wurde am 23. Dezember 1988 der Aufsicht des Bundesamtes für Sozialversicherung unterstellt. Mit Wirkung ab dem 1. Januar 1992 mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2001 schloss die F._ AG, S._, mit der V._-Stiftung am 15. Dezember 1992 eine Anschlussvereinbarung ab.
Per 1. März 1998 übernahm die Firma C._ AG, S._, den grössten Teil der Mitarbeiter der F._ AG. Die C._ AG schloss mit den übernommenen Mitarbeitern neue Anstellungsverträge ab, gemäss denen den Arbeitnehmern die Dienstjahre bei der F._ AG angerechnet und sämtliche Rechte und Pflichten übernommen wurden. Ausserdem war nach den neuen Anstellungsverträgen der Beitritt in die Pensionskasse der C._ AG obligatorisch.
In der Folge trennten sich einzelne Aktionäre von der C._ AG und gründeten die Firma T._ AG, S._. Diese Firma übernahm einen Teil der Mitarbeiter der Firma C._ AG, wobei sich darunter auch frühere Mitarbeiter der F._ AG befanden. Die T._ AG schloss mit den Arbeitnehmern wiederum Anstellungsverträge ab. In diesen Verträgen wurde unter anderem auch der Beitritt zur Pensionskasse der T._ AG, der W._, als obligatorisch erklärt. Gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 26. Juni 1998 übernahm die T._ AG die F._ AG durch Fusion und wurde die F._ AG aufgelöst.
Aktiven und Passiven der F._ AG gingen nach der Fusionsbilanz vom 31. Dezember 1997 durch Universalsukzession auf die T._ AG über.
Die V._-Stiftung stellte sich in der Folge auf den Standpunkt, dass das Vorsorgeverhältnis mit den ehemaligen Mitarbeitern der F._ AG gemäss <ref-law> weiter bestehe und dass demnach keine Austrittsleistungen an diese Arbeitnehmer fällig seien.
B.- Mit Verfügung vom 4. Dezember 1998 wies das Bundesamt für Sozialversicherung die V._-Stiftung unter Strafdrohung gemäss <ref-law> an, für sämtliche seit dem
28. Februar 1998 ausgetretenen Destinatäre der F._ AG die Austrittsleistungen (Freizügigkeitsleistungen) einschliesslich Verzugszins von 5 % ab Austrittsdatum bis zum 24. Dezember 1998 an die damals gültigen Vorsorgeeinrichtungen der einzelnen Destinatäre zu überweisen und den ordnungsgemässen Vollzug durch die Kontrollstelle bis zum 10. Januar 1999 bestätigen zu lassen. Ausserdem wurde die Stiftung angewiesen, mit Frist bis 31. Januar 1999, per
28. Februar 1998 einen Verteilungsplan für die Teilliquidation vorzulegen. Dabei sei insbesondere die Herausgabe des entsprechenden Anteils an den freien Stiftungsmitteln und an den Rückstellungen für Sondermassnahmen an die austretenden Destinatäre vorzusehen.
Gegen die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 4. Dezember 1998 erhob die V._-Stiftung bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG-Rekurskommission) Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Sie machte dabei im Wesentlichen geltend, dass die ehemaligen Mitarbeiter der F._ AG effektiv nie für die C._ AG gearbeitet hätten. Es sei mangels Information über die Vorgänge bei der F._ AG angenommen worden, dass es sich um die Übernahme eines Betriebsteils der F._ AG durch die C._ AG handeln würde. Die Anstellungsverträge mit der C._ AG seien lediglich pro forma abgeschlossen worden, im Hinblick auf die geplante Fusion mit der C._ AG, die aber nie zustande gekommen sei. Sämtliche Anstellungsverträge mit den ehemaligen F._ AG-Mitarbeitern seien per Fusion auf die T._ AG, die erst am 28. Mai 1998 gegründet worden sei, übergegangen. Damit sei aber auch die Anschlussvereinbarung mit der Beschwerdeführerin per Universalsukzession auf die T._ AG übergegangen. Alle Mitarbeiter der T._ AG seien demnach bei der V._-Stiftung zu versichern, auch diejenigen, die nicht von der F._ AG übernommen worden seien. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation seien somit nicht gegeben.
Mit Urteil vom 19. Juni 2000 hiess die BVG-Rekurskommission die Beschwerde der V._-Stiftung gut, hob die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 4. Dezember 1998 auf und wies die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Sozialversicherung zurück. Sie gelangte zum Schluss, dass der Anschlussvertrag zwischen der V._-Stiftung einerseits und der F._ AG andererseits als Folge der Fusion der F._ AG mit der T._ AG auf die T._ AG übergegangen sei und dass dieser Anschlussvertrag somit nach wie vor seine Rechtswirkung entfalte, weshalb die ehemaligen Mitarbeiter der F._ AG, die nun bei der T._ AG beschäftigt seien, weiterhin bei der V._-Stiftung versichert seien. Zudem nahm die Beschwerdekommission an, dass diejenigen Arbeitnehmer der F._ AG, die bei der C._ AG weiter beschäftigt seien, aus der V._Stiftung ausgetreten seien. Die Beschwerdekommission erwog, da den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen sei, wieviele ehemalige Mitarbeiter der F._ AG bei der T._ AG arbeiteten und wieviele bei der C._ AG verblieben seien, könne nicht beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben seien oder nicht. Das Bundesamt für Sozialversicherung werde demnach im Sinne der Erwägungen zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen von Art. 23 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz; FZG; SR 831. 42) vorhanden seien oder nicht, und die entsprechende Verfügung erlassen müssen.
C.- Gegen den Entscheid der Beschwerdekommission haben am 14. September 2000 die A._ AG (vormals T._ AG, Rechtsnachfolgerin infolge Fusion mit der F._ AG, und 31 ehemalige Angestellte der F._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das Urteil der Beschwerdekommission vom 19. Juni 2000, welches den ehemaligen Mitarbeitern der F._ AG einen Freizügigkeitsanspruch gegen die V._-Stiftung abspreche und das Fortdauern eines Versicherungsverhältnisses zwischen ihnen behaupte, sei aufzuheben. Weiter beantragen sie, die Streitsache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen.
D.- Die BVG-Rekurskommission verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Die V._-Stiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, und verzichtet auf weitere Anträge. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Rechtspflegebestimmungen des Berufsvorsorgegesetzes (BVG) sehen einerseits ein Klageverfahren für Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Arbeitnehmern aus dem Vorsorgeverhältnis (vor allem über die Leistungen) vor; die kantonalen Gerichtsentscheide können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 73 BVG).
Anderseits steht nach Art. 74 BVG für die Überprüfung aufsichtsrechtlicher Massnahmen ein Beschwerdeverfahren zur Verfügung; die entsprechenden Entscheide der Aufsichtsbehörden unterliegen der Beschwerde an die BVG-Rekurskommission und deren Urteile der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht.
Vorliegend hat das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde über die V._-Stiftung (Beschwerdegegnerin) verfügt, dass diese den seit dem 28. Februar 1998 ausgetretenen Destinatären der F._ AG die Austrittsleistungen (Freizügigkeitsleistungen) einschliesslich Verzugszins an die damals gültigen Vorsorgeeinrichtungen der einzelnen Destinatäre zu überweisen habe. Ausserdem wurde die Stiftung angewiesen, einen Verteilungsplan für die Teilliquidation vorzulegen und dabei insbesondere die Herausgabe des entsprechenden Anteils an den freien Stiftungsmitteln und an den Rückstellungen für Sondermassnahmen an die austretenden Destinatäre vorzusehen. Die Anordnung einer Teilliquidation stellt eine aufsichtsrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 62 BVG dar. Diese unterliegt auf Beschwerde hin der Beurteilung durch die unabhängige BVG-Rekurskommission und deren Entscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 2-4 BVG; vgl. <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> ff.; Ulrich Meyer, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, in: ZSR 106/1987 1. Halbband S. 601 ff., insbes. S. 610 ff.). Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der BVG-Rekurskommission ist somit, soweit es um die Anordnung einer Teilliquidation und andere im Aufsichtsverfahren ergangene Anordnungen geht, zulässig.
Da sowohl das Bundesamt für Sozialversicherung als auch die Vorinstanz damit im Rahmen ihrer Zuständigkeit entschieden haben, ist deren Verfügung bzw. Entscheid auch nicht als nichtig einzustufen. Soweit die Beschwerdeführer konkret die Auszahlung der Freizügigkeitsleistungen verlangen, ist nötigenfalls die Klage nach Art. 73 BVG gegeben.
b) Die Vorinstanz hat die Verfügung des Bundesamts für Sozialversicherung vom 4. Dezember 1998 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bundesamt zurückgewiesen. Sie hat angenommen, dass die ehemaligen Mitarbeiter der F._ AG, welche nun bei der T._ AG beschäftigt seien, nach wie vor bei der V._-Stiftung (Beschwerdegegnerin) versichert seien.
Es müsse abgeklärt werden, wieviele ehemalige Mitarbeiter der F._ AG bei der T._ AG arbeiteten und wieviele bei der C._ AG verblieben seien, um zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben seien oder nicht.
Die Frage, ob der Anschlussvertrag zwischen der F._ AG und der Beschwerdegegnerin durch die Fusion auf die T._ AG übergegangen ist und ob die ehemaligen Mitarbeiter der F._ AG noch bei der Beschwerdegegnerin versichert sind, ist von der Vorinstanz bereits präjudiziell entschieden worden. Diesbezüglich liegt ein materieller Teil-Endentscheid vor, der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 99; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 140/41 und 143/44; Entscheid des Bundesgerichts vom 27. August 1998, in: SZS 1999 318 E. 2b).
c) Die Beschwerdeführer waren am Verfahren vor der Vorinstanz nicht beteiligt. Sie sind vom angefochtenen Entscheid aber berührt, wird doch darin festgestellt, dass die A._ AG nach wie vor durch den Anschlussvertrag, der zwischen der F._ AG und der Beschwerdegegnerin bestand, gebunden sei und dass die (beschwerdeführenden) ehemaligen Mitarbeiter der F._ AG weiterhin bei der Beschwerdegegnerin versichert seien. Die Beschwerdeführer hätten als unmittelbar Betroffene richtigerweise in das vorinstanzliche Verfahren einbezogen werden müssen. Da durch den angefochtenen Entscheid über das vorsorgerechtliche Verhältnis der A._ AG zur Beschwerdegegnerin entschieden und über die Destinatäreigenschaft der übrigen Beschwerdeführer sowie über die Teilliquidation der diesen zustehenden Stiftungsmittel befunden worden ist, haben die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung und sind somit nach Art. 103 lit. a OG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
d) Die Beschwerdeführer tun glaubhaft dar, dass ihnen der angefochtene Entscheid erst am 14. August 2000 zur Kenntnis gelangt ist. Die am 14. September 2000 eingereichte Beschwerde erweist sich damit als fristgerecht.
e) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach Art. 104 lit. a und b OG die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Bundesrecht bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen an, ohne an die Begründung der Parteibegehren gebunden zu sein (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG). Es kann daher den Entscheid mit Erwägungen aufrecht erhalten, die von denen im angefochtenen Entscheid abweichen, oder eine Beschwerde aus anderen als den darin geltend gemachten Gründen gutheissen (<ref-ruling> E. 4a S. 117; <ref-ruling> E. 1b S. 382; <ref-ruling> E. 2c S. 275/276; <ref-ruling> E. 3 S. 388 f.). An die Sachverhaltsfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, wenn - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Streitgegenstand bildet zur Hauptsache die Frage, ob das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerdegegnerin zu Recht zur Vornahme einer Teilliquidation anhalten durfte. Vorfrageweise stellt sich dabei die Frage, ob die A._ AG für die Durchführung der beruflichen Vorsorge bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen ist und ob die übrigen Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin versichert bzw. zu versichern sind bzw. ob die Beschwerdegegnerin verpflichtet ist, den Destinatären die Freizügigkeitsleistung auszurichten.
b) Nach Art. 2 Abs. 1 FZG haben Versicherte Anspruch auf eine Austrittsleistung, wenn sie die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall).
Nach Art. 3 Abs. 1 FZG hat beim Eintritt eines Versicherten in eine neue Vorsorgeeinrichtung die frühere Vorsorgeeinrichtung die Austrittsleistung an die neue zu überweisen. Somit ist zu prüfen, ob die (ehemaligen) Angestellten der F._ AG aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten und in eine neue Vorsorgeeinrichtung eingetreten sind.
Wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, ist ein Teil der Angestellten der F._ AG zunächst von der C._ AG übernommen worden. Dabei wurden neue Anstellungsverträge abgeschlossen, die einen Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung der C._ AG vorgesehen haben. Nach erfolgter Fusion wurde wiederum ein Teil der ehemaligen Angestellten der F._ AG durch die Beschwerdeführerin übernommen, wobei in den neuen Anstellungsverträgen wiederum ein Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin vereinbart wurde. Es steht damit nach den Anstellungsverträgen, die mit der A._ AG bestehen, fest, dass die vorliegend als Beschwerdeführer auftretenden ehemaligen Angestellten der F._ AG in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin eingetreten und damit aus der Beschwerdegegnerin ausgetreten sind. Somit ist ein Freizügigkeitsfall zu bejahen.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Übertragung der Angestellten der F._ AG an die C._ AG bloss "pro forma" (also simuliert bzw. rein fiktiv) war oder dass diese Übertragung ein Umgehungsgeschäft dargestellt hat. Somit ist auf die zufolge dieser Verträge durchgeführte Übertragung des Personalbestandes an die C._ AG bzw.
die Beschwerdeführerin vorliegend auch effektiv abzustellen.
c) Es erscheint fraglich, ob eine vertragliche Bindung einer Arbeitgeberfirma an eine Vorsorgeeinrichtung im Falle der Fusion mit einer anderen Arbeitgeberfirma aufgrund der Rechtsnatur des Anschlussvertrages überhaupt auf die übernehmende Arbeitgeberfirma übertragen wird, setzt der Anschluss bzw. das Vorsorgeverhältnis doch den selbständigen Weiterbestand der Arbeitgeberfirma voraus. Ob - wie die Vorinstanz angenommen hat - die Beschwerdeführerin durch die fusionsbedingte Universalsukzession die Verpflichtungen des zwischen der früheren F._ AG und der Beschwerdegegnerin bestehenden Anschlussvertrages übernommen hat, braucht hier aber nicht geprüft zu werden.
Selbst wenn die in den Arbeitsverträgen der C._ AG und der Beschwerdeführerin vorgesehene Klausel, wonach die ehemaligen F._ AG-Mitarbeiter in die Vorsorgeeinrichtung der neuen Arbeitgeberfirmen eintreten, den Anschlussvertrag mit der Beschwerdegegnerin verletzen sollte, hätte dies nicht zur Folge, dass der Eintritt dieser Angestellten in die Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin ungültig wäre. Nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts ist ein Vertrag aufgrund des Umstands, dass er mit gegenüber Dritten eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen nicht vereinbar ist, nicht widerrechtlich im Sinne von <ref-law> bzw. nicht ungültig (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
7. Aufl. 1998, N 652). Der Anschluss der Beschwerdeführerin an die W._ war dadurch bedingt, dass sich die Beschwerdeführerin für ihr eigenes Personal einer Vorsorgeeinrichtung anschliessen musste (Art. 7 BVG). Dass sie dies nicht bei der Beschwerdegegnerin tat, lag nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (<ref-law>) in ihrer freien Entscheidung und verstösst jedenfalls nicht gegen die guten Sitten (<ref-law>; vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., N 653 und 725 ff.), auch wenn die von ihr übernommene F._ AG vertraglich bereits an die Beschwerdegegnerin gebunden war. Eine allfällige Verletzung der Pflichten aus dem Anschlussvertrag mit der F._ AG könnte höchstens Schadenersatzansprüche gegen die Beschwerdeführerin zufolge Nichterfüllung dieses Vertrages begründen, über die nicht im vorliegenden Aufsichtsverfahren zu befinden ist. Da aber die ehemaligen F._ AG-Mitarbeiter nach den Arbeitsverträgen in die neue Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin eingetreten sind, ist - wie gesehen - ein Freizügigkeitsfall im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 FZG zu bejahen. Dass im November 1997 zwischen der F._ AG und der Beschwerdegegnerin erfolglos über eine vorzeitige Auflösung des Anschlussvertrages verhandelt worden ist, ändert daran nichts.
d) Somit sind die Austrittsleistungen, wie das Bundesamt für Sozialversicherung zu Recht angenommen hat, den heute gültigen Vorsorgeeinrichtungen der beschwerdeführenden ehemaligen F._ AG-Mitarbeitern zu überweisen und ist die verlangte Teilliquidation vorzunehmen. Da die Beschwerdegegnerin diese Vorkehren pflichtwidrig verweigert hat, durfte sie das Bundesamt für Sozialversicherung als Aufsichtsbehörde nach Art. 62 Abs. 1 BVG zu Recht zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht anhalten.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung vom 4. Dezember 1998 dem Grundsatz nach zu bestätigen.
Es wird am Bundesamt für Sozialversicherung liegen, zu prüfen, inwieweit der Verfügung vom 4. Dezember 1998 bereits nachgelebt worden ist bzw. ob eine Ergänzung oder Anpassung dieser Verfügung an veränderte Umstände nötig ist.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG) und hat diese die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen. Über die Kosten im Verfahren vor der Vorinstanz hat diese neu zu entscheiden (Art. 157 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 6 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Juni 2000 aufgehoben und die Verfügung des Bundesamts für Sozialversicherung vom 4. Dezember 1998 dem Grundsatz nach bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdegegnerin V._-Stiftung auferlegt.
3.- Die V._-Stiftung hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- zu bezahlen.
4.- Die Sache wird zu neuem Entscheid über die Verfahrenskosten im Verfahren vor der Vorinstanz an diese zurückgewiesen.
5.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie dem Bundesamt für Sozialversicherung (BVS) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 20. Juli 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a17f7fdb-3266-48ba-a739-b6bfe7523b13', '10b49976-bc84-4e86-99c9-6e9df22325d8', '80e50f69-eb85-48cf-a330-54b157bba48a', 'fd2ef84e-18b4-4eae-8edf-5f4de5db67bb', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '83fe3cc0-3623-4913-baf8-5d9ba425fcc9', 'c90d1c93-b786-45d5-9481-ea6fec8776d8'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. V.X-Y._ ist Staatsangehörige von Serbien und Montenegro. Am 14. Juni 2000 erhielt sie eine bis zum 14. August 2000 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung ihrer Heirat in der Schweiz mit W.X._. Dessen Vormund verweigerte zunächst seine Zustimmung zur Heirat. Am 20. Oktober 2000 legte das Amt für Migration des Kantons Luzern die Ausreisefrist für die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verheiratete V.X-Y._ auf Ende November 2000 fest. Aufgrund der Heirat mit W.X._ am 23. Januar 2001 wurde die Ausreiseverfügung am 7. Februar 2001 aufgehoben.
A. V.X-Y._ ist Staatsangehörige von Serbien und Montenegro. Am 14. Juni 2000 erhielt sie eine bis zum 14. August 2000 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung ihrer Heirat in der Schweiz mit W.X._. Dessen Vormund verweigerte zunächst seine Zustimmung zur Heirat. Am 20. Oktober 2000 legte das Amt für Migration des Kantons Luzern die Ausreisefrist für die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verheiratete V.X-Y._ auf Ende November 2000 fest. Aufgrund der Heirat mit W.X._ am 23. Januar 2001 wurde die Ausreiseverfügung am 7. Februar 2001 aufgehoben.
B. Seit 1. Juli 2000 hatte die Sozialdirektion der Stadt Luzern V.X-Y._ mit wirtschaftlicher Sozialhilfe von Fr. 13.-- pro Tag unterstützt und zusätzlich die monatliche Miete von Fr. 930.-- übernommen. Am 4. Januar 2001 lehnte sie es ab, die wirtschaftliche Sozialhilfe von V.X-Y._ rückwirkend ab 1. Mai 2000 auf monatlich Fr. 2'000.-- zu erhöhen.
B. Seit 1. Juli 2000 hatte die Sozialdirektion der Stadt Luzern V.X-Y._ mit wirtschaftlicher Sozialhilfe von Fr. 13.-- pro Tag unterstützt und zusätzlich die monatliche Miete von Fr. 930.-- übernommen. Am 4. Januar 2001 lehnte sie es ab, die wirtschaftliche Sozialhilfe von V.X-Y._ rückwirkend ab 1. Mai 2000 auf monatlich Fr. 2'000.-- zu erhöhen.
C. Die dagegen erhobenen Beschwerden beim Stadtrat von Luzern und beim Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern blieben erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies am 27. Juni 2005 die von V.X-Y._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der sie die Gewährung von wirtschaftlicher Sozialhilfe in der Höhe von monatlich Fr. 2'000.--, rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis 31. Januar 2001, beantragt hatte, ab, soweit es darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hatte es bereits am 13. Januar 2005 abgewiesen.
C. Die dagegen erhobenen Beschwerden beim Stadtrat von Luzern und beim Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern blieben erfolglos. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies am 27. Juni 2005 die von V.X-Y._ erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in der sie die Gewährung von wirtschaftlicher Sozialhilfe in der Höhe von monatlich Fr. 2'000.--, rückwirkend für die Zeit vom 1. Juli 2000 bis 31. Januar 2001, beantragt hatte, ab, soweit es darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hatte es bereits am 13. Januar 2005 abgewiesen.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 31. August 2005 beantragt V.X-Y._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. Juni 2005 "vollumfänglich aufzuheben sowie die Sache zur Neubeurteilung im Sinne nachstehend gemachter Begründungen zurückzuweisen". Zudem beantragt sie unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Sie macht eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (<ref-law>), des Willkürverbots (<ref-law>) und des Rechts auf Hilfe in Notlagen (<ref-law>) geltend.
Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt wie die Sozialdirektion der Stadt Luzern, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein in Anwendung von kantonalem Sozialhilferecht ergangener, kantonal letztinstanzlicher Entscheid (vgl. Art. 86 OG). Er kann auf Bundesebene nur noch mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (vgl. Art. 84 Abs. 2 OG). Das gemäss Art. 88 OG hierfür erforderliche rechtlich geschützte Interesse ist bei einem Streit über Fürsorgeleistungen nur insoweit gegeben, als dem Betroffenen ein verfassungsrechtlicher oder gesetzlicher Anspruch auf Sozialhilfe zusteht. Das Luzerner Sozialhilfegesetz vom 24. Oktober 1989 (SHG/LU) gewährt - das Erfüllen der allgemeinen gesetzlichen Anforderungen vorausgesetzt - Anspruch auf wirtschaftliche Sozialhilfe (§ 28 Abs. 1 SHG/LU), die das soziale Existenzminimum abdeckt (§ 30 SHG/LU). Die Beschwerdeführerin ist deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 4 S. 332). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt, ist daher darauf nicht einzutreten.
1.3 Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern stellt als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsrechtliches Verfahren dar, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c S. 395). Die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte sind zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), welche soweit möglich zu belegen sind. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
1.3 Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren führt nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiter, sondern stellt als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsrechtliches Verfahren dar, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Gesichtspunkt verfassungsmässiger Rechte dient (<ref-ruling> E. 1c S. 395). Die als verletzt erachteten verfassungsmässigen Rechte oder deren Teilgehalte sind zu bezeichnen; überdies ist in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (Rügeprinzip), welche soweit möglich zu belegen sind. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe kantonales Recht, namentlich § 5, § 28 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 SHG/LU, willkürlich angewendet, indem es für die Gewährung der wirtschaftlichen Sozialhilfe nicht auf den Wohnsitz, sondern auf den Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin abgestellt habe. Auch verletze das Verwaltungsgericht § 30 SHG und das in <ref-law> verankerte Gleichheitsgebot, weil ihre Situation mit derjenigen von vorläufig aufgenommenen Ausländern und Asylsuchenden ohne Aufenthaltsbewilligung nicht zu vergleichen sei.
2.2 Willkür in der Rechtsanwendung liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Es greift im Übrigen nur dann ein, wenn nicht bloss die Begründung des Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9; <ref-ruling> E. 5 S. 280 f., je mit Hinweisen).
2.3 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist aufgrund des Individualisierungsprinzips in der Sozialhilfe auf den Aufenthaltsstatus im Zeitpunkt der beanspruchten Hilfeleistung abzustellen. Ergebe sich aus diesem kein längerfristiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz, komme der Integrationszweck der Sozialhilfe nicht zum Tragen. Entsprechend könne in einem solchen Fall von den Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) abgewichen werden.
2.4 Die wirtschaftliche Sozialhilfe deckt nach § 30 Abs. 1 SHG/LU das soziale Existenzminimum ab, für dessen Bemessung die Empfehlungen der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe wegleitend sind (§ 30 Abs. 2 SHG/LU). Wie das Verwaltungsgericht - von der Beschwerdeführerin unbestritten - ausführte, besteht die Sozialhilfe in der materiellen Existenzsicherung sowie in der sozialen und beruflichen Integration. Besteht für eine Person kein längerfristiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz, erscheint es zumindest nicht als willkürlich, ihr im Rahmen der sozialen Nothilfe nur die Mittel für die materielle Existenzsicherung, nicht aber diejenigen für die soziale und berufliche Integration auszubezahlen.
2.5 Ebensowenig legt das Verwaltungsgericht § 30 Abs. 2 SHG/LU willkürlich aus, wenn es die SKOS-Empfehlungen nicht als kantonales Recht auffasst, sondern als Empfehlungen, die im konkreten Fall den Umständen angepasst werden können. Im Übrigen begründet die Beschwerdeführerin nicht, inwiefern sie nach den angerufenen SKOS-Richtlinien Anspruch auf mehr als die von der Stadt Luzern ausbezahlten Mittel haben sollte (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.5 Ebensowenig legt das Verwaltungsgericht § 30 Abs. 2 SHG/LU willkürlich aus, wenn es die SKOS-Empfehlungen nicht als kantonales Recht auffasst, sondern als Empfehlungen, die im konkreten Fall den Umständen angepasst werden können. Im Übrigen begründet die Beschwerdeführerin nicht, inwiefern sie nach den angerufenen SKOS-Richtlinien Anspruch auf mehr als die von der Stadt Luzern ausbezahlten Mittel haben sollte (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
3. 3.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin in der Zeit von Juli bis Dezember 2000, für die sie rückwirkend eine Unterstützung von monatlich Fr. 2'000.-- verlangt, zunächst während zwei Monaten mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung (L-Bewilligung) und anschliessend vom 15. August 2000 bis 23. Januar 2001 ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz aufgehalten hatte. Die gegen die Beschwerdeführerin erlassene Ausreiseverfügung vom 20. Oktober 2000 wurde erst am 7. Februar 2001, nach ihrer Heirat mit einem Schweizer, aufgehoben. Das Verwaltungsgericht verglich deshalb ihre aufenthaltsrechtliche Situation mit der von vorläufig aufgenommenen Ausländern oder Asylsuchenden ohne Aufenthaltsbewilligung.
3.2 Es erscheint nicht als willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht für die Zusprechung von Beiträgen auf den Aufenthaltsstatus im Zeitpunkt der beanspruchten Sozialhilfe abstellt und damit entsprechend der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer der Bedürftigen zwischen dem auf (blosse) Existenzsicherung und dem auf Integration bezogenen Teil der Sozialhilfe unterscheidet.
3.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Unterscheidung zwischen Wohnsitz und Aufenthalt nach <ref-law> beruft, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Namentlich verkennt sie, dass diese zivilrechtlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit § 5 SHG/LU bzw. dem Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) nur, aber immerhin den Zweck haben zu bestimmen, welcher Kanton für die Unterstützung eines Bedürftigen, der sich in der Schweiz aufhält, zuständig ist (<ref-law>). Die Zuständigkeit aber ist von der Stadt Luzern unbestritten. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin in der Stadt Luzern einen zivilrechtlichen Wohnsitz begründet hatte, spielt hier keine Rolle.
3.4 Es ist deshalb auch mit Blick auf das in <ref-law> verankerte Gleichheitsgebot (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 316 f.) nicht unhaltbar, dass das Verwaltungsgericht für die Bemessung der Höhe der Sozialhilfe die Beschwerdeführerin mit Personen verglich, die keine oder nur eine vorübergehende Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz haben. Die Beschwerdeführerin hatte zunächst lediglich eine bis Mitte August 2000 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung für ihre Hochzeitsvorbereitung. Mangels Einwilligung des Amtsvormunds des Bräutigams kam es (damals) zu keiner Hochzeit. Eine Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung beantragte die Beschwerdeführerin nicht, sodass sie sich nach deren Ablauf ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz aufhielt. Die Situation der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt war somit nicht mit derjenigen von Schweizern oder von Ausländern mit gesichertem Anwesenheitsrecht vergleichbar. Ob sich die Beschwerdeführerin schon früher in der Schweiz aufgehalten hatte, durfte das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Sozialhilfe in der fraglichen Zeit ohne Willkür ausser Acht lassen.
3.4 Es ist deshalb auch mit Blick auf das in <ref-law> verankerte Gleichheitsgebot (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 316 f.) nicht unhaltbar, dass das Verwaltungsgericht für die Bemessung der Höhe der Sozialhilfe die Beschwerdeführerin mit Personen verglich, die keine oder nur eine vorübergehende Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz haben. Die Beschwerdeführerin hatte zunächst lediglich eine bis Mitte August 2000 befristete Kurzaufenthaltsbewilligung für ihre Hochzeitsvorbereitung. Mangels Einwilligung des Amtsvormunds des Bräutigams kam es (damals) zu keiner Hochzeit. Eine Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung beantragte die Beschwerdeführerin nicht, sodass sie sich nach deren Ablauf ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz aufhielt. Die Situation der Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt war somit nicht mit derjenigen von Schweizern oder von Ausländern mit gesichertem Anwesenheitsrecht vergleichbar. Ob sich die Beschwerdeführerin schon früher in der Schweiz aufgehalten hatte, durfte das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Sozialhilfe in der fraglichen Zeit ohne Willkür ausser Acht lassen.
4. 4.1 Nach <ref-law> hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (<ref-ruling> E. 8.2 S. 181 f. mit Hinweisen).
4.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf dieses Recht auf Hilfe in Notlagen beruft, handelt es sich um hier unzulässige appellatorische Kritik. Nicht nur fehlt es an einer belegten Darstellung, warum die ihr gewährte Sozialhilfe (Fr. 13.-- pro Tag plus Übernahme der Mietkosten) nicht für ein menschenwürdiges Dasein ausreichen sollten. Zudem übersieht sie, dass zusätzlich, wenn auch nur gegen entsprechenden Nachweis, die Kosten für Kleider und übrige Auslagen ersetzt worden wären (vgl. Einspracheentscheid der Stadt Luzern vom 30. Mai 2001, E. 5 erster Absatz am Ende). Entsprechende Anträge oder Belege hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Die von ihr vorgebrachte Rüge ist deshalb offensichtlich unbegründet.
4.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf dieses Recht auf Hilfe in Notlagen beruft, handelt es sich um hier unzulässige appellatorische Kritik. Nicht nur fehlt es an einer belegten Darstellung, warum die ihr gewährte Sozialhilfe (Fr. 13.-- pro Tag plus Übernahme der Mietkosten) nicht für ein menschenwürdiges Dasein ausreichen sollten. Zudem übersieht sie, dass zusätzlich, wenn auch nur gegen entsprechenden Nachweis, die Kosten für Kleider und übrige Auslagen ersetzt worden wären (vgl. Einspracheentscheid der Stadt Luzern vom 30. Mai 2001, E. 5 erster Absatz am Ende). Entsprechende Anträge oder Belege hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Die von ihr vorgebrachte Rüge ist deshalb offensichtlich unbegründet.
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach abzuweisen. Aufgrund der konkreten Umstände konnte die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft mit einem Erfolg ihrer Eingabe rechnen. Die gestellten Rechtsbegehren sind als zum Vornherein aussichtslos zu betrachten (Art. 152 OG); das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolgedessen abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, wobei ihrer finanziellen Situation bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen ist (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Stadtrat Luzern, dem Gesundheits- und Sozialdepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '80f223d6-1df0-411e-9f5d-586291f51ee1', '1509079f-d4f5-438f-9452-259cf60c5834'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'f116c461-fe8c-4911-b0a4-a6e662c03e74', '9eafb20a-b51e-4036-835f-90d5b38fe157', 'a662374a-e1f2-430a-886e-f7ccbdbfc150', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f71dce51-10f5-47c8-a252-fb78e71fd19a | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. La société immobilière A._ S.A. (ci-après : la société immobilière) est propriétaire de quatre parcelles situées en zone agricole sur le territoire des communes de D._ et de E._. Ce domaine comprend le Château de Z._, ainsi que treize autres bâtiments, dont une ferme. Il est exploité par X._, qui bénéficie d'un bail à ferme sur tout le domaine.
Le 11 mai 2004, B._ a acquis de C._ la totalité du capital-actions de la société immobilière pour le prix de 13'500'000 fr.
Le 11 mai 2004, B._ a acquis de C._ la totalité du capital-actions de la société immobilière pour le prix de 13'500'000 fr.
B. Le 14 avril 2005, la société immobilière a sollicité la Commission foncière agricole (ci-après : la CFA) de constater que la cession du capital-actions n'était pas soumise à autorisation au sens de l'<ref-law>. A l'appui de sa demande, elle a produit une expertise de laquelle il ressortait que les actifs agricoles de la société représentaient 40,52 % de la totalité de ses avoirs.
La CFA a, par décision préjudicielle du 21 juin 2005, constaté que la cession du capital-actions de la société immobilière n'était pas soumise à autorisation car les biens sociaux n'étaient pas composés d'au moins 50 % d'actifs agricoles.
La CFA a, par décision préjudicielle du 21 juin 2005, constaté que la cession du capital-actions de la société immobilière n'était pas soumise à autorisation car les biens sociaux n'étaient pas composés d'au moins 50 % d'actifs agricoles.
C. X._ a notamment recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre la décision préjudicielle du 21 juin 2005. Il a conclu à son annulation et à la constatation de la nullité de la cession intervenue le 11 mai 2004.
Appelés en cause, B._ et la société immobilière ont conclu à la confirmation de la décision attaquée. C._, également appelé en cause, s'en est rapporté à justice concernant la validité de dite décision.
Le 26 janvier 2006, le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Le 26 janvier 2006, le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
D. Par arrêt du 31 août 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours en tant qu'il concernait la décision du 21 juin 2005.
D. Par arrêt du 31 août 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours en tant qu'il concernait la décision du 21 juin 2005.
E. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi au Tribunal administratif pour instruction et nouvelle décision. Il requiert en outre l'effet suspensif. Parallèlement, il a déposé un recours de droit public dans lequel il conclut également à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Par ordonnance du 22 novembre 2006, le Président de la cour de céans a admis la requête d'effet suspensif.
Des déterminations sur le fond n'ont pas été requises. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2005 1242). La décision attaquée ayant été rendue avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (<ref-law>).
1.2 Le recourant a déposé simultanément deux recours, l'un de droit administratif, l'autre de droit public, contre le même arrêt. Par économie de procédure, il convient dès lors de prononcer la jonction des causes et de statuer sur les mérites des deux recours dans un seul et même arrêt (<ref-law> et 40 OJ; <ref-ruling> consid. 1, 156 consid. 1).
1.3 Le recours de droit administratif peut être formé pour constatation inexacte ou incomplète des faits (art. 104 let. b OJ) et pour violation du droit fédéral, qui inclut les droits constitutionnels des citoyens (<ref-ruling> consid. 3.1, 130 I 312 consid. 1.2) lorsque, comme en l'espèce, ces moyens sont en relation avec l'application du droit fédéral prétendument violé (<ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 1b). En l'occurrence, les griefs formulés dans les deux recours et relevant de la violation du droit d'être entendu et du déni de justice formel seront examinés dans le recours de droit administratif. Il en résulte que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable à cet égard (art. 84 al. 2 OJ). Le grief de déni de justice formel dans le sens d'une restriction indue par le Tribunal administratif de son pouvoir d'examen (cf. consid. 5 infra) est soulevé uniquement dans le recours de droit public. Lié étroitement à l'application du droit public fédéral, ce grief peut être examiné par la voie du recours de droit administratif car il satisfait aux conditions de recevabilité de ce moyen de droit (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 1b in fine, 116 Ib 169 consid. 1 in fine, 115 Ib 347 consid. 1b in fine, 114 Ib 131 consid. 2). Dans cette mesure, le recours de droit public sera traité comme recours de droit administratif.
1.4 L'arrêt attaqué est une décision au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). Prononcé en dernière instance cantonale, il peut faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 al. 1 et 98 let. g OJ), dès lors qu'un tel recours n'est pas exclu par les art. 99 à 102 OJ. L'<ref-law> prévoit d'ailleurs expressément la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre les décisions sur recours prises par les autorités cantonales de dernière instance au sens des art. 88 al. 1 et 90 let. f LDFR.
1.5 L'autorité cantonale de dernière instance a constaté que la vente du capital-actions de la société immobilière n'était pas soumise à autorisation au sens de l'<ref-law>. En tant qu'exploitant agricole des parcelles constituant les actifs de dite société, le recourant a un intérêt légitime à obtenir sur ce point une décision de constatation au sens de l'<ref-law> (Beat Stalder, in : Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, 1998, [ci-après : Commentaire LDFR], n. 8 ad <ref-law>). Il est donc également légitimé à recourir contre une telle décision même si celle-ci a été rendue à la requête d'une autre partie. La notion d'intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 let. a OJ concorde en effet avec celle d'intérêt légitime utilisée à l'<ref-law>, les textes allemand et italien utilisant d'ailleurs la même expression ("schutzwürdiges Interesse" et "interesse degno di protezione") dans les deux dispositions (cf. arrêt 5A.23/2002 consid. 1.3). Le recours, interjeté en temps utile, est également recevable au regard de l'art. 106 al. 1 OJ.
1.5 L'autorité cantonale de dernière instance a constaté que la vente du capital-actions de la société immobilière n'était pas soumise à autorisation au sens de l'<ref-law>. En tant qu'exploitant agricole des parcelles constituant les actifs de dite société, le recourant a un intérêt légitime à obtenir sur ce point une décision de constatation au sens de l'<ref-law> (Beat Stalder, in : Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, 1998, [ci-après : Commentaire LDFR], n. 8 ad <ref-law>). Il est donc également légitimé à recourir contre une telle décision même si celle-ci a été rendue à la requête d'une autre partie. La notion d'intérêt digne de protection au sens de l'art. 103 let. a OJ concorde en effet avec celle d'intérêt légitime utilisée à l'<ref-law>, les textes allemand et italien utilisant d'ailleurs la même expression ("schutzwürdiges Interesse" et "interesse degno di protezione") dans les deux dispositions (cf. arrêt 5A.23/2002 consid. 1.3). Le recours, interjeté en temps utile, est également recevable au regard de l'art. 106 al. 1 OJ.
2. La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits («sachbezogen») sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif. En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (<ref-ruling> consid. 1.3.1 et les références).
2. La jurisprudence a relevé, à propos de l'art. 108 al. 2 OJ, qu'il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits («sachbezogen») sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif. En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (<ref-ruling> consid. 1.3.1 et les références).
3. Dans la mesure où le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir retenu que les biens de la société intimée étaient composés à 40,52 % d'actifs agricoles en se fondant sur une expertise qu'il n'estime pas probante, il se plaint d'une constatation inexacte et incomplète des faits au sens de l'art. 105 al. 2 OJ.
3.1 Lorsque l'arrêt attaqué émane, comme en l'espèce, d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris des règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
3.2 En l'espèce, en affirmant que l'expertise dont a tenu compte l'instance précédente n'est pas fouillée, qu'elle est dépourvue d'éléments comparatifs et que les chiffres ne sont pas étayés, le recourant se contente de critiques générales, mais ne remet pas en cause le résultat auquel l'expert est parvenu. Il n'indique pas quels faits auraient été retenus de manière erronée par l'instance précédente ni sur quel état de fait il se fonde. Faute d'argumentation topique, il ne démontre donc pas, qu'en s'en tenant au rapport contesté, le Tribunal administratif a constaté les faits en violation de l'art. 105 al. 2 OJ. Il s'ensuit que le grief est irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ.
3.2 En l'espèce, en affirmant que l'expertise dont a tenu compte l'instance précédente n'est pas fouillée, qu'elle est dépourvue d'éléments comparatifs et que les chiffres ne sont pas étayés, le recourant se contente de critiques générales, mais ne remet pas en cause le résultat auquel l'expert est parvenu. Il n'indique pas quels faits auraient été retenus de manière erronée par l'instance précédente ni sur quel état de fait il se fonde. Faute d'argumentation topique, il ne démontre donc pas, qu'en s'en tenant au rapport contesté, le Tribunal administratif a constaté les faits en violation de l'art. 105 al. 2 OJ. Il s'ensuit que le grief est irrecevable, sous l'angle de l'art. 108 al. 2 OJ.
4. Le recourant se plaint de diverses violations de son droit d'être entendu.
4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. l'art. 4 aCst.), comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2b et la jurisprudence citée). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves offertes, lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, que la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou lorsqu'il parvient à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (cf. <ref-ruling> consid. 2.1; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine, 417 consid. 7b; <ref-ruling> consid. 4a et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu implique également pour l'autorité le devoir de motiver sa décision (<ref-ruling> consid. 2b). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause (ATF <ref-ruling> consid. 2c). Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés (SJ 1994 p. 161 consid. 1b). L'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de la cause à juger (<ref-ruling> consid. 4b). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2b).
4.2 Le recourant reproche en premier lieu au Tribunal administratif de ne pas s'être prononcé sur les offres de preuves dont il a fait état dans son mémoire de recours devant cette autorité, faisant valoir un déni de justice formel.
En l'espèce, la juridiction précédente a relevé que toutes les mesures d'instruction utiles avaient été prises par la CFA, qui a notamment procédé à un transport sur place et à une comparution personnelle, ce qui lui a permis de vérifier l'adéquation des chiffres retenus par l'expertise produite par l'intimée avec la réalité du terrain. Elle a estimé que le recourant n'alléguait aucun élément pertinent qui justifierait de s'écarter de cette expertise et a donc considéré que les moyens de preuve du dossier suffisaient à établir les faits pertinents. Cette motivation est suffisante au regard du droit d'être entendu.
4.3 Le recourant fait grief à la juridiction cantonale de ne pas avoir donné suite aux offres de preuve mentionnées dans son mémoire de recours, en particulier de ne pas avoir versé au dossier une pièce déposée en audience. Il estime également qu'en vertu de la maxime inquisitoire, le Tribunal administratif aurait dû ordonner d'office l'administration de ces moyens de preuves. A cet égard, il se prévaut d'une violation de l'art. 105 al. 2 OJ, soit une constatation inexacte et incomplète des faits, ainsi qu'une violation de son droit d'être entendu. Cette distinction est en l'espèce sans pertinence. Dès lors que les griefs du recourant se recoupent, ils seront examinés à la lumière du droit d'être entendu, qui permet de solliciter les mesures d'instructions afin que les faits puissent être établis correctement (cf. consid. 4.1 supra). Par ailleurs, bien qu'il invoque une disposition cantonale (art. 42 de la loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative du canton de Genève; ci-après : LPA/GE; RSG E 5 10) - qui traite de la participation des parties à l'audition de témoins -, il ne prétend pas que celle-ci lui conférerait un droit absolu et inconditionnel d'exiger l'administration des moyens de preuve requis. C'est donc au regard des principes déduits de l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner ce grief.
En l'espèce, le refus d'administrer les moyens de preuve proposés ne viole pas le droit d'être entendu. Dès lors que l'autorité cantonale a estimé que les faits pertinents résultaient déjà du dossier et que toutes les mesures d'instruction utiles avaient été effectuées, elle a procédé à une appréciation anticipée des moyens de preuve offerts, ce qui ne viole pas le droit d'être entendu (cf. consid. 4.1 supra) et ne contrevient pas à la maxime inquisitoire (<ref-ruling> consid. 2.2.3). En outre, comme il a été précisé sous le considérant 3, la juridiction cantonale a apprécié les preuves de manière correcte.
4.4 Se plaignant d'un déni de justice formel, le recourant soutient que la juridiction précédente aurait dû expliquer pourquoi elle n'estimait pas nécessaire d'ordonner le dépôt d'une réplique et d'une duplique. A l'appui de son grief, il cite l'art. 74 LPA/GE aux termes duquel la juridiction peut autoriser une réplique et une duplique si ces écritures sont estimées nécessaires. Comme il ne prétend pas que cette disposition lui conférerait un droit plus étendu que les garanties minimales déduites de l'art. 29 al. 2 Cst., le grief sera à nouveau examiné à la lumière de la disposition constitutionnelle.
-:-
Le recourant perd de vue qu'en vertu du droit d'être entendu, le juge doit exposer et discuter les faits, moyens de preuves et griefs invoqués par les parties, pour autant qu'ils apparaissent pertinents (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2c). En l'espèce, on ne voit pas en quoi la juridiction précédente aurait dû expliquer pourquoi le dépôt d'une réplique et d'une duplique n'était pas nécessaire, dès lors que le recourant ne prétend même pas avoir sollicité un second échange d'écritures. Le grief doit par conséquent être rejeté.
4.5 Le recourant dénonce encore une violation de son droit d'être entendu car l'arrêt attaqué a été rendu sans qu'il ait pu, d'une part, se déterminer sur "les éléments nécessaires", en particulier sur l'expertise et, d'autre part, faire administrer, postérieurement au débat de comparution personnelle, d'autres preuves, en particulier le dépôt d'une pièce.
En l'espèce, il était loisible au recourant de critiquer l'expertise en question dans son recours auprès du Tribunal administratif. Il a également eu l'occasion de faire valoir ses arguments lors de l'audience de comparution personnelle du 26 janvier 2006, au terme de laquelle il a déclaré, à l'instar des parties au contrat et de la CFA, ne pas solliciter de nouveaux actes d'instruction. Dans ces circonstances, il ne peut sérieusement se plaindre de violation de son droit d'être entendu, pour le motif qu'il n'a pu s'exprimer avant que la juridiction précédente statue et qu'il n'a pas eu l'occasion de faire administrer d'autres preuves après cette séance. Le grief est infondé.
4.6 Le recourant se plaint également d'un déni de justice formel car le Tribunal administratif n'a pas examiné la question du droit de préemption du fermier au sens de l'<ref-law>.
Les litiges relatifs aux droits de préemption agricoles sont des contestations civiles dans lesquelles le recours en réforme est ouvert aux conditions de l'art. 46 OJ (cf. <ref-ruling>, 81 II 73). Il s'ensuit que le grief d'ordre constitutionnel soulevé par le recourant devait faire l'objet d'un recours de droit public. En l'occurrence, dès lors qu'il est invoqué uniquement dans le cadre du recours de droit administratif, il est irrecevable.
Les litiges relatifs aux droits de préemption agricoles sont des contestations civiles dans lesquelles le recours en réforme est ouvert aux conditions de l'art. 46 OJ (cf. <ref-ruling>, 81 II 73). Il s'ensuit que le grief d'ordre constitutionnel soulevé par le recourant devait faire l'objet d'un recours de droit public. En l'occurrence, dès lors qu'il est invoqué uniquement dans le cadre du recours de droit administratif, il est irrecevable.
5. Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir constaté que les biens de la société intimée n'étaient pas composés d'au moins pour 50 % d'une entreprise agricole en se ralliant aux constatations de faits de la CFA tirées de l'expertise, sans avoir procédé à une appréciation de ce moyen de preuve. Il aurait de la sorte restreint son pouvoir d'examen, commettant un déni de justice formel.
5.1 Selon la jurisprudence, l'autorité qui restreint son pouvoir d'examen à l'arbitraire alors qu'elle dispose d'un plein pouvoir d'examen commet un déni de justice formel (<ref-ruling> consid. 11.7.1 et les références citées). Si la nature de l'objet du litige s'oppose à un réexamen illimité de la décision attaquée, il est cependant admis que l'autorité de recours puisse restreindre, sans violer le droit d'être entendu, le libre pouvoir d'examen qui lui est imposé par la loi (<ref-ruling> consid. 2b p. 6 et les arrêts cités). Ainsi, pour les questions exigeant des connaissances techniques spéciales et qui sont donc par nature difficilement vérifiables, on peut admettre que l'autorité administrative supérieure ne s'écarte pas sans nécessité de la conception de l'autorité d'exécution de première instance ou ne substitue pas son appréciation à celle de l'autorité inférieure disposant de connaissances spécifiques. Cela ne vaut cependant que dans les domaines où une retenue est objectivement justifiée voire absolument nécessaire (<ref-ruling> consid. 3b p. 273). Développés à propos d'autorités administratives, ces principes s'appliquent également aux autorités judiciaires.
Aux termes de l'art. 61 al. 1 de LPA/GE, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b).
5.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a relevé que la CFA était composée en partie de spécialistes de l'immobilier. Forts de leurs connaissances spécifiques en la matière, les membres de cette autorité avaient vérifié l'adéquation des chiffres de l'expertise, notamment en procédant à un transport sur place et à une comparution personnelle. De son côté, le recourant n'alléguait aucun élément pertinent susceptible de remettre en cause l'expertise. En premier lieu, le recourant ne critique nullement les explications du Tribunal administratif concernant les raisons de son ralliement à l'expertise. Au demeurant, le fait qu'il ait observé une certaine retenue ne peut être considéré comme une restriction indue de son pouvoir d'examen, s'agissant de questions de faits nécessitant des connaissances spécifiques. En l'absence de raisons justifiant de s'écarter de l'expertise, cette retenue se justifiait objectivement et le grief du recourant doit dès lors être rejeté.
5.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a relevé que la CFA était composée en partie de spécialistes de l'immobilier. Forts de leurs connaissances spécifiques en la matière, les membres de cette autorité avaient vérifié l'adéquation des chiffres de l'expertise, notamment en procédant à un transport sur place et à une comparution personnelle. De son côté, le recourant n'alléguait aucun élément pertinent susceptible de remettre en cause l'expertise. En premier lieu, le recourant ne critique nullement les explications du Tribunal administratif concernant les raisons de son ralliement à l'expertise. Au demeurant, le fait qu'il ait observé une certaine retenue ne peut être considéré comme une restriction indue de son pouvoir d'examen, s'agissant de questions de faits nécessitant des connaissances spécifiques. En l'absence de raisons justifiant de s'écarter de l'expertise, cette retenue se justifiait objectivement et le grief du recourant doit dès lors être rejeté.
6. Invoquant une violation de l'<ref-law>, le recourant fait valoir que la parcelle est assujettie à la LDFR et, par conséquent, que l'aliénation des parts de la société immobilière est soumise à autorisation. A bien comprendre son argumentation confuse, il prétend que la société est une entreprise agricole, indépendamment de la prédominance des actifs agricoles au sens de l'<ref-law>.
6.1 Celui qui entend acquérir un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (<ref-law>), sous réserve d'exceptions prévues par l'<ref-law>. Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (Beat Stalder, Commentaire LDFR, remarques préalables aux art. 61-69 LDFR, n. 8ss). Sont considérés comme des acquisitions, donc soumises à autorisation, le transfert de la propriété, ainsi que tout autre acte juridique équivalant économiquement à un transfert de la propriété (<ref-law>). Cette dernière proposition vise notamment l'acquisition de parts à une personne morale elle-même propriétaire de biens-fonds agricoles, même si, dans un tel cas, il n'y a pas de modification des rapports de propriété sur les biens-fonds (Beat Stalder, op. cit., n. 21 ad <ref-law>). Ne sont concernées que les personnes morales dont les actifs consistent principalement en une entreprise agricole et dont une participation majoritaire est aliénée (Christoph Bandli, Commentaire LDFR, n. 7 ad <ref-law>). Savoir à quelles conditions les actifs d'une corporation consistent essentiellement en une entreprise agricole dépend de l'ensemble des circonstances, par exemple de la nature des autres actifs. Elle suppose en tous les cas que ces actifs se trouvent plus près des 100 % que des 50 % de l'ensemble des actifs (Message du Conseil fédéral, p. 915; Christoph Bandli, loc. cit.). Pour qu'il y ait participation majoritaire, il faut que plus de la moitié de la participation au capital et en outre la majorité des droits de vote se trouvent en main de l'aliénateur (Message, loc. cit., Christoph Bandli, loc. cit.).
6.2 En l'espèce, dès lors qu'il y avait eu vente des parts d'une société anonyme, le Tribunal administratif a examiné en premier lieu si les actifs de la société consistaient principalement en une entreprise agricole. Se fondant sur l'expertise, il a constaté que la valeur des biens sociaux était de 13'500'000 fr. alors que la valeur vénale des actifs à vocation agricole ne s'élevait qu'à 5'500'000 fr., à savoir moins de 50 % de l'actif total. Il a par conséquent nié le caractère essentiellement agricole de la société et estimé que la vente des parts n'était pas soumise à autorisation au sens de l'<ref-law>. Le recourant ne développe aucune motivation en rapport avec cette argumentation, mais se contente d'une part, de critiquer la méthode utilisée par les experts, et d'autre part de reprocher à la partie adverse de ne pas s'être souciée d'obtenir une autorisation, de sorte que l'on ne discerne pas sur quels points et pour quelles raisons l'arrêt cantonal est attaqué. Dans cette mesure, son grief, qui ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 108 al. 2 OJ, est irrecevable. En outre, le Tribunal administratif ayant constaté que les actifs agricoles de la société immobilière s'élevaient à moins de 50 % de l'ensemble des biens sociaux, il s'est conformé en tous points aux principes juridiques énoncés ci-dessus (cf. consid. 6.1 supra) en considérant que les actifs sociaux ne consistaient pas principalement en une entreprise agricole et que la vente n'était pas soumise à autorisation. Par conséquent, sa décision n'apparaît pas critiquable.
6.2 En l'espèce, dès lors qu'il y avait eu vente des parts d'une société anonyme, le Tribunal administratif a examiné en premier lieu si les actifs de la société consistaient principalement en une entreprise agricole. Se fondant sur l'expertise, il a constaté que la valeur des biens sociaux était de 13'500'000 fr. alors que la valeur vénale des actifs à vocation agricole ne s'élevait qu'à 5'500'000 fr., à savoir moins de 50 % de l'actif total. Il a par conséquent nié le caractère essentiellement agricole de la société et estimé que la vente des parts n'était pas soumise à autorisation au sens de l'<ref-law>. Le recourant ne développe aucune motivation en rapport avec cette argumentation, mais se contente d'une part, de critiquer la méthode utilisée par les experts, et d'autre part de reprocher à la partie adverse de ne pas s'être souciée d'obtenir une autorisation, de sorte que l'on ne discerne pas sur quels points et pour quelles raisons l'arrêt cantonal est attaqué. Dans cette mesure, son grief, qui ne satisfait pas aux exigences de motivation de l'art. 108 al. 2 OJ, est irrecevable. En outre, le Tribunal administratif ayant constaté que les actifs agricoles de la société immobilière s'élevaient à moins de 50 % de l'ensemble des biens sociaux, il s'est conformé en tous points aux principes juridiques énoncés ci-dessus (cf. consid. 6.1 supra) en considérant que les actifs sociaux ne consistaient pas principalement en une entreprise agricole et que la vente n'était pas soumise à autorisation. Par conséquent, sa décision n'apparaît pas critiquable.
7. En définitive, le recourant, qui succombe dans les deux recours, doit supporter les frais judiciaires de 6'000 fr. (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'accorder de dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à se déterminer sur le fond. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1. Les causes 5A.34/2006 et 5P.455/2006 sont jointes.
1. Les causes 5A.34/2006 et 5P.455/2006 sont jointes.
2. Le recours de droit public (5P.455/2006), traité comme recours de droit administratif, est rejeté. Pour le surplus, il est irrecevable.
2. Le recours de droit public (5P.455/2006), traité comme recours de droit administratif, est rejeté. Pour le surplus, il est irrecevable.
3. Le recours de droit administratif (5A.34/2006) est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Le recours de droit administratif (5A.34/2006) est rejeté dans la mesure où il est recevable.
4. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Un émolument judiciaire de 6'000 fr. est mis à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal administratif de la République et canton de Genève ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 3 avril 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière : | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9cdefcaa-1cbd-48be-aa1a-5cf324a578f9', 'd5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', 'f94c28e8-ce36-44f8-a0dd-f7508fa07cac', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', '9cfad232-e462-4143-bf1b-485745f828f9', '52f8bd94-8934-48a0-96e2-f4d22cfcfbb0', '0f1fa19f-ff38-4d06-97b8-5244b7c1ede7', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'd4264be0-13ed-4b6f-8050-c6e60b71055e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '539e155f-ac44-4271-ac73-929952733166', 'd3bb2623-5a78-4b92-9ae1-74039b19a067', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '8d34c574-a6c2-4148-89a4-23677de7f52f', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '9c62034c-db43-462e-ba95-2e7ac13b5221', '95b898ba-b08c-42be-a9dd-3c0e96b94e46', 'e8695cb3-a5ee-4953-b044-c98ae03d4012', '0390e3c4-fc0e-4032-958d-c9843aec394c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a'] |
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A.
A._, geboren 1952, ist Physiotherapeutin und arbeitete seit Mai 1996 mit einem 60%-Pensum unselbstständig erwerbend für PD Dr. med. B._ und war in dieser Eigenschaft ursprünglich bei der Elvia Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG; nachfolgend: Allianz oder Beschwerdegegnerin) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Seit 1998 erlitt sie verschiedene Unfälle, für welche die Allianz die gesetzlichen Leistungen nach UVG erbrachte. Anlässlich des Unfalles vom 11. Juni 2003 zog sich die Versicherte bei bekannter Diskushernie L4/L5 und L5/S1 Prellungen am rechten Knie, an der linken Schulter und am linken Unterarm zu. Mit Verfügung vom 28. April 2005 schloss die Allianz diesen Fall infolge des Erreichens des Status quo ante/sine per 31. Dezember 2004 folgenlos ab. Hiegegen erhob die Versicherte Einsprache. Während des Einspracheverfahrens rutschte sie beim Wandern am 11. September 2005 aus und zog sich eine Distorsion am linken oberen Sprunggelenk (OSG) mit partieller Ruptur des lateralen Bandapparates zu. Die Allianz stellte in der Folge die Heilbehandlung per 10. September 2006 ein und schloss den Fall ohne weitere Leistungen ab (Verfügung vom 24. November 2006). Auch hiegegen erhob die Versicherte Einsprache. Nach weiteren Abklärungen hielt die Allianz mit zwei separaten Einspracheentscheiden vom 1. Dezember 2008 an ihren Verfügungen vom 28. April 2005 und vom 24. November 2006 fest.
Die Versicherte liess gegen beide Einspracheentscheide separat Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und hiess die Beschwerden insoweit teilweise gut, als es feststellte, die Arthrose im linken OSG gelte als Unfallfolge, und diesbezüglich die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die Allianz zurück wies. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab (Entscheid vom 9. Juli 2010).
Nach Einholung des orthopädischen Gutachtens vom 25. Januar 2012 der Dr. med. C._ hielt die Allianz mit Verfügung vom 31. Mai 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 29. November 2012, am Fallabschluss per 10. September 2006 fest und verneinte einen Anspruch auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung.
B.
Dagegen beantragte A._ beschwerdeweise die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 29. November 2012. Die Allianz habe rückwirkend ab 10. September 2006 die Heilungskosten sowie Taggelder zu vergüten (Antrag Ziff. 1). Ab Erreichen des Endzustandes seien ihr eine Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung zuzusprechen (Antrag Ziff. 2). In formeller Hinsicht sei das Verfahren zu sistieren, bis die Allianz über die Folgen eines Unfalles vom 6. März 2005 in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheides bestimmt habe, wobei ein im anhaltenden Streitfall daran anschliessendes Gerichtsverfahren mit dem vorliegenden zu vereinigen sei und die Parteien zur entsprechenden Verhandlung über den gesamten Anspruch vorzuladen seien (Antrag Ziff. 3). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 15. April 2014).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A._ unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides im Wesentlichen ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern. Eventualiter sei die Sache zwecks Durchführung einer öffentlichen Verhandlung und Neubeurteilung der Unfallbeschwerden an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die Allianz auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 20. Oktober 2014 Stellung zur Beschwerdeantwort der Allianz. | Erwägungen:
1.
1.1. Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat.
1.2. Nach der Rechtsprechung stehen im vorliegenden Verfahren zivilrechtliche Ansprüche in Frage, auf welche Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist (<ref-ruling> E. 2a S. 50 mit Hinweisen). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Leiturteil weiter erkannt hat, hat das kantonale Gericht, welchem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 3 S. 54), bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrages grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (SVR 2014 UV Nr. 11 S. 37, 8C_273/2013 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 5.2 S. 147 mit Hinweisen).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin beantragte im kantonalen Verfahren die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Das kantonale Gericht entsprach diesem Begehren nicht mit der Begründung, es sehe keine Veranlassung, dem von der Versicherten gestellten Antrag zu entsprechen. Denn ob eine Instruktionsverhandlung nach <ref-law> anberaumt werde, liege im Ermessen des Gerichts. Weder für eine Erörterung des Streitgegenstandes noch für eine Ergänzung des Sachverhalts und auch nicht für einen Einigungsversuch habe unter den gegebenen Umständen ein Bedarf bestanden.
2.2. Nach der Rechtsprechung (vgl. E. 1.2 hievor) obliegt es grundsätzlich dem kantonalen Gericht, die Öffentlichkeit des Verfahrens zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin hat vor dem kantonalen Gericht rechtzeitig einen entsprechenden Antrag gestellt. Im Rechtsbegehren des bundesgerichtlichen Verfahrens wird (erneut) die Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff.1 EMRK beantragt. Diesem Rechtsbegehren ist insofern Rechnung zu tragen als zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht eine öffentliche Verhandlung hätte durchführen müssen. Erweist es sich, dass eine öffentliche Verhandlung im kantonalen Verfahren Platz zu greifen hat, kann auf eine öffentliche Verhandlung vor Bundesgericht schon deshalb verzichtet werden, weil dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides entsprochen wird. Angemerkt sei in diesem Zusammenhang, dass dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach der Rechtsprechung des EGMR Genüge getan ist, wenn die Recht suchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffentlichen Verhandlung gehört wird (SVR 2014 UV Nr. 11 S. 37, 8C_273/2013 E. 2.2 mit Hinweis).
2.3. Die Begründung, weshalb die Vorinstanz die beantragte öffentliche Verhandlung nicht durchführte, ist nicht stichhaltig. Das kantonale Gericht legte im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort dar, weshalb der konkret gestellte Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung so zu verstehen war, dass damit lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt wurde, woraus das Gericht - gegebenenfalls - hätte schliessen dürfen, dass es der antragstellenden Person um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht (<ref-ruling> E. 3a S. 55; Urteil 8C_95/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.2 mit Hinweis).
2.4. Indem das kantonale Gericht - ohne rechtsgenügliche Begründung für den Verzicht darauf - von der beantragten öffentlichen Verhandlung abgesehen hat, wurde dieser in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantie nicht Rechnung getragen. Es ist daher unumgänglich, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Verfahrensmangel behebt und die von der Beschwerdeführerin verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Hernach wird es über die Beschwerde materiell neu befinden (SVR 2014 UV Nr. 11 S. 37, 8C_273/2013 E. 4).
3.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5). Diese hat der Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2014 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. April 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', '11535f49-d0f2-4e36-ab07-ce33585fc112'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f7208df1-6019-4671-a5ff-4bc8263db526 | 2,000 | fr | A.- Par décision du 14 janvier 1999, la Caisse canto-
nale genevoise de chômage (la caisse) a prononcé une sus-
pension de 40 jours du droit de S._ à l'indemnité de
chômage, au motif qu'il avait provoqué son licenciement en
prenant ses vacances en juillet 1998 malgré l'opposition
formelle de son employeur.
Saisi d'une réclamation par l'assuré, l'Office canto-
nal de l'emploi du canton de Genève l'a débouté, par déci-
sion du 31 mars 1999.
B.- S._ a recouru contre cette décision devant
la Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage (la commission), en concluant derechef
à la suppression de toute suspension de son droit à
l'indemnité.
Au cours d'une audience d'instruction qui s'est tenue
le 12 août 1999, la commission a confronté l'assuré au chef
du personnel de l'entreprise qui l'employait. De leurs
déclarations, il est ressorti notamment que l'employeur et
le travailleur ne s'étaient pas entendus sur la date des
vacances afférentes à l'année 1998; que par ailleurs, le
nom de S._ n'avait pas été porté sur le plan de va-
cances de l'entreprise pour cette année-là, au moment où le
prénommé les avait prises.
Par jugement du 12 août 1999, la commission a admis
partiellement le recours et réduit la durée de la suspen-
sion à 20 jours.
C.- La caisse interjette recours de droit administra-
tif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en
concluant au rétablissement de sa décision et de celle de
l'office de l'emploi.
L'intimé n'a pas répondu. Le Secrétariat d'Etat à
l'économie ne s'est pas déterminé.
Considérant en droit
:
1.- Selon l'art. 104 let. a OJ, le recours de droit
administratif peut être formé pour violation du droit fédé-
ral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation.
En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'art. 105
al. 2 OJ, le recourant peut aussi faire valoir que l'auto-
rité cantonale de recours a constaté les faits pertinents
de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle
les a établis au mépris de règles essentielles de procé-
dure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris
la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribu-
nal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal
peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée;
il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par
la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut
s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au
détriment de celles-ci (art. 132 OJ; <ref-ruling> con-
sid. 1c, 120 V 448 consid. 2a/aa et les références).
2.- En l'occurrence, à la lecture du procès-verbal de
l'audience du 12 août 1999, il est clairement établi (cf.
ATF 112 V 245 consid. 1, DTA 1999 n° 8 p. 39 consid. 7b et
les références) que l'intimé s'est trouvé au chômage par sa
propre faute (<ref-law>, 44 al. 1 let. a
OACI; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweize-
risches Bundesverwaltungsrecht, pp. 253-254, n. 693 et
695). En effet, dès lors qu'il ne figurait pas sur le ta-
bleau des vacances de l'entreprise pour le mois de juillet
1998 (lequel avait été porté à la connaissance du personnel
au début de l'année), l'intimé ne pouvait décider unilaté-
ralement de prendre ses vacances à ce moment-là sans ris-
quer de se faire licencier, ce dont son employeur l'avait
du reste averti.
3.- Un comportement fautif de l'intimé - justifiant
une suspension du droit à l'indemnité - étant ainsi établi,
il s'agit de fixer la durée de la suspension du droit à
l'indemnité, conformément à l'<ref-law>. L'administra-
tion - et le juge, s'il est saisi d'un recours - disposent
dans ce domaine d'un large pouvoir d'appréciation (DTA 1972
n° 13 p. 36; voir aussi <ref-ruling>-152 consid. 2 et les
références).
a) La recourante et les deux autorités de recours pré-
cédentes ont considéré à juste titre que la prise de va-
cances par décision unilatérale du travailleur, malgré un
refus formel de l'employeur, constitue en principe une
faute grave au sens de l'art. 45 al. 2 let. c OACI. A cet
égard, ils ont rappelé qu'un tel comportement justifie, en
droit civil, la résiliation immédiate du contrat de travail
(<ref-ruling> ss consid. 3b; Aubert, Quatre cents arrêts
sur le contrat de travail, n. 190 et 193; Brühwiler, Kom-
mentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., p. 217, n. 3 in
fine).
b) Les premiers juges ont toutefois poursuivi leur
raisonnement comme suit :
"Cependant, l'employeur aurait dû fixer lui-même la
date des vacances de S._, conformément à l'art. 329c
CO, puisque ce dernier n'avait jamais proposé d'autres
dates que celles qu'il avait initialement choisies. Cette
omission de la part de l'employeur est une faute qui vient
tempérer celle, grave, de S._.
C'est pourquoi, la commission de céans estime que la
faute du recourant est de gravité moyenne, et elle abais-
sera la durée de la suspension à 20 jours."
c) Le reproche adressé par les premiers juges à
l'employeur, quoique sommairement motivé, est fondé. En
effet, selon la jurisprudence et la doctrine relatives à
l'<ref-law>, si celui-ci refuse les dates de vacances
proposées par le travailleur, il a l'obligation de communi-
quer à ce dernier, dans un délai convenable, les dates
auxquelles il est autorisé à prendre ses vacances (Praxis
1996 n° 224 p. 877 consid. 2b; Brühwiler, op. cit., p. 217,
n. 3 in initio; Rehbinder, Commentaire bernois, p. 476,
n. 11; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertrags-
recht, 5e éd., p. 237, n. 7).
En l'espèce, selon les pièces du dossier, l'employeur
s'est apparemment borné à refuser les dates proposées par
l'intimé en lui demandant de s'arranger avec ses collègues.
Sa carence, au regard des exigences de l'art. 329c al. 2
CO, atténue la gravité de la faute de l'intimé. En quali-
fiant la faute de moyenne gravité (cf. art. 45 al. 2 let. b
OACI) et en réduisant la durée de la suspension à 20 jours,
la commission de recours n'a donc pas abusé de son pouvoir
d'appréciation (art. 104 let. a OJ). Le recours est mal
fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e
:
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi
du canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat à
l'économie.
Lucerne, le 19 avril 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
|
f720bb92-8c4a-4281-bb55-2c096aa41976 | 2,001 | de | In Erwägung,
dass das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Verfügung des Einzelrichters vom 14. November 2000 auf eine Beschwerde des P._, geb. 1964, gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse SMUV vom 3. Juli 2000 betreffend Rückerstattung der zuviel bezogenen Arbeitslosentaggelder im Betrag von Fr. 5472. 05 nicht eingetreten ist
dass P._ hiegegen mit Eingabe vom 18. Dezember 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat,
dass das letztinstanzliche Verfahren kostenpflichtig ist, weil es nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat (Art. 134 OG e contrario),
dass das Eidgenössische Versicherungsgericht u.a. mit Verfügung vom 9. Januar 2001 den Beschwerdeführer aufgefordert hat, innert 14 Tagen nach Erhalt des Verfügungsschreibens zur Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 500.- zu bezahlen, und angedroht hat, dass bei Nichtleistung des Kostenvorschusses innert der gesetzten Frist aus diesem Grunde auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten werde,
dass die als Gerichtsurkunde eingeschrieben versandte Kostenvorschussverfügung mit dem postalischen Vermerk "nicht abgeholt" an das Eidgenössiche Versicherungsgericht zurückgelangt ist,
dass eine eingeschriebene Postsendung grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt gilt, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt,
dass die Sendung, wenn der Adressat nicht angetroffen wird und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt gilt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen gemäss den von der Post gestützt auf Art. 11 des Postgesetzes vom 30. April 1997 erlassenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen "Postdienstleistungen", so gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt (<ref-ruling>, 119 II 149 Erw. 2, 119 V 94 Erw. 4b/aa, je mit Hinweisen),
dass, wer sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekanntgegebenen Adressort entfernt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Korrespondenz zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, bzw.
ohne einen Vertreter zu beauftragen, nötigenfalls während seiner Abwesenheit für ihn zu handeln, eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen hat, sofern die Zustellung eines behördlichen Aktes während der Abwesenheit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (<ref-ruling> Erw. 4b/aa mit Hinweisen),
dass der Beschwerdeführer auf Grund der am 18. Dezember 2000 erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen musste,
dass die Kostenvorschussverfügung vom 9. Januar 2001 mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist am 17. Januar 2001 als zugestellt zu gelten hat und dies auch dann gilt, wenn der Beschwerdeführer allenfalls einen PostrückbehaltungsAuftrag erteilt hat, weil dieser nach der Rechtsprechung keine geeignete Vorkehr für die Zustellbarkeit behördlicher Mitteilungen bei Abwesenheit darstellt (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 535 Erw. 2b),
dass der Beschwerdeführer sich demnach die Nichtleistung des Kostenvorschusses innert der gesetzten Frist entgegenhalten lassen muss und die entsprechenden Rechtsfolgen zu tragen hat,
dass laut Art. 150 Abs. 4 OG androhungsgemäss zu verfahren ist, | erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat
für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 12. Juni 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
f721201f-f6b0-448e-8e2b-339528c3a625 | 2,011 | fr | Faits:
A. A._ a été engagé à partir du 1er juillet 2000 en qualité de maître d'atelier, à titre provisoire, au Service pénitentiaire, établissement d'exécution des peines de X._.
Par arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel du 8 juillet 2002, il a été nommé surveillant-maître d'atelier, dès le 1er juillet 2002. En juillet 2003, soupçonné d'avoir procuré du haschisch à certains détenus, A._ a fait l'objet d'une enquête préalable, dont il est ressorti pour l'essentiel que ce dernier avait introduit dans la prison, à l'intention de détenus, un appareil d'alimentation électrique, ainsi que d'autres marchandises. Le 20 août 2003, après l'avoir entendu, le Conseil d'Etat a suspendu A._ de ses fonctions à titre provisoire et avec effet immédiat. Par ordonnance du 13 octobre 2003, le Ministère public a constaté que ces faits n'avaient pas de caractère pénal et a ordonné le classement du dossier.
Par décision du 1er décembre 2003, le Conseil d'Etat a résilié les rapports de service de A._ avec effet au 31 mars 2004.
Sur recours de l'intéressé, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (aujourd'hui: Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public) a annulé cette décision et renvoyé la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle décision, au motif que le renvoi était excessif et qu'un avertissement préalable aurait dû être prononcé. Faisant suite à cet arrêt de renvoi, le Conseil d'Etat a prononcé un blâme à l'encontre de A._, assorti d'une menace de cessation des rapports de service, ainsi que son déplacement au sein de l'établissement d'exécution de peines Y._. Dès la fermeture provisoire de cet établissement, le 1er juillet 2009, A._ a travaillé au sein de l'établissement de détention Z._, en qualité d'agent de détention.
Le 22 juillet 2010, le chef du service pénitentiaire a requis l'autorisation du chef du Département de la justice, de la sécurité et des finances de porter plainte contre A._ en raison de son implication dans l'hébergement d'un ancien détenu et lui a demandé de procéder à la suspension provisoire et immédiate de l'agent ainsi que d'ouvrir une procédure de renvoi pour raisons graves.
Le 2 août 2010, le Conseil d'Etat a ordonné la suspension immédiate de A._ et l'a informé de sa décision d'ouvrir à son encontre une procédure de renvoi pour justes motifs ou raisons graves.
Par décision du 24 novembre 2010, le Conseil d'Etat a résilié les rapports de service de A._ avec effet au 28 février 2011, dispensé ce dernier de réintégrer son poste et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours de sa part.
B. A._ a recouru contre cette décision devant le Tribunal administratif, en concluant à son annulation. Par décision incidente du 22 février 2011, la juridiction cantonale a restitué l'effet suspensif au recours, sans toutefois ordonner la réintégration de l'intéressé.
Par arrêt du 11 mars 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a rejeté le recours.
C. A._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Il requiert du Tribunal fédéral qu'il ordonne sa réintégration dans ses fonctions au service pénitentiaire. A titre préalable, il demande que l'effet suspensif soit accordé au recours (maintien de son salaire pendant la procédure). Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
D. Par ordonnance du 14 juillet 2011, le juge instructeur a rejeté la demande d'octroi de l'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 83 let. g LTF, en matière de rapports de travail de droit public (lorsque, comme en l'espèce, la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions qui concernent une contestation non pécuniaire. Le litige soumis à l'autorité cantonale ne porte pas sur le versement d'une somme d'argent mais sur l'annulation d'une décision de résiliation. Dans cette mesure, il s'agit d'une contestation pécuniaire et le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF n'entre pas en considération (voir par exemple les arrêts 8C_907/2010 du 8 juillet 2011 consid. 1 et 8C_170/2009 du 25 août 2009 consid. 1.1). Par ailleurs, la valeur litigieuse dépasse le seuil de 15'000 fr. requis en matière de rapports de travail de droit public (<ref-law>).
1.2 Pour le surplus, interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours en matière de droit public est recevable.
2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit suisse tel qu'il est délimité à l'<ref-law>, soit le droit fédéral (let. a), y compris le droit constitutionnel, le droit international (let. b), les droits constitutionnels cantonaux (let. c), les dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires (let. d) et le droit intercantonal (let. e). Sauf dans les cas cités expressément à l'<ref-law>, le recours ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral - en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels - ou d'une disposition directement applicable du droit international, par exemple de la Convention européenne des droits de l'homme (<ref-ruling> consid. 3 p. 351). A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera le moyen tiré de la violation d'une norme de rang constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise (<ref-law>).
3. Le recourant était soumis à la loi sur le statut de la fonction publique du canton de Neuchâtel du 28 juin 1995 (LSt; RSN 152.510) et avait en outre souscrit au code de déontologie pour les agents et agentes de détention et le personnel administratif des établissements pénitentiaires et du Service pénitentiaire du canton de Neuchâtel.
3.1 Sous le chapitre «Cessation des rapports de service» et le titre marginal «Renvoi pour justes motifs ou raisons graves», l'art. 45 al. 1 LSt prévoit que si des raisons d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d'un titulaire de fonction publique.
3.2 Selon l'art. 48 LSt, si l'autorité de nomination estime que la violation des obligations de service ou le comportement de l'intéressé permettent la poursuite des rapports de service, elle peut renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le cas échéant d'une menace de cessation des rapports de service (al. 1). Sinon, l'autorité de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique et lui notifie la décision moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un mois (al. 2). En cas de violation grave des devoirs de service, l'autorité de nomination peut procéder au renvoi du titulaire de fonction publique avec effet immédiat, cas échéant sans avertissement préalable (al. 3). Pour autant que l'état des fonctions le permette et que la mesure lui paraisse opportune au vu des faits pris en compte, l'autorité de nomination peut ordonner le déplacement dans un autre poste ou une autre fonction (al. 4).
4. 4.1 Selon l'art. 15 LSt, les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur situation officielle exige (al. 1). Ils accomplissent leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (al. 2). Par ailleurs, aux termes de l'art. 5 du code de déontologie, les agents de détention se comportent en tout temps de manière à préserver la confiance et la considération que requiert leur fonction. Leur comportement est toujours discipliné et exemplaire. L'art. 6 prévoit encore que les agents de détention exercent leur fonction de manière intègre et impartiale. Ils évitent les situations où des conflits d'intérêt pourraient compromettre leur loyauté. En cas de doute, ils solliciteront l'avis d'un cadre.
4.2 La juridiction cantonale a considéré que l'aide apportée par le recourant à un ancien détenu était de nature à faire douter de son intégrité et de son impartialité, non seulement à l'égard du détenu à nouveau incarcéré dans l'établissement pénitentiaire où travaillait le recourant mais également à l'égard de ses supérieurs et de ses collègues. Or, au vu de sa position, dans laquelle la confiance et l'intégrité jouaient un rôle particulier, on devait attendre du recourant un comportement irréprochable, tant durant l'exercice de sa fonction qu'en dehors de celle-ci. Les supérieurs devaient pouvoir s'en remettre à lui sans réserve. La confiance entre agents de détention était également indispensable pour la bonne marche du service, ce d'autant qu'ils étaient souvent appelés à travailler en équipe, dans des contextes difficiles. Pour ces motifs, la relation entre un agent et un détenu devait se limiter au cadre strictement professionnel et devait s'arrêter à la porte de l'établissement pénitentiaire. Cette distance était essentielle pour éviter tout conflit d'intérêt. Elle s'imposait en outre pour des motifs de sécurité, en particulier dans les établissements accueillant des personnes en détention préventive, comme c'était le cas de Z._, et pour lesquelles des mesures sécuritaires strictes devaient être appliquées afin de garantir le bon déroulement de l'enquête pénale en cours.
5. 5.1 Le recourant soutient tout d'abord qu'en le licenciant pour avoir offert un toit à une personne démunie risquant de se retrouver à la rue, l'Etat de Neuchâtel a violé les art. 12 Cst. féd. (droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse) et 13 Constitution cantonale (droit à des conditions minimales d'existence) en relation avec l'art. 35 Cst. féd. (réalisation des droits fondamentaux).
5.2 Le recourant n'explique pas en quoi l'Etat de Neuchâtel aurait violé l'un de ses droits fondamentaux. Dans la mesure où il invoque une violation des art. 12 Cst. féd. et 13 Constitution cantonale, il ne s'agit pas de son propre droit d'obtenir de l'aide en situation de détresse mais de celui de l'ancien détenu qu'il a hébergé. Or, le recourant ne saurait se plaindre d'une violation d'un droit fondamental appartenant à autrui. L'argumentation du recourant n'est pas non plus pertinente si l'on devait l'interpréter comme un motif justificatif de son comportement (violation de ses devoirs de fonction). En effet, non seulement il n'est pas établi que la personne qu'il a hébergée était réellement en situation de détresse mais, à supposer que tel fût le cas, le recourant aurait pu l'adresser à une institution publique ou privée susceptible de lui apporter l'aide dont il avait besoin. Le grief est dès lors mal fondé.
6. 6.1 En second lieu, le recourant fait valoir qu'il n'a pas commis de violation grave des devoirs de service et que la sanction prononcée est disproportionnée. Une mesure moins excessive telle qu'un avertissement se justifiait d'autant plus qu'il avait donné entière satisfaction depuis plus de cinq ans et qu'il avait passé avec succès l'examen professionnel d'agent de détention en été 2009. Au reste, les faits reprochés n'avaient pas eu lieu dans le cadre de son activité professionnelle mais dans son activité privée, de sorte qu'il se justifiait également pour cette raison de renoncer à un licenciement et de prononcer un avertissement.
6.2 Les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou d'employés de l'Etat peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l'absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d'événements ou de circonstances que l'intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d'activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables (arrêts 8C_170/2009 du 25 août 2009, résumé au JdT 2010 I 101, consid. 4.2.1; 1C_142/2007 du 13 septembre 2007 consid. 6.3; 2P.149/2006 du 9 octobre 2006 consid. 6.2 et les références citées). Selon la jurisprudence, l'autorité d'engagement dispose, en présence de justes motifs, d'une liberté d'appréciation dans le choix de la sanction (modification ou résiliation des rapports de service), laquelle est toutefois subordonnée au principe de proportionnalité (MINH SON NGUYEN, La fin des rapports de service, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, p. 436).
Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu'elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l'espèce publics, compromis (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 69 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 297 s.). Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre (<ref-ruling> consid. 5b p. 120; <ref-ruling> consid. 2b p. 163). Aussi, lorsque, comme en l'espèce, ce principe est invoqué en relation avec l'application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d'un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n'intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.2.2 et 4.3 p. 158; arrêts 8C_220/2010 du 18 octobre 2010 consid. 4.3 et 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 3.1).
6.3 En sa qualité d'agent de détention, le recourant est tenu par des devoirs pouvant affecter même sa vie privée. Ces devoirs ne sauraient cependant dépasser ce qui est requis pour la correcte exécution de ses tâches et dépendent de la position occupée et de la nature des fonctions (arrêt 8C_873/2010 du 17 février 2011 consid. 9.2.2; PIERRE MOOR, Droit administratif, Berne 1992, vol. III, n° 5.3.3.2 p. 231). Il n'en demeure pas moins que le fait d'héberger un ancien détenu chez soi présuppose une relation d'une certaine proximité qui apparaissait d'autant plus grande en l'espèce que l'hébergement a duré cinq jours et qu'il n'a été interrompu que par l'arrestation de l'ancien détenu par la police. Cette proximité était de nature à faire naître de sérieux doutes sur l'aptitude du recourant à adopter une saine et indispensable distance dans sa relation avec les détenus. Le fait qu'il avait donné entière satisfaction depuis plus de cinq ans n'est pas de nature à modifier l'appréciation qui précède mais tend au contraire à démontrer que malgré le temps écoulé depuis le blâme reçu pour avoir introduit diverses marchandises dans la prison à l'intention de détenus, le recourant n'a toujours pas saisi toute la portée de ses devoirs d'agent de détention. Les premiers juges pouvaient sans arbitraire considérer que le comportement et l'attitude du recourant étaient propres à faire douter sérieusement ses supérieurs ainsi que ses collègues de son aptitude à assumer pleinement la charge d'agent de détention et conclure au bien-fondé de la résiliation prononcée par le Conseil d'Etat. Le principe de proportionnalité, qui se confond ici avec le grief d'arbitraire, n'a dès lors pas été violé.
7. Vu ce qui précède, le jugement attaqué n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Bien qu'obtenant gain de cause, la partie intimée n'a pas droit à des dépens (arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 6). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à la Caisse paritaire interprofessionnelle de chômage.
Lucerne, le 9 décembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '9cdde2da-f7d4-4aab-9c18-47ebe0dc360f', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f721e0d1-2df6-4118-a533-1e8d7ddf192f | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par arrêt du 2 mai 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours que X._, ressortissant libanais, avait déposé contre la décision rendue le 11 août 2011 par le Service de la population du canton de Vaud refusant de renouveler son permis de séjour pour études.
2. Par courrier du 29 mai 2012 (timbre postal), l'intéressé dépose un recours auprès du Tribunal fédéral dans lequel il expose son cursus d'études et "ajoute de nouveaux éléments" relatifs à une procédure de mariage en cours pour se prévaloir de l'art. 8 CEDH. Il conclut au renouvellement de son titre de séjour.
3. Comme l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne confère aucun droit à l'obtention d'un permis de séjour pour études, le recours en matière de droit public est irrecevable en application de l'art. 83 let. c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
4. En vertu de l'<ref-law>, aussi applicable au recours constitutionnel subsidiaire (art. 113, 117 et 118 LTF), aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Les faits "nouveaux", aux dires du recourant lui-même, relatifs à la procédure de mariage en cours, que l'arrêt attaqué ne mentionne pas, sont par conséquent irrecevables et ne permettent pas au recourant de se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour obtenir un permis de séjour. Sous cet angle, tant le recours en matière de droit public que le recours constitutionnel subsidiaire sont irrecevables.
5. Seul le recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>) est ouvert pour violation des droits constitutionnels (<ref-law>). Le grief de violation des droits constitutionnels doit toutefois être motivé conformément aux exigences de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant n'expose pas conformément aux exigences de l'<ref-law> en quoi l'instance précédente aurait violé un droit constitutionnel en rendant l'arrêt attaqué.
6. Qu'il soit considéré comme recours en matière de droit public ou comme recours constitutionnel subsidiaire, le recours est ainsi manifestement irrecevable (art. 108 al. 1 let. a et b LTF) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 31 mai 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f7224dc6-e645-4d29-99b8-0d00ec8c6db1 | 2,001 | de | A.- Für die Folgen eines Unfalls vom 7. Juni 1987, bei welchem sich S._ (geboren 1942) eine Radiusköpfchenfraktur an beiden Ellbogen und eine Navicularefraktur der rechten Hand zugezogen hatte, sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) dem Versicherten mit Verfügung vom 31. Oktober 1988 eine Integritätsentschädigung von 10 % zu.
Am 26. August 1996 meldete S._ der SUVA einen Rückfall zum Unfall vom 7. Juni 1987. Gestützt auf die beigezogenen Arztberichte, worunter ein Gutachten der Orthopädischen Klinik, vom 19. Dezember 1996, erhöhte die SUVA die Integritätsentschädigung wegen der verstärkten Arthrose in den Ellbogen und im rechten Handgelenk mit Verfügung vom 15. September 1997 um 7,5 %, woran sie auf Einsprache hin nach Beizug weiterer ärztlicher Stellungnahmen mit Entscheid vom 19. Mai 1998 festhielt.
B.- Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 29. März 2000 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt S._ zur Hauptsache beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides seien neben den von der SUVA als unfallkausal anerkannten Beschwerden an den Ellbogen und am rechten Handgelenk auch die Schulterbeschwerden sowie die Fibromyalgie und die psychische Beeinträchtigung als adäquat-kausale Unfallfolgen anzuerkennen und die Integritätsentschädigung sei angemessen zu erhöhen. Ferner ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale und das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.- Mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2000 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab, soweit es darauf eintrat. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; <ref-law>), die Rechtsprechung zu den Begriffen Rückfall und Spätfolge (<ref-ruling> f. Erw. 2c) sowie zu dem für die Leistungspflicht der Unfallversicherung vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der beim Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung und den als Rückfall oder Spätfolgen geltend gemachten Beschwerden (<ref-ruling> f.) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.- a) Die SUVA hat dem Beschwerdeführer für die Folgen des Unfalls vom 7. Juni 1987 mit Verfügung vom 31. Oktober 1988 zunächst eine Integritätsentschädigung von 10 % zugesprochen, welche sie auf Grund der Zunahme der Arthrose in den Ellbogen und im rechten Handgelenk um 7,5 % erhöhte (Verfügung vom 15. September 1997, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 19. Mai 1998). Da der Beschwerdeführer nicht geltend macht, die Zusprechung einer Integritätsentschädigung von 17,5 % für die von der Anstalt anerkannten Beeinträchtigungen sei unangemessen, und da für eine solche Annahme sich auch keine Anhaltspunkte aus den Akten ergeben (<ref-ruling>), ist lediglich zu prüfen, ob die Integritätsentschädigung wegen zusätzlicher unfallkausaler Gesundheitsschädigungen zu erhöhen ist.
b) Das kantonale Gericht hat in einlässlicher und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Unterlagen richtig festgestellt, dass die der SUVA als Rückfall gemeldeten somatischen Beschwerden des Versicherten in den Armen, im Schulter- und Nackenbereich, entlang der Wirbelsäule mit Ausstrahlung in das Becken und die Beine, welche von mehreren Ärzten einem Fibromyalgie-Syndrom zugeordnet wurden, nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum Unfall stehen, woran die Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern vermögen. Ergänzende Abklärungen in medizinischer Hinsicht, insbesondere die Anordnung einer Begutachtung, erübrigen sich, da der rechtserhebliche Sachverhalt umfassend dokumentiert ist und von weiteren Untersuchungen keine neuen Erkenntnisse erwartet werden können. Soweit das Fibromyalgie-Syndrom als Schmerzverarbeitungsstörung zu qualifizieren und zusammen mit allfälligen anderen psychischen Störungen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs als psychische Unfallfolge anzuerkennen ist, worauf verschiedene fachärztliche Stellungnahmen hindeuten, fehlt es an der für die Leistungspflicht der SUVA weiter vorausgesetzten Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Zwar besteht grundsätzlich auch bei Beeinträchtigungen der psychischen Integrität Anspruch auf Integritätsentschädigung (<ref-ruling> und 209). In Anlehnung an die im angefochtenen Entscheid wiedergegebene Rechtsprechung zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Unfall und psychisch bedingten Gesundheitsschäden mit Einschränkung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit gemäss <ref-ruling> und die psychiatrischen Lehrmeinungen ist indessen der Anspruch auf Integritätsentschädigung bei banalen bzw. leichten Unfällen regelmässig zu verneinen. Auch bei Unfällen im mittleren Bereich lässt sich die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Integritätsschadens in der Regel verneinen, ohne dass in jedem Einzelfall eine nähere Abklärung von Art und Dauerhaftigkeit des psychischen Schadens vorzunehmen wäre. Etwas anderes gilt nur ausnahmsweise, namentlich im Grenzbereich zu den schweren Unfällen, wenn auf Grund der Akten erhebliche Anhaltspunkte für eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der psychischen Integrität bestehen, die einer Besserung nicht mehr zugänglich zu sein scheint (<ref-ruling> f. Erw. 5c bb und 214).
Da der Unfall vom 7. Juni 1987 - Sturz von der Treppe des Wohnhauses - auf Grund des augenfälligen Geschehensablaufs und der vom Beschwerdeführer erlittenen Verletzungen nicht als mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den schweren Unfällen zu qualifizieren ist, entfällt ein Anspruch auf eine Entschädigung für eine psychische Beeinträchtigung der Integrität.
3.- Auf den Antrag des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung für das kantonale Verfahren ist nicht einzutreten, da die Vorinstanz hierüber mangels eines entsprechenden Gesuches nicht entschieden hat, weshalb es insoweit an einem Anfechtungsgegenstand und damit einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt.
4.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung kann nicht stattgegeben werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als aussichtslos bezeichnet werden muss (Art. 152 OG; <ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht
des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 12. November 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55beb19b-a67b-4a48-9c2a-7232b75eb70d', 'eb8efb9b-c46a-4d09-ab36-135b50264f2a'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f7264324-dece-4f37-9aa5-0143a58d7c57 | 2,012 | it | Fatti:
A. Nei confronti dell'avv. dott. A._ nel 2002 è stato aperto un procedimento penale per ipotesi di violazione di domicilio (<ref-law>). Per quanto qui interessa, l'11 febbraio 2009, il Procuratore pubblico (PP) ha poi emanato un decreto di accusa, proponendone la condanna a quindici aliquote giornaliere da fr. 2'160.-- ciascuna, sospese condizionalmente per un periodo di prova di due anni, e al pagamento di una multa.
B. In seguito all'opposizione presentata dall'interessato, il 23 febbraio 2009 l'incarto è stato trasmesso alla Pretura penale. Il presidente della Pretura penale (in seguito: Presidente), respinte diverse richieste di sospensione e di posticipazione del dibattimento formulate dall'accusato, lo ha poi fissato, in accoglimento di una domanda di posticipazione del PP, per il 22 settembre 2009 alle ore 9.00.
C. Il 21 settembre 2009, un nuovo, terzo patrocinatore dell'accusato ha comunicato d'averne assunto il mandato unitamente alla collega di studio, sorella del Presidente: quest'ultima, contattata telefonicamente dal fratello, il giorno seguente ha annunciato per fax un'eventuale revoca del suo mandato. Preso atto di queste comunicazioni, il 22 settembre il Presidente, prima di aprire il dibattimento, ne ha comunicato la posticipazione alle ore 14.00 del pomeriggio, precisando che il processo sarebbe stato presieduto dal pretore C._. Con fax delle ore 13.39, il difensore ha eccepito la nullità del predetto verbale, sostenendo che il Presidente avrebbe dovuto escludersi già il giorno precedente e non avrebbe potuto citare le parti al dibattimento per il pomeriggio del giorno seguente. Adduceva una violazione dell'<ref-law>/TI, secondo cui il giudice deve notificare la sua esclusione alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello (CRP), la quale, verificatane la causa, provvede alla sostituzione. Il pomeriggio del 22 settembre 2009, il pretore C._, procedendo in via contumaciale, ha ritenuto A._ colpevole di violazione di domicilio, condannandolo alla pena proposta nel decreto d'accusa.
D. Contro la mancata esclusione, il 28 settembre 2009 il condannato ha presentato alla CRP un ricorso e un'istanza di ricusa nei confronti del Presidente, perché questi, invece di escludersi, aveva rinviato il dibattimento, provveduto a farsi sostituire da un altro pretore e citato le parti per il pomeriggio: ha pure proposto un ricorso per cassazione. Con giudizio del 26 agosto 2010, la CRP ha ritenuto l'istanza di ricusa irricevibile, poiché tardiva e respinto il ricorso in quanto ricevibile. Avverso questo giudizio A._ ha presentato un ricorso in materia penale al Tribunale federale, che con sentenza 1B_333/2010 del 14 ottobre 2011 ha accolto il ricorso, annullato la decisione 26 agosto 2010 della CRP e rinviato la causa per nuovo giudizio, poiché essa aveva ritenuto a torto tardiva la domanda di ricusa.
Con decisione del 10 aprile 2012 la Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP) ha poi respinto l'istanza di ricusa e il ricorso.
E. Nel frattempo, il 14 ottobre 2009, ha avuto luogo il dibattimento per lo spurgo della contumacia, conclusosi con la condanna del ricorrente. Con giudizio del 26 aprile 2011 (impugnato dinanzi al Tribunale federale, cause 6B_411-419-420/2011), la Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino ha respinto il ricorso proposto da A._ contro il giudizio contumaciale del 22 settembre 2009, mentre ha accolto quello contro la sentenza del 14 ottobre 2009 di revoca della sentenza contumaciale, prosciogliendolo.
F. A._ impugna il giudizio del 10 aprile 2012 della CRP con un ricorso in materia penale al Tribunale federale. Riguardo all'istanza di ricusa, chiede, in via principale, di annullarlo e di accertare che a partire dal 21 settembre 2009 nei confronti del Presidente sussiste un motivo di esclusione, e, in via subordinata, di rinviare gli atti alla CRP per nuovo giudizio; nel merito, postula di accertare la nullità degli atti compiuti dal Presidente e del giudizio contumaciale, subordinatamente di accertare l'incompetenza della CRP riguardo alla decisione di rinvio e l'illiceità di quella di nomina del giudice C._.
G. La CRP e il Presidente non presentano osservazioni e si rimettono al giudizio del Tribunale federale, il pretore C._ non si è espresso, mentre D._ con osservazioni del 5 luglio 2012 propone di respingere il ricorso in quanto ammissibile. | Diritto:
1. 1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2 La legittimazione del ricorrente (art. 81 cpv. 1 lett. b n. 1 LTF), la tempestività del gravame (<ref-law>) contro una decisione emanata dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>) e l'ammissibilità del ricorso in materia penale, visto che l'impugnazione di decisioni incidentali su una domanda di ricusazione (<ref-law>) segue essenzialmente quella della vertenza di fondo (<ref-ruling> consid. 1.4), sono pacifiche.
1.3 L'asserita lesione del diritto di essere sentito (<ref-law>) poiché la decisione impugnata sarebbe insufficientemente motivata, è chiaramente infondata, ritenuto ch'essa si esprime, su 24 pagine, su tutti i punti rilevanti per il giudizio (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 5.2).
2. 2.1 La Corte cantonale ha ricordato che secondo il diritto vigente all'epoca, ogni giudice è escluso per legge dall'esercitare il suo ufficio, segnatamente per motivi di parentela (art. 40 lett. c e d CPP/TI) e che dal momento in cui il magistrato viene a conoscenza di una causa che lo esclude, egli deve astenersi da qualsiasi atto giudiziario, pena la nullità di quelli ulteriormente compiuti (<ref-law>/TI). I giudici della Pretura penale notificano la loro esclusione alla CRP, che, verificatane la causa, provvede alla sostituzione (art. 42 cpv. 1 e 2 CPP/TI). Ogni giudice può inoltre essere ricusato quando vi sia ragionevole motivo per dubitare della sua imparzialità nel procedimento o quando ometta di notificare la sua esclusione (<ref-law>/TI).
Preso atto della decisione di rinvio del Tribunale federale, la CRP ha esaminato la vertenza anche sotto il profilo del nuovo diritto (<ref-law>), segnatamente dell'art. 56 lett. e CPP, secondo cui chi opera in seno a un'autorità penale si ricusa, tra l'altro, se è parente o affine in linea retta, o in linea collaterale fino al secondo grado incluso, di un patrocinatore di una parte. Ha ricordato che fino alla decisione sulla ricusa il ricusando continua a esercitare la sua funzione (<ref-law>), norma interpretata come volta a impedire che il procedimento sia interrotto da una domanda di ricusazione manifestamente infondata, ciò che non appariva essere tuttavia il caso in concreto, considerato l'obbligo del Presidente di ricusarsi dovuto all'assunzione del mandato di patrocinio da parte della sorella. Al riguardo occorre rilevare che detta disciplina non è comunque applicabile nella fattispecie, visto che si è in presenza dell'eccezione prevista dall'<ref-law>, poiché il Presidente non si era opposto alla domanda di ricusa.
2.2 Circa lo svolgimento dei fatti, la CRP ha rilevato che il 21 settembre 2009 l'avv. Patrick Gianola ha comunicato per fax alla Pretura penale di aver assunto con la collega di studio E._ (sorella del Presidente) il patrocinio del ricorrente, chiedendo un rinvio del dibattimento poiché disponeva soltanto di una parte degli atti. Il giorno seguente, un minuto prima dell'inizio del dibattimento, la legale ha dichiarato che il ricorrente le avrebbe comunicato l'intenzione di revocarle il mandato non appena atterrato dal volo Zurigo-Ginevra. Il Presidente, preso atto di queste comunicazioni, prima ancora di aprire il dibattimento, ha avvisato i legali presenti, tra cui sua sorella, della posticipazione del dibattimento alle ore 14.00 del pomeriggio dello stesso giorno, informandoli che lo stesso sarebbe stato presieduto dal pretore C._.
La CRP ne ha dedotto che in questa situazione di "generale incertezza" in merito ai membri del collegio di difesa, in particolare riguardo alla comunicazione della sorella circa un'eventuale revoca del mandato, il Presidente si sarebbe trovato nell'impossibilità di decidere se fosse o no adempiuto un motivo di ricusazione, poiché ciò sarebbe dipeso dai propositi del ricorrente appena atterrato a Ginevra.
2.3 Riguardo ai motivi di esclusione, la CRP rileva che la mattina del 22 settembre 2009 sarebbe sussistita una situazione contraddittoria e di incertezza riguardo al patrocinio del ricorrente, da lui creata per effetto di due comunicazioni contrastanti tra di loro e spedite a breve distanza nell'imminenza dell'inizio del dibattimento, una situazione non stabilizzata ma in evoluzione, poiché era stata preannunciata una prossima revoca del mandato della sorella del Presidente, circostanza che non avrebbe consentito a quest'ultimo di decidere se fosse realizzato un caso di ricusa. Non era quindi necessario procedere alla notifica giusta l'<ref-law>/TI, gli estremi di un caso di esclusione non essendo certi. Questa situazione sarebbe stata creata ad arte e configurerebbe quindi un abuso di diritto, visto che avrebbe reso il ricorrente "dominus" della situazione e inibito l'agire del Presidente, facendo dipendere le sorti del dibattimento da una preannunciata e poi non pervenuta decisione di revoca del citato mandato. In una siffatta situazione di "pre-esclusione", il Presidente di fatto avrebbe semplicemente accolto la richiesta del ricorrente di posticipare l'inizio del dibattimento e "organizzativamente" designato quale subentrante un altro pretore, l'unico presente quel giorno, "risolvendo alla radice il quesito della esclusione o meno". In una situazione di manifesto abuso e nell'imminenza della prescrizione, l'alternativa scelta dal Presidente sarebbe stata "l'unica soluzione ragionevole e praticabile". Ciò poiché una regolare e corretta amministrazione della giustizia non avrebbe consentito di lasciare perdurare nel tempo una situazione di incertezza creata ad arte e abusiva, che avrebbe permesso di far intervenire la prescrizione. La CRP insiste sulla tesi secondo cui gli atti compiuti dal Presidente costituirebbero decisioni "organizzative", adottate in una situazione di "incertezza, contraddittoria ed evolutiva, creata ad arte dal reclamante", prima che si realizzasse la situazione di esclusione, per cui non sarebbero nulle.
3. 3.1 In concreto è pacifico che la domanda di ricusa era tempestiva (<ref-ruling> consid. 2.2 in fine). La garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (<ref-ruling> consid. 3.1 e rinvii). Essa è attuata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 8a). Indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale (art. 30 cpv. 1), concretata ora dall'<ref-law>, e la CEDU (art. 6 n. 1) assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale. Sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.2.1).
3.2 La ricusa riveste un carattere eccezionale (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 4). Sotto il profilo oggettivo, occorre ricercare se la persona ricusata offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano considerarsi oggettivamente giustificate (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.1, 20 consid. 4.2).
3.3 La tesi della CRP, secondo cui il magistrato ricusato non avrebbe avuto alcuna ragione per escludersi immediatamente, poiché il procedimento si trovava ancora nella fase predibattimentale, chiaramente non regge. Essa accerta correttamente, che se la presenza della sorella del Presidente nel collegio difensivo fosse stata sicura, egli sarebbe stato obbligato a escludersi, sia secondo l'art. 40 lett. d CPP/TI sia giusta l'art. 56 lett. e CPP. Ora, la realizzazione di questo presupposto era manifesta al momento in cui egli ha deciso di posticipare il dibattimento e farsi sostituire da un altro giudice: sua sorella, che aveva dimostrato di patrocinare il ricorrente producendo la relativa procura, si era anche presentata al dibattimento chiedendone il rinvio. Egli era quindi chiaramente obbligato a escludersi, come effettivamente l'ha fatto, seppur tardivamente, facendosi poi sostituire da un altro giudice. La circostanza che, al dire del Presidente, quel pomeriggio fosse presente soltanto il giudice da lui incaricato per il dibattimento pomeridiano è inconferente, rilevato ch'egli doveva escludersi immediatamente, astenendosi dal compiere qualsiasi atto giudiziario foss'anche di natura organizzativa, come ancora si vedrà e come era noto al Presidente, nemmeno l'imminente prescrizione imponeva che il procedimento dovesse svolgersi lo stesso giorno. Giova rilevare che le parti non asseriscono, né ciò risulta dagli atti di causa, che il mandato conferito alla legale sarebbe stato revocato, né ch'ella vi avesse rinunciato. Ora, quando il motivo di esclusione è costituito, come nella fattispecie, da una causa fattuale specifica (parentela), non sussiste alcun margine di manovra: la persona interessata deve escludersi automaticamente (cfr. JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n. 4 ad art. 57).
3.4 In effetti, l'unico motivo addotto dalla Corte cantonale per ritenere che il Presidente non avrebbe dovuto notificare la propria esclusione alla CRP ed effettuare i criticati atti è in sostanza l'asserito imminente intervento della prescrizione.
3.4.1 Al riguardo occorre ricordare che il procedimento a carico del ricorrente è stato aperto per fatti avvenuti il 4 ottobre 2002 e che soltanto l'11 febbraio 2009 il PP ha emanato un decreto di accusa. Dalla decisione impugnata non risulta che questo ritardo sia stato provocato, per lo meno in misura preponderante, in maniera chiaramente abusiva dal ricorrente: questi sottolinea d'altra parte inazioni imputabili, al suo dire, in primo luogo alle autorità inquirenti e giudiziarie cantonali. Del resto, il dibattimento era precedentemente già stato posticipato, su richiesta del 4 agosto 2009 del PP, al 22 settembre successivo. Sia come che sia, la questione non dev'essere esaminata oltre.
3.4.2 Del resto, né il Presidente né la CRP, giustificando il mancato ossequio dell'<ref-law>/TI con l'imminenza della prescrizione, indicano quando la stessa sarebbe intervenuta. Nella decisione impugnata si rileva semplicemente che la sostituzione dei legali sarebbe avvenuta "nell'immediata imminenza della prescrizione" e che il reato a suo carico "era (molto) prossimo alla prescrizione". Questo generico accenno non motiva affatto la giustificazione che il Presidente doveva agire immediatamente, ossia lo stesso giorno, senza poter far capo alla procedura di cui all'<ref-law>/TI.
Nel gravame il ricorrente rileva che il rinvio di qualche giorno del dibattimento non avrebbe comportato l'intervento della prescrizione, che sarebbe intervenuta solo settimane dopo i contestati atti compiuti dal Presidente: conclusione né contestata dalla CRP né dall'opponente. Ritenuto che secondo la decisione impugnata i fatti oggetto del procedimento penale sarebbero avvenuti il 4 ottobre 2002, la tesi non parrebbe d'altra parte infondata.
3.4.3 Neppure il generico riferimento della CRP, secondo cui l'<ref-law>/TI costituirebbe una "norma desueta non più applicata da tempo", è dimostrato. Per di più il ricorrente fa valere, rettamente e senza che la CRP contesti nella replica tale tesi, che detta norma è stata richiamata e applicata dalla stessa pochi anni prima (decisioni 60.2006.215 del 24 luglio 2006 e 60.2005.106 del 18 maggio 2005).
3.5 Del resto, la posticipazione del dibattimento al pomeriggio nemmeno ha consentito ai nuovi legali, che non avevano avuto accesso a tutti gli atti del procedimento, di preparare efficacemente la difesa: ciò contrasta con le garanzie di cui all'art. 6 n. 3 lett. b CEDU, secondo cui ogni accusato ha diritto a disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la propria difesa. D'altra parte, difficilmente in siffatte circostanze, anche il nuovo pretore ha potuto disporre del tempo sufficiente per esaminare compiutamente la vertenza (<ref-ruling> consid. 2.1).
4.1 La CRP incentra la propria decisione sul cambiamento del collegio difensivo poco prima dell'inizio del dibattimento e sulla preannunciata rescissione del mandato da parte della patrocinatrice nell'imminenza dello stesso. Afferma che senza l'incertezza creata da questo preannuncio, l'esclusione del Presidente sarebbe stata manifesta.
4.2 Al riguardo si giustifica ricordare che nel quadro della precedente causa 1B_333/2010 del 14 ottobre 2011, nelle proprie osservazioni, sulle quali le parti avevano potuto esprimersi, il Presidente ammetteva d'aver contattato tele-fonicamente il 21 settembre 2009 la sorella, al suo dire tuttavia, non per invitarla a rescindere il mandato, come sostenuto e ribadito dal ricorrente pure nel ricorso in esame, ma per avere conferma dell'assunzione del patrocinio e verificare se sapesse che lui fungeva da giudice in quella causa. Riguardo al mandato, avrebbe poi ricevuto da lei due telefonate. Il ricorrente sostiene per contro che la legale, in seguito alle telefonate in questione e per compiacenza verso il fratello, si sarebbe adoperata, invero invano, per farsi confermare la possibilità di rescindere il mandato: da qui la relativa comunicazione prima del dibattimento. Ne deduce che l'incertezza non sarebbe stata creata da lui bensì dal Presidente.
4.3 I motivi che hanno indotto la legale ad assumere il mandato ed eventualmente a tentare di disdirlo non sono decisivi e non devono essere esaminati, così come la questione di sapere se l'asserita situazione di incertezza sia stata provocata dal collegio difensivo o, in parte, dal Presidente. In effetti, accertato che sua sorella prima dell'inizio del dibattimento rappresentava ancora il ricorrente, egli doveva semplice-mente escludersi, senza compiere ulteriori atti. Un'eventuale futura revoca del mandato, in siffatte circostanze, era del tutto ininfluente sulla decisione della sua esclusione immediata.
4.4 La tesi principale della CRP si esaurisce nell'affermazione: "La situazione di incertezza, contraddittoria ed evolutiva creata (ad arte) riguardo al collegio di difesa del ricorrente era infatti tale da non consentire ancora (...) di decidere se dovesse ricusarsi (nel caso di mancata revoca del mandato di patrocinio a favore della sorella) o meno (in caso di revoca del mandato)." Contrariamente a questa conclusione, è manifesto che non sussisteva alcuna incertezza, né contraddittoria né evolutiva: ancora prima dell'inizio del dibattimento il ricorrente era patrocinato dalla sorella del Presidente, che era quindi tenuto a escludersi e notificare tale fatto alla CRP. Inoltre, anche l'insistenza nel voler effettuare il dibattimento lo stesso giorno si prestava a suscitare nelle parti l'impressione ch'egli volesse far condannare a ogni costo il ricorrente. Tutti questi comportamenti giustificano, anche se intesi solo nell'interesse della causa, legittimi dubbi e malintesi su una sua possibile imparzialità, sulla sua non prevenzione nei confronti del ricorrente e sulla fiducia nell'amministrazione della giustizia (sulla prevenzione di un giudice che eserciti pressione sul patrocinatore di un accusato, che contatti un patrocinatore e sulla comunicazione di una sua opinione provvisoria sulla vertenza vedi <ref-ruling> consid. 2.2 e 2.6.3; <ref-ruling> consid. 2.1-2.4 e 2.6 pag. 246).
4.5 Nelle descritte circostanze, la CRP non poteva pertanto ritenere il comportamento del ricorrente in relazione al cambiamento dei patrocinatori come abusivo e lesivo della buona fede ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. a e b CPP. Al riguardo nemmeno occorre esaminare il quesito di sapere se, come sostenuto dal ricorrente e peraltro rilevato dalla CRP, egli abbia cambiato una sola volta il patrocinatore, avendo dovuto rinunciare al secondo su istanza della parte civile, che adduceva un presunto conflitto di interessi. Un abuso nell'esercizio dei diritti di difesa, segnatamente riguardo alla sostituzione di difensori a meri scopi dilatori, non può d'altra parte essere ammesso alla leggera (sull'invocazione abusiva dei diritti della difesa per meri scopi dilatori vedi <ref-ruling> consid. 3.2.4; sull'apparenza di prevenzione quando il giudice esprime dubbi su pretese tattiche temporeggiatrici del difensore vedi sentenza 1B_221/2007 del 16 gennaio 2008 consid. 4.2, in AJP 2008 pag. 774).
4.6 Neppure infine occorre esaminare la questione di sapere se il fatto che il collegio difensivo fosse composto anche da un avvocato dello stesso studio legale nel quale collabora la sorella del Presidente avrebbe costituito un ulteriore motivo di esclusione ai sensi dell'art. 40 lett. d CPP/TI.
5. 5.1 Riguardo agli atti compiuti dal giudice ricusato, la CRP rinvia ai motivi addotti nella sua precedente decisione del 26 agosto 2010. Nella sentenza 1B_333/2010 il Tribunale federale, visto che aveva accolto il ricorso relativamente al mancato esame della domanda di ricusa, non si era espresso in proposito.
Misure procedurali decise da un giudice, siano esse corrette o errate, di per sé non giustificano, in linea generale, un'apparenza di prevenzione nei confronti di chi le ha adottate: esse possono essere censurate nell'ambito dei rimedi di diritto previsti all'uopo (<ref-ruling> consid. 3b/bb e rinvii). La stessa conclusione vale riguardo a una decisione eventualmente erronea sotto il profilo sostanziale (<ref-ruling> consid. 3b pag. 404). Diverso può essere il caso quando siano commessi errori particolarmente grossolani o ripetuti, che devono essere considerati come una lesione grave degli obblighi incombenti a un giudice (<ref-ruling> consid. 3a: 115 Ia 400 consid. 3b).
5.2 Circa il rinvio del dibattimento per l'inizio del pomeriggio, la CRP ha ritenuto che si tratterebbe di una semplice posticipazione e non di un nuovo e diverso aggiornamento o di una nuova citazione. Ha stabilito che qualora la posticipazione fosse considerata quale rinvio, contro lo stesso non sarebbe dato il ricorso e ch'essa non sarebbe competente a dirimere la questione, essendolo secondo l'<ref-law>/TI il giudice del merito. Ha aggiunto che in concreto la posticipazione, essendo stata comunicata prima dell'apertura del procedimento, tecnicamente non costituiva comunque un rinvio, né si trattava di una decisione di direzione del dibattimento ai sensi dell'<ref-law>/TI, pure impugnabile solo dinanzi al giudice di merito, visto che il dibattimento non era iniziato. Ha quindi ritenuto, per esclusione, ch'essa costituirebbe una "decisione organizzativa del presidente anteriore al dibattimento", impugnabile dinanzi alla CRP. Ribadita l'asserita incertezza riguardo al mandato di patrocinio assunto dalla legale che aveva chiesto di aggiornare il processo (a ragione del vero per avere il tempo necessario per consultare gli atti di causa), ha qualificato tale comportamento come un "venire contra factum proprium", lesivo quindi del principio della buona fede e pure arbitrario. La decisione adottata dal Presidente sarebbe quindi stata logica e opportuna.
5.3 Questa conclusione non può essere condivisa. Non si tratta in effetti di sapere se la criticata posticipazione sia logica e opportuna, bensì se essa sia giuridicamente corretta. Ora, come si è visto, il Presidente, accertato che sua sorella patrocinava ancora il ricorrente, doveva escludersi e astenersi dal compiere qualsiasi atto giudiziario, tra i quali rientra manifestamente la posticipazione di poche ore del dibattimento, chiesto peraltro per gli importanti motivi già esposti.
5.3.1 Per di più, nel "verbale di dibattimento" del 22 settembre 2009, il Presidente, assistito dalla segretaria, ha stabilito, presenti i difensori delle parti, il rinvio e la direzione dello stesso da parte del giudice C._, precisando, in maniera contraddittoria, che questi atti sono stati compiuti "ancor prima di aprire il dibattimento".
5.3.2 Del resto, in tale ambito, non a torto il ricorrente richiama una sentenza della stessa CRP del 16 gennaio 2007 (apparsa in RtiD I-2008 n. 10 pag. 568 e segg.), con la quale essa ha deciso che, contrariamente alla decisione di aggiornare il dibattimento, ove le citazioni sono staccate dal presidente giusta l'<ref-law>/TI prima dello stesso, queste hanno carattere organizzativo e sono impugnabili dinanzi alla CRP, mentre la decisione sul rinvio, come in concreto, rientra nella competenza della Corte e dev'essere decisa all'inizio (e non prima) del dibattimento. Come risulta anche dal verbale di dibattimento, il criticato atto non costituisce una citazione allo stesso, bensì un suo rinvio, atto che non rientrava pertanto nelle competenze del Presidente e che non poteva essere adottato prima di aprirlo. Anche per questo motivo, quest'atto giudiziario è nullo, come previsto dall'<ref-law>/TI. Rilevato che il ricorrente ha tempestivamente chiesto la nullità di tali atti, questi sarebbero comunque annullabili (sulla nullità vedi <ref-ruling> consid. 3.1; sentenza 1C_522/2011 del 20 giugno 2012 consid. 3.1 destinata a pubblicazione; così anche secondo l'<ref-law>, cfr. VERNIORY, loc. cit., n. 1 ad art. 60).
5.4 La posticipazione del dibattimento all'inizio del pomeriggio dello stesso giorno, ricordato che i legali del ricorrente non avevano potuto consultare tutti gli atti di causa e che pure il giudice scelto dal Presidente aveva soltanto poche ore a disposizione per esaminarli, lascia inoltre sorgere non pochi dubbi anche sulla legittimità di tale rinvio.
Certo, a determinate condizioni, in particolare quando il prolungamento della procedura sia imputabile in maniera determinante a ripetute richieste di proroghe, differimenti e posticipazioni da parte dell'accusato e dei suoi patrocinatori, l'imminenza della prescrizione può giustificare l'aggiornamento o la convocazione a un dibattimento anche a corto termine (<ref-ruling> consid. 2.3.1-2.4). È anche vero che in concreto il cambiamento dei difensori e il conferimento del mandato alla sorella del Presidente può far sorgere sospetti di una strategia difensiva meramente dilatoria (sull'invocazione abusiva dei diritti della difesa per manovre tattiche temporeggiatrici vedi <ref-ruling> consid. 3.2.4; <ref-ruling> consid. 4.1.5). Ciò nondimeno, tale atteggiamento, contrariamente alla tesi della CRP, non ha comportato alcuna situazione di incertezza contraddittoria ed evolutiva: preso atto che il ricorrente era difeso dalla sorella, il Presidente doveva semplicemente escludersi.
5.5 Riguardo alla sostituzione del giudice sempre decisa dal Presidente, la CRP rileva che, qualora non fosse stata preannunciata la revoca del mandato alla sorella, non si sarebbe realizzato un motivo oggettivo di esclusione. Anche in tale contesto la Corte cantonale ritiene, richiamata la presunta situazione di incertezza, che "organizzativamente" il Presidente avrebbe "saggiamente" fatto subentrare un altro giudice, quale unica soluzione ragionevole e praticabile per garantire una corretta amministrazione della giustizia, non essendo consentito "lasciare perdurare nel tempo, ad libitum" del ricorrente, la condizione di incertezza circa la realizzazione o meno di un caso di esclusione.
La tesi non può essere seguita. È infatti ovvio che il Presidente, di fronte al patrocinio del ricorrente da parte di sua sorella, doveva escludersi, non spettandogli di decidere, sulla base di motivi di mera praticabilità, egli medesimo la propria sostituzione. Ne segue che, come il rinvio del dibattimento, anche la designazione del giudice sostituto sono atti nulli, come lo sono del resto tutti quelli successivi.
5.6 Visto l'esito del gravame, non occorre esaminare le ulteriori censure concernenti asserite violazioni di altre norme di procedura.
6. Il ricorso deve pertanto essere accolto e la decisione impugnata annullata. In applicazione dell'<ref-law>, la domanda di ricusa dev'essere accolta (DTF <ref-ruling> consid. 3 inedito; sentenza 1B_407/2011 del 21 novembre 2011 consid. 3). Le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 e art. 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto e la decisione emanata dalla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello il 10 aprile 2012 è annullata.
2. La domanda di ricusa nei confronti del Presidente della Pretura penale
è accolta.
3. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico dell'opponente, che rifonderà al ricorrente un'indennità di fr. 2'000.-- per ripetibili della sede federale.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, alla Pretura penale, alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello e, per conoscenza, alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b7858deb-c2b1-451f-9758-d9fd3fcdb9de', '5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', 'd6e11333-b744-4d1a-8942-a9ab96dfa621', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '2f51d629-38b6-4de8-88fb-485d80d658a9', '8777ebb2-9f4e-4243-96b2-c2ca4d973b88', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '2f51d629-38b6-4de8-88fb-485d80d658a9', 'bf916061-84c2-4826-90e3-79417ff19236', '96d36990-a4ac-42a5-ad81-e081911ccbc9', 'ccaf70f0-9924-4ce5-b04d-692a07ef0503', '2f51d629-38b6-4de8-88fb-485d80d658a9', '2f51d629-38b6-4de8-88fb-485d80d658a9', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
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Sachverhalt:
A. Die 1974 geborene A._ arbeitete nach dem Abschluss ihrer Lehre als Zahnarztgehilfin teilweise im erlernten Beruf, teilweise in verschiedenen Überbrückungstätigkeiten, bevor sie ab Oktober 1996 als Kassa- und Infomitarbeiterin der Firma E._ AG angestellt wurde.
Am 29. November 1994 war A._ als Beifahrerin in einem Personenwagen in einen Auffahrunfall verwickelt, in dessen Folge sie Schmerzen im Hinterkopf, in der Halswirbelsäule (HWS), im Rücken sowie in der rechten Rippengegend verspürte. Die Behandlung konnte bei eingetretener Beschwerdefreiheit Mitte Dezember 1994 abgeschlossen werden. Ab Oktober 1995 litt die Versicherte wieder unter Schmerzen im Bereich der rechten Schulter und der rechten Nackenmuskulatur, was zu Abklärungen an der Klinik B._ Anlass gab (Berichte vom 28. Oktober 1996, 22. Januar und 3. Februar 1997).
Anlässlich der Wassergeburt ihres ersten Kindes am 24. September 1999 traten Schmerzen im Bereich der Halswirbelsäule und der rechten Schulter mit Schwächung des rechten Armes auf. Dr. med. R._, Oberärztin der Frauenklinik des Spitals Y._, diagnostizierte einen Verdacht auf Zerrung/Unterkühlung im Schulterbereich (Arztzeugnis vom 9. August 2000). Dr. med. H._, Spezialärztin FMH für Physikalische Medizin, äusserte in einem Bericht vom 5. Januar 2000 einen Verdacht auf Scapula alata, welcher durch eine Untersuchung bei Dr. med. W._, Spezialarzt FMH für Neurologie, bestätigt wurde (Bericht vom 31. Januar 2000). Die Diagnose lautete: "Status nach neuralgischer Schulteramyotrophie im September 1999 mit residueller Parese des M. serratus anterior und konsekutiver Scapula alata, Dysbalance-Syndrom des rechten Schultergürtels mit Schulterknarren (Snapping der Scapula) und Status nach HWS-Schleudertrauma 1994."
Am 18. Juli 2000 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte verschiedene Unterlagen berufsbezogener, versicherungstechnischer und medizinischer Art ein, unter Letzteren ein multidisziplinäres Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ (MZX) vom 18. März 2002. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1. Oktober 2002 das Leistungsbegehren ab.
Am 18. Juli 2000 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte verschiedene Unterlagen berufsbezogener, versicherungstechnischer und medizinischer Art ein, unter Letzteren ein multidisziplinäres Gutachten des Medizinischen Zentrums X._ (MZX) vom 18. März 2002. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1. Oktober 2002 das Leistungsbegehren ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2003 abgewiesen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juni 2003 abgewiesen.
C. A._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, vorinstanzlicher Entscheid und Verwaltungsverfügung seien aufzuheben und es sei ihr mindestens eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter wird die Rückweisung zur Vornahme weiterer Abklärungen über den Invaliditätsgrad beantragt.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Gesetzesbestimmungen und Grundsätze zutreffend dargelegt. Es betrifft dies: die Nichtanwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des seit 1. Januar 2003 in Kraft stehenden Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000, den Begriff der Invalidität (Art. 4 IVG); die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG); die Bemessung der Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs bei erwerbstätigen Versicherten (Art. 28 Abs. 2 IVG), nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs bei Nichterwerbstätigen (Art. 28 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 26bis und Art. 27 Abs. 1 IVV; <ref-ruling> Erw. 2a; AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) und nach der gemischten Methode bei teilweise Erwerbstätigen (Art. 27bis Abs. 1 IVV) und schliesslich die praxisgemässen Anforderungen an einen beweistauglichen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass auch die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) im vorliegenden Fall keine Anwendung finden, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 1. Oktober 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass auch die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des IVG (4. IVG-Revision, AS 2003 3837) im vorliegenden Fall keine Anwendung finden, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 1. Oktober 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente.
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente.
3. Alle mit dem Fall befassten Ärzte und Gutachter sind sich darin einig, dass bei der Beschwerdeführerin eine Scapula alata rechts vorliegt. Umstritten ist, welche Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sich daraus ergeben. Dr. med. H._ erachtete in ihrem Bericht vom 14. August 2000 eine bleibende Arbeitsunfähigkeit für nicht gegeben, zumindest soweit voraussehbar. Eingeschränkt sei die Versicherte aber bei starken Belastungen des rechten Arms, Überkopfarbeiten und beim Tragen und Heben schwerer Lasten. In der bisherigen Berufstätigkeit sei ein halbtägiges, in behinderungsangepassten Tätigkeiten ein volles Pensum zumutbar. Dr. med. W._ gab in seinem Bericht vom 23. Oktober 2000 an, die Fragen nach Einschränkungen in der beruflichen Tätigkeit oder im Haushalt nicht sicher beantworten zu können, doch bestehe wahrscheinlich keine schwerwiegende Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit als Verkäuferin. Dr. med. T._, Facharzt FMH für Chirurgie, diagnostizierte in seinem Arztbericht vom 6. Dezember 2000 zuhanden der Winterthur Versicherungen eine traumatische Rissläsion der Serratus-anterior-Muskulatur mit folgender Scapula alata rechts. Die Versicherte sei in ihrer beruflichen Tätigkeit und im Haushalt zu 50 % arbeitsfähig. Die Gutachter des MZX, die Dres. med. M._ und L._, zählten als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Scapula alata rechts und eine funktionelle Dysbalance der Schultergürtelmuskulatur auf, als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Inguinalhernie rechts, einen Status nach Distorsion der HWS 1994 und eine Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.1). Sie erachteten die Beschwerdeführerin als voll arbeitsfähig, sowohl in ihren bisherigen beruflichen Tätigkeiten als auch - unter Hinweis auf Unterstützung durch den Ehemann - im Haushalt. Am 14. August 2002 erstellte Dr. med. T._ aufgrund zweier inzwischen durchgeführter MRI-Untersuchungen des Schultergelenkes und der periscapulären Muskulatur einen weiteren Arztbericht, worin er eine definitive Atrophie mit höchstgradiger Verfettung der Serratus-anterior-Muskulatur festhielt. Die Versicherte sei in vielen Arbeiten wesentlich behindert, vor allem beim Arbeiten mit Gewichten in vorgehaltener Armstellung. In einem Nachtrag vom 27. August 2002 präzisierte er, die Arbeitsunfähigkeit betrage nach wie vor 50 %.
3. Alle mit dem Fall befassten Ärzte und Gutachter sind sich darin einig, dass bei der Beschwerdeführerin eine Scapula alata rechts vorliegt. Umstritten ist, welche Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sich daraus ergeben. Dr. med. H._ erachtete in ihrem Bericht vom 14. August 2000 eine bleibende Arbeitsunfähigkeit für nicht gegeben, zumindest soweit voraussehbar. Eingeschränkt sei die Versicherte aber bei starken Belastungen des rechten Arms, Überkopfarbeiten und beim Tragen und Heben schwerer Lasten. In der bisherigen Berufstätigkeit sei ein halbtägiges, in behinderungsangepassten Tätigkeiten ein volles Pensum zumutbar. Dr. med. W._ gab in seinem Bericht vom 23. Oktober 2000 an, die Fragen nach Einschränkungen in der beruflichen Tätigkeit oder im Haushalt nicht sicher beantworten zu können, doch bestehe wahrscheinlich keine schwerwiegende Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit als Verkäuferin. Dr. med. T._, Facharzt FMH für Chirurgie, diagnostizierte in seinem Arztbericht vom 6. Dezember 2000 zuhanden der Winterthur Versicherungen eine traumatische Rissläsion der Serratus-anterior-Muskulatur mit folgender Scapula alata rechts. Die Versicherte sei in ihrer beruflichen Tätigkeit und im Haushalt zu 50 % arbeitsfähig. Die Gutachter des MZX, die Dres. med. M._ und L._, zählten als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Scapula alata rechts und eine funktionelle Dysbalance der Schultergürtelmuskulatur auf, als Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Inguinalhernie rechts, einen Status nach Distorsion der HWS 1994 und eine Somatisierungsstörung (ICD-10: F45.1). Sie erachteten die Beschwerdeführerin als voll arbeitsfähig, sowohl in ihren bisherigen beruflichen Tätigkeiten als auch - unter Hinweis auf Unterstützung durch den Ehemann - im Haushalt. Am 14. August 2002 erstellte Dr. med. T._ aufgrund zweier inzwischen durchgeführter MRI-Untersuchungen des Schultergelenkes und der periscapulären Muskulatur einen weiteren Arztbericht, worin er eine definitive Atrophie mit höchstgradiger Verfettung der Serratus-anterior-Muskulatur festhielt. Die Versicherte sei in vielen Arbeiten wesentlich behindert, vor allem beim Arbeiten mit Gewichten in vorgehaltener Armstellung. In einem Nachtrag vom 27. August 2002 präzisierte er, die Arbeitsunfähigkeit betrage nach wie vor 50 %.
4. 4.1 Nach den Erwägungen der Vorinstanz durfte die IV-Stelle auf die Beurteilung der Ärzte des MZX abstellen, welche eine 100%ige Arbeitsfähigkeit angenommen hatten. Der im August 2002 verfasste Bericht des Dr. med. T._, welcher den MZX-Gutachtern noch nicht vorgelegen hatte, vermöge diese Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht in Frage zu stellen. Die Einschätzungen von Dr. T._ seien widersprüchlich; während laut Bericht vom 3. Juli 2002 im Prinzip mit dem rechten Arm alle Bewegungen ausgeführt werden könnten, sei dies eineinhalb Monate später nicht mehr der Fall. Eine solche Entwicklung sei auch angesichts der im August 2002 erhobenen Befunde nicht glaubhaft.
Dieser Beweiswürdigung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz meint in den beiden Berichten von Dr. T._ vom 3. Juli 2002 und 14. August 2002 einen Widerspruch auszumachen, indem sie ausführt, der Zustand der Beschwerdeführerin könne sich während eineinhalb Monaten nicht derart verschlechtert haben. Dabei übersieht das kantonale Gericht, dass die beiden Berichte auf völlig verschiedenen Grundlagen beruhen. Im Bericht vom 3. Juli 2002 führte Dr. T._ aus, der Zustand der Beschwerdeführerin habe sich in der Zwischenzeit, das heisst seit der Untersuchung vor zwei Jahren, nicht wesentlich verändert. Dazu ist festzuhalten, dass die ursprüngliche Untersuchung einen schlechteren Befund zeigte, als er ein Jahr später vom MZX erhoben worden ist. Dr. T._ stellte sodann in seinem Bericht vom 3. Juli 2002 eine eingehende Untersuchung mittels MRI in Aussicht. Gestützt auf diese MRI-Untersuchung attestierte er am 14. August 2002 einen eindrücklichen Zustand in Bezug auf die Scapula alata und eine definitive Atrophie mit höchstgradiger Verfettung der Serratus-anterior-Muskulatur. Aufgrund dieser Untersuchungsergebnisse war Dr. T._ in der Lage, die von der Beschwerdeführerin geklagten Schmerzen in den Schultern zu erklären: In diesem Bereich liege zwar kein struktureller pathologischer Befund vor, aber durch die Kippung der Scapula werde eine Fehlfunktion der Schulterstrukturen provoziert.
Die Abweichungen vom MZX-Gutachten sind offensichtlich. In diesem war lediglich die Rede von einer "mässigen Scapula alata" und die Serratus-anterior-Muskulatur wurde als leicht insuffizient beurteilt. Nachdem der Bericht von Dr. T._ vom 14. August 2002 auf einer MRI-Untersuchung beruht, während das MZX diese - laut Debrunner, Orthopädie, orthopädische Chirurgie, 4. Aufl. Bern 2002, S. 718, für die erweiterte Schulterdiagnostik am besten geeignete - Untersuchungsmethode nicht eingesetzt hat, ist medizinisch vom Bericht von Dr. T._ auszugehen.
4.2 Die vorliegenden ärztlichen Berichte ergeben kein klares Bild über die Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit und in der Haushalttätigkeit. Im Hinblick auf die durch die Kernspintomographie gewonnenen Erkenntnisse kann jedenfalls - entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts - nicht ohne weiteres von einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit in den bisher ausgeübten erwerblichen Tätigkeiten (wozu insbesondere auch der erlernte Beruf als Zahnarztgehilfin zu zählen ist) ausgegangen werden. Die Sache ist daher an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie, in Berücksichtigung der nach Erstellung des MZX-Gutachtens erhobenen medizinischen Befunde, ergänzende Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit vornehme. Dabei wird auch zu prüfen sein, in welchem Ausmass die Beschwerdeführerin ohne Behinderung erwerbstätig wäre. Je nach Ergebnis wird für den Haushaltbereich ein Betätigungsvergleich durchzuführen sein (vgl. Erw. 1 hievor). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2003 und die Verfügung vom 1. Oktober 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 2003 und die Verfügung vom 1. Oktober 2002 aufgehoben, und es wird die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch der Beschwerdeführerin neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse Grosshandel und Transithandel und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 10. Februar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f727e738-efbc-4ef4-b1dc-69034c7240f0 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Hotel-Restaurant X._ AG hat ihre Arbeitnehmer bei der HOTELA Kranken- und Unfallkasse des SHV (nachfolgend: HOTELA) kollektivtaggeldversichert mit einer Wartezeit von 60 Tagen. Der Angestellte E._erkrankte am 10. Januar 2001 und war bis 31. Mai 2001 zu 100 %, vom 1. Juni bis 24. Juni 2001 zu 50 % und ab 25. Juni 2001 zu 0 % arbeitsunfähig (Arztzeugnis des Dr. I._ Arzt für Allgemeine Medizin FMH, M._, vom 5. Juli 2001). Am 6. März 2001 meldete die Arbeitgeberin dessen Arbeitsunfähigkeit der Kasse. In Aufhebung ihrer ablehnenden Verfügung vom 16. März 2001 gewährte die HOTELA trotz verspäteter Anmeldung durch die Arbeitgeberin ausnahmsweise die vollen Leistungen (Einspracheentscheid vom 23. April 2001). Gestützt darauf bezahlte sie der Hotel-Restaurant X._ AG am 26. April 2001 nach Abzug der Wartefrist von 60 Tagen die Taggelder vom 11. bis 20. März 2001.
Mit Verfügung vom 11. Juli 2001 lehnte die HOTELA die Übernahme der Taggelder vom 21. März bis zum 25. Juni 2001 zufolge Meldepflichtverletzung ab. Auf Einsprache der Arbeitgeberin hin bestätigte sie die abweisende Verfügung mit der Begründung, für die Zeitspanne zwischen 10. Januar und 24. Juni 2001 entgegen den Reglementsbestimmungen kein monatliches Arztzeugnis zur Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit erhalten zu haben, sondern nur ein Schlusszeugnis zwei Wochen nach der Genesung des Versicherten (Einspracheentscheid vom 28. September 2001).
Mit Verfügung vom 11. Juli 2001 lehnte die HOTELA die Übernahme der Taggelder vom 21. März bis zum 25. Juni 2001 zufolge Meldepflichtverletzung ab. Auf Einsprache der Arbeitgeberin hin bestätigte sie die abweisende Verfügung mit der Begründung, für die Zeitspanne zwischen 10. Januar und 24. Juni 2001 entgegen den Reglementsbestimmungen kein monatliches Arztzeugnis zur Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit erhalten zu haben, sondern nur ein Schlusszeugnis zwei Wochen nach der Genesung des Versicherten (Einspracheentscheid vom 28. September 2001).
B. Die hiegegen von der Hotel-Restaurant X._ AG erhobene Beschwerde hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. September 2001 auf und verpflichtete die HOTELA, dem Zeitraum vom 21. März 2001 bis 25. Juni 2001 entsprechende Taggelder zu leisten (Entscheid vom 27. Juni 2002).
B. Die hiegegen von der Hotel-Restaurant X._ AG erhobene Beschwerde hiess das Kantonale Versicherungsgericht des Wallis gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. September 2001 auf und verpflichtete die HOTELA, dem Zeitraum vom 21. März 2001 bis 25. Juni 2001 entsprechende Taggelder zu leisten (Entscheid vom 27. Juni 2002).
C. Die HOTELA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei festzustellen, dass die Hotel-Restaurant X._ AG für die Zeit vom 21. März bis 25. Juni 2001 keinen Anspruch auf Krankentaggelder habe.
Während die Hotel-Restaurant X._ AG auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Krankenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheides eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
1.2 Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass nach der Rechtsprechung die Versicherer in ihren Statuten und Reglementen unter denselben Voraussetzungen wie unter dem alten Recht für den Fall einer Anzeige- bzw. Meldepflichtverletzung eine Leistungskürzung oder -verweigerung vorsehen können (<ref-ruling> f. Erw. 4a und b mit Hinweisen). Im Weitern hat die Vorinstanz die reglementarischen Bestimmungen der Kasse über die Meldepflicht im Krankheitsfall bzw. die Pflicht zur Bescheinigung durch ein Arztzeugnis sowie über die Folgen bei deren Nichteinhaltung (Art. 25 Abs. 2, 4 und 7 sowie Art. 32 des Reglements der Krankentaggeldversicherung der Kranken- und Unfallkasse des Schweizerischen Hotelier-Vereins in der Fassung vom Januar 2001) korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
Zu betonen bleibt, dass solche Ordnungsvorschriften nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als bundesrechtswidrig gelten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, sind die Kassen befugt, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürfen damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes, in RKUV 2002 Nr. K 228 S. 447 veröffentlichtes Urteil I. vom 28. August 2002, K 104/01; <ref-ruling>, 104 V 10 Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Zu betonen bleibt, dass solche Ordnungsvorschriften nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht als bundesrechtswidrig gelten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, sind die Kassen befugt, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürfen damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden; zudem darf die Sanktion nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen (zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenes, in RKUV 2002 Nr. K 228 S. 447 veröffentlichtes Urteil I. vom 28. August 2002, K 104/01; <ref-ruling>, 104 V 10 Erw. 2 und RKUV 1990 Nr. K 829 S. 4 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
2. 2.1 Es steht unbestrittenerweise fest, dass die Arbeitsunfähigkeit des von der Beschwerdegegnerin kollektivtaggeldversicherten E._nicht im Sinne des Reglements der Krankentaggeldversicherung (Erneuerung mindestens alle 30 Tage) mit ärztlichem Attest gemeldet und belegt wurde. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob diese vertragswidrige Unterlassung das Dahinfallen der Leistungspflicht aus der abgeschlossenen Taggeldversicherung für die Tage vom 21. März bis 25. Juni 2001 rechtfertigt, was die Beschwerdeführerin bejaht, das kantonale Gericht hingegen unter Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verneint hat.
2.2 In rechtlicher Hinsicht ist auch seitens der Vorinstanz zu Recht unbestritten, dass die Meldepflichtbestimmungen im Zusammenhang mit dem Nachweis einer das versicherte Taggeld auslösenden Arbeitsunfähigkeit, wie sie die Beschwerdeführerin unbestrittenerweise kennt und dem Beschwerdegegner ebenfalls nachgewiesenermassen bekannt waren, bundesrechtskonform sind (<ref-ruling>). Das kantonale Gericht ist jedoch zum Schluss gelangt, dass die Anwendung der Reglementsbestimmung, welche unstreitig den Leistungsausschluss bei unterbliebener Meldung vorsieht, unverhältnismässig ist. Sie begründet dies zur Hauptsache mit dem Vorliegen eines geringen Verschuldens. So führt sie aus, dass die Kasse aufgrund der Tatsache, dass ihr im März 2001 zwei Arztzeugnisse, welche bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestierten, vorgelegen haben, jederzeit hätte ihre Kontrollrechte wahrnehmen und zusätzliche Informationen einholen können. Nach Ausbleiben eines weiteren Zeugnisses im April hätte sie nachfragen und eines nachfordern können. Zudem seien lediglich zwei Atteste, nämlich Ende April 2001 und Ende Mai 2001, ausgeblieben. Dasjenige vom 5. Juli 2001 sei ohne Aufforderung sowie unverzüglich eingereicht worden. Schliesslich habe der Arzt die regelmässigen Kontrollen bestätigt.
Die Vorinstanz übersieht, dass die Beschwerdegegnerin schon zu Beginn der Arbeitsunfähigkeit die Dinge treiben liess, die erforderlichen Meldungen nicht erstattete, weshalb sich die Beschwerdeführerin im unangefochten gebliebenen Einspracheentscheid vom 23. April 2001 nur ausnahmsweise bereit erklärte, das versicherte Taggeld trotzdem zu bezahlen. Dabei wies sie nochmals explizit auf die Richtlinien im Reglement hin und hielt fest, dass sie sich in Zukunft danach richten werde. Bei dieser Ausgangslage ist es nicht zu beanstanden, wenn die beschwerdeführende Kasse das erneute Fehlverhalten zum Anlass nahm, nun von der reglementarisch vorgesehenen Rechtsfolge, der Leistungsverweigerung für den nicht von einer rechtzeitig erneuerten Meldung erfassten Zeitraum, Gebrauch zu machen. Darin kann weder eine gerichtlich zu korrigierende Bundesrechtswidrigkeit (Art. 104 lit. a OG) noch Unangemessenheit (Art. 132 lit. a OG) erblickt werden. Die vorinstanzliche Auffassung höhlt Bestimmungen, wie sie die beschwerdeführende Kasse in ihrem Reglement kennt, aus und entleert sie ihres Sinnes, wenn trotz nachgewiesener mehrfacher Unterlassungen, die allesamt nicht entschuldbar sind, von ihrer Anwendung abgesehen wird. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 27. Juni 2002 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 27. Juni 2002 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, E._, dem Kantonalen Versicherungsgericht des Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 7. April 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68', '8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68', '8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68'] | [] |
f72859c5-95d4-4aa4-9c85-6f2a78ae8b51 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1967 geborene S._ war über seinen Arbeitgeber X._ als Landwirtschaftsmitarbeiter bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) gegen die Folgen von Unfall versichert. Von seinem Arbeitgeber wurde der Versicherte für Bauarbeiten an die Y._ AG, Aufbereitungstechnik, ausgeliehen. Im Rahmen dieser Tätigkeit verunfallte er am 9. Oktober 1997 auf einer Baustelle der Autobahn A 16 bei Z._ tödlich. Die Visana, welcher der Unfall am 10. Oktober 1997 gemeldet worden war, teilte der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) am 2. März 1998 mit, da die Versicherungsunterstellung unklar sei, werde sie die sich aus dem Unfall ergebenden Leistungen vorerst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen, behalte sich jedoch das Rückforderungsrecht gegenüber der SUVA vor. Mit Verfügung vom 9. Juni 1998 lehnte die SUVA die Ausrichtung von Leistungen ab mit der Begründung, der Verstorbene sei im Zeitpunkt des Unfalls nicht bei ihr versichert gewesen. Die von der Witwe und dem Sohn des tödlich Verunfallten sowie der Visana hiegegen erhobenen Einsprachen wies die SUVA mit Entscheid vom 7. September 1999 ab. Die Visana erhob beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Verpflichtung der SUVA, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Da seiner Ansicht nach eine Frage der Zuständigkeit der SUVA zur Versicherung der Arbeitnehmer eines Betriebes zur Beurteilung anstand, trat das kantonale Gericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2000 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung.
A. Der 1967 geborene S._ war über seinen Arbeitgeber X._ als Landwirtschaftsmitarbeiter bei der Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana) gegen die Folgen von Unfall versichert. Von seinem Arbeitgeber wurde der Versicherte für Bauarbeiten an die Y._ AG, Aufbereitungstechnik, ausgeliehen. Im Rahmen dieser Tätigkeit verunfallte er am 9. Oktober 1997 auf einer Baustelle der Autobahn A 16 bei Z._ tödlich. Die Visana, welcher der Unfall am 10. Oktober 1997 gemeldet worden war, teilte der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) am 2. März 1998 mit, da die Versicherungsunterstellung unklar sei, werde sie die sich aus dem Unfall ergebenden Leistungen vorerst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erbringen, behalte sich jedoch das Rückforderungsrecht gegenüber der SUVA vor. Mit Verfügung vom 9. Juni 1998 lehnte die SUVA die Ausrichtung von Leistungen ab mit der Begründung, der Verstorbene sei im Zeitpunkt des Unfalls nicht bei ihr versichert gewesen. Die von der Witwe und dem Sohn des tödlich Verunfallten sowie der Visana hiegegen erhobenen Einsprachen wies die SUVA mit Entscheid vom 7. September 1999 ab. Die Visana erhob beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids und die Verpflichtung der SUVA, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen. Da seiner Ansicht nach eine Frage der Zuständigkeit der SUVA zur Versicherung der Arbeitnehmer eines Betriebes zur Beurteilung anstand, trat das kantonale Gericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2000 auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Sache zuständigkeitshalber an die Eidgenössische Rekurskommission für die Unfallversicherung.
B. Die Rekurskommission verneinte ihre Zuständigkeit, da dem Verfahren keine Unterstellungsverfügung, sondern die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zugrunde liege, und trat mit Entscheid vom 11. Juni 2001 auf die Beschwerde der Visana nicht ein. Da das ihrer Ansicht nach zuständige Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Zuständigkeit bereits rechtskräftig verneint hatte, sah sie von einer Überweisung der Akten ab.
B. Die Rekurskommission verneinte ihre Zuständigkeit, da dem Verfahren keine Unterstellungsverfügung, sondern die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zugrunde liege, und trat mit Entscheid vom 11. Juni 2001 auf die Beschwerde der Visana nicht ein. Da das ihrer Ansicht nach zuständige Verwaltungsgericht des Kantons Bern seine Zuständigkeit bereits rechtskräftig verneint hatte, sah sie von einer Überweisung der Akten ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Visana, der Entscheid vom 11. Juni 2001 sei aufzuheben und es sei die Sache an die zuständige Instanz zu überweisen.
Die SUVA und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die als Mitinteressierte beigeladenen Hinterlassenen des Verstorbenen lassen auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Erachtet sich ein Versicherer als unzuständig, so überweist er die Sache unverzüglich an den zuständigen Versicherer (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung). Bei geldwerten Streitigkeiten zwischen Versicherern erlässt das Bundesamt für Sozialversicherung eine Verfügung (<ref-law>). Diese ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern anfechtbar (RKUV 1998 Nr. U 312 S. 470). Dessen Entscheid ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weiterziehbar (Art. 98 lit. b OG in Verbindung mit Art. 128 OG; vgl. RKUV 1998, a.a.O., S. 474 oben).
Nach der Rechtsprechung steht der durch Art. 78 und 78a UVG vorgezeichnete Rechtsweg namentlich offen, wenn ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen zwei Unfallversicherern über die Leistungspflicht bezüglich eines Schadenereignisses gegeben ist oder wenn ein Versicherer von einem anderen Versicherer Rückerstattung von gegenüber dem Versicherten erbrachten Leistungen verlangt (<ref-ruling> Erw. 4d, 125 V 327 Erw. 1b).
1.2 In RKUV 2003 Nr. U 472 S. 38 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Präzisierung von <ref-ruling> Erw. 1b bezüglich der in <ref-law> vorgesehenen Verfügungszuständigkeit des Bundesamtes für Sozialversicherung bei Kompetenzstreitigkeiten zwischen Unfallversicherern ausgeführt, die Rechtsprechung dürfe nicht dahingehend verstanden werden, ein Unfallversicherer könne gegen die Verfügung eines anderen Unfallversicherers, womit dieser seine Leistungspflicht mit der Begründung verneint, jener sei zuständig, die gleichen Rechtsmittel wie die versicherte Person ergreifen. Denn damit würde die fehlende Zuständigkeit als blosses Begründungselement für die Ablehnung der Leistungspflicht gegenüber dem oder der Verunfallten für den als zuständig erachteten Unfallversicherer zum verbindlich feststellenden, anfechtbaren Inhalt einer Verfügung, d.h. eines hoheitlichen Verwaltungsaktes, was unzulässig sei. <ref-law> sei im Verhältnis zwischen ihre Zuständigkeit bestreitenden Unfallversicherern nicht anwendbar (RKUV 2003 Nr. U 472 S. 44 Erw. 2.2). Weiter hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, wenn in Bezug auf ein bestimmtes Schadensereignis die Person des nach UVG leistungspflichtigen Versicherers umstritten sei, nicht hingegen grundsätzlich Bestehen und Umfang der Leistungspflicht, sei der negative Kompetenzkonflikt grundsätzlich auf dem Rechtsweg gemäss Art. 78 und 78a UVG zu lösen. Das kantonale Versicherungsgericht gemäss <ref-law> komme nur zum Zuge, wenn ein in Betracht fallender Unfallversicherer seine Leistungspflicht gegenüber der verunfallten Person wegen der seiner Ansicht nach fehlenden Zuständigkeit mit Verfügung und Einspracheentscheid verneint und der Betroffene dagegen Beschwerde erhoben hat. Sofern ein Unfallversicherer Leistungen im Zusammenhang mit einem Unfall schon erbracht habe und diese in einem späteren Zeitpunkt mit der Begründung der fehlenden Zuständigkeit von einem anderen Unfallversicherer zurückfordere, stehe im Bestreitungsfall einzig der Rechtsweg nach Art. 78 und 78a UVG offen. Gemäss den "Empfehlungen zur Anwendung von UVG und UVV" der AD HOC-Kommission Schaden UVG vom 2. Dezember 1996 erbringt zudem bei Kompetenzstreitigkeiten unter Unfallversicherern derjenige Versicherer, bei dem der Schadenfall zuerst angemeldet wurde, unter voller Wahrung seiner Rückforderungsrechte Vorleistungen und überweist die Akten im Sinne von <ref-law> dem zuständigen Versicherer (RKUV 2003, a.a.O., S. 44 Erw. 2.3).
1.3 Da die Visana zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 7. September 1999 nicht legitimiert war, ist die Vorinstanz (wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern) im Ergebnis zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten.
1.3 Da die Visana zur Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 7. September 1999 nicht legitimiert war, ist die Vorinstanz (wie auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern) im Ergebnis zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Dessen Bestimmungen sind gemäss <ref-law> auf die bundesgerichtlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach <ref-law> (in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung) findet das ATSG keine Anwendung auf Verfahren über geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern (<ref-law>). Diese Gesetzesbestimmung hat nach wie vor Gültigkeit. Mit dem Inkrafttreten des ATSG aufgehoben wurde dagegen <ref-law>. Ebenfalls aufgehoben wurde <ref-law>, welcher den Bundesrat ermächtigte, das Beschwerderecht der Versicherer gegen Verfügungen aus dem Bereich einer anderen Sozialversicherung zu regeln, wovon dieser in <ref-law> Gebrauch gemacht hatte. <ref-law> hält neu fest, dass dort, wo eine Verfügung die Leistungspflicht eines anderen Trägers berührt, dieser die gleichen Rechtsmittel ergreifen kann wie die versicherte Person. Laut Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird die in <ref-law> vorgesehene Mitteilung an die mitinteressierten Versicherer durch <ref-law> (vgl. Art. 56 Abs. 4 des Entwurfs) abgedeckt (BBl 1999 4608; vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 49 Rz 43).
2.2 Laut <ref-law> sind materielle Bestimmungen auf die beim In-Kraft-Treten laufenden Leistungen und festgesetzten Forderungen nicht anwendbar. Wie es sich mit der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der formellen Bestimmungen verhält, lässt sich dem ATSG nicht ausdrücklich entnehmen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften mangels anders lautender Übergangsbestimmungen mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfang anwendbar (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b mit Hinweisen). Die allgemeinen Verfahrensbestimmungen des 4. Kapitels des ATSG (Art. 27-62 ATSG) treten somit grundsätzlich sofort in Kraft. Soweit allerdings eine Frist im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes noch nicht abgelaufen ist, richten sich der Fristenlauf und die allfällige Rechtsmittelinstanz nach dem bisherigen Recht (so auch <ref-law>; Kieser, a.a.O., Art. 82 Rz 8). Der intertemporalrechtliche Gundsatz der sofortigen Anwendbarkeit kommt dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (<ref-ruling> Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
2.3 Ob die in Erwägung 1.2 wiedergegebene Rechtsprechung zum Rechtsweg bei negativen Kompetenzkonflikten zwischen zwei Unfallversicherern auch nach dem In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat oder ob dem Unfallversicherer nunmehr auch ein Rechtsmittel gegen den Entscheid eines anderen Unfallversicherers über die Zuständigkeit zusteht (unklar: Kieser, a.a.O., Art. 59 Rz 12), braucht in diesem Verfahren nicht beurteilt zu werden. Denn solche Rechtsänderungen kämen einer grundlegend neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung gleich, welche auf die hier zu beurteilenden Rechtsansprüche nicht anwendbar wären. Vielmehr ist festzustellen, dass der Nichteintretensentscheid der Rekurskommission vom 11. Juni 2001 gestützt auf die bis Ende 2002 gültig gewesene Rechtsordnung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist (vgl. Erwägung 1.3 hievor).
2.3 Ob die in Erwägung 1.2 wiedergegebene Rechtsprechung zum Rechtsweg bei negativen Kompetenzkonflikten zwischen zwei Unfallversicherern auch nach dem In-Kraft-Treten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat oder ob dem Unfallversicherer nunmehr auch ein Rechtsmittel gegen den Entscheid eines anderen Unfallversicherers über die Zuständigkeit zusteht (unklar: Kieser, a.a.O., Art. 59 Rz 12), braucht in diesem Verfahren nicht beurteilt zu werden. Denn solche Rechtsänderungen kämen einer grundlegend neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung gleich, welche auf die hier zu beurteilenden Rechtsansprüche nicht anwendbar wären. Vielmehr ist festzustellen, dass der Nichteintretensentscheid der Rekurskommission vom 11. Juni 2001 gestützt auf die bis Ende 2002 gültig gewesene Rechtsordnung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist (vgl. Erwägung 1.3 hievor).
3. Von einer Überweisung der Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Rekurskommission unter Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 1b und das nicht veröffentlichte Urteil H. vom 24. August 1999 (U 81/97) abgesehen und den Entscheid über die zuständige Instanz dem Eidgenössischen Versicherungsgericht überlassen. Zu Unrecht, wie sich aufgrund der in RKUV 2003 Nr. U 472 S. 38 präzisierten Rechtsprechung ergibt (vgl. oben Erw. 1.2). Die Sache ist daher - unter Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zum Entscheid nach <ref-law> an das Bundesamt für Sozialversicherung zu überweisen.
3. Von einer Überweisung der Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung hat die Rekurskommission unter Hinweis auf <ref-ruling> Erw. 1b und das nicht veröffentlichte Urteil H. vom 24. August 1999 (U 81/97) abgesehen und den Entscheid über die zuständige Instanz dem Eidgenössischen Versicherungsgericht überlassen. Zu Unrecht, wie sich aufgrund der in RKUV 2003 Nr. U 472 S. 38 präzisierten Rechtsprechung ergibt (vgl. oben Erw. 1.2). Die Sache ist daher - unter Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zum Entscheid nach <ref-law> an das Bundesamt für Sozialversicherung zu überweisen.
4. Das Verfahren ist grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Da sich die Rekurskommission von der (präzisierungsbedürftigen) Rechtsprechung in <ref-ruling> Erw. 1b (vgl. RKUV 2003 Nr. U 472 S. 38) und dem nicht veröffentlichten Urteil H. vom 24. August 1999 irreleiten liess und das vorliegende Verfahren aus diesem Grunde erforderlich wurde, rechtfertigt es sich, dieses kostenfrei zu erledigen.
Nach Art. 159 Abs. 2 OG haben im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegende Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisationen, wozu auch die UVG-Versicherer gehören, grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-ruling> mit Hinweisen). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. Die Akten werden zum Vorgehen im Sinne von <ref-law> an das Bundesamt für Sozialversicherung überwiesen.
2. Die Akten werden zum Vorgehen im Sinne von <ref-law> an das Bundesamt für Sozialversicherung überwiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.-- wird der Visana zurückerstattet.
4. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3‘000.-- wird der Visana zurückerstattet.
5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission für die Unfallversicherung, dem Bundesamt für Sozialversicherung sowie A._ und D._ zugestellt.
Luzern, 28. Mai 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b16fc678-d9d7-4f98-bbcc-36843c31c154', 'b16fc678-d9d7-4f98-bbcc-36843c31c154'] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f72a3143-851a-47a8-8b0a-0ec87dea8ed3 | 2,003 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. In der Betreibung Nr. ... gegen Z._ (Schuldnerin) stellte die Krankenkasse X._ (Gläubigerin) am 31. März 2003 das Fortsetzungsbegehren. Die Gläubigerin legte diesem eine Kassenverfügung gemäss <ref-law> vom 21. Oktober 2002 bei, deren Rechtskraft sie mit Stempel und Unterschrift vom 31. März 2003 bestätigte. Daraufhin setzte das Betreibungsamt Basel-Stadt Z._ mit Verfügung vom 4. April 2003 eine Frist von 10 Tagen, um Einrede im Sinn von <ref-law> zu erheben. Am 15. Mai 2003 kündigte das Betreibungsamt Z._ die Pfändung an.
Dagegen erhob Z._ Beschwerde an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt. Sie machte insbesondere geltend, sie habe fristgemäss Einsprache gegen die Kassenverfügung vom 21. Oktober 2002 erhoben und ebenfalls fristgemäss zur Verfügung vom 4. April 2003 des Betreibungsamtes Stellung genommen. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Urteil vom 14. August 2003 ab.
Z._ gelangt mit Beschwerde vom 17. September 2003 (Poststempel: 16. September 2003) rechtzeitig an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Die Aufsichtsbehörde hat keine Gegenbemerkungen (Art. 80 Abs. 1 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Die Aufsichtsbehörde hat keine Gegenbemerkungen (Art. 80 Abs. 1 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Nach der Rechtsprechung kann ein Gläubiger, der ohne vorgängigen Rechtsöffnungstitel die Betreibung eingeleitet und danach auf Rechtsvorschlag hin nach Massgabe von <ref-law> auf dem Wege des ordentlichen Prozesses einen definitiven Rechtsöffnungstitel erlangt hat, direkt die Fortsetzung der Betreibung verlangen, ohne dass er das Rechtsöffnungsverfahren nach <ref-law> zu durchlaufen hätte (<ref-ruling> E. 2b S. 331).
2.1 Für das Gebiet der Krankenversicherung bedeutet dies, dass eine Krankenkasse eine Betreibung gestützt auf eine (bestrittene) Rechnung einleiten und im Falle eines Rechtsvorschlages nachträglich eine formelle Verfügung über den materiellen Anspruch erlassen und gleichzeitig selber den Rechtsvorschlag beseitigen kann (<ref-ruling> E. 2b S. 331). Diese Verfügung stellt einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Erwächst sie in Rechtskraft, kann die Krankenkasse die Betreibung direkt fortsetzen.
2.2 Im vorliegenden Fall ist die Krankenkasse in dieser Weise vorgegangen: Die (rechtskräftige) Verfügung vom 21. Oktober 2002 ist ein definitiver Rechtsöffnungstitel. Die Rüge der Beschwerdeführerin, es liege kein Rechtsöffnungstitel vor, erweist sich daher als unzutreffend. Unzulässig im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die sich gegen das Bestehen der Schuldpflicht richten (kein rechtsgültiger Versicherungsabschluss); diese hätten in einem Einspracheverfahren gegen die obige Verfügung vorgebracht werden müssen. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, sie habe eine entsprechende Einsprache bei der Krankenkasse rechtzeitig erhoben, räumt aber selber ein, dies nicht belegen zu können. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Schluss gekommen ist, dass die Betreibung gestützt auf die rechtskräftige Verfügung fortgesetzt werden konnte.
2.2 Im vorliegenden Fall ist die Krankenkasse in dieser Weise vorgegangen: Die (rechtskräftige) Verfügung vom 21. Oktober 2002 ist ein definitiver Rechtsöffnungstitel. Die Rüge der Beschwerdeführerin, es liege kein Rechtsöffnungstitel vor, erweist sich daher als unzutreffend. Unzulässig im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die sich gegen das Bestehen der Schuldpflicht richten (kein rechtsgültiger Versicherungsabschluss); diese hätten in einem Einspracheverfahren gegen die obige Verfügung vorgebracht werden müssen. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, sie habe eine entsprechende Einsprache bei der Krankenkasse rechtzeitig erhoben, räumt aber selber ein, dies nicht belegen zu können. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Aufsichtsbehörde zum Schluss gekommen ist, dass die Betreibung gestützt auf die rechtskräftige Verfügung fortgesetzt werden konnte.
3. Beseitigt eine Krankenkasse ausserhalb des Kantons der Betreibung mit der Verfügung über die Zahlungspflicht des Versicherten auch den Rechtsvorschlag, bleiben dem Schuldner die Einwendungen gemäss <ref-law> in analoger Anwendung erhalten und es ist das Verfahren nach <ref-law> einzuschlagen (<ref-ruling> E. 4 S. 332 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 247 f.).
3.1 Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt in Anwendung dieser Grundsätze der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 4. April 2003 eine Frist von zehn Tagen zur Erhebung der Einrede im Sinne von <ref-law> gesetzt. Die Aufsichtsbehörde hat jedoch festgehalten, dass von der Beschwerdeführerin kein entsprechender Brief beim Betreibungsamt eingegangen sei. An diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (<ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288), die gegenteilige Behauptung der Beschwerdeführerin ist daher eigentlich unzulässig.
Im vorliegenden Fall findet sich jedoch in den amtlichen Akten, welche die Aufsichtsbehörde eingereicht hat, ein Brief der Beschwerdeführerin vom 30. Juli 2003 (mit Eingangsstempel: Zivilgericht Basel 31. Juli 2003). Diesem Schreiben beigelegt ist eine Einsprache vom 8. April 2003 an das Betreibungsamt, inklusive Postaufgabequittung vom 9. April 2003. Diese Aktenstelle, welche die rechtzeitige Einsprache der Beschwerdeführerin belegt, hat die Aufsichtsbehörde offenbar übersehen. An solche auf offensichtlichem Versehen beruhende Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht nicht gebunden und kann sie von Amtes wegen berichtigen (Art. 81 i.V.m. Art. 63 Abs. 2 OG).
3.2 Auch wenn sich die Beschwerde in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der Eingabe gegen die Verfügung vom 4. April 2003 als begründet erweist, kann von einer Gutheissung und einer damit verbundenen Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde abgesehen werden: Mit Einsprache nach <ref-law> kann der Betriebene einzig geltend machen, er sei nicht richtig vorgeladen worden oder nicht gesetzlich vertreten gewesen. Im genannten Schreiben vom 8. April 2003 bringt die Beschwerdeführerin jedoch keine dieser beiden zulässigen Einwendungen vor, sondern bestreitet einzig ihre Schuldpflicht. Damit ist im Ergebnis der Erlass der Pfändungsankündigung durch das Betreibungsamt nicht zu beanstanden.
3.2 Auch wenn sich die Beschwerde in Bezug auf die Rechtzeitigkeit der Eingabe gegen die Verfügung vom 4. April 2003 als begründet erweist, kann von einer Gutheissung und einer damit verbundenen Rückweisung der Sache an die Aufsichtsbehörde abgesehen werden: Mit Einsprache nach <ref-law> kann der Betriebene einzig geltend machen, er sei nicht richtig vorgeladen worden oder nicht gesetzlich vertreten gewesen. Im genannten Schreiben vom 8. April 2003 bringt die Beschwerdeführerin jedoch keine dieser beiden zulässigen Einwendungen vor, sondern bestreitet einzig ihre Schuldpflicht. Damit ist im Ergebnis der Erlass der Pfändungsankündigung durch das Betreibungsamt nicht zu beanstanden.
4. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (<ref-law>), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt Basel-Stadt und der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Oktober 2003
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['640300cc-eb62-4f31-a19a-8d02a8909580', '640300cc-eb62-4f31-a19a-8d02a8909580', '640300cc-eb62-4f31-a19a-8d02a8909580', 'd0a9c2ab-3b1c-4d24-bd5b-19b6c2b3924f', '3c7023c6-5f39-476a-9779-ade5cfcd6384', 'da0ca643-af18-4c7b-b94b-2cc369ff8117'] | ['22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
|
f72b0e4d-d9bc-46ca-9217-2940fe940018 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehemann) und Y._ (Ehefrau) heirateten 2002 in Wien. Sie sind die Eltern von Z._, geboren 2003. Y._ verliess am 30. August 2007 den gemeinsamen Haushalt in A._ und liess sich in Wien nieder.
B. B.a Auf Gesuch von X._ erliess der Gerichtspräsident von A._ am 19. November 2007 einen Eheschutzentscheid. Dabei stellte er insbesondere den Sohn Z._ unter die Obhut der Mutter und regelte das Besuchsrecht des Vaters. X._ wurde zu einem Unterhaltsbeitrag an seinen Sohn und an seine Ehefrau verpflichtet.
B.b Das Obergericht des Kantons Aargau wies die von X._ dagegen erhobene Beschwerde am 12. Februar 2008 ab, soweit sie sich gegen die Obhutszuteilung über Z._ gerichtet hatte. Es hiess sie bezüglich der Unterhaltsbeiträge teilweise gut und legte diese neu fest.
C. X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist am 25. März 2008 mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Abnahme der Beweise und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. In ihrer Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ersuchte die Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege.
D. Mit Verfügung vom 14. April 2008 gewährte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde aufschiebende Wirkung im Sinne der Erwägungen. | Erwägungen:
1. 1.1 Zwar verlangt der Beschwerdeführer die Aufhebung des ganzen obergerichtlichen Urteils. Aus seiner Begründung folgt indessen, dass ausschliesslich die Obhutszuteilung über das Kind Anlass zur vorliegenden Beschwerde bildet. Dagegen steht die fristgerecht erhobene Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung, zumal das angefochtene Urteil letztinstanzlich ergangen ist (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
1.2 Eheschutzentscheide gelten nach der Rechtsprechung als vorsorgliche Massnahmen, womit einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 5). Dabei hat der Beschwerdeführer klar und einlässlich darzulegen, weshalb der angefochtene Entscheid verfassungswidrig, insbesondere willkürlich (<ref-law>) sein soll. Macht er die Verletzung des Willkürverbotes geltend, muss er anhand der vorinstanzlichen Begründung dartun, weshalb der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet und zudem im Ergebnis unhaltbar ist. Auf rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 6).
1.3 Neue Tatsachen und Beweise sind nur zulässig, soweit der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hat darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung erfüllt sein soll (<ref-ruling> E. 3). Er reicht ein Schreiben des Kantonsspitals B._ vom 4. März 2008 ein, von dem er lediglich behauptet, erst der vorinstanzliche Entscheid habe Anlass zu dessen Einreichung gegeben. Damit genügt er den Begründungsanforderungen an die Berücksichtigung von Noven nicht. Das erwähnte Schreiben bleibt daher unbeachtlich.
2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da sie ihr Urteil unter anderem aufgrund von neuen Belegen der Beschwerdegegnerin gefällt habe, welche ihm nicht zugestellt worden seien und zu welchen er sich vorgängig nicht habe äussern können.
2.1 Gemäss <ref-law> haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus folgt insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis vernehmen zu lassen, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b).
2.2 In ihrer kantonalen Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2007 bezieht sich die Beschwerdegegnerin auf eine Reihe von Belegen, die sie jeweils näher umschreibt. Konkret geht es um die Bestätigung von Dr. med. R._, leitende Ärztin Pädiatrische Onkologie am Kantonsspital B._, vom 18. Dezember 2007 betreffend die Genesung von Z._, ein Schreiben von Rechtsanwältin Lanz-Bosshard vom 27. September 2007 an Rechtsanwalt Bischofberger zum Kontakt von Mutter und Kind, den Dienstzettel der S._ vom 22. Oktober 2007 über das Anstellungsverhältnis der Beschwerdegegnerin, die Lohn-/Gehaltsabrechnung der genannten Arbeitgeberin per Oktober 2007 sowie die Bestätigung der T._ GmbH vom 18. Dezember 2007 über den Bezug einer Wohnung in Wien durch die Beschwerdegegnerin. Ein Doppel der Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2007 ging dem Beschwerdeführer direkt zu. Zudem übermittelte ihm der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 14. Januar 2008 diese Eingabe zur Kenntnisnahme und wies darauf hin, dass die Akten nun an das Obergericht überwiesen würden, welches für das Rechtsmittelverfahren allein zuständig sei. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Zustellung der Beschwerdeantwort durch den Gerichtspräsidenten auch die Beilagen umfasste. Wie es sich damit verhält, geht aus den Akten nicht hervor. Ebenfalls lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen, ob die Beschwerdegegnerin das Doppel ihrer Beschwerdeantwort mit den Beilagen versehen hatte. Sollte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer die Beilagen tatsächlich nicht erhalten haben, so hätte von ihm erwartet werden dürfen, dass er sich diesbezüglich mit der Beschwerdegegnerin oder dem Gericht in Verbindung setzt.
-:-
Fest steht auf jeden Fall, dass dem Beschwerdeführer im kantonalen Rechtsmittelverfahren keine Frist angesetzt worden war, um zur Beschwerdeantwort und den neuen Belegen Stellung zu nehmen. Will ein Beschwerdeführer jedoch eine Replik einreichen, so ist er gehalten, diese nach Treu und Glauben umgehend zu beantragen bzw. einzureichen (<ref-ruling> E. 3.3.4 mit Hinweis ). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer weder um die Ansetzung einer Frist ersucht noch spontan eine Replik eingereicht. Da er seinen prozessualen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, kann er sich nicht mit Erfolg auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs berufen.
3. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da die Vorinstanz seine in der kantonalen Beschwerde gestellten Beweisanträge abgelehnt habe.
3.1 Der Vorwurf, beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben, beschlägt <ref-law> (Beweisführungsanspruch) und ist daher grundsätzlich als Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (Urteil 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007, E. 3). Eine Ausnahme drängt sich indes auf, wenn - wie hier - einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt (E. 1.2) und somit ein Verstoss gegen <ref-law> im Gegensatz zur Verletzung von <ref-law> nicht frei geprüft werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> schliesst die Nichtberücksichtigung weiterer Beweismittel nicht in jedem Fall aus. Der Richter kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert. Nur wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, ist durch die Nichtabnahme eines Beweismittels das rechtliche Gehör verletzt (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2.1).
3.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Erziehungsfähigkeit beim Beschwerdeführer mindestens in gleicher Weise wie bei der Beschwerdegegnerin gegeben sei. Damit stehe die Bereitschaft und Möglichkeit der unmittelbar persönlichen Betreuung im Vordergrund, welche bei der Beschwerdegegnerin in stärkerem Masse vorhanden sei. Die Wohnsituation des Beschwerdeführers und seine Betreuungsfähigkeit trete dagegen zurück, weshalb die Einholung eines Berichts der Vormundschaftsbehörden A._ und C._ hierüber zur Entscheidfindung über die Obhutszuteilung nichts beitragen könne. Auch ein Bericht der Kindergärtnerin könne die vorliegend wesentlichen Fragen nicht weiter klären. Auf die Befragung der Eltern des Beschwerdeführers sei ebenso zu verzichten wie auf eine erneute Einvernahme der Parteien. Zum Gesundheitszustand des Kindes liege ein aktuelles Arztzeugnis vor.
3.3 Dass die Vorinstanz bei der Obhutszuteilung von nicht zutreffenden Kriterien ausgegangen sei, wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht vorgebracht (vgl. Urteil 5P.507/2006 vom 5. April 2007, E. 4.2).
3.3.1 Hingegen besteht er darauf, dass seine bisherige Bereitschaft und Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch einen Bericht der Vormundschaftsbehörden abgeklärt werde, da die Vorinstanz die seinerzeit gelebte Verantwortung auch auf Seiten der Beschwerdegegnerin als massgeblich erachtet habe. Dass der Sohn der Parteien insbesondere während seinen Spitalaufenthalten vorrangig von der Beschwerdegegnerin betreut worden war und sie daher eine stärkere persönliche Bindung zu ihm hat, wurde von der Vorinstanz festgestellt und ist unangefochten geblieben. Im Hinblick auf die Obhutszuteilung geht es aber nicht nur um die Bereitschaft zur Betreuung des Kindes, wobei auch auf die tatsächliche Situation vor Aufhebung des Haushaltes abgestellt werden darf, sondern im Weiteren um die Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung. Diese ist vor allem anhand der aktuellen Situation zu prüfen. Hier besteht bei der Beschwerdegegnerin angesichts ihrer Teilzeitstelle mehr Spielraum, welcher Umstand vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt wird. Damit ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vormundschaftsbehörden abklären sollten, inwieweit der Beschwerdeführer bisher das Kind betreut bzw. die Möglichkeit dazu hatte. Auf diese Vorbringen ist nicht einzutreten.
3.3.2 Im Weiteren hatte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einen Bericht der Kindergärtnerin seines Sohnes zwecks Klärung seiner aktuellen Bereitschaft zur Kinderbetreuung verlangt. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, da nicht dargetan werde, wozu sich die Kindergärtnerin genau äussern solle. Dieser Begründung hält der Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass der verlangte Bericht unverständlicherweise nicht eingeholt worden sei. Damit genügt er seiner Begründungspflicht in keiner Weise, weshalb auf diese Rüge ebenfalls nicht einzutreten ist.
3.3.3 Zudem wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, auf einen ärztlichen Bericht des Kantonsspitals B._ abgestellt zu haben, statt ein Zeugnis des behandelnden Kinderarztes einzuholen. Im angefochtenen Urteil wird mit Blick auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med R._ vom 18. Dezember 2007 festgehalten, dass sich bei Z._ seine im Kleinkindesalter vorhandene Neutropenie normalisiert habe. Selbst der Beschwerdeführer habe vor der Erstinstanz gesagt, das Kind sei gesund. Aufgrund dieses aktuellen Arztzeugnisses bestehe kein Hindernis für eine Übersiedlung des Kindes nach Wien. Zu diesen Ausführungen lässt sich der Beschwerdeführer nicht vernehmen. Er legt auch nicht dar, weshalb sich der Kinderarzt kompetenter als die Kinderklinik eines Kantonsspitals zum gesundheitlichen Zustand des Kindes sollte äussern können und weshalb eine Übersiedlung nach Wien für das Kind angesichts der dortigen medizinischen Infrastruktur eine gesundheitliche Gefahr darstellen sollte. Die auch hier nicht rechtsgenügliche Begründung führt zum Nichteintreten auf die Rüge.
3.3.4 Schliesslich legt der Beschwerdeführer dar, seine Eltern hätten zur Frage der Betreuung von Z._ während seiner Arbeitszeit befragt werden müssen. Wer das Kind betreuen werde, wenn die Beschwerdegegnerin ihrem Erwerb nachgehe, sei nicht geklärt worden. Die Vorinstanz lehnte diesen Beweisantrag ab, da die Frage, wie die Eltern des Beschwerdeführers ihren Enkel betreuen würden, für die Obhutszuteilung nicht massgeblich sei. Sie ging bei der Prüfung der Frage, wo das Kind besser aufgehoben sei, auch von der Möglichkeit der unmittelbaren Betreuung aus. Diese sei angesichts der kürzeren Arbeitszeit der Beschwerdegegnerin bei ihr in grösserem Masse vorhanden. Dass dem so ist, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten (E. 3.3.1). Ebensowenig stellt er in Frage, dass es sich hiebei um ein massgebliches Beurteilungskriterium für die Zuteilung eines Kindes handelt. Damit durfte die Vorinstanz diesen Beweisantrag als nicht erheblich abweisen, ohne das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers zu verletzen (E. 3.1).
4. Nach dem Gesagten ist der Beschwerde insgesamt kein Erfolg beschieden. Da sie von vornherein aussichtslos war, ist das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, ohne dass seine finanzielle Situation näher zu prüfen ist (<ref-law>). Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (<ref-law>). Da die Beschwerdegegnerin zu einer Vernehmlassung in der Sache nicht eingeladen wurde, ist ihr hier kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. Für ihre Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung ist sie vom Beschwerdeführer dem Ausgang der Hauptsache folgend zu entschädigen, womit ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 400.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f72b4c7e-95db-40a9-aab7-414ad6459f59 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Entscheid vom 24. August 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von D._ gegen die (die Rentenleistungen einstellende) Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 31. März 2009 erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Verfügung aufhob und die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfüge (Dispositiv-Ziff. 1). Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben (Dispositiv-Ziff. 2). Des Weitern sprach das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1500.- zulasten der IV-Stelle zu (Dispositiv-Ziff. 3) und schrieb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziff. 4).
B. D._ führt Beschwerde beim Bundesgericht mit dem Rechtsbegehren, Ziff. 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheides seien aufzuheben und es sei ihr für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'500.- zuzusprechen. Des Weitern ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege für den letztinstanzlichen Prozess. | Erwägungen:
1. Beim (materiell nicht angefochtenen) vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 4.2 S. 481 f.). Solche (selbständig eröffnete) Entscheide sind nur unter den alternativen Voraussetzungen des <ref-law> anfechtbar, d.h. wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Der zweite Tatbestand spielt hier von vornherein keine Rolle: Ein Urteil des Bundesgerichts über den Ersatz der Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren würde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache führen. Was das Erfordernis gemäss <ref-law> anbelangt, hat das Bundesgericht in <ref-ruling> erkannt, dass die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge in einem Rückweisungsentscheid ebenfalls einen Zwischenentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt, auch insofern der nicht wieder gutzumachende Nachteil zu verneinen und daher auf entsprechende Beschwerden nicht einzutreten ist. Diese Rechtsprechung wurde mehrfach bestätigt (vgl. die zahlreichen Hinweise im Urteil 9C_567/2008 vom 30. Oktober 2008, in welchem im Übrigen eine Praxisänderung abgelehnt wurde). Die in einem Rückweisungsentscheid getroffene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge kann später durchaus noch beim Bundesgericht angefochten werden, entweder selbständig innerhalb der normalen Rechtsmittelfrist ab Rechtskraft des Endentscheids oder zusammen mit dem neuen Entscheid der Vorinstanz. Der Kosten-spruch im Rückweisungsentscheid wird mit dem Endentscheid zum materiellen Inhalt dieses Erkenntnisses (<ref-ruling> E. 2.2 S. 648; Urteil 9C_567/2008 vom 30. Oktober 2008 E. 4.2 mit Literaturhinweis).
2. Auf die im Sinne von <ref-law> offensichtlich unzulässige Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten.
3. Gemäss <ref-law> wird einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, wenn sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Verbeiständung setzt gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung zusätzlich voraus, dass die anwaltliche Vertretung zur Wahrung der Rechte der bedürftigen Partei notwendig ist.
Angesichts der in E. 1 dargelegten gefestigten Rechtsprechung ist das mit der Beschwerde gestellte Rechtsbegehren als aussichtslos zu betrachten. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung) kann demnach nicht stattgegeben werden.
4. In Anwendung von <ref-law> wird umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. September 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af', '0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f72be3e4-4b1b-4ba4-855f-208dac106173 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1974 geborene R._, gelernte Kinderkrankenschwester, war als Arzthelferin in einer Gemeinschaftspraxis angestellt und dadurch bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert, als sie am 28. April 2000 verunfallte. Sie beschleunigte den von ihr gelenkten Citroën AX aus einem Kreisel und übersah, dass vor ihr ein Nissan Primera verkehrsbedingt angehalten hatte. Der Citroën prallte trotz noch eingeleiteter Vollbremsung ins Heck des Nissan. R._ erlitt dabei eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Die Basler gewährte Heilbehandlung und richtete Taggeld aus. Nach Abklärungen zum Unfallereignis und zum medizinischen Sachverhalt (u.a. Einholung eines verkehrstechnischen Gutachtens vom 2. April 2002 sowie polydisziplinärer medizinischer Gutachten des Instituts X._, vom 21. Januar 2003 und des Zentrum Y._, vom 3. September 2009) eröffnete die Basler der Versicherten mit Verfügung vom 22. September 2009, die Leistungen würden per 3. September 2009 eingestellt. Denn spätestens seit diesem Zeitpunkt bestehe zwischen dem Unfall vom 28. April 2000 und den geklagten Beschwerden kein natürlicher Kausalzusammenhang mehr. Einspracheweise beantragte R._, es seien weitere medizinische Abklärungen zu treffen und die gesetzlichen Leistungen, insbesondere Heilbehandlung, Taggeld, Invalidenrente und Integritätsentschädigung, auszurichten. Der Unfallversicherer wies die Einsprache ab, wobei er nebst der natürlichen nunmehr auch die adäquate Unfallkausalität der noch geklagten Beschwerden verneinte (Entscheid vom 25. März 2010).
B. Die von R._ hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab. Es begründete dies im Wesentlichen damit, die noch bestehende Symptomatik sei mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar (Entscheid vom 10. August 2011).
C. R._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Basler zu verpflichten, für die Folgen des Unfalls vom 28. April 2000 über den 3. September 2009 hinaus die gesetzlichen Leistungen auszurichten; eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an das kantonale Gericht oder an die Basler zurückzuweisen. Zudem seien dem Unfallversicherer die Kosten des neuroophtalmologischen Gutachtens des PD Dr. med. W._, Klinik Z._, vom 25. September 2011 aufzuerlegen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254; Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das Gutachten des PD Dr. med. W._ vom 25. September 2011 wurde erst letztinstanzlich und ohne, dass erst der angefochtene kantonale Entscheid dazu Anlass gegeben hätte, eingereicht. Es handelt sich daher um ein unzulässiges neues Beweismittel, welches bei der Beurteilung nicht berücksichtigt werden kann (<ref-law>). Damit entfällt auch von vornherein die beantragte Überbindung der Gutachterkosten an die Beschwerdegegnerin.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Versicherte aus dem Unfall vom 28. April 2000 über den 3. September 2009 hinaus Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung hat.
Im Einsprache- und im vorinstanzlichen Entscheid sind die nachfolgend hauptsächlich interessierenden Grundsätze zum für einen solchen Leistungsanspruch erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem eingetretenen Schaden im Allgemeinen (<ref-ruling> E. 3.1 und 3.2 S. 181) und bei HWS-Schleudertraumen ohne organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge im Besonderen (<ref-ruling> E. 6 ff. S. 116 ff.; <ref-ruling>), zur nur ausnahmsweise, unter bestimmten Voraussetzungen, gegebenen invalidisierenden Wirkung von anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>) und anderen pathogenetisch unklaren syndromalen Zuständen, wie etwa Beschwerden nach HWS-Schleudertraumen ohne organisch objektiv ausgewiesene Funktionsausfälle (<ref-ruling>), zum Zeitpunkt des Fallabschlusses durch den Unfallversicherer (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 201 ff.; <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.) sowie zum Beweisrecht, namentlich mit Blick auf die Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. Umstritten ist zunächst, ob die noch bestehenden Beschwerden mit einer organisch objektiv ausgewiesenen Folge des Unfalls vom 28. April 2000 im Bereich der HWS zu erklären sind.
4.1 Ob eine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge vorliegt, beurteilt sich nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181; Urteil 8C_310/2011 vom 5. September 2011 E. 4.1). Rechtsprechungsgemäss kann von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die hiebei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (Urteil 8C_216/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2 mit Hinweis, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2010 UV Nr. 6 S. 25; SVR 2009 UV Nr. 18 S. 69, 8C_744/2007 E. 4.5 erwähntes Urteil 8C_310/2011 E. 4.1). Nicht als organisch hinreichend nachweisbare Unfallfolgen zu betrachten sind beispielsweise das Thoracic-outlet-Syndrom oder myofasziale und tendinotische bzw. myotendinotische Befunde für sich allein. Auch Verhärtungen und Verspannungen der Muskulatur, Druckdolenzen im Nacken sowie Einschränkungen der HWS-Beweglichkeit können für sich allein nicht als klar ausgewiesenes organisches Substrat der Beschwerden qualifiziert werden. Gleiches gilt für Nackenverspannungen bei Streckhaltung der HWS mit Retrohaltung (erwähntes Urteil SVR 2009 UV Nr. 18, E. 4.5; erwähntes Urteil 8C_310/2011 E. 4.1).
4.2 Das kantonale Gericht ist wie bereits der Unfallversicherer zum Ergebnis gelangt, hier liege keine organisch objektiv ausgewiesene Unfallfolge im dargelegten Sinne vor.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin unter Berufung auf das von ihr im kantonalen Verfahren aufgelegte Gutachten des Dr. med. M._ vom 22. Oktober 2010 Gegenteiliges postuliert, kann ihr nicht gefolgt werden. Namentlich geht aus dieser Expertise nicht überzeugend hervor, dass die bildgebenden Untersuchungen entgegen medizinischen Vorberichten (u.a. Gutachten des Zentrums Y._ vom 3. September 2009; Bericht Institut J._ vom 20. Juli 2000 über die MRI-Untersuchung der HWS vom 4. Juli 2000) verlässliche Hinweise für eine unfallbedingte organische Schädigung ergeben haben.
5. Ausgehend vom Fehlen einer organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolge hat der Unfallversicherer einen weiteren Leistungsanspruch mit der Begründung verneint, es fehle am natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 28. April 2000 und den noch geklagten Beschwerden.
Das kantonale Gericht ist mit anderer Begründung (Überwindbarkeitspraxis im Sinne von <ref-ruling> und 130 V 352) ebenfalls zum Ergebnis gelangt, es bestehe kein Leistungsanspruch mehr.
Es rechtfertigt sich, zunächst den Gesichtspunkt der Unfalladäquanz zu betrachten. Ist diese zu verneinen, erübrigen sich Weiterungen zur natürlichen Unfallkausalität (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 472) und zur Überwindbarkeit der Beschwerden (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 283). Auch braucht diesfalls nicht auf die - mindestens sinngemäss vorgebrachten - Einwände der Versicherten zum Zeitpunkt des Fallabschlusses eingegangen zu werden. Denn liegen keine unfallkausalen Beschwerden mehr vor, ergibt sich ohne Weiteres, und namentlich ohne dass auch noch auf die Grundsätze zum Fallabschluss (im Sinne des Übergangs von den vorübergehenden Leistungen Heilbehandlung und Taggeld zu den - allfälligen - Ansprüchen auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung; vgl. dazu <ref-law> und <ref-ruling> E. 4 S. 113 ff.) einzugehen wäre, dass kein Leistungsanspruch aus dem Unfall mehr besteht.
6. Der Unfallversicherer hat den adäquaten Kausalzusammenhang nach der sog. Schleudertrauma-Praxis (<ref-ruling>; <ref-ruling>) geprüft. Von deren Anwendbarkeit geht offensichtlich auch die Beschwerdeführerin aus.
6.1 Für die Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs ist an das (objektiv erfassbare) Unfallereignis anzuknüpfen. Zu prüfen ist im Rahmen einer objektivierten Betrachtungsweise, ob der Unfall eher als leicht, als mittelschwer oder als schwer erscheint, wobei im mittleren Bereich gegebenenfalls eine weitere Differenzierung nach der Nähe zu den leichten oder schweren Unfällen erfolgt. Massgebend ist der augenfällige Geschehensablauf mit den sich dabei entwickelnden Kräften, nicht jedoch Folgen des Unfalles oder Begleitumstände, die nicht direkt dem Unfallgeschehen zugeordnet werden können (<ref-ruling> E. 10.1 S. 12 f.; SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26, U 2/07 E. 5.3.1; Urteil 8C_100/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.4 Ingress, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Der Unfallversicherer hat erwogen, der Unfall vom 28. April 2000 sei (maximal) bei den mittelschweren Unfällen im Grenzbereich zu den leichten Unfällen einzuordnen. Das ist nicht zu beanstanden. Mit Blick darauf, dass die unfallbedingte Geschwindigkeitsänderung (Delta-v) lediglich im Bereich von 11 - 17 km/h lag (Polizeiprotokolle; verkehrstechnisches Gutachten vom 2. April 2002), mithin unter den 20 - 30 km/h, welche bei Frontalkollisionen als sog. Harmlosigkeitsgrenze für HWS-Beschwerden gelten (Urteil 8C_327/2010 vom 22. Juli 2010 E. 5.2.1 mit Hinweisen), wäre allenfalls auch eine Einstufung bei den leichten Unfallereignissen zu prüfen. Davon kann hier abgesehen werden, da der adäquate Kausalzusammenhang auch bei der von der Basler angenommenen Unfallschwere zu verneinen ist. Das zeigen die folgenden Erwägungen.
6.2 Bei dieser Unfallschwere sind weitere Kriterien (gemäss <ref-ruling> E. 10.3 S. 130: besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit des Unfalls; Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen; fortgesetzt spezifische, belastende ärztliche Behandlung; erhebliche Beschwerden; ärztliche Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert; schwieriger Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen; erhebliche Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen) in die Beurteilung einzubeziehen. Von diesen Kriterien müsste für eine Bejahung des adäquaten Kausalzusammenhanges entweder ein einzelnes in besonders ausgeprägter Weise oder aber mehrere - mindestens vier (vgl. SVR 2010 UV Nr. 25 S. 100, 8C_897/2009 E. 4.5) - in gehäufter Weise gegeben sein (<ref-ruling> E. 10.1 S. 126 f. mit Hinweis).
6.2.1 Der Unfallversicherer ist zum Ergebnis gelangt, es sei einzig, und auch nur knapp, das Kriterium der belastenden ärztlichen Behandlung erfüllt. Die Versicherte macht letztinstanzlich geltend, es seien mindestens drei Kriterien erfüllt, zwei davon (erhebliche Beschwerden und Arbeitsunfähigkeit) in besonders ausgeprägter Weise. Mit dem dritten, in der Beschwerde nicht ausdrücklich genannten Kriterium ist offenbar das vom Unfallversicherer bejahte (belastende ärztliche Behandlung) gemeint. Inwiefern auch die restlichen vier Kriterien (vgl. E. 6.2 Ingress hievor) erfüllt sein sollen, wird nicht dargetan, ist aus den Akten nicht ersichtlich und bedarf keiner Weiterungen.
Von den drei postulierten Kriterien müsste mindestens eines in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein, um den adäquaten Kausalzusammenhang bejahen zu können (E. 6.2 hievor). Die Versicherte macht dies - nach Lage der Akten zu Recht - nicht bezüglich des Kriteriums der belastenden ärztlichen Behandlung geltend, wohl aber hinsichtlich der Kriterien der erheblichen Beschwerden und der Arbeitsunfähigkeit. Dazu ergibt sich im Einzelnen Folgendes:
6.2.2 Das Kriterium der erheblichen Beschwerden beurteilt sich nach den glaubhaften Schmerzen und nach der Beeinträchtigung, welche die verunfallte Person durch die Beschwerden im Lebensalltag erfährt (<ref-ruling> E. 10.2.4 S. 128). Die üblicherweise mit Schleudertraumen verbundenen Beschwerden können nicht genügen, ansonsten das Kriterium bei jeder solchen Verletzung bejaht werden müsste und damit keine Bedeutung als Differenzierungsmerkmal mehr hätte (Urteil 8C_46/2011 vom 18. April 2011 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall übersteigen nach Lage der Akten die unfallbedingt aufgetretenen Schmerzen und die Beeinträchtigung, welche die Versicherte dadurch im Lebensalltag erfahren hat, das bei derartigen Verletzungen Übliche sicher nicht in einem Masse, dass das Kriterium der erheblichen Beschwerden als in besonders ausgeprägter Weise erfüllt erscheint. Das gilt erst recht, wenn berücksichtigt wird, dass auch unfallfremden Beschwerden eine erhebliche Bedeutung zukam. Darauf wird in den folgenden Erwägungen näher eingegangen.
6.2.3 Nach Lage der Akten konnte die Arbeitsfähigkeit schon bald nach dem Unfall wieder auf 25 %, dann auf 40 %, auf 60 % und ab September 2001 auf 70 % gesteigert werden. Überdies war die Versicherte in der Lage, ab Mai 2002 berufsbegleitend eine Zusatzausbildung zu besuchen. Ab Juni 2002 wurde zwar erneut eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, und im Juni 2003 folgte gemäss dem behandelnden Arzt eine akute Dekompensation. Für diese erst über zwei Jahre nach dem Ereignis vom 28. April 2000 eingetretene Entwicklung waren aber nach Lage der medizinischen Akten massgeblich unfallfremde Faktoren verantwortlich. Auslöser der Verschlimmerung im Juni 2000 war offensichtlich, dass die Arbeitgeberin der Versicherten ihre - später auch umgesetzte - Absicht eröffnete, das Anstellungsverhältnis zu kündigen. Sodann wäre gemäss Gutachten des Zentrums Y._ vom 3. September 2009 rein von den Unfallfolgen her eine weitere Steigerung der bereits 70 %igen Arbeitsfähigkeit zu erwarten gewesen und standen einer solchen Verbesserung insbesondere gesundheitliche Probleme entgegen, welche nicht mehr auf den Unfall zurückzuführen waren. Diese interdisziplinäre fachärztliche Einschätzung überzeugt, zumal die Versicherte bereits vor dem Unfall seit Jahren wegen chronisch rezidivierender Migräne und Nackenproblemen in ärztlicher Behandlung gestanden hatte (u.a. Röntgenbericht Spital A._ vom 30. November 1999; Berichte Dr. med. W._, FMH für Innere Medizin, vom 8. und 22. Juni 2000), mithin wegen Beschwerden, welchen auch im längerfristigen Verlauf nach dem Unfall eine erhebliche Bedeutung zukam. Für die vorliegende Beurteilung ergibt sich, dass die Arbeitsunfähigkeit ab Juni 2002 höchstens teilweise mit dem Unfall vom 28. April 2000 zu erklären war. Bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung folgt, dass das Kriterium der erheblichen Arbeitsunfähigkeit trotz ausgewiesener Anstrengungen jedenfalls nicht in besonders ausgeprägter Weise bejaht werden kann. Das gilt auch unter Berücksichtigung der anerkennenswerten Bemühungen der Versicherten, sich wieder im Erwerbsprozess einzugliedern.
6.2.4 Sind die besagten Kriterien demnach nicht in besonders ausgeprägter Weise erfüllt, kann offen bleiben, ob sie überhaupt in der einfachen Form vorliegen. Denn auch bejahendenfalls bliebe es dabei, dass dem Unfall vom 28. April 2000 keine rechtserhebliche Bedeutung für die noch bestehenden Beschwerden zukommt. Der Unfallversicherer hat den Anspruch auf weitere Leistungen demnach zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, ohne dass noch geprüft werden müsste, ob auch die Begründung der Vorinstanz hiezu führen würde und wie es sich bezüglich natürlicher Unfallkausalität sowie den Grundsätzen zum Fallabschluss verhält (vgl. E. 5 hievor).
7. Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Dezember 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4a9c1313-fa97-4699-899b-3e4db3237007', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '9fa23b1f-ab12-4703-9b48-ecfa639a74f8', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f72c589a-271d-4860-9fac-c1dfc951e0e6 | 2,000 | de | (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung), hat sich ergeben:
A.- Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (im Folgenden: Schiedskommission) genehmigte am 4. Dezember 1998 mit einigen Änderungen den Gemeinsamen Tarif Hb der Verwertungsgesellschaften SUISA und SWISSPERFORM (GT Hb) vom 8. Juni 1998, der sich auf Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung bezieht. Mit dem neuen Tarif ist ein Systemwechsel verbunden. Bisher wurde die Urheberrechtsentschädigung auf Grund von Pauschalen nach der Zahl der beteiligten Musiker, bei Aufführungen mit Musikern von internationalem Ruf auf Grund eines Prozentsatzes der Musikerlöhne, und einem Zusatzbetrag nach dem Eintrittspreis festgesetzt; bei Aufführungen mit Ton- oder Tonbildträgern (Disco-Anlässen) wurde auf die Anzahl Besucher abgestellt. Der neue Tarif bestimmt die Vergütung in der Regel in Prozenten der Einnahmen aus Aufführungen (live oder ab Ton- oder Tonbildträgern), subsidiär auf Grund der Kosten, wenn keine Einnahmen erzielt werden oder diese geringer als die Kosten sind (Ziff. 16 und 17 des neuen Tarifs). Der Prozentsatz beträgt 5% für Urheberrechte und 1,5% für verwandte Schutzrechte bei Verwendung von Ton- und Tonbildträgern bzw. 0,2%, wenn diese nur während den Pausen verwendet werden (Ziff. 18 des Tarifs). Reduzierte Sätze werden festgelegt für Veranstaltungen von Vereinen, bei denen Musik zur Begleitung einer Darbietung der eigenen Vereinsmitglieder verwendet wird (Ziff. 19), und für Kleinveranstaltungen (Fassungsvermögen bis zu 400 Personen) werden Pauschalen vorgesehen (Ziff. 22). Sodann wird der massgebende Prozentsatz im Verhältnis der Dauer der geschützten Musik zur Dauer der Veranstaltung ohne Pausen reduziert (Ziff. 23). Schliesslich gibt es Ermässigungen von 10% bei Abschluss eines Vertrages mit den Verwertungsgesellschaften, von 5% bei mehr als 10 Anlässen pro Kalenderjahr und von 20%, wenn gesamtschweizerische Verbände für alle ihre Mitglieder einen Vertrag abschliessen und die Vergütung gesamthaft überweisen (Ziff. 25). Die Schiedskommission ergänzte den neuen Tarif mit einer Übergangsregelung, nach der für Aufführungen mit Ton- oder Tonbildträgern die Entschädigung im ersten Jahr der Gültigkeit des neuen Tarifs nicht mehr als das 1,5-fache und im zweiten Jahr nicht mehr als das 2,5-fache der bisherigen Entschädigung beträgt.
B.- Mit Eingabe vom 10. Mai 1999 haben die in der Interessengemeinschaft A._ zusammengeschlossenen B._ GmbH, C._ AG und D._ GmbH Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Verwertungsgesellschaften zu ernsthaften Verhandlungen zu veranlassen, eventuell die Angelegenheit nach weiteren Abklärungen durch die Vorinstanz oder das Bundesgericht neu zu entscheiden und namentlich:
- bei Aufführungen mit Ton- oder Tonbildträgern auf die bisherige Regelung (Anzahl Besucher) abzustellen; sofern ein Wechsel auf einen prozentualen Anteil der Einnahmen oder Kosten gutgeheissen würde, dürfe nur eine marginale Erhöhung der Vergütung resultieren: Festlegung des Prozentsatzes in Ziff. 18 des Tarifs auf maximal 0,5% (statt 5%), mindestens Fr. 50.--, für Urheberrechte und auf 0,15 % (statt 1,5 %), mindestens Fr. 20.--, für verwandte Schutzrechte bei Verwendung von Ton- und Tonbildträgern;
- Ziff. 19 des Tarifs (reduzierte Sätze für Veranstaltungen von Vereinen, bei denen Musik zur Begleitung einer Darbietung der eigenen Vereinsmitglieder verwendet wird) ersatzlos zu streichen;
- die Regelung über die Reduktion des massgebenden Prozentsatzes im Verhältnis der Dauer der geschützten Musik zur Dauer der Veranstaltung ohne Pausen (Ziff. 23) und über die Verzeichnisse der verwendeten Musik und der verwendeten Ton- und Tonbildträger (Ziff. 37) dahin abzuändern, dass für sogenannte White-Labels nur die Anzahl Titel gemeldet werden müssten; für das Verhältnis von geschützter zu ungeschützter
Musik wäre für diese White-Labels dasjenige zu Grunde zu legen, das bei den Meldungen nach Titel/Interpreten ermittelt wird.
C.- In ihrer gemeinsamen Vernehmlassung vom 26. August 1999 beantragen SUISA und SWISSPERFORM die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Schiedskommission schliesst ebenfalls auf Abweisung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet ein gestützt auf das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231. 1) ergangener Tarifgenehmigungsentscheid der Eidgenössischen Schiedskommission. Als solcher unterliegt er der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (<ref-law>; Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit <ref-law> und Art. 98 lit. e OG). Art. 99 lit. b OG schliesst diese zwar grundsätzlich gegen Verfügungen über Tarife aus; die Bestimmung gilt jedoch nicht auf dem Gebiet der Verwertung von Urheberrechten.
b) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 104 lit. a OG). Die Feststellung des Sachverhalts bindet das Bundesgericht, wenn - wie hier (Urteil vom 24. März 1995 [Leerkassettentarif], E. 2a und b) - eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Soweit die Beschwerdeführerinnen unter Verweis auf gewisse Lehrmeinungen geltend machen, Schiedskommissionen wären keine richterlichen Behörden, weil nach dem früheren Wortlaut von Art. 105 Abs. 2 OG (vor der Revision vom 4. Oktober 1991) eine Bindung an die Sachverhaltsfeststellung nur bei Rekurskommissionen und kantonalen Gerichten vorgesehen war, hat das Bundesgericht diese Auffassung im zitierten Urteil verworfen und massgebend auf das Kriterium der richterlichen Unabhängigkeit abgestellt, wie es hier erfüllt ist. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten (so schon das Urteil vom 1. März 1999 i.S. Verband schweizerischer Berufsorchester c. SUISA), weshalb das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG an die von der Schiedskommission getroffenen Sachverhaltsfeststellungen gebunden ist. Ausgeschlossen ist die Rüge der Unangemessenheit (Art. 104 lit. c OG).
2.- a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Schiedskommission habe sich geweigert, Einsicht in das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 1998 zu gewähren. Indessen hat die Verhandlung vor der Schiedskommission am 24. November 1998 stattgefunden. Am 4. Dezember fand die Beratung der Schiedskommission statt, an welcher der angefochtene Beschluss gefasst wurde. Einsicht in das Protokoll dieser Beratung, welche unter Ausschluss der Parteien stattfindet (Art. 14 Abs. 2 der Verordnung vom 26. April 1993 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsverordnung, URV; SR 231. 11]), brauchte die Schiedskommission nicht zu gewähren, denn es handelt sich dabei um ein internes Aktenstück, das dem Anspruch auf Akteneinsicht nicht unterliegt (<ref-ruling> E. 6a S. 161). Es könnte sein, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Einsichtsbegehren nicht das Protokoll dieser Sitzung vom 4. Dezember 1998, sondern jenes der Verhandlung vom 24. November 1998 gemeint haben. Ein diesbezügliches Missverständnis wäre allerdings ihnen selbst zuzuschreiben, haben sie doch nicht nur ausdrücklich das Protokoll vom 4. Dezember 1998 verlangt, sondern auch nicht reagiert, als ihnen der Sekretär der Schiedskommission mitteilte, am 4. Dezember 1998 habe "ausschliesslich die Beratung der Spruchkammer" stattgefunden, das Beratungsgeheimnis verbiete es, die Sitzungsnotizen herauszugeben. In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht gab die Schiedskommission der Vermutung Ausdruck, es könnte allenfalls ein Missverständnis vorliegen; möglicherweise hätten die Beschwerdeführerinnen das Verhandlungsprotokoll vom 24. November 1998 gemeint. Es besteht indessen kein Anlass, ihnen dieses Protokoll von Amtes wegen zuzustellen, nachdem sie sich auch im bundesgerichtlichen Verfahren hierzu nicht weiter äusserten.
b) Die Beschwerdeführerinnen werfen den Verwertungsgesellschaften vor, ihrer Pflicht nicht genügend nachgekommen zu sein, die Gestaltung des Tarifs mit den Nutzerverbänden auszuhandeln (vgl. <ref-law>; <ref-law>). Indessen waren es die Beschwerdeführerinnen, welche die Verhandlungen nach mehreren Sitzungen abbrachen und auf einen schriftlich unterbreiteten Vorschlag nicht mehr eingingen. Unter diesen Umständen kann von einer Verletzung der Pflicht, die Tarife auszuhandeln, nicht gesprochen werden.
3.- a) Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (<ref-law>). Gemäss <ref-law> ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist weiter das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen (lit. c). Die Entschädigung darf in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte betragen; sie ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (<ref-law>).
b) Die Beschwerdeführerinnen wollen in erster Linie die bisherige Bemessungsgrundlage beibehalten, welche im Wesentlichen auf die Zahl der Besucher einer Veranstaltung abstellt. Indessen verlangt <ref-law>, dass an den Ertrag, hilfsweise an die Kosten der Nutzung angeknüpft wird. Genau dies wird mit dem neuen Tarif verwirklicht. Die Verwertungsgesellschaften zu verpflichten, die bisherige Tarifstruktur beizubehalten, liesse sich mit Bundesrecht nicht vereinbaren.
c) Für den Fall, dass auf einen prozentualen Anteil an den Einnahmen bzw. den Kosten abgestellt würde, verlangen die Beschwerdeführerinnen, dass dieser Anteil auf 0,5% für die Urheberrechte und 0,15% für die verwandten Schutzrechte festgelegt würde. Ein derart tiefer Satz trüge allerdings der gerade mit Technoveranstaltungen, wie sie die Beschwerdeführerinnen durchführen, verbundenen Nutzungsintensität nicht Rechnung. Die Festlegung des konkreten Prozentsatzes beruht im Übrigen auf Ermessen, welches der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist, sofern - wie hier - weder eine Überschreitung noch ein Missbrauch des Ermessens vorliegt (vgl. E. 1b).
d) Richtig ist zwar, dass ein Systemwechsel nicht ohne weiteres zu einer massiven Erhöhung der geschuldeten Entschädigungen führen darf. So hat das Bundesgericht einen Entscheid der Schiedskommission geschützt, der die sprunghafte Erhöhung der Vergütungen für einzelne Nutzer als unangemessen erachtete. Entscheidend war dabei, dass sich zwar der von den Verwertungsgesellschaften angestrebte Systemwechsel als solcher mit Bundesrecht vereinbaren liess, aber auch der bisherige Tarif durchaus sachgerecht erschien (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1998 [Tarif Z], E. 2c bb, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht 4/1998 S. 387). Demgegenüber kann eine erhebliche Erhöhung der Abgaben, die auf eine sachlich gerechtfertigte Umstellung der Berechnungsgrundlagen zurückgeht, gerade Beleg dafür sein, dass die bisher entrichteten Entschädigungen zu tief waren (ESchKE II S. 58; ESchKE III S. 84; ebenso zitiertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1998 [Tarif Z] sowie namentlich das Urteil vom 1. März 1999 i.S. Verband schweizerischer Berufsorchester c. SUISA). So verhält es sich hier. Der bisherige Tarif war von seiner Struktur her auf kleinere Tanzveranstaltungen zugeschnitten, wie sie vorab von Vereinen durchgeführt werden. Für kommerzialisierte Grossveranstaltungen der Technoszene (mit hohen Eintrittspreisen) erscheint ein Tarif, der auf die Anzahl Besucher und nicht auf die erzielten Einnahmen abstellt, als gänzlich ungeeignet und mit den Vorgaben des Urheberrechtsgesetzes (<ref-law>) nicht vereinbar. Wenn die neue Bemessungsgrundlage zu erheblich höheren Vergütungen führt, so belegt dies unter den gegebenen Umständen nur, dass die bisherigen Vergütungen für diese Art Veranstaltungen zu tief waren. Die Schiedskommission hat im Übrigen eine Übergangsregelung erlassen, wonach im ersten Jahr höchstens das 1,5-fache und im zweiten Jahr nicht mehr als das 2,5-fache der bisherigen Vergütung zu entrichten ist. Auf diese Weise erscheint sichergestellt, dass die Nutzer hinreichend Zeit haben, sich auf die neue Tarifstruktur einzustellen.
4.- Auch die weiteren Rügen sind ungeeignet, der Schiedskommission offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen oder den angefochtenen Beschluss als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen:
Es ist für die Beurteilung der Angemessenheit des Tarifs nicht von Relevanz, wie gross der Anteil des Repertoires der Verwertungsgesellschaften tatsächlich ist, denn nach Ziff. 23 des Tarifs wird der für die Vergütung massgebliche Prozentsatz der Einnahmen im Verhältnis der Dauer der geschützten Musik zur Dauer der Veranstaltung (ohne Pausen) gekürzt, so dass im Einzelfall sichergestellt ist, dass bei Verwendung nicht geschützter Werke oder Tonträger eine entsprechende Reduktion der Vergütung erfolgt.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen, dass Ziff. 19 des Tarifs gestrichen wird. Diese Bestimmung sieht einen tieferen Satz vor, wenn Musik zur Begleitung einer Darbietung der eigenen Vereinsmitglieder verwendet wird. Die Streichung dieser Bestimmung bringt den Mitgliedern der beschwerdeführenden Interessengemeinschaft keinen praktischen Nutzen, sondern schadet höchstens den Vereinen. Es fehlt deshalb am für die Beschwerdeführung erforderlichen schutzwürdigen Interesse (Art. 103 lit. a OG) für diesen Antrag. Es ist darauf nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerinnen erachten es zu Unrecht als unzumutbar, vollständige Verzeichnisse der verwendeten Musik und der verwendeten Tonträger zu erstellen. Diese Verpflichtung stützt sich auf <ref-law>, wonach den Verwertungsgesellschaften alle Auskünfte zu erteilen sind, welche diese für die Gestaltung und die Anwendung der Tarife sowie die Verteilung des Erlöses benötigen, soweit es den Werknutzerinnen und Werknutzern zumutbar ist. Mit dem blossen Hinweis auf White-Label-Platten, auf denen Titel, Interpreten und Urheber nicht verzeichnet seien, ist nicht dargetan, dass es unzumutbar wäre, die fraglichen Angaben zu liefern. Die Beschwerdegegnerinnen machen zu Recht geltend, dass die professionellen Discjockeys, welche die Platten verwenden, sehr wohl wissen oder zumindest in Erfahrung bringen können, welche Titel von welchen Urhebern und Interpreten sie spielen.
5.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), welche zudem die Verwertungsgesellschaften für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen haben. Nach Art. 3 Abs. 2 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173. 119.1) wird dabei ein herabgesetztes Honorar zu Grunde gelegt, wenn - wie hier - der anwaltliche Vertreter Organ der Partei ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000. -- wird den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.- Die Beschwerdeführerinnen, d.h. A._ GmbH, B._ AG und C._ GmbH, haben SUISA und SWISSPERFORM für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 5'000. -- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 17. Februar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca'] | ['fb70da91-c52a-44b8-be0b-e3f506eefe34', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '87e0d0e6-9aa3-4b9c-b83e-42fc98a51a2c', '827219da-0634-4ce5-b279-e20950d43c09', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '98f763e4-4d0e-42e9-b236-bef65fc7a128', 'c6706b31-25f2-4dc5-a663-d7c8fff28060', '27d32e69-88d5-40b2-9a04-3f7f10d1880f', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f72cf796-df15-41ad-bb10-bb7f5fa02693 | 2,011 | fr | Faits:
A. O._, née en 1954, travaillait comme aide-hospitalière au home de X._. En raison de douleurs dorsales, elle a été en incapacité totale de travail du 6 décembre 2005 au 22 mai 2006. Bien qu'elle ait par la suite repris son activité à 50%, son employeur a résilié le contrat de travail avec effet au 30 novembre 2007.
Le 19 mars 2007, l'assurée a déposé auprès de l'Office AI du canton de Fribourg (ci-après: OAI) une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente. L'OAI a recueilli les documents médicaux usuels auprès des médecins consultés par l'assurée. En particulier, le docteur W._, spécialiste FMH en médecine générale, médecin traitant, a indiqué que l'assurée souffrait de cervico-dorsolombalgies sur infiltrations d'origine inconnue de la colonne vertébrale, lesquelles entraînaient une diminution de rendement de 50% dans toute activité (rapport du 7 mai 2007). De son côté, l'OAI a confié la réalisation d'un examen clinique à son service médical régional (ci-après: SMR). Le docteur T._, spécialiste FMH en médecine générale et en médecine du travail, a posé notamment le diagnostic de cervico-dorsolombalgies sur atteinte rachidienne d'origine indéterminée, entraînant une diminution de rendement de 30% dans l'activité d'aide-soignante mais laissant subsister une capacité de travail entière dans une activité adaptée (rapport du 26 juin 2007). Sur la base de ce dernier rapport, l'OAI, tout en accordant à l'assurée une mesure d'aide au placement (communication du 14 décembre 2007), lui a refusé l'octroi d'une rente, aux motifs qu'elle était capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée et, de ce fait, présentait un taux d'invalidité de 35% (décision du 24 avril 2008).
B. O._ a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales. Elle a produit un rapport du docteur D._, spécialiste FMH en anesthésiologie, dont il ressortait que l'assurée présentait un syndrome somatoforme douloureux de type fibromyalgie et une capacité travail de 50 à 60% dans une activité adaptée (rapport du 9 mai 2008). Par jugement du 7 juillet 2010, l'instance cantonale a rejeté le recours.
C. O._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle requiert le renvoi de la cause à l'OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants. Elle assortit son recours d'une requête d'assistance judiciaire.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. 2.1 Les premiers juges ont estimé que la recourante présentait une capacité résiduelle de travail de 100% dans une activité adaptée. Ils ont constaté que les nombreuses investigations menées pour déterminer un diagnostic exact n'avaient pas abouti et que peu de médecins s'étaient prononcés sur la capacité résiduelle de travail de la recourante. Dans ce contexte, ils ont considéré qu'il n'y avait pas lieu de s'écarter du rapport du docteur T._, qui satisfaisait aux réquisits jurisprudentiels en matière de valeur probante, même si ce médecin ne disposait «que» d'un titre de médecin généraliste. En revanche, bien qu'il attestât d'une capacité de travail de 50%, le rapport du docteur W._ était trop faiblement motivé pour qu'il puisse être retenu. Établi postérieurement à la décision administrative, le rapport du docteur D._ ne pouvait, quant à lui, être utile à la recourante que dans le cadre d'une éventuelle procédure de révision. Dans tous les cas, ce document ne rendait que peu vraisemblable l'existence d'un trouble somatoforme douloureux pendant la période considérée, faute d'éléments en ce sens dans le dossier - notamment de plaintes correspondant aux symptômes d'une telle affection.
2.2 La recourante se plaint en substance d'une constatation manifestement inexacte des faits consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. L'instance cantonale n'aurait pas dû accorder pleine valeur probante au rapport du docteur T._, les conditions posées par la jurisprudence n'étant pas remplies. En effet, ce rapport ne reposait pas sur des examens complets et ses conclusions n'étaient pas dûment motivées; qui plus est, le docteur T._, en tant que médecin généraliste, ne disposait pas des qualifications professionnelles requises pour se prononcer dans le cas d'espèce. Dans ces conditions, les premiers juges auraient dû écarter ce rapport et mettre en oeuvre une expertise pluridisciplinaire portant sur les aspects rhumatologiques et psychiques de la santé de la recourante. Cela s'imposait d'autant plus que les nombreux spécialistes consultés, s'ils avaient pu exclure la présence d'un certain nombre de pathologies, n'étaient, à une exception près, pas parvenus à poser un diagnostic clair et précis.
3. 3.1 Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a p. 352; <ref-ruling> consid. 1c p. 160 et les références; arrêt 9C_1023/2008 du 30 juin 2009 consid. 2.1.1).
3.2 Selon la jurisprudence, la valeur probante d'une expertise dans une discipline médicale particulière dépend du point de savoir si l'expert dispose d'une formation spécialisée dans le domaine concerné. Le titre de spécialiste (FMH) n'en est en revanche pas une condition (arrêt 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 3.3). Ce qui est déterminant pour le juge, lorsqu'il a à apprécier un rapport médical, ce sont les compétences professionnelles de son auteur, dès lors que l'administration et les tribunaux doivent pouvoir se reposer sur les connaissances spécialisées de l'expert auquel ils font précisément appel en raison de son savoir particulier. Aussi, le rôle de l'expert médical dans une discipline médicale spécifique suppose-t-il des connaissances correspondantes bien établies de la part de l'auteur du rapport médical ou du moins du médecin qui vise celui-ci (arrêt 9C_53/2009 du 29 mai 2009 consid. 4.2 et les arrêts cités). Ce qui précède vaut également pour les rapports établis par un service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR; cf. arrêt 9C_323/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3.1; arrêt I 142/07 du 20 novembre 2007 consid. 3.2.3).
3.3 Bien que les rapports d'examen réalisés par un SMR en vertu de l'<ref-law> ne soient pas des expertises au sens de l'<ref-law> et ne soient pas soumis aux mêmes exigences formelles (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 258), ils peuvent néanmoins revêtir la même valeur probatoire que des expertises, dans la mesure où ils satisfont aux exigences, définies par la jurisprudence, qui sont posées à une expertise médicale (arrêt 9C_204/2009 du 6 juillet 2009 consid. 3.3.2 et les références, passage non publié in <ref-ruling>). Même en tenant compte de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, il n'existe en effet pas, dans la procédure d'octroi ou de refus de prestations d'assurances sociales, de droit formel à une expertise menée par un médecin externe à l'assurance (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 468). Cela étant, il convient d'ordonner une expertise si des doutes, mêmes faibles, subsistent quant à la fiabilité et à la pertinence des constatations médicales effectuées par le service médical interne de l'assurance (<ref-ruling> consid. 4.6 p. 471).
4. Il n'est pas contesté que la recourante souffre de problèmes rachidiens qui, malgré de nombreuses investigations, n'ont pas pu faire l'objet d'un diagnostic clair et précis. Dans ce contexte, le rapport du docteur T._ ne permet guère d'apprécier les atteintes à la santé de la recourante et leurs répercussions sur sa capacité de travail. Comme le relève la recourante, il n'est que peu détaillé. L'analyse clinique est particulièrement succincte, le statut locomoteur de la recourante faisant notamment l'objet, en tout et pour tout, de moins de quatre lignes. Pour finir, ce médecin ne discute pas les différents éléments ressortant des pièces médicales versées au dossier et ses conclusions ne sont que peu motivées. L'ensemble de ces éléments tend à affaiblir considérablement la valeur probante de son rapport. Compte tenu par ailleurs des avis des médecins traitants (les docteurs W._ et D._) à propos de la capacité résiduelle de travail de la recourante, la situation justifiait à l'évidence qu'il soit procédé à des mesures d'instruction complémentaires. Faute d'instruction complète, il convient de renvoyer la cause à l'OAI pour qu'il mette en oeuvre une expertise qui, compte tenu de l'influence potentielle de facteurs psychopathologiques, devra revêtir une forme pluridisciplinaire.
5. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'office intimé (art. 66 al. 1 première phrase LTF) qui versera à la recourante une indemnité de dépens (<ref-law>). La requête d'assistance judiciaire déposée par la recourante est dès lors sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, du 7 juillet 2010 et la décision de l'Office AI du canton de Fribourg du 24 avril 2008 sont annulés. La cause est renvoyée à l'Office AI du canton de Fribourg pour complément d'instruction au sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera à la recourante la somme de 2800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure antérieure.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Bouverat | CH_BGer_009 | Federation | 47 | 8 | 154 | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f72f0a50-34a0-4bb0-860c-fa8a57750e2e | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._ trat am 1. August 2002 im Sozialamt der Einwohnergemeinde Z._ eine Teilzeitstelle (50 %) als kaufmännische Sachbearbeiterin an. Auf den 1. Juni 2004 wurde das Sozialamt in dem Sinn ausgelagert, dass die bis anhin von diesem Amt verrichteten Tätigkeiten von einer privaten Unternehmung, der Y._ AG, ausgeübt werden sollten. Diese bot den bisherigen Mitarbeiterinnen des Sozialamtes Arbeitsverträge an. X._ machte von diesem Angebot keinen Gebrauch.
Da die Gemeinde der Auffassung war, mit der Auslagerung der Tätigkeiten des Sozialamtes seien die entsprechenden Stellen bei der Gemeinde aufgehoben worden, kündigte sie am 30. Juni 2004 den Arbeitsvertrag von X._ per 30. September 2004. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies die gegen diese Kündigung erhobene Beschwerde am 9. September 2004 ab, ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 15. März 2005 die gegen den Departementsentscheid erhobene Beschwerde.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. April 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an dieses zurückzuweisen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Garantie des rechtlichen Gehörs gemäss <ref-law> insofern, als sie dem Verwaltungsgericht vorwirft, auf rechtserhebliche Vorbringen nicht eingegangen zu sein. Sodann rügt sie eine Verletzung des in <ref-law> verankerten Willkürverbots, da das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der geltend gemachten Gehörsverweigerung eine willkürliche Annahme getroffen habe.
Die beiden Rügen hängen zusammen, wie die Beschwerdeführerin selber zu Recht annimmt. Vorweg ist auf den Willkürvorwurf einzugehen.
2.2 Die Beschwerdeführerin hatte vor dem Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, es liege eine Betriebsübernahme im Sinne von <ref-law> vor; dies leitete sie aus Ziff. 1.1 der Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Z._ und der Y._ AG ab, wobei sie allerdings die Problematik der Betriebsübernahme ausdrücklich als für den Ausgang des Verfahrens nicht ausschlaggebend bezeichnete. Als entscheidend erachtete sie hingegen, dass sich aus dieser Vertragsbestimmung klar ergebe, dass die Anstellung der Mitarbeiter des Sozialamtes weiterhin durch die Gemeinde Z._ erfolge.
Gemäss der fraglichen Ziff. 1.1 der Vereinbarung übernimmt die Y._ AG per 1. Juni 2004 im Auftrag der Einwohnergemeinde Z._ die personelle Führung des Sozialamtes; sie erledigt insbesondere den Kundenkontakt, die Abklärungen sowie die Vorbereitung der Geschäfte und die Umsetzung der Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde und Sozialhilfekommission. Wörtlich heisst es abschliessend: "Nur die personelle Führung wird auch durch die Abteilung Asylwesen einbezogen. Die Anstellung erfolgt weiterhin durch und über die Gemeinde."
Das Verwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil mit dem Text der Vereinbarung auseinandergesetzt. Was die letzten Sätze von Ziff. 1.1 betrifft, so hat es sich darauf beschränkt, die diesbezüglichen Auffassungen der Einwohnergemeinde sowie der ersten Beschwerdeinstanz (Departement) wiederzugeben, ohne selber dazu Stellung zu nehmen. Es liess die Frage ausdrücklich offen, wie Ziff. 1.1 isoliert betrachtet auszulegen wäre; diesbezüglich erscheint zumindest die Auslegung des Departements (Begrenzung der Personalzuständigkeit der Gemeinde auf den Asylbereich) nicht als willkürlich. Das Verwaltungsgericht hat für die Sinnermittlung auf weitere Bestimmungen der Vereinbarung abgestellt. Aus Ziff. 1.2, welche die Auftragnehmerin zur personellen Führung des Sozialamtes mit qualifiziertem Personal verpflichtet, sowie aus Ziff. 2.2, welche die Y._ AG verpflichtet, zur Erfüllung der übertragenen Aufgaben geeignetes Personal einzusetzen, schliesst das Verwaltungsgericht, dass nicht mehr die Gemeinde das im eigentlichen Sozialbereich tätige Personal anstelle. Ergänzend weist es darauf hin, dass dies der Beschwerdeführerin schon vor Abschluss der fraglichen Vereinbarung klar habe sein müssen, weil ihr andernfalls nicht ein entsprechender neuer privat-rechtlicher Vertrag angeboten worden wäre.
Diese Auslegung der Vereinbarung erscheint insgesamt naheliegend und ist jedenfalls in keiner Weise willkürlich. Auch die von der Beschwerdeführerin erwähnte Unklarheitsregel stösst nach dem Gesagten ins Leere, dies schon darum, weil sie selber nicht Partei der fraglichen Vereinbarung ist. Die weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichts (öffentlichrechtliche Natur des bisherigen Angestelltenverhältnisses, Zulässigkeit einer Kündigung bei Aufhebung einer Stelle) werden in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht bemängelt. Unter diesen Umständen hält dessen Auffassung, dass durch die von der Gemeinde abgeschlossene Vereinbarung über die Auslagerung von dem Sozialamt obliegenden Aufgaben unter anderem die Stelle der Beschwerdeführerin aufgehoben worden sei, vor dem Willkürverbot stand.
2.3 Da das Verwaltungsgericht bei der Auslegung der Vereinbarung auch auf die Einwände der Beschwerdeführerin, die diese im Hinblick auf Ziff. 1.1 der Vereinbarung erhoben hatte, Bezug nahm, dieser Vertragsziffer aber erkennbar und aus zureichenden Gründen willkürfrei keine massgebliche Bedeutung für die Ermittlung des Vertragsinhalts beimass, entbehrt auch die Gehörsverweigerungsrüge der Grundlage.
2.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist in jeder Hinsicht offensichtlich unbegründet und abzuweisen.
2.5 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auf-erlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auf-erlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Einwohnergemeinde Z._ sowie dem Departement des Innern und dem Ver-waltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Juni 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
|
f7305e41-c068-407c-b539-5f82e2a9ac8b | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Verfassungsbeschwerde gegen die Verfügung (ZSU.2011.116/pv) vom 16. Juni 2011 des Obergerichts des Kantons Aargau, das den Beschwerdeführer (für seine Beschwerde gegen einen erstinstanzlichen Entscheid betreffend definitive Rechtsöffnung für Steuerforderungen) gestützt auf Art. 98 und 101 Abs. 3 ZPO (unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis) zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 600.-- innerhalb von 10 Tagen seit Zustellung aufgefordert hat,
in das sinngemässe Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren, | in Erwägung,
dass gegen die in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit ergangene Verfügung des Obergerichts mangels Erreichens der Streitwertgrenze (<ref-law>) und mangels Vorliegens einer Ausnahme gemäss <ref-law> allein die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach <ref-law> offen steht, weshalb die Eingabe des Beschwerdeführers als solche entgegengenommen worden ist,
dass die Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (<ref-law>), zum Vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer auch den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid anficht,
dass die Verfassungsbeschwerde ebenso unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer die erste Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses beanstandet (<ref-law>),
dass sodann in einer subsidiären Verfassungsbeschwerde die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorzubringen und zu begründen (Art. 117 i.V.m. <ref-law> sowie <ref-law>), d.h. anhand des kantonalen Entscheids klar und detailliert darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 399), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 117 i.V.m. <ref-law>),
dass zwar der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht eine Reihe von Bestimmungen u.a. der BV und der EMRK anruft und die Kostenvorschusspflicht bestreitet,
dass er jedoch nicht in nachvollziehbarer Weise dartut, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die auf der ausdrücklichen Gesetzesvorschrift der Art. 98 und 101 Abs. 3 ZPO beruhende Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses verletzt sein sollen,
dass insbesondere weder behauptet wird noch ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer bereits im obergerichtlichen Verfahren um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht hätte,
dass der Beschwerdeführer ausserdem missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Verfassungsbeschwerde in Anwendung von Art. 117 i.V.m. Art 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des Art. 117 i.V.m. <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f730eb1e-a8f2-45b5-99f0-2229b6d3644b | 2,009 | de | Erwägungen:
1. Die X._ AG (Beschwerdeführerin) ist Schuldnerin in der Betreibung Nr. xxxx des Betreibungs- und Konkursamtes B._, Dienststelle D._. Die Betreibungsforderung der Z._ Ausgleichskasse (Beschwerdegegnerin) stützt sich auf eine Nachtragsverfügung vom 25. Juli 2007 über ausstehende Sozialversicherungsbeiträge. Die Rechtsmittel der Beschwerdeführerin gegen die Nachtragsverfügung an das kantonale Verwaltungsgericht (Beschwerde und Revision) und an das Bundesgericht waren erfolglos geblieben (vgl. Urteile 9C_506/2008 vom 14. Juli 2008 und 9C_183/2009 vom 17. März 2009). Auf Gesuch der Beschwerdegegnerin erteilte die Gerichtspräsidentin im Kreis C._ in der Betreibung Nr. xxxx die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 7'075.70 nebst Zins, Mahngebühr und Verzugszins (Entscheid vom 6. Juli 2009). Die Beschwerdeführerin erhob Nichtigkeitsklage und Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern wies die Nichtigkeitsklage ab, soweit darauf eingetreten werden konnte (Entscheid vom 10. September 2009). Die Präsidentin der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts trat auf die Verfassungsbeschwerde nicht ein (Urteil 5D_125/2009 vom 18. September 2009). Den Entscheid des Obergerichts hat die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht angefochten. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Rechtsbegehren-Ziff. 17) wurde abgewiesen (Präsidialverfügung vom 22. Oktober 2009). Den Kostenvorschuss hat die Beschwerdeführerin innert angesetzter Frist geleistet. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. Dem angefochtenen Entscheid liegt die Erteilung einer definitiven Rechtsöffnung zugrunde und damit eine Zivilsache (<ref-law>) in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>). Da der Streitwert mit rund Fr. 7'100.-- den gesetzlichen Mindestbetrag nicht erreicht (<ref-law>) und keine Ausnahme vom Streitwerterfordernis vorliegt bzw. geltend gemacht wird (<ref-law>), ist die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig und die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu behandeln (<ref-law>). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (<ref-law>). Die Verfassungsrügen sind in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen. Es ist anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch diesen Entscheid verletzt sein sollen (Art. 117 i.V.m. <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.1 S. 399). Fehlt eine hinreichende Begründung offensichtlich, tritt der Einzelrichter im vereinfachten Verfahren auf die Beschwerde nicht ein (Art. 117 i.V.m. <ref-law>).
3. Den formellen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift offensichtlich nicht. Im Einzelnen ergibt sich dazu Folgendes:
3.1 Die Gerichtspräsidentin hat frei geprüft und festgehalten, dass ein Rechtsöffnungstitel im Sinne von <ref-law> vorliege und dass gegen die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung keine zulässigen Einwendungen gemäss <ref-law> erhoben würden. Das Obergericht ist davon ausgegangen, Nichtigkeitsgründe, d.h. insbesondere eine Verletzung klaren Rechts (<ref-law>/BE) seien weder ersichtlich noch dargetan.
3.2 Die Verfassungsbeschwerde wird inhaltlich praktisch wörtlich gleich begründet wie die Verfassungsbeschwerde 5D_125/2009 (ab "Sachverhalt 1. Verfahrensfehler"). Soweit die Beschwerdeführerin die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung mitanfechten kann und will (vgl. Art. 117 i.V.m. <ref-law>), erweist sich die Beschwerde als unzulässig. Die wenigen Ergänzungen in der vorliegenden gegenüber der früheren Eingabe ändern daran nichts (vgl. z.B. auf S. 7, 10 und 14 der vom Bundesgericht mit Seitenzahlen versehenen Beschwerdeschrift). Auf das im Urteil 5D_125/2009 Gesagte kann verwiesen werden.
3.3 Was die vom Obergericht verneinten Nichtigkeitsgründe angeht, fehlt in der Beschwerdeschrift jegliche Auseinandersetzung mit den Erwägungen, die den Entscheid tragen. In den - gegenüber der Beschwerde 5D_125/2009 - zusätzlich gestellten Rechtsbegehren-Ziff. 12 ff. wird zwar erkennbar auf den obergerichtlichen Entscheid Bezug genommen, doch findet sich in den anschliessenden Ausführungen keine Begründung für die Begehren. Verfassungsrügen fehlen oder stehen in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit dem obergerichtlichen Entscheid. Auf die dagegen erhobene Verfassungsbeschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.
4. Aus den dargelegten Gründen ist auf die Verfassungsbeschwerde mangels formell genügender Begründung im vereinfachten Verfahren nicht einzutreten. Zuständig ist hierfür der Einzelrichter (vgl. Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 und <ref-law>). Die Beschwerdeführerin wird damit kostenpflichtig (<ref-law>). Bei der Bemessung der Gerichtskosten ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin die formellen Anforderungen an die Beschwerdeschrift im Verfahren 5D_125/2009 bereits einmal erläutert wurden und damit als bekannt vorausgesetzt werden konnten. | Demnach erkennt der Einzelrichter:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Dezember 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
L. Meyer von Roten | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
f7315af1-a57e-4850-bba1-deae5945ce8e | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Am 5. Oktober 2010 stellte Z._ (Region Irkutsk, Russland) gestützt auf das New Yorker Übereinkommen ein Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des gegen die Y._ (A._) ergangenen Schiedsspruches des Internationalen Handelsschiedsgerichts bei der Handels- und Industriekammer der russischen Föderation Nr. ... vom xxxx 2008, in welchem die Schuldnerin zur Leistung einer Hauptforderung von EUR 997'000.-- sowie einer Vertragsstrafe von EUR 104'477.50 und der Erstattung der Schiedsgebühr von $ 36'199.-- verpflichtet wurde.
Nach zweimaligem fruchtlosem postalischem Zustellungsversuch erklärte das Bezirksgericht Küssnacht die als "X._ (bzw. Y._)" bezeichnete Gesuchsgegnerschaft mit Entscheid vom 25. Februar 2011 für säumig und erklärte den vorgenannten Schiedsspruch für anerkannt und vollstreckbar.
Unter Bezugnahme auf den Schiedsspruch und den Exequaturentscheid stellte Z._ am 28. Juni 2011 gegen X._ für Fr. 1'390'809.40 und Fr. 2'500.-- ein Arrestgesuch. Am Folgetag erliess das Bezirksgericht Küssnacht für Fr. 1'378'501.85 und Fr. 2'500.-- einen Arrestbefehl. In dessen Vollziehung arrestierte das Betreibungsamt A._ den Stammanteil über Fr. 20'000.-- der Y._ GmbH, den Stammanteil über Fr. 20'000.-- der W._ GmbH und den Landrover "Defender" mit dem Kennzeichen yyyy, lautend auf die Y._ GmbH.
B. Am 11. Juli 2011 erhob X._ eine Arresteinsprache. Gleichentags reichte er beim Bezirksgericht Küssnacht auch ein Wiederherstellungsgesuch mit Bezug auf das Exequaturverfahren sowie ein Eventualgesuch um formelle Eröffnung des Exequaturentscheides ein.
Mit Entscheid vom 3. August 2011 wies das Bezirksgericht Küssnacht das Wiederherstellungsgesuch einschliesslich das Eventualgesuch ab.
Mit Entscheid vom 19. September 2011 wies das Bezirksgericht Küssnacht auch die Arresteinsprache ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Schwyz mit Entscheid vom 19. Juli 2012 ab.
C. Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz hat X._ am 21. August 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht. Er begehrt die Aufhebung des Arrestbefehles und die Anweisung an das Betreibungsamt, die verarrestierten Vermögenswerte freizulassen; eventualiter verlangt er die Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht und ferner ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege. Mit Schreiben vom 17. September bzw. 30. Oktober 2012 verzichteten das Kantonsgericht und die Beschwerdegegnerin auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 1 lit. b und Art. 75 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht folglich offen. Weil es sich beim Arresteinspracheentscheid um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law> handelt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234), kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer macht in verschiedener Hinsicht eine Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) und des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geltend.
2. Der Beschwerdeführer hatte kantonal vorgebracht, dass er im Schiedsverfahren nicht geladen und ihm der Schiedsspruch nicht eröffnet worden sei, weshalb sich dieser als nichtig erweise. Ebenso wenig sei ihm im Exequaturverfahren die Ladung zugegangen und es sei ihm auch der Exequaturentscheid nicht eröffnet worden, weshalb dieser ebenfalls nichtig sei. Weiter hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, dass ein ausserhalb des LugÜ-Bereiches auf <ref-law> gestützter Titelarrest nicht in Frage komme und deshalb kein Arrest hätte gelegt werden dürfen.
Das Kantonsgericht hat zum Titelarrest bei ausländischen Schiedssprüchen längere Ausführungen gemacht, aber schliesslich festgehalten, vorliegend sei die Ausgangslage eine andere, weil nicht direkt Arrest verlangt worden, sondern vorab ein Exequaturentscheid ergangen sei. Weil dieser in Rechtskraft erwachsen sei, könnten im Arresteinspracheverfahren die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen nicht mehr erneut thematisiert werden. Was schliesslich den Exequaturentscheid als solchen anbelange, könne der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er säumig geblieben sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das Wiederherstellungsgesuch für die Frist zur Klageantwort im Exequaturverfahren bzw. der Antrag auf erneute formelle Eröffnung des Exequaturentscheides sei mit Entscheid vom 3. August 2011 endgültig abgewiesen worden. Dieser Entscheid sowie auch der Exequaturentscheid vom 25. Februar 2011 seien demnach im Arresteinspracheverfahren nicht mehr einer inhaltlichen Überprüfung zugänglich, zumal der Beschwerdeführer seinerzeit die Möglichkeit gehabt hätte, den Exequaturentscheid mit Beschwerde anzufechten bzw. bei der Beschwerdeinstanz ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist zu stellen.
3. Der Beschwerdeführer behauptet auch vor Bundesgericht je die Nichtigkeit des Schiedsspruches und des Exequaturentscheides. Mit Bezug auf das Schiedsverfahren macht er - mit präzisen Verweisen auf die entsprechenden Ausführungen vor Kantonsgericht - geltend, weder die Klageschrift noch die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 4. Juli 2008 noch den Schiedsspruch vom 28. August 2008 erhalten zu haben. Mit all diesen Vorbringen habe sich das Kantonsgericht nicht auseinandergesetzt. Hinsichtlich des Exequaturentscheides macht er - wiederum mit präzisen Verweisen auf die entsprechenden Ausführungen vor Kantonsgericht - geltend, dass bei dem zwei Jahre nach dem Entscheid des Schiedsgerichts eingeleiteten Exequaturverfahren kein Prozessrechtsverhältnis bestanden habe, was das Bezirksgericht Küssnach in der Verfügung vom 18. Oktober 2010 selbst festgehalten habe. Diese Verfügung, mit welcher Frist zur Beantwortung des Exequaturgesuches angesetzt worden sei, sei ihm wegen Versandes an eine nicht mehr gültige Adresse und infolge Abwesenheit nicht zugegangen, ebenso wenig die zweite Sendung vom 18. November 2010. Zu diesen Vorbringen habe sich das Kantonsgericht nicht geäussert und im Übrigen erweise sich seine Behauptung, zufolge zweimaliger Nichtabholung hätten ihn die Säumnisfolgen getroffen, vor dem Hintergrund, dass kein Prozessverhältnis bestanden habe und er folglich nicht mit Zustellungen habe rechnen müssen, als willkürlich. Die damals noch anwendbaren §§ 113 ff. der Gerichtsordnung für den Kanton Schwyz (GO/SZ) sähen andere Zustellungsmethoden als die bloss postalische vor und die Zustellfiktion nach zweimaligem postalischem Versuch gemäss Art. 115 Abs. 2 GO/SZ gelte nur bei schuldhafter Verhinderung. Indem er unrechtmässig säumig erklärt worden sei, habe man ihm die Möglichkeit genommen, sich gegen den (ohnehin nichtigen) Schiedsspruch in der Schweiz zur Wehr zu setzen. Ebenso wenig sei der Exequaturentscheid vom 25. Februar 2011 bislang rechtsgültig zugestellt worden. Dieser sei wiederum an die Firmenadresse "B._" gesandt worden, obwohl er bekanntlich seit 1. März 2010 am "Weg C._" wohne und er sich bei der Einwohnergemeinde korrekt umgemeldet habe. Zufolge des zwischenzeitlich abgelaufenen Nachsendeauftrages sei die Sendung mit dem Vermerk "Weggezogen/Nachsendefrist abgelaufen" an das Gericht zurückgesandt worden; dasselbe habe sich beim zweiten Zustellversuch vom 2. März 2011 ereignet. Auf all diese Ausführungen sei das Kantonsgericht mit keinem Wort eingegangen, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und einen Verstoss gegen die Garantie eines fairen Verfahrens darstelle. Aus den dargestellten Gründen erweise sich auch der Exequaturentscheid als nichtig, was im Arrestverfahren beachtlich sei, und es sei willkürlich, wenn ihm das Kantonsgericht vorhalte, er hätte gegen den Exequaturentscheid eine Beschwerde erheben können, habe er doch diesen nach dem Gesagten gar nicht erhalten.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht, die ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist (<ref-ruling> E. 3.3 S. 445; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 677). Wegen der formellen Natur des rechtlichen Gehörs führt dessen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (<ref-ruling> E. 5.1 S. 390; <ref-ruling> E. 2.2 S. 190). Die betreffende Verfassungsrüge ist deshalb vorweg zu prüfen.
Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sich die Behörde mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236; <ref-ruling> E. 3.3 S. 455; <ref-ruling> E. 4.1 S. 88).
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, das Kantonsgericht habe sich nicht mit seinen Ausführungen betreffend Ladung und Entscheidzustellung im Schieds- und im Exequaturverfahren auseinandergesetzt. Es trifft zu, dass das Kantonsgericht dazu keine direkten Ausführungen gemacht hat, dies freilich mit dem Argument, zufolge Rechtskraft des Exequaturentscheides könne weder auf das russische Schiedsverfahren noch auf das Exequaturverfahren zurückgekommen werden. Dies ist eine Begründung, welche erkennen lässt, von welchem Grundgedanken sich das Kantonsgericht hat leiten lassen, und sie vermag deshalb der aufgrund der verfassungsrechtlichen Gehörsmaxime bestehenden minimalen Begründungspflicht knapp zu genügen, zumal der Beschwerdeführer, wie sich im Folgenden zeigen wird, in der Lage war, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
3.2 Angelpunkt des angefochtenen Entscheides ist die Prämisse, der Beschwerdeführer sei im Exequaturverfahren säumig gewesen und der Exequaturentscheid sei in Rechtskraft erwachsen; daraus wird gefolgert, dass auf die erhobenen Zustellungsrügen nicht eingegangen werden müsse. Indes ist dies ein Zirkelschluss, weil die (als unterblieben gerügte) gesetzeskonforme Zustellung der Ladung und des Entscheides gerade die Voraussetzung für die Säumnis bzw. für die Rechtskraft ist.
Wie der Beschwerdeführer mit entsprechenden Verweisen im Einzelnen dartut, hat er in seiner beim Kantonsgericht eingereichten Rechtsschrift vorgebracht, dass ihm das mit der Aufforderung zur Stellungnahme verbundene Exequaturgesuch nicht zugegangen sei (die Sendungen seien jeweils an die frühere Adresse "B._ in A._" erfolgt, wobei zwar ein Nachsendeauftrag an seine neue Adresse am "Weg C._" bestanden habe, er aber auslandsabwesend gewesen sei und deshalb beide Sendungen unabgeholt an das Gericht zurückgegangen seien) und dass ihm auch der Exequaturentscheid nicht rechtsgültig eröffnet worden sei (hier sei der Entscheid ebenfalls zweimal an die alte Adresse gesandt worden, wobei der Nachsendeauftrag zwischenzeitlich abgelaufen sei und die Sendungen deshalb mit dem Vermerk "Weggezogen/Nachsendefrist abgelaufen" an das Gericht zurückgegangen seien).
Mit Bezug auf die gesetzlichen Grundlagen für die Zustellung ist unbestritten, dass noch nicht die ZPO/CH, sondern das frühere kantonale Recht zu Anwendung gelangt. Entsprechend den Vorbringen des Beschwerdeführers nennt dieses diverse andere und offensichtlich für das Scheitern einer postalischen Zusendung vorgesehene Zustellformen (z.B. Zustellung durch einen Kanzleiangestellten oder die Polizei gemäss § 114 i.V.m. § 120 GO/SZ; Publikation im Amtsblatt oder in anderen geeigneten Blättern gemäss § 119 i.V.m. § 120 GO/SZ). Sodann ist, wie der Beschwerdeführer zutreffend anführt, auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zustellfiktion bei postalischen Sendungen zu verweisen, wonach diese nur dann gelten kann, wenn der Empfänger mit der Zustellung rechnen musste, was erst mit der Rechtshängigkeit eines Prozessrechtsverhältnisses der Fall ist (<ref-ruling> E. 1.2.3 S. 399; <ref-ruling> E. 3.1 S. 227; nunmehr ausdrücklich in <ref-law>/CH), und weiter auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Entscheide, die der betroffenen Person nicht eröffnet worden sind, grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (<ref-ruling> E. 3a/bb S. 99) bzw. jedenfalls nicht in Rechtskraft erwachsen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 400).
Bei Einleitung des Exequaturverfahrens bestand offensichtlich kein Prozessrechtsverhältnis; wie der Beschwerdeführer dartut, hat dies gemäss Verfügung vom 18. Oktober 2010 auch das Bezirksgericht Küssnacht so gesehen. Musste der Beschwerdeführer aber nicht mit einem Ladungsbegehren rechnen und wäre ihm dieses nicht gesetzeskonform zugestellt worden, was vom Kantonsgericht bislang nicht geprüft wurde, so hätte er auch nicht mit der Zustellung eines Exequaturentscheides rechnen müssen, weshalb sich auch hier die Frage des wirksamen Zuganges stellt.
Vor diesem Hintergrund erweist es sich als willkürlich, wenn das Kantonsgericht die Vorbringen des Beschwerdeführers rund um die Zustellungsfragen nicht geprüft, sondern mit dem Argument übersprungen hat, infolge Rechtskraft des Exequaturentscheides könne darauf nicht mehr zurückgekommen werden. Soweit dieser nicht rechtsgültig zugestellt worden wäre, was zu klären sein wird, kann dem Beschwerdeführer auch nicht die Beschwerdemöglichkeit entgegengehalten werden, denn davon kann selbstredend nur Gebrauch machen, wer den Entscheid tatsächlich oder kraft Fiktion erhalten hat. Weil ein nicht zugestellter Entscheid nach dem vorstehend Gesagten keine Rechtswirkungen entfalten oder jedenfalls nicht in Rechtskraft erwachsen kann, lässt sich dem Beschwerdeführer auch nicht entgegnen, er habe es versäumt, sich die Frist zur Beschwerdeerhebung wiederherstellen zu lassen.
3.3 In Gutheissung des Eventualbegehrens ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht Schwyz zurückzuweisen. Das Kantonsgericht wird sich mit der Frage der Zustellungen im Exequaturverfahren (Ladung und Entscheid) und je nach deren Beantwortung gegebenenfalls auch mit weiteren Streitpunkten auseinandersetzen müssen.
4. Zufolge belegter Bedürftigkeit (der Beschwerdeführer wird von der Sozialhilfe unterstützt) ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (<ref-law>), unter Beigabe des ihn vertretenden Rechtsanwaltes (<ref-law>). Aufgrund des offenen Ausgangs des kantonalen Verfahrens ist keine Partei der anderen gegenüber kostenpflichtig; der Rechtsanwalt des Beschwerdeführers ist somit aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Angesichts der besonderen Umstände rechtfertigt es sich, von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In Gutheissung des Eventualbegehrens wird der Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 19. Juli 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, unter Beigabe von Rechtsanwalt Dr. Andreas Maag. Dieser wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Dezember 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 106 | 20 | 297 | civil_law | nan | ['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', 'cfba033f-53b5-4725-be14-70756c3aa650', '783b86ea-8c20-412d-bcac-868ad80dfb36', '929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f7325eb2-9e6e-40c4-bd1b-421cebfcc1cf | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen gegen den Beschluss vom 25. Juli 2008 des Obergerichts des Kantons Thurgau, | in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit (ihr Wiedererwägungsgesuch abweiender) Verfügung vom 3. Oktober 2008 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit abweisender Armenrechtsverfügung vom 1. September 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 6. Oktober 2008 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> i.V.m. <ref-law> auf die Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Oktober 2008
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Raselli Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f733790a-65bb-493f-bba5-5519794fdc0e | 2,013 | it | Fatti:
A.
M._, nata nel 1967, il 31 luglio 2007 ha presentato una domanda di prestazioni AI lamentando le conseguenze invalidanti di un linfodema tipo primario alla gamba destra.
Dopo una prima decisione di rinvio del 23 aprile 2009 per esecuzione di nuovi accertamenti medici e aggiornamento della situazione economica, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha annullato il 21 febbraio 2011 la decisione del 7 giugno 2010 con cui l'Ufficio AI cantonale (UAI) le aveva negato il diritto sia a una rendita (per carenza di invalidità pensionabile) sia a provvedimenti reintegrativi di ordine professionale (che a causa della limitazione medica non potevano essere eseguiti in tempi ragionevoli). In tale occasione la Corte cantonale ha rinviato una seconda volta gli atti all'amministrazione affinché - ritenuta una incapacità lavorativa del 50% dal 19 luglio 2007 nell'attività abituale (gerente di esercizio pubblico) come pure in altre sostitutive adeguate e considerati un reddito senza invalidità di fr. 32'500.- per il 2007 nonché una riduzione del 5% dal reddito ipotetico da invalida per tenere conto delle particolarità personali e professionali - stabilisse se la differenza salariale del 22.77% rispetto al reddito mediamente conseguibile a livello nazionale nello specifico settore economico (gap salariale) andasse ugualmente considerata quale fattore di riduzione sul reddito ipotetico da invalida per il 2007 di fr. 51'099.98 oppure andasse negata per il motivo che l'assicurata si sarebbe accontentata di un salario nettamente inferiore alla media.
Dopo avere esperito nuovi accertamenti, l'UAI ha nuovamente respinto la richiesta di prestazioni AI, confermando in particolare l'inapplicabilità delle condizioni per procedere a una riduzione per gap salariale (decisione del 19 giugno 2012, preavvisata l'8 marzo precedente).
B.
Ulteriormente adito dall'interessata, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ne ha respinto il ricorso con pronuncia del 6 maggio 2013. Confermato il tasso di (in) capacità lavorativa residua del 50%, i giudici cantonali hanno stabilito che, nel sottoscrivere il 30 maggio 2006 un contratto di lavoro con la C._ Sagl prevedente un salario lordo mensile di fr. 2'500.- per un'attività di gerente a tempo pieno e dopo che negli anni precedenti aveva lavorato nella stessa funzione con salari nettamente superiori, da ultimo da febbraio a maggio 2006 con una retribuzione di fr. 3'200.- mensili, l'assicurata si sarebbe deliberatamente accontentata di un salario considerevolmente inferiore alla media e hanno di conseguenza negato una riduzione per gap salariale. Procedendo al raffronto dei redditi, i giudici di prime cure hanno contrapposto al reddito senza invalidità di fr. 32'500.- (aggiornato all'anno 2007 dalla C._ Sagl) un reddito da invalida di fr. 24'272.49, ottenuto dopo deduzione - dal reddito base di fr. 51'099.98 - del 50% per tenere conto della capacità lavorativa residua e del 5%, già riconosciuto dall'UAI, in considerazione delle particolarità personali e professionali del caso (riduzione per attività leggere). In questo modo hanno stabilito un tasso d'invalidità del 25%.
C.
M._ ha presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale, previo annullamento del giudizio cantonale e riconoscimento degli interessi di mora, chiede in via principale il riconoscimento di una mezza rendita AI dal mese di luglio 2008 e in via subordinata l'attribuzione di un quarto di rendita. In via ancora più subordinata domanda il rinvio della causa all'amministrazione per nuova decisione. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. | Diritto:
1.
Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per contro, in linea di principio, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62), e a condizione che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (<ref-law>).
2.
Il giudizio impugnato espone correttamente le disposizioni legali relative alla nozione di invalidità e alla valutazione dell'incapacità di guadagno di assicurati esercitanti un'attività lucrativa. A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
3.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che se una persona assicurata, per motivi estranei all'invalidità (per esempio a causa della sua carente formazione scolastica o professionale, delle sue carenti competenze linguistiche, delle limitate possibilità di assunzione dovute a uno statuto di lavoratore stagionale, ecc.), ha realizzato un reddito considerevolmente inferiore alla media dei salari nazionali conseguibili nello stesso ambito professionale (cfr. ad esempio RtiD 2009-II pag. 194, 9C_83/2008) - tale limite essendo stato fissato al 5% - senza che vi si sia spontaneamente accontentata, si procede a un parallelismo dei due redditi di paragone per la parte percentuale eccedente la soglia del 5% (<ref-ruling>). In pratica, questo parallelismo può avvenire a livello di reddito da valido aumentando in maniera adeguata il reddito effettivamente conseguito oppure facendo capo ai valori statistici oppure ancora a livello di reddito da invalido mediante una riduzione adeguata del valore statistico (<ref-ruling>).
Il parallelismo dei redditi tiene conto della circostanza che la persona assicurata da invalida non è realisticamente in grado di realizzare il salario statistico medio per cui occorre riconoscerle un salario da invalido conseguentemente più basso. Per converso, laddove un reddito da invalido di fascia media è realisticamente conseguibile, rispettivamente ragionevolmente esigibile, un reddito da valido inferiore alla media (per motivi economici) non deve essere adattato al livello medio di tale reddito (<ref-ruling> consid. 3.4.3 e 3.4.4 pag. 61 segg.).
4.
La Corte cantonale ha accertato che prima del suo impiego per la C._ Sagl (iniziato il 1° giugno 2006 con uno stipendio mensile lordo di fr. 2'500.-) l'assicurata aveva in particolare lavorato, sempre quale gerente a tempo pieno, per la D._ Sagl da ottobre 2003 a dicembre 2005 con uno stipendio mensile (lordo) di fr. 3'800.- e poi per P._ del ristorante U._ da febbraio a maggio 2006 con una retribuzione (lorda) di fr. 3'200.-. I giudici cantonali hanno in seguito preso atto del fatto che la cessazione del lavoro per la D._ Sagl e per P._ sarebbe intervenuta a causa del fallimento dei rispettivi esercizi pubblici e che l'interessata non ricorderebbe se abbia effettuato altre ricerche di lavoro prima di essere stata assunta dalla C._ Sagl. Il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha inoltre constatato che il salario pattuito con la C._ Sagl - e considerato "di favore" dalla stessa interessata - era dettato dal fatto che la società aveva appena avviato la propria attività e non dalla particolare realtà del mercato del lavoro ticinese. In simili circostanze, l'autorità giudiziaria di primo grado ha concluso che l'assicurata avrebbe potuto conseguire un salario lordo mensile lordo ben superiore ai fr. 2'500.- e anche superiore a fr. 3'000.- e che pertanto, stipulando il contratto di lavoro con la C._ Sagl, si sarebbe deliberatamente accontentata di un salario considerevolmente inferiore alla media. Il che avrebbe impedito di applicare la riduzione per gap salariale.
5.
5.1. La ricorrente, che non contesta l'accertamento del tasso d'incapacità lavorativa residua del 50%, censura innanzitutto la mancata riduzione per gap salariale del reddito statistico da invalida adducendo che ella non avrebbe in realtà percepito un reddito nettamente inferiore alla media in Ticino nel 2006 né si sarebbe accontentata di un introito limitato.
Con riferimento alla prima censura, essa è manifestamente infondata. È sufficiente il rilievo che, per procedere a un eventuale parallelismo dei redditi, il confronto va effettuato tra quanto effettivamente realizzato prima dell'evento assicurato e la media svizzera usuale nel settore specifico (cfr. fra le tante sentenza 8C_683/2009 del 26 febbraio 2010 consid. 4.1) e che già una differenza del 5% è sufficiente per apparire considerevole. Ora, a tal riguardo - e a prescindere dal fatto che lo stipendio annuo pattuito con la C._ Sagl ammontasse a fr. 30'000.- o a fr. 32'500.-, come pretende l'insorgente -, la Corte cantonale ha già accertato una prima volta nella decisione di rinvio del 21 febbraio 2011 - confermata dalla pronuncia qui impugnata - che la differenza tra questi due valori supera (va) nella fattispecie nettamente la soglia indicata dalla giurisprudenza, senza che occorra dunque dilungarsi oltre sulla questione.
Riguardo alla seconda censura, essa si rivela inammissibile poiché di natura meramente appellatoria. La Corte cantonale, concludendo che la ricorrente si sarebbe accontentata di un salario considerevolmente inferiore alla media, ha operato un apprezzamento delle prove nel caso di specie che appare quanto meno sostenibile e vincolante per il Tribunale federale (cfr. le sentenze 8C_630/2012 del 7 dicembre 2012 consid. 4.1 e 8C_607/2011 del 16 marzo 2012 consid. 8.2.3 in fine). Ora, il ricorso non fa valere nulla né tanto meno spiega in quale misura l'accertamento dei primi giudici sarebbe arbitrario, ossia insostenibile, su questo punto.
5.2. In via subordinata, l'insorgente sostiene che la riduzione per gap salariale debba ammettersi "almeno in misura limitata, in proporzione alla rinuncia effettiva e volontaria al salario ammissibile". Osserva che attualmente "nel caso in cui l'assicurato si sia accontentato di un reddito palesemente inferiore alla media non si applica alcuna riduzione del reddito statistico per gap salariale, mentre laddove l'assicurato si fosse accontentato di un reddito, seppur inferiore alla media, non in maniera palese o tale da negare l'applicazione del gap salariale, questi beneficerebbe dell'intera riduzione". Tale sistema, del tutto o niente, violerebbe la parità di trattamento atteso che "Chi si ritrova ad aver rinunciato ad un salario palesemente superiore non può difatti pretendere (incomprensibilmente) a che gli effetti dell'applicazione dei dati statistici siano corretti nella limitata misura della sua rinuncia volontaria".
La ricorrente sembra però non tenere conto di un aspetto fondamentale. L'eventuale parallelismo dei redditi non si giustifica unicamente in ragione della differenza considerevole (fissata al 5%) tra il reddito effettivamente conseguito e quello mediamente realizzabile (a livello nazionale) nel settore specifico (sui motivi alla base della decisione di prendere in considerazione solo la parte eccedente la soglia del 5% cfr. <ref-ruling> consid. 6.1.3 pag. 304 seg.), ma anche e soprattutto per l'involontarietà di questa differenza. L'assicurato non può infatti fare ricadere sulla collettività degli assicurati, altrimenti chiamata a rispondere solo per gli effetti di un'incapacità lucrativa dovuta a motivi legati all'invalidità (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 329), le conseguenze di una sua scelta personale. In simile evenienza nessun intervento, anche solo parziale, può essere richiesto dall'AI. Differenziando - ai fini del riconoscimento di un adeguamento del reddito da valido o di una riduzione del reddito da invalido - a seconda che l'assicurato si sia spontaneamente accontentato o meno di un salario considerevomente inferiore alla media, la giurisprudenza in materia non crea alcuna distinzione inammissibile che non trovi corrispondenza nella diversità delle fattispecie da esaminare e non è pertanto contraria al principio dell'uguaglianza di trattamento (cfr. <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 5; <ref-ruling> consid. 5.4.1 pag. 369 con riferimenti).
5.3. Inammissibile, poiché sollevata per la prima volta in sede federale (<ref-law>), si rivela infine la censura riguardante l'entità della riduzione sociale ammessa dalla Corte cantonale (5%) per tenere conto delle particolarità personali e professionali del caso (cfr. <ref-ruling>). In tali condizioni non occorre disquisire oltre sulla questione se il reddito base da invalida ammonti a fr. 51'099.98, come ritenuto dai primi giudici, o a fr. 50'626.80 come pretende invece la ricorrente, in entrambi i casi il grado d'invalidità non avvicinandosi nemmeno lontanamente al tasso minimo necessario per ottenere una rendita.
6.
Ne segue che il ricorso dev'essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 800.- sono poste a carico della ricorrente.
3.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '10271ea9-19a6-439e-b988-e58c9f5809f9', '38d006a3-a268-463f-b5b9-19df496d5c59', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f734bac1-743c-445f-903a-4613ee5af744 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG (Beschwerdegegnerin) erhob mit Weisung des Friedensrichteramts Arbon vom 15. November 2005 beim Bezirksgericht Arbon Klage gegen sechs ihrer ehemaligen Verwaltungsräte, unter anderm gegen Dr. A._ (Beschwerdeführer). Sie forderte die Bezahlung von Fr. 5'869'651.-- nebst Zins aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Die Beklagten bestritten die Klage und erhoben mit einer Ausnahme Widerklage. Der Beschwerdeführer verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 422'462.-- nebst Zins und eines nach dem Beweisverfahren zu beziffernden Betrages als Bonus, mindestens Fr. 192'500.-- nebst Zins.
Nach Schriftenwechsel und Hauptverhandlung ordnete das Bezirksgericht eine Expertise zur Schadenhöhe an, die am 13. Oktober 2008 erstattet wurde. Anschliessend fanden Vergleichsverhandlungen statt, an denen die Versicherung Y._ teilnahm, bei der die Beklagten gegen Ansprüche aus Organhaftung gegenüber der Beschwerdegegnerin versichert waren, wobei Versicherungsnehmerin die Beschwerdegegnerin war. In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin dem Gericht einen zwischen ihr und der Y._ geschlossenen Vergleich betreffend die Verantwortlichkeitsklage unter Berücksichtigung der Widerklagen in konkret erwähnten Beträgen ein. Die Beklagten erklärten ihre Zustimmung zur Abschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage zufolge Vergleichs zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y._, der Beschwerdeführer jedoch nur unter der Voraussetzung, dass seine Widerklage dadurch nicht betroffen sei.
B. Mit Beschluss vom 1./21. Juni 2010 schrieb das Bezirksgericht Arbon die Verantwortlichkeitsklage und die Widerklagen mit Ausnahme von derjenigen des Beschwerdeführers zufolge Vergleichs ab. Die Widerklage des Beschwerdeführers schrieb das Bezirksgericht mit gleichzeitig gefälltem Entscheid ab, im Umfang von Fr. 388'633.50 (Lohnansprüche, Boni und Verwaltungsratsvergütungen für die Zeit bis zum Rücktritt des Beschwerdeführers am 13. Oktober 2003) zufolge Anerkennung und im Umfang von Fr. 111'053.-- zufolge Rückzugs. Im Mehrumfang wies es sie ab. Das Bezirksgericht verneinte dabei u.a. eine Pflicht der Beschwerdegegnerin, dem Beschwerdeführer auf dem anerkannten Betrag von Fr. 388'633.50 aufgelaufene Verzugszinsen für die Zeit vom 1. November 2004 bis 27. Juli 2009 zu bezahlen, da die entsprechende Forderung durch Verrechnung mit der Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit getilgt worden sei.
Der Beschwerdeführer erhob gegen den Entscheid des Bezirksgerichts u.a. in diesem Punkt Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau und verlangte insoweit, es sei ihm auf dem anerkannten und bereits bezahlten Betrag von Fr. 388'633.50 Verzugszins zu 5 % vom 5. November 2004 bis 27. Juli 2009 zuzusprechen. Das Obergericht gab diesem Berufungsbegehren nicht statt.
C. Der Beschwerdeführer verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts in diesem Punkt einschliesslich der Kostenregelung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm Fr. 92'122.67 als Verzugszins auf dem Betrag von Fr. 388'633.50 vom 1. November 2004 bis 27. Juli 2009 zu bezahlen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind grundsätzlich erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit unter Vorbehalt ihrer rechtsgenügenden Begründung (<ref-law>) einzutreten.
2. 2.1 Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Es ist unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.; <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 7.1). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). In der Beschwerde ist überdies darzutun, inwiefern die Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2.2; Urteil 4A 641/2010 vom 23. Februar 2011 E. 1.3).
2.3 Diese Grundsätze lässt der Beschwerdeführer über weite Strecken seiner Beschwerde ausser Acht:
Der Beschwerdeführer stellt seinen rechtlichen Vorbringen eine ausführliche eigene Sachverhaltsdarstellung voran. Er weicht darin - wie auch in seiner weiteren Beschwerdebegründung - in zahlreichen Punkten von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ab oder erweitert diese. Da er dazu keine Sachverhaltsrügen substanziiert, haben seine Vorbringen unbeachtet zu bleiben. Mit der einzigen Sachverhaltsrüge, die der Beschwerdeführer erhebt, rügt er, die Vorinstanz bzw. die Erstinstanz, auf deren Begründung die Vorinstanz verwies, habe offensichtlich unrichtig festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin darauf verzichtet habe (von der Y._) durch Widerruf der Verrechnungserklärung betreffend Klage- und Widerklageforderung das Beste für sich und den Beschwerdeführer herauszuholen, nämlich Verzugszinsen. Soweit sich dem Entscheid des Bezirksgerichts überhaupt eine entsprechende Feststellung entnehmen lässt, übt der Beschwerdeführer daran jedenfalls bloss appellatorische Kritik, ohne rechtsgenüglich Willkür aufzuzeigen. Überdies begründet er seine Rüge unter freier und damit unzulässiger Ergänzung des im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalts. Zudem legt er auch nicht hinreichend dar, inwiefern die gerügte Feststellung für den Verfahrensausgang entscheidend sein soll, indem er bloss behauptet, diese sei für die Beurteilung der Verrechnungsfrage wesentlich. Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden.
In seiner Beschwerdebegründung unterbreitet der Beschwerdeführer dem Bundesgericht sodann zu grossen Teilen in vielfach nur schwer verständlichen Vorbringen seine Sicht der Dinge oder theoretische Ausführungen, ohne indessen auf bestimmte Erwägungen im angefochtenen Entscheid Bezug zu nehmen und rechtsgenügend aufzuzeigen, inwiefern der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen sein soll. Darauf ist nicht einzutreten. Soweit wenigstens ansatzweise hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung auszumachen sind, ist im Folgenden darauf einzugehen.
3. Die Vorinstanz verneinte eine Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Verzugszinsen auf der anerkannten Widerklageforderung von Fr. 388'633.50. Sie erkannte, diese Forderung sei durch Verrechnung mit derjenigen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gänzlich untergegangen. Weil Forderungen durch Verrechnung nach <ref-law> rückwirkend erlöschen, seien auf der Widerklageforderung keine Verzugszinsen geschuldet.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 120 und <ref-law> verletzt, indem sie entschieden habe, seine Widerklageforderung sei durch Verrechnung untergegangen.
3.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin spätestens in ihrer Klageschrift die von ihr anerkannten Forderungen des Beschwerdeführers mit ihrer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit verrechnet. Wie im Folgenden darzulegen ist, waren die Voraussetzungen der Verrechnung in diesem massgeblichen Zeitpunkt (VIKTOR AEPLI, Zürcher Kommentar, 1991, N. 11 zu <ref-law>) gegeben, so dass die Verrechnungswirkung, die Tilgung der beiden Forderungen in diesem Zeitpunkt eintrat (AEPLI, a.a.O., N. 19 zu <ref-law>):
Es bestand auf der Seite des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin je eine Forderung. Soweit die Forderungen bestritten waren, schloss dies die Geltendmachung der Verrechnung nicht aus (<ref-law>). Wie die Vorinstanzen zutreffend und unwidersprochen erwogen haben, betrifft der Streit um den Bestand einer Obligation nur eine verrechnungsrechtliche Vorfrage (AEPLI, a.a.O., N. 10 zu <ref-law>), die von der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der strittigen Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zum Gegenstand des Verantwortlichkeitsprozesses gemacht wurde. Die Erledigung der entsprechenden Klage erfolgte mit einem Vergleich über eine Schadenersatzzahlung von Fr. 2,1 Mio. zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y._, die nach dem Versicherungsvertrag berechtigt war, die Ansprüche der Beschwerdegegnerin aus Organhaftung gegen den Beschwerdeführer verbindlich zu regeln, und mit der anschliessenden Abschreibung des Verfahrens durch die Vorinstanz, nachdem der Beschwerdeführer als Schuldner der Schadenersatzforderung den Vergleich in Bezug auf diese anerkannt hatte. Der Bestand der strittigen Schadenersatz- bzw. Verrechnungsforderung in einem die anerkannte Forderung von Fr. 388'633.50 übersteigenden Betrag war damit erwahrt und es bestanden gegenseitige Forderungen der Prozessparteien zur Verrechnung. Dass es sich um gleichartige (Geld)Forderungen handelte und dass sie fällig waren, ist unbestritten.
Demnach steht fest, dass die Forderung des Beschwerdeführers durch Verrechnung mit der Verantwortlichkeitsforderung getilgt wurde. Die Tilgung erfolgte dabei rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem sich Forderung und Gegenforderung zur Verrechnung geeignet gegenüber standen (<ref-law>). Durch den Untergang der Forderung entfielen seit diesem Zeitpunkt bereits eingetretene Verzugsfolgen nachträglich (vgl. AEPLI, a.a.O., N. 126 zu <ref-law>; WOLFGANG PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I., 4. Aufl. 2007, N. 126 zu <ref-law>; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 66 Rz. 23; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 677; BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, 2008, S. 466 Rz. 1399). Damit wies die Vorinstanz die Verzugszinsforderung des Beschwerdeführers zu Recht ab, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend macht und auch nicht ersichtlich ist, dass ein Verzug der Beschwerdegegnerin mit der Zahlung der anerkannten Widerklageforderung schon vor diesem Zeitpunkt eingetreten wäre.
3.2 Der vorliegende Fall weist insoweit eine Besonderheit auf, als die Y._ und die Beschwerdegegnerin im zwischen ihnen geschlossenen Vergleich einen bei einer Verrechnung unüblichen Leistungsaustausch vereinbarten und vollzogen. Die Y._, die für den Schaden aus der Verletzung der Pflichten des Beschwerdeführers als Verwaltungsrat aufkam, zahlte der Beschwerdegegnerin ungeachtet der Verrechnung statt einer Nettozahlung den vergleichsweise vereinbarten Betrag von Fr. 2,1 Mio. vollumfänglich aus und die Beschwerdegegnerin vergütete dem Beschwerdeführer den von ihr anerkannten Betrag von Fr. 388'633.50. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil wiesen die Vergleichsparteien dabei darauf hin, dass u.a. der aus der Widerklage anerkannte Betrag durch Verrechnung getilgt worden sei und damit zur Deckung des (versicherten) Schadens beigetragen habe. Dass die Y._ gleichwohl, unbesehen der erfolgten Verrechnung, den gesamten vergleichsweise anerkannten Schadensbetrag von Fr. 2,1 Mio. (ohne Abzug der verrechneten Gegenforderung) an die Beschwerdegegnerin auszahlte und diese dem Beschwerdeführer den anerkannten Betrag aus der Widerklage direkt ausrichtete, diente - wie im Vergleich ausdrücklich festgehalten worden sei - der vereinfachten Abwicklung, da die Beschwerdegegnerin auf der anerkannten Lohnforderung Sozialversicherungsabzüge vorzunehmen bzw. Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hatte.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 120 und <ref-law> verletzt, indem sie "der blossen Verrechnungserklärung fälschlicherweise die Wirkungen einer tatsächlich nicht erfolgten Verrechnung (im Anschluss an eine zuvor erfolgte Verrechnungserklärung)" zuschreibe. Er hält in grösstenteils verwirrenden Ausführungen dafür, es sei zwischen der Verrechnungserklärung bzw. der "Verrechnungsabsichtserklärung" und der "Verrechnung selbst" bzw. der "tatsächlich oder effektiv vorgenommenen Verrechnung" zu unterscheiden, wobei erst letztere die Verrechnungswirkung der Verrechnungserklärung bewirke. Da vorliegend die Verrechnung nach dem Vergleich nicht effektiv vollzogen worden sei, sei vorliegend die Verrechnungswirkung (bestehend im Untergang der beiden Obligationen und im Entfall der Verzugsfolgen) nicht eingetreten.
Damit verkennt der Beschwerdeführer den Vorgang der Verrechnung nach <ref-law> grundlegend. Dass es sich bei der in der Klage der Beschwerdegegnerin abgegebenen Erklärung, die Klage- mit den Widerklageforderungen verrechnen zu wollen, um eine wirksame Verrechnungserklärung handelt, bestreitet er nicht (vgl. dazu Urteile 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011 E. 3.3; 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2; 4C.25/2005 vom 15. August 2005 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>). Bei der Abgabe einer solchen Erklärung handelt es sich aber um die unwiderrufliche Ausübung eines Gestaltungsrechts, die unmittelbar die Rechtslage verändert, wobei die Veränderung in der Tilgung einer eigenen und einer fremden Schuld bzw. einer eigenen und einer fremden Forderung liegt (<ref-ruling> E. 8d S. 111; AEPLI, a.a.O., N. 40 in Vorbemerkungen zu Art. 120-126, N. 13, 75 und 79 zu <ref-law>). Eines "effektiven Vollzugs" der Verrechnung bedarf es dazu nicht. Danach löste die Verrechnungserklärung in der Klageschrift unmittelbar die Verrechnungswirkung (rückwirkende Tilgung der Forderungen) aus, was die Vorinstanz zutreffend erkannte, nachdem die Berechtigung der Verrechnungs- bzw. der Schadenersatzforderung vergleichsweise festgestellt und der Vergleich vom Beschwerdeführer insoweit anerkannt worden war. Die von den Vergleichsparteien vereinbarte Abwicklung (voller Ersatz des der Beschwerdegegnerin entstandenen Schadens durch die Y._, einschliesslich des durch Verrechnung untergegangenen, aber mitversicherten Teils, auf der einen Seite, und die Auszahlung der an sich durch Verrechnung untergegangenen Widerklageforderung abzüglich Sozialabzüge an den Beschwerdeführer durch die Beschwerdegegnerin auf der anderen Seite) konnte die durch Verrechnung im Zeitpunkt der Klageerhebung erfolgte, rückwirkende Umgestaltung der Rechtslage nicht rückgängig machen.
Auch soweit der Beschwerdeführer weiter dafür hält, eine Verrechnung bzw. die tatsächliche Umsetzung einer früheren Verrechnungserklärung sei nach dem Vergleich, in dem die Y._ die Schuld des Beschwerdeführers "übernommen" habe, mangels Gegenseitigkeit der Forderungen nicht mehr möglich gewesen, verkennt er diese Rechtslage und kann ihm nicht gefolgt werden.
3.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung der geforderten Verzugszinsen zu Recht verneint. Dass dem Beschwerdeführer keine Verzugszinsen auf seinen von der Beschwerdegegnerin zurückbehaltenen Lohnansprüchen bzw. Verwaltungsratsvergütungen zustehen, ist Folge davon, dass er nicht nur Gläubiger dieser Ansprüche, sondern gleichzeitig Schuldner einer Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin war und die Beschwerdegegnerin deshalb eine Verrechnungserklärung mit der Wirkung abgeben konnte, dass die Folgen des Verzugs mit der Zahlung von beiden Schulden im Umfang der Verrechnung, und damit hinsichtlich der anerkannten Widerklageforderung vollumfänglich, dahinfielen.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. September 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', 'fd1d07ed-a5cc-49e1-a073-7041333ec174', 'e603e2ce-49fd-4e49-ae9d-f0ec58f7eb51'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f734f49d-e350-4b31-9e8e-24dccca8002e | 2,012 | it | Fatti:
A. Dalla relazione tra A._ e B.B._ è nato nel 2003 C.B._. Sin dall'estate 2006 il padre lamenta difficoltà nell'esercizio delle relazioni personali con il figlio. La Commissione tutoria regionale 1 (CTR 1) si è occupata di molteplici richieste d'intervento formulate da A._.
Per quanto qui di rilievo, con decisione 5 febbraio 2009 la CTR 1 ha fissato ad A._ un diritto di visita di due incontri mensili con il figlio, di tre ore ciascuno, da concordare con la madre tramite il curatore del figlio. La decisione prevedeva una progressiva diminuzione della presenza della madre alle visite. Con istanza 4 novembre 2009 il padre ha chiesto alla CTR 1 la modifica dell'assetto del diritto di visita stabilito con decisione 5 febbraio 2009 ed altre misure relative al figlio. Con decisione 17 marzo 2010 la CTR 1 ha incaricato il Servizio medico psicologico per minorenni di Y._ di procedere all'audizione di C.B._ e di valutare le relazioni con il padre, formulando le proposte ed i correttivi ritenuti opportuni.
B. Il 17 marzo 2010 A._ si è nuovamente rivolto alla CTR 1 per ottenere (tra l'altro) in via cautelare la facoltà di incontrare il figlio il 4 aprile 2010 (Pasqua) ed il 9 aprile 2010 (compleanno di C.B._) e nel merito la facoltà di potere vedere il figlio durante le festività ed in occasione del suo compleanno nelle modalità da stabilirsi dal curatore educativo e fino al raggiungimento della maggiore età.
Con decisione 30 marzo 2010 la CTR 1 ha evidenziato che era in corso l'istruttoria di merito per definire un'eventuale modifica dell'assetto della forma e dei tempi dei diritti di visita in vigore. Ha quindi respinto la richiesta sia in via cautelare sia nel merito, sottolineando da un lato che non erano emerse nuove sostanziali e rilevanti circostanze che imponevano un intervento urgente e dall'altro che l'ancoramento al principio dei diritti di visita in occasione delle festività sarebbe stato oggetto della decisione presa una volta conclusi gli approfondimenti e le valutazioni in corso.
Con decisione 10 maggio 2010 l'Autorità di vigilanza sulle tutele del Cantone Ticino ha dichiarato un ricorso 9 aprile 2010 di A._ contro la decisione della CTR 1 parzialmente privo d'oggetto per quanto riguarda la richiesta relativa al diritto di visita per il 4 ed il 9 aprile 2010, e per il resto irricevibile. L'Autorità di vigilanza sulle tutele ha anch'essa sottolineato che era in corso la procedura di modifica dell'assetto delle relazioni personali.
A._ ha impugnato la decisione dell'Autorità di vigilanza sulle tutele alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino con un appello 31 maggio 2010, postulando di vedersi riconoscere il diritto di poter incontrare il figlio durante le festività e in occasione del suo compleanno e di fare ordine alla CTR 1, per il tramite del curatore, di concordarne le modalità.
C. In pendenza di appello, con decisione 20 dicembre 2010 la CTR 1 ha statuito sull'istanza 4 novembre 2009 di A._ (supra fatto A), riservando a quest'ultimo - fino a nuova decisione - un diritto di visita minimo con il figlio di due incontri al mese della durata di due ore da esercitarsi presso l'istituto X._ di Lugano sotto la supervisione di personale specializzato e senza la presenza della madre e incaricando il curatore del figlio di organizzare il calendario dei diritti di visita. La CTR 1 ha ordinato agli operatori dell'istituto X._ ed al curatore di presentare un rapporto sull'andamento delle visite entro sei mesi dalla sua decisione, formulando le proposte di adeguamento più opportune al caso.
Con decisione 18 febbraio 2011 l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha dichiarato irricevibili i ricorsi inoltrati da A._ e da B.B._ avverso la decisione 20 dicembre 2010 della CTR 1.
A._ ha impugnato la decisione 18 febbraio 2011 alla I Camera civile del Tribunale d'appello con un ricorso 23 marzo 2011.
D. Con sentenza 4 novembre 2011 la I Camera civile del Tribunale d'appello ha dichiarato irricevibile l'appello 31 maggio 2010 di A._ per mancanza di un interesse concreto ed attuale, essendo le date oggetto dell'appello (4 e 9 aprile 2010) già decorse. Nella medesima sentenza, la Corte cantonale ha inoltre respinto il suo ricorso 23 marzo 2011.
E. Con ricorso in materia civile del 12 dicembre 2011 A._ insorge al Tribunale federale. Egli impugna la sentenza della I Camera civile del Tribunale d'appello resa nell'ambito del suo appello 31 maggio 2010 lamentando una violazione dell'art. 9 Cost. Chiede in via principale di annullare la sentenza cantonale, di riconoscere al padre il diritto di poter vedere il figlio durante le festività e in occasione del suo compleanno e di fare ordine alla CTR 1, per il tramite del curatore, di concordarne le modalità. In via subordinata il ricorrente chiede di annullare la sentenza cantonale e di rinviare la causa alla I Camera civile del Tribunale d'appello per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso. | Diritto:
1. 1.1 Decisioni su misure provvisionali sono decisioni finali ai sensi dell'art. 90 LTF se sono pronunciate in una procedura a sé stante; se invece sono pronunciate nel quadro di un'azione principale e valgono per la durata della medesima sono da considerarsi di natura incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF. Ciò vale anche se esse sono pronunciate prima della litispendenza dell'azione principale e se la loro efficacia nel tempo è fatta dipendere dal successivo inoltro dell'azione di merito (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
Dagli atti emerge che la CTR 1 è stata chiamata a disciplinare le relazioni personali tra il genitore non detentore della custodia parentale ed il figlio (art. 273 CC). Al momento dell'emanazione della sentenza impugnata non vi era ancora un assetto definitivo dei diritti di visita. La richiesta del ricorrente di poter veder il figlio durante le festività e in occasione del suo compleanno va intesa quale richiesta di misure provvisionali nel quadro della causa principale sulla disciplina delle relazioni personali. La decisione della Corte cantonale su tale richiesta di misure provvisionali va pertanto considerata quale incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF, come peraltro ammette il ricorrente stesso.
Le decisioni incidentali su misure provvisionali possono essere impugnate a titolo indipendente unicamente se sono atte a causare al ricorrente un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 3.1). Tale pregiudizio deve essere di natura giuridica e quindi non deve poter essere ulteriormente eliminato, perlomeno non completamente, nemmeno mediante l'emanazione di una decisione finale favorevole al ricorrente. Semplici inconvenienti di fatto, come ad esempio un prolungamento dei tempi procedurali o un aumento dei costi legati alla causa, non rappresentano un danno di natura irreparabile, poiché non si tratta di pregiudizi di natura giuridica (<ref-ruling> consid. 1.2.1 con rinvii). Incombe al ricorrente l'onere di allegare e dimostrare che la decisione incidentale sia suscettibile di causargli un danno irreparabile, a meno che tale eventualità appaia evidente di primo acchito (<ref-ruling> consid. 4 con rinvii).
In concreto appare chiaro, come sottolinea il ricorrente stesso, che la decisione della Corte cantonale che dichiara inammissibile il suo appello inteso all'ottenimento dell'esercizio del diritto di visita in occasione delle festività e del compleanno del figlio è suscettibile di causargli un pregiudizio irreparabile in quanto, se anche fosse emanata una decisione finale a lui favorevole, una riparazione non sarebbe più possibile per le ricorrenze nel frattempo già trascorse (v. per analogia sentenza del Tribunale federale 5A_861/2011 del 10 gennaio 2012; v. anche <ref-ruling> consid. 1 con rinvii).
1.2 La via d'impugnazione di decisioni incidentali segue essenzialmente quella della vertenza di fondo (<ref-ruling> consid. 1.4). Nel caso concreto il merito della controversia concerne una causa sulla disciplina delle relazioni personali, di natura non pecuniaria; motivo del contendere sono pertanto misure a protezione dei figli, contro le quali è aperta la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 7 LTF). La decisione impugnata emana dal tribunale supremo cantonale che ha deciso in ultima istanza e su ricorso (art. 75 cpv. 1 e 2 LTF). Il tempestivo (combinati art. 45 cpv. 1 e art. 100 cpv. 1 LTF) ricorso in materia civile inoltrato dalla parte soccombente dinanzi all'autorità inferiore (art. 76 cpv. 1 LTF) è dunque di principio ammissibile.
2. Contro le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il Tribunale federale esamina le censure relative alla violazione di diritti costituzionali unicamente se il ricorrente le ha puntualmente sollevate e motivate (art. 106 cpv. 2 LTF): in altre parole egli deve spiegare in modo chiaro e dettagliato, alla luce dei considerandi della sentenza impugnata, in che modo sarebbero stati violati diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 6). Il Tribunale federale fonda inoltre la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF) e nell'ambito dei ricorsi sottoposti alle limitazioni dell'art. 98 LTF, il ricorrente può unicamente ottenere la rettifica o il complemento degli accertamenti di fatto se dimostra una violazione dei suoi diritti costituzionali da parte dell'autorità cantonale. Gli art. 95, 97 e 105 cpv. 2 LTF non si applicano dunque direttamente, poiché non sono dei diritti costituzionali (DTF <ref-ruling> consid. 7.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Tuttavia l'applicazione dell'art. 9 Cost. porta praticamente al medesimo risultato: il Tribunale federale corregge gli accertamenti di fatto unicamente se sono arbitrari e hanno un'influenza sull'esito della causa (sentenza del Tribunale federale 5A_528/2011 del 26 gennaio 2012 consid. 2.1).
Per giurisprudenza invalsa l'arbitrio è ravvisabile solo quando la decisione impugnata risulti manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro e indiscusso principio giuridico o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità. La decisione dev'essere inoltre arbitraria anche nel suo risultato e non solo nella sua motivazione. Non si è inoltre in presenza d'arbitrio per il semplice fatto che anche un'altra soluzione potrebbe entrare in linea di conto o sarebbe addirittura preferibile (<ref-ruling> consid. 2.4 con rinvii). Il ricorrente che lamenta una violazione del divieto dell'arbitrio non può limitarsi a criticare la decisione impugnata come in una procedura d'appello, dove l'autorità di ricorso gode di cognizione libera, opponendo semplicemente la propria opinione a quella dell'autorità cantonale (<ref-ruling> consid. 3).
3. 3.1 La Corte cantonale ha valutato privo di interesse concreto ed attuale l'appello 31 maggio 2010 del qui ricorrente, mediante il quale egli ha chiesto che gli fosse riconosciuto il diritto di incontrare il figlio "durante le festività e in occasione del suo compleanno". Secondo i Giudici cantonali tale richiesta era riferita al 4 ed al 9 aprile 2010 (date indicate nell'istanza del 17 marzo 2010), vale a dire a date già decorse (e ciò già in pendenza di procedura dinanzi all'Autorità di vigilanza sulle tutele).
3.2 Il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata sia arbitraria poiché la Corte cantonale non ha minimamente considerato che la sua richiesta era riferita alla necessità di regolamentare tutte le festività ed il compleanno del figlio fino al raggiungimento della sua maggiore età, ciò che risulterebbe in maniera esplicita dalle conclusioni d'appello ed anche dall'istanza del 17 marzo 2010 inoltrata alla CTR 1.
3.3 Sapere quali conclusioni sono state formulate dinanzi all'istanza cantonale è una questione di carattere fattuale (<ref-ruling> consid. 2e; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 31 ad art. 105 LTF). Come già precisato, spetta al ricorrente dimostrare un accertamento arbitrario dei fatti da parte dell'autorità inferiore (supra consid. 2).
In concreto il ricorrente si limita a sostenere che il fatto che la sua richiesta fosse da intendere fino al raggiungimento della maggiore età del figlio risulterebbe in maniera esplicita dalle conclusioni d'appello e dall'istanza del 17 marzo 2010.
In realtà, mediante le conclusioni d'appello egli ha chiesto l'accoglimento del ricorso 9 aprile 2010 (inoltrato dinanzi all'Autorità di vigilanza sulle tutele) con la conseguenza che gli sia "riconosciuto il diritto di poter vedere il figlio C.B._ durante le festività e in occasione del suo compleanno ed è fatto ordine alla Commissione tutoria regionale di Chiasso, per il tramite del curatore, di concordarne le modalità". Contrariamente a quanto pretende il ricorrente, dalla lettura delle conclusioni d'appello non era quindi per nulla evidente che la sua richiesta fosse da intendere fino al raggiungimento della maggiore età del figlio. Peraltro, neppure la lettura della motivazione dell'appello gli è di soccorso, in quanto non contiene alcun elemento che possa suffragare la sua tesi.
Va inoltre evidenziato come l'appello - checché ne pensi il ricorrente - non contiene le medesime conclusioni formulate nell'istanza del 17 marzo 2010, le quali prevedevano sì esplicitamente che la richiesta di merito riguardasse le festività ed i compleanni "fino al raggiungimento della maggiore età". Rispetto all'istanza del 17 marzo 2010 l'appello non distingue inoltre più tra richiesta cautelare e di merito.
L'assenza di un'esplicita precisazione nelle conclusioni (e nella motivazione) d'appello, unita al fatto che nella sua decisione la CTR 1 (ed in parte anche l'Autorità di vigilanza sulle tutele) ha sottolineato che era in corso l'istruttoria di merito per valutare la modifica dei diritti di visita - modifica chiesta peraltro proprio dallo stesso ricorrente - e che la presa in considerazione delle festività nella disciplina dei diritti di visita sarebbe stata oggetto della decisione presa una volta conclusa tale istruttoria, portano a concludere che non era manifestamente insostenibile giudicare che la richiesta formulata dal ricorrente nel suo appello si limitasse unicamente alla Pasqua ed al compleanno del figlio per l'anno 2010.
Il ricorrente non riesce pertanto a dimostrare che la Corte cantonale abbia accertato i fatti in modo arbitrario. Motivata in modo sommario, la sua censura di violazione del divieto dell'arbitrio, al limite dell'ammissibilità (art. 106 cpv. 2 LTF; supra consid. 2), si appalesa infondata.
4. 4.1 La Corte cantonale ha tenuto conto del fatto che la questione oggetto della richiesta del ricorrente poteva ripresentarsi, ma ha tuttavia considerato che le condizioni (cumulative) per esaminare un appello privo di interesse pratico ed attuale (questione suscettibile di ripresentarsi in ogni tempo e in circostanze identiche o almeno analoghe, caso di fondamentale importanza onde la necessità di risolverlo in funzione del pubblico interesse, nonché succedersi degli eventi talmente rapido da impedire una verifica tempestiva delle censure da parte dell'autorità di ricorso) non fossero adempiute. I Giudici cantonali hanno infatti considerato che l'esercizio di un diritto di visita dipende da situazioni contingenti, diverse di caso in caso, e che in concreto non si ravvisano questioni giuridiche di principio la cui soluzione si giustifichi alla luce del pubblico interesse.
4.2 Il ricorrente considera invece che tali condizioni siano adempiute. Afferma che la questione del diritto di visita durante la Pasqua ed il compleanno del figlio è una circostanza che si ripete in maniera identica o quantomeno analoga ogni anno. Permettere al padre di vedere il figlio durante questi due avvenimenti importanti sarebbe una questione di fondamentale importanza. Infine la presente procedura dimostrerebbe come le lungaggini processuali non permettono alle autorità di esprimersi per tempo sulle sue richieste di diritti di visita per periodi specifici presentate con largo anticipo.
4.3 Così facendo, tuttavia, il ricorrente si limita ad opporre la propria opinione a quella dell'autorità cantonale come se si trovasse in una procedura d'appello. Egli infatti non discute gli argomenti addotti dalla Corte cantonale a sostegno dell'inadempimento dei presupposti per soprassedere ad un interesse pratico ed attuale (segnatamente l'argomento secondo il quale l'esercizio di un diritto di visita dipende da situazioni contingenti, diverse di caso in caso) e non riesce pertanto a dimostrare che essa sia incorsa nell'arbitrio. La censura, in gran parte appellatoria (supra consid. 2), si rivela infondata.
In merito alle future ricorrenze va in ogni modo nuovamente evidenziato, come indicato dalla CTR 1 nella sua decisione 30 marzo 2010, che la richiesta del ricorrente di esercitare il suo diritto di visita in occasione delle festività dovrebbe essere tenuta in considerazione nella decisione presa una volta conclusa l'istruttoria di merito.
5. Da quanto precede discende che il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si giustifica assegnare ripetibili atteso che gli opponenti non sono stati invitati ad esprimersi sul ricorso. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '39d2c02b-51df-4c9b-80c5-c2d391164c4c', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', '5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190'] | [] |
f735e068-eaf5-435b-9935-958754acc186 | 2,004 | de | Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht stellt fest und zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der aus Gambia stammende X._ (geb. 1970) heiratete im August 1996 die Schweizer Bürgerin Y._, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser erteilt wurde. Rund zwei Monate nach der Geburt des gemeinsamen Sohns Z._ im Februar 1999 zogen die Ehegatten auseinander; die Ehe wurde gerichtlich getrennt.
1.2 Am 14. November 2002 lehnte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um Erteilung der Niederlassungsbewilligung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, da dieser hier wiederholt straffällig geworden sei. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bestätigten diesen Entscheid am 17. Dezember 2003 bzw. 7. Juli 2004.
1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder zumindest seine Aufenthaltsbewilligung zu erneuern.
1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das verwaltungsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder zumindest seine Aufenthaltsbewilligung zu erneuern.
2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und kann ohne Weiterungen im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG erledigt werden:
2.1 Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerin verheiratet, von der er seit 1999 gerichtlich getrennt lebt, ohne dass zurzeit eine Scheidung geplant wäre. Mit dem gemeinsamen Sohn unterhält er, wenn auch gelockert, doch gewisse minimale familiäre Kontakte. Er verfügt damit gestützt auf Art. 7 ANAG (SR 142.20; <ref-ruling> E. 1b S. 292 mit Hinweisen) bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK (vgl. <ref-ruling> ff.) und <ref-law> über einen Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, weshalb auf seine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten ist.
2.2 Der Anspruch auf Erteilung (oder Verlängerung) der Aufenthaltsbewilligung bzw. nach fünfjähriger Dauer der Ehe der Niederlassungsbewilligung (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.4 S. 149 mit Hinweisen) des mit einem Schweizer verheirateten Ausländers erlischt, falls ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Dies ist nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG der Fall, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde und die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebotene Interessenabwägung die Verweigerung der Bewilligung bzw. ihrer Verlängerung nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV [SR 142.201]; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 2. August 2001 i.S. Boultif, Rz. 48, VPB 65/2001 Nr. 138).
2.2 Der Anspruch auf Erteilung (oder Verlängerung) der Aufenthaltsbewilligung bzw. nach fünfjähriger Dauer der Ehe der Niederlassungsbewilligung (vgl. <ref-ruling> E. 1.1.4 S. 149 mit Hinweisen) des mit einem Schweizer verheirateten Ausländers erlischt, falls ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Dies ist nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG der Fall, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde und die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 8 Ziff. 2 EMRK gebotene Interessenabwägung die Verweigerung der Bewilligung bzw. ihrer Verlängerung nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV [SR 142.201]; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 2. August 2001 i.S. Boultif, Rz. 48, VPB 65/2001 Nr. 138).
2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer ist am 4. Mai 2000 vom Bezirksgericht Zürich wegen Raubes zu einer bedingten Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Er hatte am 10. März 1999 mit zwei Komplizen einen Passanten überfallen, wobei dieser, als er bereits am Boden lag, von den Mittätern noch mit Faustschlägen und Fusstritten misshandelt worden war (Beute: Fr. 830.--). Da der Beschwerdeführer dabei nicht dieselbe Gewaltbereitschaft gezeigt hatte wie seine Kumpane, wurde sein Verschulden als "noch nicht schwer" beurteilt. Anders verhielt es sich indessen bei seiner wiederum bedingt erfolgten Verurteilung vom 20. Juni 2002 zu 17 Monaten Gefängnis für den Verkauf von 72-144 Gramm Kokain sowie für die Lagerung von 400 Gramm Kokain. Das Bezirksgericht bezeichnete sein Verschulden in diesem Zusammenhang als "nicht mehr leicht", da er bei seinem Handel, auch wenn dieser in erster Linie der Finanzierung seines Eigenkonsums diente, in Kauf genommen habe, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden. Es ordnete dementsprechend den Vollzug der Gefängnisstrafe vom 4. Mai 2000 an. Bei Straftaten dieser Art verfolgt das Bundesgericht im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte - eine strenge Praxis (<ref-ruling> E. 4a/aa S. 527; Urteile des EGMR vom 11. Juli 2002 i.S. Amrollahi c. Dänemark, Rz. 37, und vom 19. Februar 1998 i.S. Dalia c. Frankreich, Rz. 54, PCourEDH 1998 76). Nur gerade vier Tage nach dieser Verurteilung kaufte der Beschwerdeführer im Übrigen erneut drei Gramm Kokain, weil er diese Menge einer anderen Person geschuldet haben will, wofür er am 15. August 2002 zu einem Monat Gefängnis verurteilt wurde. Ein weiterer Strafbefehl von zehn Tagen Haft erging am 24. Juni 2003 gegen ihn, da er vor Verbüssung seiner Gefängnisstrafe im Frühjahr 2003 wiederum Kokain gekauft hatte. Mit Blick auf dieses Verhalten besteht - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ein erhebliches öffentliches Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten: Die Straftaten erfolgten in kurzen zeitlichen Abständen, wobei der Beschwerdeführer sich jeweils weder durch die einzelnen Verurteilungen noch den bevorstehenden Strafvollzug von weiteren Delikten abhalten liess. Es besteht bei ihm zudem eine erhebliche Rückfallgefahr, nachdem im Februar 2004 bei zwei Hausdurchsuchungen in seiner Wohnung wiederum 37,5 Gramm Kokain sichergestellt wurden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, das er seine Sucht in den Griff bekommen hätte oder sich ernsthaft hierum bemühen würde, sind demgegenüber nicht ersichtlich.
2.3.2 Die vom Verwaltungsgericht umfassend und zutreffend berücksichtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers vermögen dieses öffentliche Interesse nicht zu überwiegen: Der Beschwerdeführer ist nach einem kurzen Aufenthalt während eines Asylverfahrens im Jahre 1995 erst im Mai 1996 in die Schweiz eingereist, als er bereits 26 Jahre alt war. Er ist mit den Verhältnissen und dem kulturellen Umfeld in seinem Heimatstaat, wo er aufgewachsen ist und sozialisiert wurde, nach wie vor vertraut. Von den in der Schweiz verbrachten rund acht Jahren befand er sich sechs Monate in Haft; die restliche Zeit war er im Wesentlichen arbeitslos und hielt er sich im Drogenmilieu auf. Er ist hier weder gesellschaftlich noch beruflich integriert. Von seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind lebt er seit 1999 getrennt, auch wenn es in jüngster Zeit wieder zu einzelnen Kontakten gekommen sein und die Ehefrau erklärt haben soll, eine allfällige Wiedervereinigung nicht mehr auszuschliessen. Handfeste und konkrete Hinweise darauf, dass es nach der fünfjährigen Trennung tatsächlich in nächster Zeit hierzu kommen könnte, bestehen indessen nicht und macht der Beschwerdeführer auch nicht geltend. Im Übrigen hat seine Gattin erklärt, sich vorstellen zu können, allenfalls in Gambia einer Arbeit im sozialen Bereich nachzugehen. Zwar wäre es für sie und den gemeinsamen Sohn mit Härten verbunden, dem Beschwerdeführer in seine Heimat folgen zu müssen, doch wäre ihnen dies nicht offensichtlich unzumutbar. Soweit der Beschwerdeführer auf die Beziehung zu seinem Sohn verweist, verkennt er, dass diese bisher bloss punktuell gelebt wurde. Der nicht sorgeberechtigte Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen seines Besuchsrechts pflegen. Hierfür ist in der Regel nicht erforderlich, dass er dauernd im gleichen Land lebt wie das Kind und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Dem nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil kommt ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung deshalb nur zu, wenn zwischen ihm und dem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, der Betroffene sich in der Schweiz nichts hat zu Schulden kommen lassen und die bestehende enge Beziehung vom Ausland her praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (vgl. Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2). Die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn ist nicht sehr eng; im Übrigen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Seine sporadischen familiären Kontakte lassen sich so organisieren, dass sie im Rahmen von Besuchsaufenthalten möglich bleiben; seine dauernde Anwesenheit in der Schweiz mit der damit verbundenen Gefahr für die Öffentlichkeit ist hierfür nicht erforderlich und rechtfertigt sich auch im Lichte von Art. 8 EMRK nicht (vgl. auch das Urteil 2A.521/2001 vom 21. Juni 2002, E. 4). Für alles Weitere wird auf die zutreffenden und detaillierten Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
2.3.2 Die vom Verwaltungsgericht umfassend und zutreffend berücksichtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers vermögen dieses öffentliche Interesse nicht zu überwiegen: Der Beschwerdeführer ist nach einem kurzen Aufenthalt während eines Asylverfahrens im Jahre 1995 erst im Mai 1996 in die Schweiz eingereist, als er bereits 26 Jahre alt war. Er ist mit den Verhältnissen und dem kulturellen Umfeld in seinem Heimatstaat, wo er aufgewachsen ist und sozialisiert wurde, nach wie vor vertraut. Von den in der Schweiz verbrachten rund acht Jahren befand er sich sechs Monate in Haft; die restliche Zeit war er im Wesentlichen arbeitslos und hielt er sich im Drogenmilieu auf. Er ist hier weder gesellschaftlich noch beruflich integriert. Von seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind lebt er seit 1999 getrennt, auch wenn es in jüngster Zeit wieder zu einzelnen Kontakten gekommen sein und die Ehefrau erklärt haben soll, eine allfällige Wiedervereinigung nicht mehr auszuschliessen. Handfeste und konkrete Hinweise darauf, dass es nach der fünfjährigen Trennung tatsächlich in nächster Zeit hierzu kommen könnte, bestehen indessen nicht und macht der Beschwerdeführer auch nicht geltend. Im Übrigen hat seine Gattin erklärt, sich vorstellen zu können, allenfalls in Gambia einer Arbeit im sozialen Bereich nachzugehen. Zwar wäre es für sie und den gemeinsamen Sohn mit Härten verbunden, dem Beschwerdeführer in seine Heimat folgen zu müssen, doch wäre ihnen dies nicht offensichtlich unzumutbar. Soweit der Beschwerdeführer auf die Beziehung zu seinem Sohn verweist, verkennt er, dass diese bisher bloss punktuell gelebt wurde. Der nicht sorgeberechtigte Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen seines Besuchsrechts pflegen. Hierfür ist in der Regel nicht erforderlich, dass er dauernd im gleichen Land lebt wie das Kind und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Dem nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil kommt ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung deshalb nur zu, wenn zwischen ihm und dem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, der Betroffene sich in der Schweiz nichts hat zu Schulden kommen lassen und die bestehende enge Beziehung vom Ausland her praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte (vgl. Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2). Die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn ist nicht sehr eng; im Übrigen besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Seine sporadischen familiären Kontakte lassen sich so organisieren, dass sie im Rahmen von Besuchsaufenthalten möglich bleiben; seine dauernde Anwesenheit in der Schweiz mit der damit verbundenen Gefahr für die Öffentlichkeit ist hierfür nicht erforderlich und rechtfertigt sich auch im Lichte von Art. 8 EMRK nicht (vgl. auch das Urteil 2A.521/2001 vom 21. Juni 2002, E. 4). Für alles Weitere wird auf die zutreffenden und detaillierten Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (vgl. Art. 36a Abs. 3 OG).
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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f7360e7e-93df-4fdd-a324-4f339e141132 | 2,010 | de | Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 24. Mai 2007 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich B._ (Jg. 1950) rückwirkend ab 1. September 2005 eine halbe Invalidenrente zu. Nachdem diese im Rahmen eines Revisionsverfahrens zunächst mit Mitteilung vom 9. März 2009 bestätigt worden war, machte B._ eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend und verlangte eine anfechtbare Verfügung. Die wegen Wohnsitzwechsels nunmehr neu zuständige IV-Stelle des Kantons Thurgau holte ein Gutachten des Psychiaters Dr. med. S._ vom 19. Juni 2009 ein und lehnte anschliessend eine Rentenerhöhung mit Verfügung vom 16. November 2009 erneut ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. März 2010 ab.
B._ lässt beschwerdeweise beantragen, es sei ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit Wirkung ab dem Revisionsdatum eine ganze Invalidenrente zu gewähren; eventuell sei die Sache zwecks ergänzender Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl. <ref-law>) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist auf Grund der Vorbringen in der Beschwerdeschrift zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen Bundesrecht verletzt (<ref-law>) oder allenfalls eine rechtsfehlerhafte Tatsachenfeststellung vorliegt (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. 2.1 Die für die Beurteilung des streitigen Rentenanspruchs massgebenden rechtlichen Grundlagen hat das kantonale Gericht sowohl in materiell- als auch in beweisrechtlicher Hinsicht richtig dargelegt, worauf verwiesen wird.
2.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann darin, dass die Vorinstanz - in für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlicher Würdigung der medizinischen Aktenlage - zum Schluss gelangt ist, seit der ursprünglichen Rentenzusprache am 24. Mai 2007 seien keine wesentlichen Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten, keine offensichtlich unrichtige Tatsachenfeststellung im Sinne von <ref-law> erblickt werden. Zumindest könnte eine allfällige Fehlerhaftigkeit diesbezüglich nicht als offensichtlich bezeichnet werden, was Voraussetzung für ein letztinstanzliches Eingreifen wäre (vgl. E. 1 hievor). Eindeutig geht aus den in der Beschwerdeschrift im Einzelnen angerufenen medizinischen Unterlagen jedenfalls keine erhebliche Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes hervor und auch sonst lässt sich kein Umstand sachverhaltlicher Art ausmachen, welcher Anlass für eine Rentenerhöhung in einem Revisionsverfahren bieten könnte. Soweit der Beschwerdeführer der Ansicht ist, der rechtserhebliche Sachverhalt sei schon anlässlich der ursprünglichen (erstmaligen) Rentenzusprache vom 24. Mai 2007 unrichtig festgestellt worden, was nunmehr im Revisionsverfahren für die Zukunft zu berücksichtigen sei, kann ihm mit der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden. Nachdem die seinerzeitige Rentenzusprache unangefochten Rechtskraft erlangt hat, muss als Grundvoraussetzung für eine spätere Rentenrevision nach <ref-law> primär eine Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen - zumeist des Gesundheitszustandes - ausgewiesen sein. Es geht nicht an, den der früheren, in Rechtskraft erwachsenen Rentenzusprache zugrunde gelegten Sachverhalt in einem Rentenrevisionsverfahren erneut einer Überprüfung zu unterziehen. Ob insoweit eine Rechtsverletzung vorliegt, als Vorinstanz und Verwaltung bei der Bestimmung des trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise erzielbaren Verdienstes (Invalideneinkommen) auf den hälftigen Lohn in der angestammten Tätigkeit als Koch abstellten, ist nicht entscheidwesentlich. Auch diese bereits der erstmaligen, rechtskräftig gewordenen Rentenzusprache zugrunde liegende Annahme könnte ohne Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen in einem Rentenrevisionsverfahren nicht korrigiert werden. Zu Recht nicht geltend macht der Beschwerdeführer im Übrigen, die IV-Stelle hätte die Rentenzusprache vom 24. Mai 2007 in Wiedererwägung zu ziehen, kann sie dazu doch von einer übergeordneten richterlichen Instanz von vornherein nicht verpflichtet werden (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 52 mit Hinweisen und E. 4.1.3 S. 53 f.).
3. 3.1 Die Beschwerde hatte angesichts der in allen Teilen überzeugenden Begründung des kantonalen Entscheids von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> als offensichtlich unbegründet (Abs. 2 lit. a) mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den vorinstanzlichen Entscheid (Abs. 3) erledigt wird.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten vom Beschwerdeführer als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). Die beantragte unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit des ergriffenen Rechtsmittels (E. 3.1 hievor) nicht gewährt werden (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['0e107997-8aeb-4d51-9e36-a7206191840e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f73814fe-63e6-4acc-8d56-97ea0c9e7012 | 2,003 | de | Sachverhalt:
A.
Leukerbad ist ein Kurort im Kanton Wallis, der im Jahre 1998 mit 1'750 Einwohnern rund 1'800 Arbeitsplätze anbot. Als Tourismus- und Kurstation verzeichnete Leukerbad damals über eine Million Logiernächte pro Jahr. Diese Anzahl Logiernächte wurde mit einem Bettenangebot von rund 6'900 in Wohnungen, 1'400 in Hotels und 240 in Kurhäusern und Kliniken erreicht. Die Munizipalgemeinde Leukerbad und die Burgergemeinde Leukerbad sind Körperschaften des öffentlichen Rechts des Kantons Wallis mit verschiedenen Aufgaben und Interessen.
Ende der achtziger und im Verlauf der neunziger Jahre betrieben die Gemeinden Leukerbad, namentlich die Munizipalgemeinde, einen erheblichen Investitionsaufwand. Unter der Führung der Munizipalgemeinde wurden mehrere grössere Projekte im Bereich des Tourismus (Sportzentrum, Rathaus, Parkhaus, Alpentherme, Golf-Hotel Les Sources des Alpes, Parkleitsystem usw.) realisiert. Zu diesem Zweck wurden verschiedene organisatorisch voneinander unabhängige Gesellschaften gegründet, die aber finanziell und personell miteinander verflochten blieben; insbesondere traten der Präsident der Munizipal- und Burgergemeinde, Otto G. Loretan, und der Gemeindeschreiber der Munizipalgemeinde, Hans-Ruedi Grichting, auch bei den fraglichen Gesellschaften regelmässig in leitender Funktion auf. Die beiden Gemeinden mit den lokalen Gesellschaften, an denen sie beteiligt waren und teilweise immer noch sind, werden auch "Gruppe Leukerbad" genannt.
Mit der Zeit verschuldeten sich die "Gruppe Leukerbad" insgesamt und namentlich die Munizipalgemeinde zunehmend. Gründe dafür bildeten unter anderem die Finanzpolitik der beteiligten Gemeinden und Gesellschaften, eine allgemeine Rezession in der Tourismusbranche sowie die Revision des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10), die eine Änderung der Tarife und in der Folge eine deutliche Abnahme der Aufenthalte in den Heilbädern mit sich brachte. Die Entwicklung der Schulden der Munizipalgemeinde Leukerbad verlief wie folgt:
Jahr Schulden in Millionen Fr.
1985 13,6
1986 17,3
1987 25,8
1988 40,2
1989 49,2
1990 50
1991 54,2
1992 60,2
1993 73,7
1994 109,6
1995 137,5
1996 144,6
1997 169,2
1998 170,1
Die Schulden der Burgergemeinde Leukerbad beliefen sich Ende 1998 auf 62,4 Millionen Fr. und diejenigen der Gesellschaften der "Gruppe Leukerbad" insgesamt auf 221,4 Millionen Fr. Insgesamt war die "Gruppe Leukerbad" Ende 1998 mit 454 Millionen Fr. (170,1 + 62,4 + 221,4 Millionen Fr.) verschuldet. Unter Berücksichtigung der gegenseitig innerhalb der Gruppe Leukerbad gewährten Darlehen und Verpflichtungen von insgesamt 104 Millionen Fr. erreichte die Verschuldung der "Gruppe Leukerbad" gegenüber externen Gläubigern 350 Millionen Fr.
B.
Das Ausmass der Verschuldungen blieb anscheinend ausserhalb der "Gruppe Leukerbad" während geraumer Zeit unerkannt. Auch die Behörden des Kantons Wallis erhielten bzw. nahmen davon zunächst keine Kenntnis. Soweit bekannt, erscheinen erstmals in einem Bericht des Finanzinspektorats vom 19. Juli 1993 zur Rechnung des Jahres 1991 der Munizipalgemeinde einigermassen deutliche besorgniserregende Feststellungen einer kantonalen Behörde zu Leukerbad. Darin wurde unter anderem festgehalten, der Verschuldungsfaktor der Munizipalgemeinde sei negativ, was bedeute, dass sie - bei Verzicht auf weitere Neuinvestitionen und bei unveränderter Selbstfinanzierungsmarge - über 100 Jahre zur Rückzahlung der Nettoschuld benötige; es sei daher von einer Überschuldung auszugehen; das Finanzinspektorat schloss, die finanzielle Lage der Gemeinde sei alarmierend; für weitere Neuinvestitionen seien Prioritäten zu setzen. Der Bericht ging an den Vorsteher des Finanzdepartementes des Kantons Wallis und an die Gemeindeverwaltung der Munizipalgemeinde Leukerbad. Er zeitigte keine unmittelbaren Folgen. In einem weiteren Bericht vom 22. August 1996 zur Rechnung 1995 der Munizipalgemeinde stellte das Finanzinspektorat fest, die finanzielle Lage der Gemeinde sei sehr angespannt; die Selbstfinanzierungsmarge betrage 0,5 %, und die Rückzahlungsdauer der Nettoschuld sei hoch; überdies habe der Gemeinderat die gesetzlich festgelegte Kompetenzregelung für die Aufnahme und Gewährung von Darlehen nicht eingehalten. Dieser Bericht wurde nebst der Gemeindeverwaltung der Munizipalgemeinde Leukerbad und dem Vorsteher des Finanzdepartements auch dem Departement des Innern zugestellt. Erneut zog er jedoch keine unmittelbaren Folgen nach sich. Sodann hat das Finanzinspektorat in seinem Jahresbericht für das Jahr 1996 vom März 1997 an das Parlament und den Staatsrat festgehalten, dass in der Gemeinde Leukerbad die gesetzlichen Anforderungen an die Darlehensgewährung und -aufnahme nicht eingehalten würden (Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session ordinaire de mai 1997, volume 2, S. 410 und 433).
C.
Ab 1993 suchte die Munizipalgemeinde Leukerbad neue Kreditformen, unter anderem unter Beizug von Brokern. Im Sommer 1997 wiesen die aargauischen Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen Finanzierungsüberschüsse aus. Im Juni 1997 trat die Broker-Firma Term Finanz AG mit der Munizipalgemeinde Leukerbad in Kontakt und unterbreitete ihr gegen eine Vermittlungskommission von Fr. 1'000.-- eine Offerte, bei welcher die Einwohnergemeinde Oftringen als Darlehensgeberin vorgesehen war. Am 20. Juni 1997 gewährte die Einwohnergemeinde Oftringen der Munizipalgemeinde Leukerbad ein Darlehen im Betrag von zwei Millionen Fr. bei einer Laufzeit von zwei Jahren zum angebotenen Zinssatz von 2.375 %. Ebenfalls im Juni 1997 unterbreitete eine andere Broker-Gesellschaft, die Firma Viremas, der Munizipalgemeinde Leukerbad gegen eine Vermittlungskommission von Fr. 2'500.-- ein Angebot mit der Einwohnergemeinde Rheinfelden als Darlehensgeberin. Am 3. Juli 1997 gewährte die Einwohnergemeinde Rheinfelden der Munizipalgemeinde Leukerbad ein Darlehen im Betrag von zwei Millionen Fr. bei einer Laufzeit von zwei Jahren zum angebotenen Zinssatz von 2.625 %. Die Munizipalgemeinde Leukerbad war dabei vertreten durch den Gemeindepräsidenten Otto G. Loretan und den Gemeindeschreiber Hans-Ruedi Grichting. Die gewährten Darlehenszinse bewegten sich über den damals angebotenen üblichen Zinsen. Für die Darlehen wurden im Übrigen keine Genehmigungen eingeholt, weder bei der Urversammlung der Munizipalgemeinde Leukerbad noch bei den beiden Kantonen Wallis und Aargau.
D.
Die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen erfuhren angeblich erstmals durch ein entsprechendes Orientierungsschreiben der Firma ATAG Ernst & Young vom 19. Dezember 1997 von der angespannten Finanzlage der Munizipalgemeinde Leukerbad. Am 15. Mai 1998 sandte eine andere Gläubigerin der Munizipalgemeinde, die Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden (ESG), dem damaligen Vorsteher des Finanzdepartements des Kantons Wallis, Staatsrat Wilhelm Schnyder, ein Schreiben, in dem sie diesen auf die anscheinend missliche Finanzlage der Gemeinde Leukerbad aufmerksam machte und sinngemäss um ein Eingreifen des Kantons ersuchte. Am 16. September 1998 verfügte der Staatsrat des Kantons Wallis erste Massnahmen, mit welchen er die Handlungsfreiheit der Munizipal- und der Burgergemeinde Leukerbad beschränkte; diese hatten insbesondere ihre (neu) eingegangenen Verpflichtungen, sämtliche Neuinvestitionen und Darlehensaufnahmen, jegliche Abtretung von Vermögenswerten und die Rückzahlung von Krediten durch einen Verantwortlichen des Finanzinspektorats gegenzeichnen zu lassen und wurden verpflichtet, regelmässig das Finanzinspektorat vollständig und ausführlich über die Entwicklung der finanziellen Lage zu informieren. Kurze Zeit danach ordnete der Staatsrat die teilweise Zwangsverwaltung der beiden Gemeinden Leukerbad an. Die von ihm eingesetzten Kommissäre Andreas Coradi, Pier-Felice Barchi und Hans-Caspar Nabholz nahmen ihre Tätigkeit am 20. November 1998 auf. Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von den Kommissären ausgearbeiteten Sanierungsplan (vom 18. März 1999) abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis das Kantonsgericht Wallis als obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG; SR 282.11). Mit Entscheid vom 20. Juli 1999 stellte die angerufene Aufsichtsbehörde die Munizipalgemeinde Leukerbad für die Dauer von drei Jahren unter Beiratschaft, ernannte Andreas Coradi zum Beirat und umschrieb seine Aufgaben und Kompetenzen (vgl. <ref-ruling>). Mit Entscheid derselben Behörde vom 19. Dezember 2001 wurde Andreas Coradi durch Walter Lengacher als Beirat der Munizipalgemeinde abgelöst.
Mit der Lage der Gemeinden Leukerbad befasste sich schliesslich auch mehrfach der Grosse Rat des Kantons Wallis. Insbesondere erstellte dessen Geschäftsprüfungskommission im Februar 1999 einen Sonderbericht. Bereits am 12. November 1998 hatte der Grosse Rat eine parlamentarische Untersuchungskommission eingesetzt, die im April 2000 umfassend Bericht erstattete.
E.
Unter der Leitung des Beirates hat die Munizipalgemeinde Leukerbad die Steuern auf das kantonal zulässige Höchstmass festgesetzt und ihre Ausgaben verringert. Die Beteiligungen der Munizipalgemeinde an verschiedenen Infrastrukturen bzw. deren juristischen Trägern (Alpentherme, Rathaus, Parkhaus bzw. deren Trägergesellschaften usw.) wurden liquidiert, wobei der Gemeinde verschiedentlich lediglich Verlustscheine (so bei der Parkhaus Leukerbad AG, bei der St. Laurent Alpentherme 51° AG und bei der Hotel- und Bädergesellschaft AG) verblieben. Gleichzeitig nahm die Einwohnerzahl um rund 20 % auf ungefähr 1'400 ab. Auch die Anzahl von Übernachtungen Auswärtiger nahm zunächst im Jahr 1999 ab, scheint sich aber seither wieder stabilisiert zu haben. Seit Anordnung der Beiratschaft hat sich die Munizipalgemeinde Leukerbad nicht weiter verschuldet. Die Schulden gegenüber den Finanzgläubigern nahmen jedoch (ausgehend von 170 Millionen Fr. Ende 1998) namentlich wegen des Zinsenlaufes weiter zu und erreichten im Jahr 2002 unter Einschluss der bestrittenen Forderungen rund 220-230 Millionen Fr.
F.
Am 2. September 1998 bezahlte die Munizipalgemeinde Leukerbad der Einwohnergemeinde Rheinfelden lediglich die Hälfte des seit dem 30. Juni 1998 fälligen Jahreszinses in der Höhe von Fr. 52'500.--, nämlich Fr. 26'250.--. Auf den ersten Jahreszins des Darlehens der Einwohnergemeinde Oftringen bezahlte die Munizipalgemeinde Leukerbad einen Teilbetrag von Fr. 25'069.--, blieb somit einen Restbetrag von Fr. 22'431.-- schuldig. In der Folge beharrten die beiden Gläubigergemeinden auf der vollumfänglichen Schuldenbegleichung; es gingen jedoch keine weiteren Zahlungen ein.
Am 8. bzw. 16. Februar 1999 betrieben die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen die - in der Zwischenzeit unter Beiratschaft gestellte - Munizipalgemeinde Leukerbad für den jeweiligen Rest des ersten Jahreszinses. Nachdem diese dagegen Rechtsvorschlag erhoben hatte, verlangten die Gläubigergemeinden beim zuständigen Bezirksgericht der Bezirke Leuk und Westlich-Raron die provisorische Rechtsöffnung. Dieses verweigerte jedoch am 25. März 1999 die Rechtsöffnung im Wesentlichen mit der Begründung, dass wegen fehlender Zustimmung der Urversammlung der Munizipalgemeinde Leukerbad zu den Darlehen keine gültigen Darlehensverträge zustande gekommen seien und somit auch keine Rechtsöffnungstitel vorliegen würden. Am 27. Mai, 8. Juli sowie 30. August 1999 machte die Einwohnergemeinde Rheinfelden gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad die auf den 30. Juni 1999 fällige Rückzahlung des gewährten Darlehens geltend und leitete dafür am 21. Juli 1999 die Betreibung ein. Am 8. Juli 1999 erstattete auch die Einwohnergemeinde Oftringen der Munizipalgemeinde Leukerbad eine Verfallanzeige des von ihr gewährten Darlehens.
G.
Mit zwei separaten Schreiben vom 16. Dezember 1998 wandten sich die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen an den Kanton Wallis und machten erstmals einen Schadenersatzanspruch aus dem Verlust der beiden der Munizipalgemeinde Leukerbad gewährten Darlehen gegenüber dem Kanton Wallis geltend. Gleichentags leiteten die beiden Einwohnergemeinden je eine Betreibung gegen den Kanton Wallis auf Leistung eines Betrags von zwei Millionen Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 1997 bzw. 24. Juni 1997 ein. Der Kanton Wallis erhob gegen beide Zahlungsbefehle Rechtsvorschlag.
H.
Am 1. September 1999 reichten die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen gemeinsam Verantwortlichkeitsklage gegen den Kanton Wallis beim Bundesgericht ein mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1.. Es wird festgestellt, dass der Staat Wallis für den den Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen infolge der Zahlungsunfähigkeit der Munizipalgemeinde Leukerbad entstandenen Schaden haftet.
2.. Der Staat Wallis bezahlt der Einwohnergemeinde Rheinfelden einen durch das Gericht festzustellenden Schaden, maximal die Beträge von:
a) Fr. 2'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 1999;
b) Fr. 26'250.-- für den ausstehenden Jahreszins vom 1.7.1997 bis 30.6.1998 nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 1998;
c) Fr. 52'500.-- für den zweiten Jahreszins vom 1.7.1998 bis 30.6.1999 nebst Zins zu 5 % seit 30. Juni 1999;
d) Fr. 226.05 für verspätete Zahlung des Anteiles Darlehenszinses von Fr. 26'250.-- vom 30.6.1998 bis 2.9.1998.
3.. Der Staat Wallis bezahlt der Einwohnergemeinde Oftringen einen durch das Gericht festzustellenden Schaden, maximal die Beträge von:
a) Fr. 2'000'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 24. Juni 1999;
b) Fr. 22'431.-- für den ausstehenden Jahreszins vom 24.6.1997 bis 23.6.1998 nebst Zins zu 5 % seit 24. Juni 1998;
c) Fr. 47'500.-- für den zweiten Jahreszins vom 24.6.1998 bis 23.6.1999 nebst Zins zu 5 % seit 24. Juni 1999;
d) Fr. 229.80 für verspätete Zahlung des Anteiles Darlehenszinses von Fr. 25'069.-- vom 25.6.1998 bis 31.8.1998.
4.. Der Staat Wallis bezahlt sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid.
5.. Den Klägerinnen wird eine dem Streitwert und der Bedeutung des Handels angemessene Parteientschädigung zugesprochen."
Zur Begründung machen die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen im Wesentlichen geltend, die Behörden des Kantons Wallis hätten gegenüber den Gemeinden Leukerbad ihre gesetzliche Aufsichtspflicht nicht genügend wahrgenommen. Sie hätten bedeutend früher eingreifen müssen, damit die Verschuldung der beiden Gemeinden nicht ein Ausmass annehmen konnte, das zur Überschuldung und zum Ausfall der Einbringlichkeit der gegenüber den Gemeinden bestehenden Forderungen geführt hat. Die Überschuldung habe sich in für die kantonalen Behörden erkennbarer Weise schon lange abgezeichnet; jedenfalls im Anschluss an den Bericht des Finanzinspektorats vom 19. Juli 1993, spätestens aber an denjenigen vom 22. August 1996 hätte der Kanton einschreiten müssen. Der Kanton Wallis hätte namentlich verhindern müssen, dass die Munizipalgemeinde noch 1997 bei den Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen neue Darlehen aufgenommen hat. Da der Kanton Wallis dies zugelassen habe, hafte er aus begangener Amtspflichtverletzung für den bei den Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen als Gläubigerinnen der Munizipalgemeinde Leukerbad eingetretenen Schaden.
I.
Ähnliche Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton Wallis erhoben ebenfalls beim Bundesgericht die Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden (Verfahren 2C.4/1999), die Basler Kantonalbank (Verfahren 2C.1/2001) sowie die Munizipalgemeinde Leukerbad selber (Verfahren 2C.4/2000).
J.
In seiner Klageantwort vom 17. Februar bzw. 14. März 2000 schliesst der Kanton Wallis, die Klage der Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Dazu führt er im Wesentlichen aus, die Feststellungsbegehren seien unzulässig und den Parteien fehle es an der notwendigen Aktiv- und Passivlegitimation. Sodann beruhe der angebliche Schaden auf ungültigen oder gar nichtigen Forderungen. Weiter habe der Kanton Wallis keine Amtspflichtverletzung bzw. keinen widerrechtlichen Schadenseintritt zu verantworten. Im Übrigen wäre es Sache der Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen gewesen, die Solvenz der Munizipalgemeinde Leukerbad zu überprüfen; dass sie dies nicht getan hätten, schliesse jegliche Haftbarkeit des Kantons aus. Überdies sei unbewiesen, in welchem Umfang ein Schaden mit einem Eingreifen des Kantons überhaupt hätte vermieden werden können.
K.
In Replik vom 31. Mai 2000 und Duplik vom 30. August 2000 hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
L.
Am 26. Juni 2002 fand im Bundesgerichtsgebäude in Lausanne eine Vorbereitungsverhandlung nach Art. 35 BZP statt.
M.
Mit Verfügung vom 24. Juli 2002 beschränkte der Instruktionsrichter das bundesgerichtliche Verfahren vorerst auf die Fragen des Eintretens, der Verjährung, der Aktiv- und Passivlegitimation, des grundsätzlichen Schadenseintritts und der Widerrechtlichkeit. Den Parteien aller vier parallel hängigen Haftungsverfahren gegen den Kanton Wallis im Zusammenhang mit den Gemeinden Leukerbad wurde Gelegenheit zur gegenseitigen Akteneinsicht in allen Verfahren gegeben.
N.
Zwischen dem 4. und dem 18. November 2002 nahm eine Delegation des Bundesgerichts unter gleichzeitiger Mitwirkung der Parteien aller vier parallel hängigen Haftungsverfahren gegen den Kanton Wallis im Zusammenhang mit den Gemeinden Leukerbad die Befragung der folgenden Personen vor: Wilhelm Schnyder, Staatsrat des Kantons Wallis, im Parteiverhör; Jean-René Fournier, Staatsrat des Kantons Wallis, im Parteiverhör; Peter Furger, Volkswirtschafter, ehemaliger externer Berater der Munizipalgemeinde Leukerbad, als Zeuge; Christian Melly, Vorsteher des Finanzinspektorats des Kantons Wallis, als Zeuge; Michel Roten, Sektionschef beim Finanzinspektorat des Kantons Wallis, als Zeuge; Franz König, Direktor des Zentrums für Verwaltungsmanagement, ehemaliger Vorsteher des Finanzinspektorats des Kantons Wallis, als Zeuge; Norbert Fragnière, Chef der Dienststelle für innere Angelegenheiten des Kantons Wallis, als Zeuge; Pierre Bonvin, Koordinator des Finanzdepartements des Kantons Wallis und Chef der kantonalen Finanzverwaltung, als Zeuge; Walter Lengacher, Beirat der Munizipalgemeinde Leukerbad, im Parteiverhör; Beat H. König, ehemaliger Direktor der Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden, als Zeuge; Alexander Glatthard, Direktor der Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden, im Parteiverhör; Christian Schöniger, Direktor der Basler Kantonalbank, im Parteiverhör; sowie Hans-Ruedi Grichting, ehemaliger Gemeindeschreiber der Munizipalgemeinde Leukerbad, als Zeuge. Der ebenfalls als Zeuge vorgeladene Otto G. Loretan, ehemaliger Präsident der Munizipalgemeinde Leukerbad, berief sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht, da gegen ihn ein Strafverfahren im Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit für die Gemeinden Leukerbad läuft.
Am 18. November 2002 fand zusätzlich eine Instruktionsverhandlung mit den Parteien aller vier Verfahren zwecks Festlegung des weiteren Vorgehens statt. An dieser Verhandlung haben alle Parteien übereinstimmend und ausdrücklich auf mündliche Plädoyers an der Hauptverhandlung, auf eine öffentliche Urteilsberatung sowie auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet.
O.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2002 schloss der Instruktionsrichter das Vorbereitungsverfahren in allen vier Verfahren gemäss den mit seiner Verfügung vom 24. Juli 2002 angeordneten jeweiligen Verfahrensbeschränkungen und erteilte den Parteien die Gelegenheit, sich im Rahmen des mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 24. Juli 2002 beschränkten Verfahrensgegenstandes schriftlich zum bisherigen Beweisergebnis sowie zur Sache abschliessend zu äussern. Davon machten die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen mit Eingabe vom 26. Februar 2003 und der Kanton Wallis mit solcher vom 27. Februar 2003 Gebrauch.
Ohne auf ihre Leistungsbegehren zu verzichten, präzisieren die Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen ihre Anträge für den gemäss Verfahrensbeschränkung zu fällenden Vorentscheid wie folgt:
"1.. Es wird festgestellt, dass den Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen wegen der Zahlungsunfähigkeit der Munizipalgemeinde Leukerbad ein Vermögensschaden entstanden ist.
2.. Es wird festgestellt, dass der Kanton Wallis für den den Einwohnergemeinden Rheinfelden und Oftringen in Folge der Zahlungsunfähigkeit der Munizipalgemeinde Leukerbad entstandenen Schaden haftet und die mit Klage vom 1. September 1999 eingereichten Ansprüche nicht verjährt sind.
3.. Der Kanton Wallis bezahlt die Kosten von Verfahren und Teilentscheid.
4.. Den Klägerinnen wird eine dem Streitwert und der Bedeutung des Handels angemessene Parteientschädigung gemäss Kostenverzeichnis vom 26. Februar 2003 zugesprochen."
Der Kanton Wallis wiederholt nochmals ausdrücklich seinen Antrag, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Verfahren
1.1. Vorweg ist zu entscheiden, welches Verfahren im vorliegenden Fall Anwendung findet.
1.2. Die Klage beruht auf Art. 114bis Abs. 4 aBV bzw. Art. 190 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 des Walliser Gesetzes vom 10. Mai 1978 über die Verantwortlichkeit der öffentlichen Gemeinwesen und ihrer Amtsträger (VG; SGS 170.1). Nach den genannten Verfassungsbestimmungen sind die Kantone mit Genehmigung der Bundesversammlung befugt, Administrativstreitigkeiten, die in ihren Bereich fallen, dem eidgenössischen Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuzuweisen (vgl. etwa THOMAS HUGI YAR, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, § 7 Direktprozesse, Rz. 7.1; CHRISTINA KISS/HEINRICH KOLLER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung. Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Art. 190 BV, Rz. 6 ff.; THOMAS SÄGESSER, Die Bundesbehörden, Bern 2000, S. 513, Rz. 1140). Solche kantonale verwaltungsrechtliche Streitigkeiten sind in dem für das Bundesgericht als Beschwerde- oder einzige Instanz der Verwaltungsrechtspflege vorgesehenen Verfahren zu erledigen, soweit die Bundesversammlung nicht anders beschliesst (Art. 121 OG).
Gemäss Art. 19 Abs. 2 VG beurteilt das Bundesgericht unter anderem Ansprüche Dritter gegen den Staat, die mit dem Verhalten des Staatsrates und des Kantonsgerichtes oder ihrer Mitglieder begründet werden. Diese Bestimmung wurde von der Bundesversammlung am 9. Oktober 1980 genehmigt (BBl 1980 III 711). Da die Klägerinnen die angebliche Amtspflichtverletzung in erster Linie dem Staatsrat zuschreiben, ist Art. 19 Abs. 2 VG anwendbar, und zwar im Sinne einer Kompetenzattraktion auch insoweit, als ebenfalls die Amtspflichtverletzung weiterer Behörden geltend gemacht wird; selbst wenn für im Verhalten unterer Behörden begründeten Schaden grundsätzlich im Kanton Beschwerde zu führen wäre, rechtfertigt sich eine Aufspaltung des Verfahrens wegen des engen Sachzusammenhanges nicht (vgl. <ref-ruling> E. 1b/bb S. 150).
1.3. Nun ergibt sich die Zuständigkeit des Bundesgerichts aber nicht nur aus Art. 114bis Abs. 4 aBV bzw. Art. 190 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 VG, sondern auch aus Art. 42 OG in der früheren Fassung vom 19. Juni 1959 (aOG; AS 1959 903). Danach beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen einem Kanton einerseits und Privaten oder Korporationen andererseits, wenn eine Partei es rechtzeitig verlangt und der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.-- beträgt (Art. 42 Abs. 1 aOG). Bei Klageerhebung und damit im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit war Art. 42 aOG noch in Kraft, weshalb die Bestimmung grundsätzlich anwendbar ist. Unter die betreffenden Streitigkeiten fallen auch Ansprüche gegen den Staat, wenn seine Verantwortlichkeit - wie etwa diejenige von vormundschaftlichen Organen - auf öffentlichem Recht beruht (HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.10; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2c S. 209 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 157). Der Streitwert übersteigt vorliegend den Betrag von Fr. 8'000.--. Das Erfordernis der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung soll eine Verfahrensvermischung ausschliessen, wenn sowohl die Möglichkeit besteht, die kantonale Gerichtsbarkeit oder durch Direktklage das Bundesgericht anzurufen (vgl. HUGI YAR, a.a.O., Rz. 7.9; <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 2b S. 209; <ref-ruling> E. 1 S. 157; <ref-ruling> E. 1 S. 270 f.). Die Klägerinnen haben das Bundesgericht angerufen, bevor für den gleichen Streitgegenstand die kantonale Gerichtsbarkeit in Anspruch genommen wurde. Die zivilrechtliche Direktklage beim Bundesgericht in Anwendung von Art. 42 aOG erweist sich damit grundsätzlich als nicht ausgeschlossen.
1.4. Nach Art. 117 lit. a OG (in der hier anwendbaren Fassung vom 20. Dezember 1968; AS 1969 777) ist die verwaltungsrechtliche Klage an sich ausgeschlossen, wenn die zivilrechtliche Klage nach Art. 41 oder 42 OG offen steht. Demgegenüber hält der Bundesbeschluss vom 9. Oktober 1980 - Art. 121 OG entsprechend - fest, die Klage gemäss Art. 19 Abs. 2 VG sei im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG) einzureichen. Das Verhältnis der beiden Bestimmungen ist nirgends ausdrücklich geregelt. Beim Bundesbeschluss vom 9. Oktober 1980 handelt es sich aber um eine Sonderregelung und um jüngeres Recht. Aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes und des Vorrangs des jüngeren Rechts geht er daher der älteren allgemeinen Ordnung des Bundesrechtspflegegesetzes vor. Damit ist die vorliegende Klage als verwaltungsrechtliche Klage nach Art. 116 ff. OG und nicht als zivilrechtliche nach Art. 42 aOG zu behandeln.
Verfahrensrechtlich ergeben sich daraus freilich nur geringe Unterschiede. Während sich das Verfahren nach Art. 42 aOG ohnehin nach den entsprechenden Vorschriften des Bundeszivilprozesses richtet, gelten nach ausdrücklichem Verweis von Art. 120 OG die einschlägigen Art. 3-85 BZP sinngemäss auch für dasjenige der verwaltungsrechtlichen Klage. Der einzige Unterschied liegt darin, dass - ebenfalls gemäss Art. 120 OG - im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage Art. 105 Abs. 1 OG Anwendung findet; dies bedeutet, dass das Bundesgericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen kann und insoweit nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden ist, wohingegen gemäss Art. 36 Abs. 1 BZP Beweis nur über bestrittene Tatsachen zu führen wäre. In Anwendung von Art. 105 Abs. 1 OG kann das Bundesgericht auch auf Tatsachen abstellen, die sich nach der Klageerhebung ereignet haben. Weitere Auswirkungen können sich sodann unter Umständen bei der Kosten- und Entschädigungsfrage ergeben.
2. Aktiv- und Passivlegitimation
2.1. Die Legitimation zur Sache (Aktiv- und Passivlegitimation) ist im Zivilprozess wie auch im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit keine Prozessvoraussetzung, von der die Zulässigkeit der Klage abhängen würde (<ref-ruling> E. 3a S. 364); sie gehört vielmehr zur materiellen Begründetheit des eingeklagten Anspruchs, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts A.188/1987 vom 11. Juli 1988, E. 2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 176; MARKUS METZ, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel/Stuttgart 1980, S. 133 f.).
2.2. Die Klägerinnen machen gestützt auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz einen Schaden geltend. Nach Art. 19 Abs. 2 VG beurteilt das Bundesgericht Ansprüche Dritter gegen den Staat. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a VG regelt das Verantwortlichkeitsgesetz die Haftung des Staates und der Gemeinden gegenüber Dritten für die Handlungen ihrer Amtsträger in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Analog bestimmt Art. 4 Abs. 1 VG, dass der Staat und die Gemeinden für den Schaden haften, den ein Amtsträger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten widerrechtlich zufügt.
2.3. Der Beklagte wendet ein, falls er hafte, könne es nicht sein, dass er sowohl gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad als auch gegenüber deren Gläubigern für die gleichen Forderungen einzustehen habe. Dies würde nämlich zu einer Art Solidargläubigerschaft für dieselben Haftungsansprüche führen und die Gefahr der Doppelzahlung mit sich bringen. Der Beklagte verweist dazu einerseits auf den Standpunkt der Munizipalgemeinde Leukerbad im Verfahren 2C.4/2000, wonach die Gläubiger nicht gegen den Kanton klagen könnten, solange nicht über die Schadenersatzansprüche der Gemeinde entschieden sei; andererseits trägt er auch vor, die allfällige Haftung des Kantons sei ohnehin subsidiär.
2.3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG kann die Schuldbetreibung gegen Gemeinden nur auf Pfändung oder Pfandverwertung gerichtet sein. Andere Betreibungsformen, namentlich die Betreibung auf Konkurs, sind ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 SchGG). Verlustscheine werden nicht ausgestellt; jeder an einer Pfändung teilnehmende Gläubiger erhält gegebenenfalls für den ungedeckt bleibenden Betrag seiner Forderung einen Ausfallschein, der als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gilt (Art. 2 Abs. 3 SchGG; vgl. zur Schuldbetreibung gegen Gemeinden etwa FRANÇOIS BELLANGER, De l'insolvabilité réelle à la faillite virtuelle des communes et autres collectivités publiques cantonales, in: Insolvence, désendettement et redressement, Etudes en l'honneur de Louis Dallèves, Basel/Genf/München 2000, S. 39 ff.; LOUIS DALLÈVES, Problèmes relatifs à la gérance des communes surendettées, in: Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basel/Genf/München 2000, S. 53 ff.; DAVID JENNY, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, Basel/Genf/München 1998, S. 3041 ff.; JACQUES-H. MEYLAN, L'insolvabilité des entités publiques autres que l'Etat, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Bd. 16/2, Zürich 2002, S. 579 ff.). Gemäss <ref-ruling> E. 5c S. 63 sind als Konsequenz von Art. 2 Abs. 2 SchGG die Vorschriften über das Konkursverfahren bei überschuldeten Gemeinden nicht anwendbar.
2.3.2. Sowohl bei den Gläubigern als auch bei der Munizipalgemeinde stellt sich die Frage, ob und wieweit beide überhaupt einen Schaden erlitten haben. Wäre ein Schaden bei beiden zu bejahen, so erschiene es tatsächlich problematisch, wenn beide gleichzeitig dieselben Schadensposten geltend machen würden. Zwar gibt es Gründe, die dafür sprechen, dass diesfalls die Klage der Munizipalgemeinde, bei der sich die übrigen Gläubiger bei einem allfälligen Haftungsanspruch befriedigen könnten - was umgekehrt kaum möglich erscheint -, vorweg zu behandeln wäre. Die Abfolge der Schadensregelung kann hier aber offen bleiben, da alle vier Fälle parallel behandelt und entschieden werden und eine Haftung in allen Fällen abzulehnen ist.
2.4. Eine andere Frage ist, ob den Klägerinnen als unbestrittenermassen lediglich indirekt Geschädigten überhaupt die Aktivlegitimation zukommt. Auf die Frage des indirekten Schadens und der entsprechenden Anspruchsberechtigung der Klägerinnen wird jedoch separat einzugehen und zurückzukommen sein (vgl. E. 8).
2.5. Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Art. 4 Abs. 1 VG sehen die Haftung des Staates (Kantons) für den Schaden vor, den ein Amtsträger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten zufügt. Diese Haftung ist gemäss Art. 5 VG originärer und ausschliesslicher Art. Als Amtsträger gelten nach Art. 3 VG alle Mitglieder und Ersatzmitglieder der Behörden und Komissionen des Kantons und der öffentlichen Gemeinwesen sowie alle in deren Dienst stehenden Personen, seien sie vollamtlich, nebenamtlich, ständig oder vorübergehend tätig.
Die Klägerinnen behaupten, einen massgeblichen Schaden erlitten zu haben, welcher auf das Verhalten bzw. das Untätigbleiben des Staatsrats oder diesem unterstellter Behörden zurückzuführen sei. Dabei handelt es sich um Amtsträger gemäss Art. 3 VG. Die Klägerinnen machen Haftungsansprüche im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes gegen den Kanton geltend. Insofern steht der Passivlegitimation des Beklagten nichts entgegen. Erneut wird separat zu prüfen sein, ob dies auch insoweit gilt, als lediglich ein indirekter Schaden zur Beurteilung ansteht.
3. Klagenhäufung
Nach Art. 24 Abs. 2 BZP können mehrere Personen in der gleichen Klage als Kläger auftreten, wenn sie mit Rücksicht auf den Streitgegenstand in Rechtsgemeinschaft stehen oder aus dem gleichen tatsächlichen und rechtlichen Grunde berechtigt oder verpflichtet sind (lit. a) oder wenn gleichartige, auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche den Streitgegenstand bilden und die Zuständigkeit des Bundesgerichts für jeden einzelnen Anspruch begründet ist. Die Klägerinnen begründen ihre Ansprüche auf je individuelle Schadenersatzforderungen, die sie auf zwei verschiedene Darlehen zurückführen; sie sind damit entgegen ihrer Auffassung nicht im Sinne von Art. 24 Abs. 2 lit. a BZP aus dem gleichen tatsächlichen oder rechtlichen Grunde berechtigt. Hingegen handelt es sich im Sinne von Art. 24 Abs. 2 lit. b BZP um gleichartige Haftungsansprüche, die auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhen, weshalb sich die gemeinsame Klageeinreichung als zulässig erweist.
4. Grundsätzlicher Schadenseintritt
Als Schaden wird von den Klägerinnen der Ausfall aus den beiden der Munizipalgemeinde Leukerbad gewährten Darlehen geltend gemacht.
Die Klage geht primär auf Feststellung der Haftung in nicht näher bestimmtem Umfang, subsidiär auf Leistung von je zwei Millionen Fr. zuzüglich Zinsausständen an jede Klägerin.
Strittig ist freilich, ob bzw. wieweit ein allfälliger Schaden als eingetreten gelten kann. Auch wenn dies nicht abschliessend beurteilt zu werden braucht, rechtfertigen sich dazu doch einige Bemerkungen.
4.1. Die Munizipalgemeinde macht in ihrer Klage gegen den Kanton Wallis geltend, den Gläubigern sei noch gar kein Schaden entstanden, da das Bundesrecht keinen Kapitalverzicht im Sinne einer Dividende und - wie das Bundesgericht in seinen Entscheiden zu den Verfügungen des Beirates festgehalten habe (vgl. <ref-ruling>) - auch kein Ende des Zinsenlaufes der Gläubigerforderungen vorsehe. Dieser Auffassung schliesst sich der Beklagte an. Einerseits trifft dabei zwar theoretisch zu, dass nach dem Bundesrecht kein Verlust eintritt; andererseits ist im vorliegenden Fall tatsächlich aber von Nichteinbringlichkeit auszugehen, gibt es doch keine Regelung der Sanierung für den Fall der Überschuldung einer Gemeinde, die nicht innert vernünftiger Frist behoben werden kann. Dabei bleibt es bei der Frage, ob es der Umstand, dass nach menschlichem Ermessen eine Sanierung auf Jahre hinaus ausgeschlossen erscheint, wie dies im vorliegenden Fall zutrifft, rechtfertigt, für die Gläubigerforderungen einen Schaden anzuerkennen.
4.2. Weiter ist zu prüfen, ob die Anleihen von Seiten der Munizipalgemeinde korrekt verabschiedet worden sind.
4.2.1. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c-e des Walliser Gesetzes vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung (GOG) unterliegen der Beschlussfassung durch die Urversammlung:
- die Aufnahme von Darlehen, deren Betrag 10 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigt, mit Ausnahme der Konsolidierung des Saldos bestehender Darlehen,
- die Gewährung von Darlehen, die nicht genügend sichergestellt sind und die 1 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigen,
- die Bürgschaften und analoge Garantien zu Lasten der Gemeinde, deren Betrag 5 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigt.
Die in den beiden ersten Bestimmungen geregelten Verpflichtungen (gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. c und d GOG) unterliegen darüber hinaus der Genehmigungspflicht durch den Staatsrat (Art. 123 lit. b und e GOG). Eine entsprechende Regelung enthält im Übrigen bereits Art. 75 Abs. 3 KV. Die Genehmigung durch den Staatsrat ist Voraussetzung für das Inkrafttreten allfälliger Darlehensaufnahmen (Art. 17 GOG). Zu den rechtlichen Sanktionen bei allfälligem Kreditbezug trotz Fehlens der erforderlichen Genehmigungen äussert sich das Gesetz nicht.
4.2.2. Die im vorliegenden Fall fraglichen Verpflichtungen sind ohne Beschlussfassung durch die Urversammlung und ohne Genehmigung durch den Staatsrat eingegangen worden; seit Anfang der achtziger Jahre wurde anscheinend lediglich eine Anleihe der Munizipalgemeinde - 1986 bei der Raiffeisenkasse Leukerbad über zehn Millionen Fr. für den Bau einer Schule - durch den Staatsrat genehmigt.
Die Klägerinnen machen denn auch nicht geltend, irgendwelche Darlehen, die sie selbst vergeben haben oder welche durch ihre Kredite abgelöst worden sind, seien korrekt genehmigt bzw. homologiert worden. Sie sind vielmehr der Auffassung, solche Genehmigungen seien (in Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 16 Abs. 1 lit. c und Art. 123 lit. b, jeweils letzter Satzteil, GOG) nicht nötig gewesen, da es sich um die Ablösung alter (vorbestandener) Schulden (Darlehen) gehandelt habe.
4.2.3. Wieweit mit den heute noch fraglichen, von den Klägerinnen der Munizipalgemeinde Leukerbad gewährten Krediten alte Darlehen abgelöst worden sind, kann hier wohl offen bleiben. So oder so dürfte der Wegfall der Genehmigungspflicht bei der Konsolidierung einer vorbestandenen Schuld durch ein neues Darlehen aus teleologischer Sicht darauf beruhen, dass das alte Darlehen der Genehmigungspflicht unterlag und daher von den dafür zuständigen Behörden bereits bewilligt worden ist. Ist eine solche Genehmigung nie erfolgt, kann auch keine Ausnahme bei der Konsolidierung gelten; andernfalls liesse sich die Genehmigungspflicht einfach dadurch umgehen, dass eine nichtgenehmigte Verpflichtung eingegangen und kurz darauf gleich wieder durch eine neue konsolidiert (abgelöst) würde. Das kann nicht der Sinn der Regelung sein.
4.3. Offen bleiben kann, welche Folgerungen sich aus dem Fehlen der erforderlichen Genehmigungen für die gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad bestehenden Forderungen der Klägerinnen auf Kreditrückzahlung und die damit verbundenen Zinsansprüche bzw. für den daraus gegenüber dem Beklagten abgeleiteten Haftungsanspruch ergeben. Selbst wenn auf Seiten der Klägerinnen im Zusammenhang mit der der Munizipalgemeinde gegenüber bestehenden Kreditforderung von einem Schaden auszugehen wäre, kann dies höchstens für nichteinbringliche fällige Ansprüche gelten. Vor der Fälligkeit kann kein Schaden entstehen, da trotz der an sich aussichtslosen finanziellen Situation bei der Munizipalgemeinde nicht sicher ist, ob nicht vielleicht doch noch Zahlung erfolgt.
Im vorliegenden Zusammenhang sind freilich alle Forderungen - seit dem 24. bzw. 30. Juni 1999 - fällig. Ob die Fälligkeit eventuell schon früher eingetreten wäre, wenn - aufgrund der fehlenden Genehmigungen - von der Ungültigkeit der Kredite ausgegangen würde, kann dahingestellt bleiben.
5. Leistungsklage und Feststellungsinteresse
Die Erwägungen zum grundsätzlichen Schadenseintritt bzw. zur Fälligkeit der der Haftungsklage zugrunde liegenden Forderungen sind auch für die Frage von Belang, welche Klageform den Klägerinnen zusteht.
5.1. Soweit von einem eingetretenen Schaden auszugehen ist, erweist sich die Klage zweifellos als solche auf Leistung als zulässig. Fraglich ist, ob die Klägerinnen, wie sie meinen (vgl. das Rechtsbegehren 1), darüber hinaus ein Interesse haben, ihre Ansprüche mit einer Feststellungsklage gerichtlich beurteilen zu lassen.
5.2. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist keine Frage des Prozessrechts, sondern des materiellen Rechts (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 353 ff.). Art. 25 BZP, worin die Feststellungsklage geregelt wird, gilt auch für die direkten Verfahren vor dem Bundesgericht (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 221 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 375). Wer eine Leistungsklage anstrengt, hat in der Regel kein genügendes Feststellungsinteresse, bildet doch die Feststellung lediglich die Grundlage einer Leistungsklage (<ref-ruling> E. 2 S. 255 ff.). Wer auf Leistung klagen kann, dem ist die Feststellungsklage mithin grundsätzlich verwehrt.
5.3. Das Bundesgericht lässt die Feststellungsklage allerdings zu, wenn der Kläger über ein hinreichendes persönliches Interesse an der verlangten Feststellung verfügt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 282). Dieses Interesse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein (<ref-ruling> E. 1a S. 51). Auch bei möglicher Leistungsklage kann im Hinblick auf eine mögliche künftige Entwicklung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses ausnahmsweise auf Feststellung geklagt werden, wenn der Kläger ein erhebliches Interesse an der sofortigen Feststellung vorgängig einer allfälligen Leistungsklage hat (<ref-ruling> E. 3 S. 222; <ref-ruling> E. 2 S. 375; <ref-ruling> E. 2 S. 131). Das trifft namentlich zu, wenn die Ungewissheit der Rechsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und die Fortdauer der Ungewissheit für den Kläger unzumutbar ist, weil für längere Zeit nicht auf Leistung oder jedenfalls nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (<ref-ruling> E. 1a S. 51; <ref-ruling> E. 3a S. 21 f.), oder wenn die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte mithin die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss, weil er weitere Forderungen weder beziffern noch abschätzen kann (<ref-ruling> E. 2 S. 174). In diesem Zusammenhang ist freilich auch Art. 42 Abs. 2 OR zu beachten, wonach der Richter den nicht ziffermässig nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen hat.
5.4. Die Beschränkung des Prozessgegenstandes auf bestimmte Vorfragen grundsätzlicher Art, wie sie vom Instruktionsrichter verfügt worden ist, bedeutet nicht, dass damit die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bejaht wurde, wie die Klägerinnen anzunehmen scheinen. Zwar hat sich das Bundesgericht nunmehr in einem Vorentscheid zu bestimmten grundsätzlichen Fragen vorweg zu äussern, bevor das Urteil in allen Punkten gefällt wird. Dabei geht es aber immer um Fragen, die Voraussetzung der Anerkennung eines Leistungsanspruches auf Seiten der Klägerinnen bilden, und nicht um die Feststellung des Ersatzanspruches bei erst künftig eintretendem Schaden.
5.5. Soweit ein Schaden bereits eingetreten sein sollte, können die Klägerinnen, wie dargelegt, auf Leistung klagen. Soweit davon auszugehen wäre, der Schaden trete erst künftig ein, würde ihnen dereinst ebenfalls die Leistungsklage offen stehen und erschiene es ihnen zumutbar, den entsprechenden Zeitpunkt abzuwarten. Überdies ist der behauptete Schaden genau bezifferbar, und er wird dies auch bleiben. Für eine Feststellungsklage besteht somit kein Raum. Ob die Leistungsklage sich schon heute als zulässig erweist, hängt davon ab, ob davon ausgegangen wird, mit der Fälligkeit der Kreditrückforderungen und der aussichtslosen Finanzlage der Munizipalgemeinde Leukerbad sei der Schaden bei den Klägerinnen bereits eingetreten. Diese Frage braucht aber nicht definitiv beantwortet zu werden (vgl. dazu im Übrigen E. 4).
6. Verjährung
Es erscheint unklar, ob der Beklagte im vorliegenden Verfahren die Verjährungseinrede rechtsgenüglich erhoben hat. Zwar beruft er sich ausdrücklich auf die bereicherungsrechtliche Verjährung. Ob dies genügt, damit auch die haftungsrechtlichen Verjährungsregeln anwendbar sind, ist fraglich, kann aber offen bleiben.
6.1. Nach Art. 8 VG verjährt der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahr von dem Tag an, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und vom ersatzpflichtigen Gemeinwesen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Abs. 1). Wird jedoch die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für die Schadenersatzklage (Abs. 2).
Keine Partei beruft sich auf die Verjährungsregel von Art. 8 Abs. 2 VG. Damit ist von der Regelung von Art. 8 Abs. 1 VG auszugehen, wonach der allfällige Schadenersatzanspruch relativ nach einem Jahr und absolut nach zehn Jahren verjährt. Gemäss Art. 18 VG finden die Vorschriften des schweizerischen Obligationenrechts als ergänzendes kantonales Recht Anwendung, wo das Verantwortlichkeitsgesetz keine Regelung enthält. Damit ist unter anderem Art. 135 OR anwendbar, welcher die Unterbrechung der Verjährung ordnet. Danach wird die Verjährung insbesondere unterbrochen durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gerichte oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurse und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch.
6.2. Soweit die Klägerinnen ihre behaupteten Schadenersatzansprüche nicht auf Umstände zurückführen, die sich länger als zehn Jahre vor der Einleitung der Betreibungen gegen den Beklagten am 16. Dezember 1998 ereignet haben, erweist sich die zehnjährige Frist der absoluten Verjährung nicht als abgelaufen.
Für den Beginn des Laufes der einjährigen Frist der relativen Verjährung kommt es demgegenüber auf den Zeitpunkt an, in dem die Klägerinnen Kenntnis vom behaupteten Schaden und vom ersatzpflichtigen Gemeinwesen erhalten haben. Ein allfälliger Schaden entstand den Klägerinnen frühestens mit der Nichtbezahlung bzw. der lediglich teilweisen Leistung der jeweiligen Zinsforderungen im September 1998. Im Übrigen erhielten sie auch erst mit dem Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates des Kantons Wallis vom Februar 1999 von den wesentlichen Zusammenhängen und insbesondere von einer allfälligen Verletzung der Aufsichtspflicht durch die kantonalen Behörden, welche die Grundlage der Schadenersatzklage abgeben sollen, Kenntnis. Die am 16. Dezember 1998 eingeleiteten Betreibungen gegen den Kantons Wallis bzw. die am 1. September 1999 eingereichte Klage erfolgten daher rechtzeitig. Die einjährige Verjährungsfrist erweist sich damit als gewahrt.
6.3. Daran ändert, entgegen der Ansicht des Beklagten, die Verjährungsregel von Art. 67 Abs. 1 OR nichts. Auch insoweit, als die Haftungsansprüche der Klägerinnen auf Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuführen wären, sind für die Schadenersatzansprüche die Verjährungsbestimmungen des Haftungsrechts und nicht diejenigen von Art. 67 Abs. 1 OR massgeblich. Im Übrigen hat die dazu einzig berechtigte Munizipalgemeinde die bereicherungsrechtliche Verjährungseinrede gegenüber den Klägerinnen nie erhoben. Soweit eine solche Einrede möglich gewesen wäre, könnte dies gegebenenfalls lediglich im Verhältnis zwischen der Munizipalgemeinde und dem Kanton massgeblich werden, nicht aber vom Beklagten den Klägerinnen entgegengehalten werden.
7. Grundsätze der Staatshaftung
Art. 61 OR sieht vor, dass der Bund und die Kantone auf dem Weg der Gesetzgebung für den Bereich der Staatshaftung (Haftung für Schaden aus staatlicher Tätigkeit) vom Obligationenrecht abweichende Bestimmungen erlassen können. Gemäss Art. 21 Abs. 1 KV haften der Staat, die Gemeinden und die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gemeindeverbände des öffentlichen Rechts gegenüber Dritten für die Handlungen ihrer Agenten. Nach Art. 4 VG haften der Staat und die Gemeinden für den Schaden, den ein Amtsträger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten widerrechtlich zufügt. Es gilt die originäre (primäre) und ausschliessliche Haftung des Gemeinwesens, d.h. der Amtsträger ist gegenüber Dritten nicht persönlich zu Schadenersatz verpflichtet (Art. 5 VG). Die Vorschriften des Schweizerischen Obligationenrechts gelangen ergänzend zur Anwendung (Art. 18 VG).
7.1. Vorausgesetzt wird widerrechtliches Handeln oder Unterlassen. Ein Verschulden ist hingegen nicht erforderlich. Widerrechtlich ist die Schadenzufügung dann, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Die Rechtsprechung hat auch die Verletzung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen als widerrechtlich bezeichnet (vgl. <ref-ruling> E. 2b, mit Hinweisen). Ein Verstoss kann sodann in der Überschreitung oder im Missbrauch des dem Beamten durch Gesetz eingeräumten Ermessens liegen; erforderlich ist dafür aber regelmässig ein eigentlicher Ermessensfehler (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 196).
7.1.1. Haftpflichtrechtlich massgebliche Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes, eines Rechtsgutes voraus, sei es, dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt (Erfolgsunrecht), sei es, dass eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Vorbehalten bleiben in jedem Fall Rechtfertigungsgründe. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädigungen ohne Rechtsgutsverletzung sind daher an und für sich nicht rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgehen, das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wirkung auf das Vermögen, verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die verletzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen (vgl. <ref-ruling> E. 4d-f S. 581 ff.; <ref-ruling> E. 2b; je mit Hinweisen; JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. V, Basel/Genf/München 1999, Rz. 3.41; TOBIAS JAAG, Staatshaftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in ZSR 122 II/2003, S. 59 ff.).
7.1.2. Das gesetzlich geforderte Verhalten kann aus einem Tun oder einem Unterlassen bestehen. Wer allerdings eine Handlung unterlässt, zu der er nach der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Vielmehr ist auch die Handlungspflicht nur dann haftpflichtrechtlich von Bedeutung, wenn sie das Interesse des Geschädigten verfolgt und sich aus einer Schutzvorschrift zu dessen Gunsten ergibt. Widerrechtliche Unterlassung setzt damit eine Garantenstellung für den Geschädigten voraus (vgl. <ref-ruling> E. 4d/ff S. 583; <ref-ruling> E. 2b; je mit Hinweisen; JAAG, a.a.O., S. 44 f.).
Da das Vermögen als solches nicht wie ein absolutes Recht geschützt ist, kann eine Vermögensschädigung durch staatliches Handeln - oder Unterlassen - eine Haftpflicht des Staates nur auslösen, wenn dieses Handeln Verhaltensunrecht darstellt (<ref-ruling> E. 2c S. 477). Insoweit Amtspflichtwidrigkeit einem objektivierten Verschulden nahe kommt, wird die an sich kausale, d.h. verschuldensunabhängige Staatshaftung mitunter auch als objektivierte Verschuldenshaftung bezeichnet (vgl. etwa JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht: Stand und Entwicklungstendenzen, 2. Aufl. Bern 2001, S. 163 ff.).
7.1.3. Die Vernachlässigung von Aufsichtspflichten kann eine massgebliche Amtspflichtwidrigkeit darstellen (JAAG, a.a.O., S. 44 und 61). Dabei ist die primäre Staatshaftung grundsätzlich als Organisationshaftung zu verstehen (GROSS, a.a.O., 2001, S. 4 f., 251 ff.; DERS., a.a.O., AJP 2002 S. 751 f.; DERS., a.a.O., 1999, Rz. 3.52). Sie knüpft nicht ausschliesslich an ein individuelles Fehlverhalten staatlicher Organisationsträger an, sondern rechnet die Nicht-Erfüllung der Amtspflicht dem verantwortlichen Gemeinwesen als Ganzem zu. Liegt ein Versagen auf unterer Stufe vor, ist daher unwesentlich, ob die höhere Stufe davon Kenntnis hat oder nicht. Unerlässlich bleibt aber, dass eine Pflicht zum Einschreiten besteht, sei es unmittelbar gegenüber der zu beaufsichtigenden Organisationseinheit durch die dafür zuständige Behörde, sei es durch Information derselben durch eine andere Instanz über den Sachverhalt, der ein Einschreiten erfordert.
7.1.4. Schliesslich muss beachtet werden, dass nach der Rechtsprechung eine haftungsbegründende Widerrechtlichkeit nicht bereits bei jeder Amtspflichtverletzung, sondern erst dann vorliegt, wenn eine für die Ausübung der hoheitlichen (amtlichen) Funktion wesentliche Amtspflicht verletzt worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 4d/dd S. 582; <ref-ruling>; je mit Hinweisen). Der Beklagte will die Haftung nach Art. 4 Abs. 1 VG sogar auf schwerwiegende Pflichtverletzungen beschränken und leitet dies vor allem aus Art. 4 Abs. 2 und 3 VG ab. Danach haftet das Gemeinwesen bei einem Entscheid, der im Rechtsmittelverfahren geändert wird, nur, wenn dieser offensichtlich willkürlich gewesen ist (Art. 4 Abs. 2 VG), und besteht für den Schaden aus falscher Auskunft eine Haftung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit (Art. 4 Abs. 3 VG). Diese beiden Bestimmungen regeln somit Sonderfälle, in denen es sich rechtfertigt, strengere Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeit des Kantons anzunehmen. Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich aus ihnen nicht ableiten, auch die gewöhnliche Haftung setze eine schwerwiegende Pflichtverletzung voraus; im Gegenteil muss aus der Sonderregelung geschlossen werden, dass im Normalfall gerade etwas anderes gilt. Das ändert freilich nichts daran, dass jedenfalls eine für die fragliche Funktion wesentliche Pflichtverletzung vorliegen muss.
7.2. Weiter ist nach den Grundsätzen des allgemeinen Haftungsrechts erforderlich, dass zwischen der pflichtwidrigen Untätigkeit der staatlichen Organe und dem geltend gemachten Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang bzw. Widerrechtlichkeitszusammenhang besteht (GROSS, a.a.O., 2001, S. 193 ff.; DERS., a.a.O., 1999, Rz. 3.42 f. und 3.61; JAAG, a.a.O., S. 43 f.). Ein solcher ist dann rechtlich erheblich, wenn das Verhalten des Schädigers nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen (<ref-ruling> E. 3a). Bei Unterlassung muss so genannte hypothetische Kausalität vorliegen, d.h. es ist zu prüfen, ob pflichtgemässes Handeln den Schadenseintritt verhindert hätte (<ref-ruling>, 448). Der Kausalzusammenhang kann durch ein anderes, überwiegend kausales Ereignis unterbrochen werden. Dazu zählt auch ein überwiegendes Selbstverschulden des Geschädigten oder ein entsprechendes Drittverschulden (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 587, mit Hinweisen; vgl. Art. 44 Abs. 1 OR). Ein Selbstverschulden, das nicht überwiegt, den Kausalzusammenhang somit nicht unterbricht, kann - in analoger Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR - zur Kürzung eines allfälligen Schadenersatzanspruchs führen. Ob diese Voraussetzungen der Haftung im vorliegenden Fall erfüllt sind, ist freilich aufgrund der vom Instruktionsrichter verfügten Verfahrensbeschränkung vorläufig nicht zu prüfen.
8. Widerrechtlichkeit: Garantenstellung des Beklagten
Die Klage beruht auf der Grundlage, der Kanton Wallis habe seine Aufsichtspflicht gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad verletzt; er hätte rechtzeitig einschreiten müssen, um zu verhindern, dass die Gemeindefinanzen völlig aus dem Gleichgewicht gerieten bzw. Zahlungsunfähigkeit der Gemeinde entstand. Geltend gemacht wird damit eine Haftung aus amtspflichtwidrigem Unterlassen. Eine solche setzt nach dem Dargelegten voraus, dass den kantonalen Organen - auf welcher Stufe auch immer - die Amtspflicht oblag, gegenüber der fraglichen Gemeinde tätig zu werden bzw. die für ein solches Tätigwerden zuständige Behörde rechtzeitig über den Sachverhalt zu informieren, der ein solches Einschreiten erforderte. Notwendig ist aber auch, dass die entsprechende Amtspflicht zum Zweck hat, das Interesse der Klägerinnen zu verfolgen und sich aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Vorausgesetzt wird damit eine Garantenstellung des Beklagten für die Klägerinnen.
Zunächst ist zu prüfen, welche Regeln sich im Hinblick auf eine allfällige Garantenstellung des Kantons Wallis gegenüber Dritten im Zusammenhang mit den Aufsichtspflichten gegenüber seinen Gemeinden aus dem Verfassungsrecht ergeben. Danach ist auf das Gesetzesrecht einzugehen.
8.1. Die verfassungsrechtliche Regelung der Gemeinden findet sich in der Bundes- und der Kantonsverfassung.
8.1.1. Das Bundesverfassungsrecht garantiert die Existenz der Gemeinden nicht. Die neue Bundesverfassung bestimmt nunmehr immerhin ausdrücklich, dass die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet ist (Art. 50 Abs. 1 BV; REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung. Kommentar, Ehrenzeller /Mastronardi /Schweizer /Vallender (Hrsg.), Zürich /Basel / Genf/ Lachen 2002, Art. 50, Rz. 5 ff.; HANSJÖRG SEILER, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 31, Rz. 39). Es sind also die Kantone, die in ihrer Gesetzgebung die Gemeinden und deren Organisation und Zuständigkeiten regeln. Soweit den Gemeinden aber Autonomie gewährt wird, können die kantonalen Behörden bzw. der Kanton grundsätzlich nicht ohne weiteres für die Verwaltung der Gemeinden und für die widerrechtlichen Handlungen der kommunalen Organe verantwortlich sein. Eine solche Verantwortlichkeit kommt nur in Frage, wenn die kantonalen Organe ihnen selbst obliegende gesetzlich verankerte Amtspflichten verletzt haben. Immerhin setzt die Gemeindeautonomie auch eine gewisse Aufsicht der Kantone über die Gemeinden voraus. Wie weit diese geht, ist jedoch Sache des kantonalen Rechts, welches auch bestimmt, ob der Kanton in jedem Fall von Amtes wegen einzuschreiten hat oder nur dann, wenn in erkennbarer Weise eine bestimmte Schwere der Rechtsverletzung erreicht ist, oder allenfalls sogar nur dann, wenn er in einem dafür vorgesehenen Verfahren angerufen wird.
8.1.2. Nach Art. 69 KV ordnen die Gemeinden ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze selbständig. Gemäss Art. 70 KV üben sie ihre Tätigkeit so aus, dass sie mit dem Gemeinwohl und dem Interesse der übrigen Gemeinwesen vereinbar ist, wobei das Gemeindevermögen zweckmässig verwendet und sorgfältig verwaltet werden muss (Art. 70 Abs. 3 KV). Nach Art. 75 Abs. 1 KV sind die Gemeinden innerhalb der Schranken von Art. 69 KV der Aufsicht des Staatsrates unterstellt; das Gesetz bestimmt die Art und Weise dieser Aufsicht; sofern die Verfassung und das Gesetz nicht ausdrücklich etwas Gegenteiliges vorsehen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Staatsrates auf die Gesetzmässigkeit. Nach Art. 75 Abs. 2-4 KV müssen diverse Geschäfte, worunter Darlehen, vom Staatsrat genehmigt werden, wobei das Gesetz das Genehmigungsverfahren regelt.
Die Kantonsverfassung sieht demnach die Aufsicht über die Gemeinden vor, verweist aber die Regelung von Art und Umfang auf Gesetzesstufe. Als Grundsatz kann immerhin gelten, dass dem Kanton eine Kontrolle auf Gesetzmässigkeit zusteht, eine Ermessenskontrolle lediglich dort, wo dies ausdrücklich vorgesehen ist.
8.2. Auch auf Gesetzesstufe finden sich Vorschriften zur kantonalen Finanzaufsicht gegenüber den Gemeinden sowohl im Bundesrecht als auch im kantonalen Recht.
8.2.1. Gemäss Art. 1 f. und 6 ff. SchGG ist die Zwangsvollstreckung gegenüber Gemeinden insbesondere bezüglich des Verwaltungsvermögens erschwert. Eine Gesamtliquidation in einem konkursartigen Verfahren ist ausgeschlossen, da der Weiterbestand der Gemeinde und die Erfüllung der ihr übertragenen öffentlichen Aufgaben nicht durch Auflösung derselben in Frage gestellt werden können. Als Ausgleich dazu hat die Aufsichtsbehörde (kantonale obere Betreibungsaufsichtsbehörde, vgl. Art. 4 Abs. 4 SchGG) auf Verlangen eines Antragsberechtigten die Beiratschaft (Art. 28 ff. SchGG) anzuordnen, wenn ein vom Gesetz erfasstes Gemeinwesen, namentlich eine Gemeinde (vgl. Art. 1 SchGG), sich zahlungsunfähig erklärt oder voraussichtlich während längerer Zeit nicht in der Lage sein wird, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, und wenn gleichwohl eine administrative Zwangsverwaltung des kantonalen Rechts in angemessener Frist nicht angeordnet wird oder diese sich als ungenügend erweist (Art. 28 Abs. 1 SchGG). Dabei gehen namentlich die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf den Beirat über (vgl. Art. 39 SchGG). Der Beirat kann weitgehende Massnahmen treffen bis hin zur Erhöhung der bestehenden Steuern und Abgaben (vgl. Art. 34 ff., insbes. Art. 37 SchGG).
8.2.2. Auf kantonaler Ebene gibt es mehrere gesetzliche Bestimmungen des Kantons Wallis, welche die Aufsicht des Kantons über seine Gemeinden regeln. Die Rechtsnormen zur Gemeindeaufsicht finden sich dabei zunächst im Gesetz über die Gemeindeordnung. Weiter enthalten auch das Gesetz vom 24. Juni 1980 über die Geschäftsführung und den Finanzhaushalt des Kantons und deren Kontrolle (FHG; SGS 611.1) und das Steuergesetz vom 10. März 1976 (StG; SGS 642.1) Aufsichtsregeln.
8.2.2.1. Gemäss Art. 2 GOG sind die öffentlichrechtlichen Körperschaften in allen ihren Aufgaben, die sie von sich aus im öffentlichen Interesse unternehmen, sowie für alle übertragenen Aufgaben innerhalb der gesetzlichen Schranken selbständig. Art. 16, 17 und 123 GOG enthalten die bereits beschriebenen Genehmigungsvorschriften für bestimmte kommunale Akte (vgl. E. 4.2.1). Nach Art. 121 Abs. 1 GOG sind die öffentlichrechtlichen Körperschaften der Aufsicht des Staates unterstellt, der darüber wacht, dass sie sich verfassungs- und gesetzesgemäss verwalten. Gemäss Art. 122 GOG wird die Aufsicht durch den Staatsrat selbst oder, wenn das Gesetz es vorsieht, durch das mit der Aufsicht über die Gemeinden betraute Departement, durch andere Departemente (vgl. zu den Zuständigkeiten der Departemente auch Art. 125 GOG) oder durch den Regierungsstatthalter (vgl. zu den Zuständigkeiten des Regierungsstatthalters auch Art. 126 GOG) ausgeübt.
Gemäss Art. 127 GOG kann der Staatsrat nach wenigstens einer Mahnung die notwendigen Massnahmen treffen oder einen Dritten an Stelle und auf Kosten der säumigen Körperschaft mit der Ausführung einer Aufgabe beauftragen, wenn die Behörde einer öffentlichrechtlichen Körperschaft die Erfüllung einer vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Aufgabe oder Handlung versäumt. Nach Art. 128 GOG stellt der Staatsrat, nach vorausgegangener Untersuchung und Verwarnung, die öffentlichrechtlichen Körperschaften, die beharrlich ihren Verpflichtungen nicht nachkommen und sich den Anordnungen der Regierung widersetzen oder ihr finanzielles Gleichgewicht oder Vermögen erheblich gefährden, ganz oder teilweise unter staatliche Verwaltung (Zwangsverwaltung); zu diesem Zweck bezeichnet er den oder die Kommissäre oder eine Dienststelle des Staates und setzt deren Befugnisse auf dem Beschlussweg fest.
8.2.2.2. Zwar bezieht sich das Finanzhaushaltsgesetz bestimmungsgemäss primär auf die Finanzverwaltung des Kantons, es regelt aber auch andere Organisationseinheiten wie die Gemeinden, denen der Staat eine öffentliche Aufgabe übertragen hat und an denen er finanziell beteiligt ist (Art. 35 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 1 Abs. 2 FHG), wobei freilich die Gemeindeautonomie ausdrücklich vorbehalten bleibt. Das Gesetz sieht eine staatliche Aufsicht über die Geschäftsführung vor (vgl. Art. 35 ff. FHG), welche in der Überprüfung der richtigen Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung, d.h. der Gesetzmässigkeit, der Verhältnismässigkeit, der Leistungsfähigkeit und der Zweckmässigkeit besteht (vgl. Art. 36 Abs. 1 FHG). Geregelt ist auch die Finanzkontrolle, welche die Prüfung der korrekten Führung des Finanzhaushalts gemäss den entsprechenden Grundsätzen (vgl. Art. 3 FHG) bezweckt (Art. 37 FHG). Zuständig für die Finanzkontrolle ist das kantonale Finanzinspektorat (Art. 44 ff. FHG), welches schriftlich Bericht an den Präsidenten der grossrätlichen Finanzkommission und an den Staatsrat zu erstatten hat (Art. 50 FHG); das Finanzinspektorat kann Beanstandungen anbringen und der vorgesetzten Stelle Weisungen beantragen (Art. 50 Abs. 3 FHG).
8.2.2.3. Weiter sieht Art. 233 StG eine periodische Bücherkontrolle bei den Gemeinden durch das Finanzdepartement vor. Zwecks Erleichterung dieser Kontrolle und um die Aufgabe der Gemeinde zu vereinfachen, kann das Finanzdepartement den Gemeinden ein den Verhältnissen entsprechendes Buchhaltungssystem auferlegen (Art. 234 StG).
8.2.2.4. Gemäss Art. 6 der Verordnung vom 23. September 1992 zum interkommunalen Finanzausgleich (SGS 613.100) übernimmt das kantonale Finanzinspektorat schliesslich die Kontrolle der Gemeinderechnungen, wie dies im Steuer- und Finanzhaushaltgesetz vorgesehen ist.
8.2.2.5. Die gesetzliche Regelung und die entsprechenden Möglichkeiten der Gemeindeaufsicht im Kanton Wallis sind vom Wortlaut her eher knapp ausgestaltet. Eingriffsmöglichkeiten bestehen lediglich dann, wenn eine vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Aufgabe oder Handlung versäumt wird oder wenn eine Gemeinde ihren Verpflichtungen beharrlich nicht nachkommt oder ihr finanzielles Gleichgewicht oder Vermögen erheblich gefährdet. Wie der Beklagte - unter Einreichung der entsprechenden Ratsprotokolle - belegt, wurde bei Erlass der gesetzlichen Regelung grosses Gewicht auf die Gemeindeautonomie gelegt, was auch der Zeuge Franz König mit Nachdruck bestätigte. Die Walliser Gemeinden sollen demnach insbesondere in finanzieller Hinsicht über einen weit reichenden Handlungsspielraum verfügen, was bedingt, dass sich der Kanton bei seinen aufsichtsrechtlichen Eingriffen möglichst zurückhält.
8.3. Zu prüfen bleibt, welcher Schutzzweck der beschriebenen Regelung über die Gemeindeaufsicht zukommt.
8.3.1. Die Vorschriften der Gemeindeaufsicht dienen zunächst in einem allgemeinen Sinn dem öffentlichen Interesse. Sie ermöglichen dem Kanton, seine Aufgaben, namentlich wo dafür die Mitwirkung der Gemeinden erforderlich ist, zu erfüllen. Die Gemeindeaufsicht bildet dafür zwar nicht das einzige Instrument, sie gibt dem Kanton aber doch auch ein Mittel, seine Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Die Gemeindeaufsicht nützt sodann den anderen bzw. der Gesamtheit der Gemeinden des Kantons Wallis. Sie soll gewährleisten, dass die Gemeinden ihre Aufgaben wahrnehmen und dass ein Lastenausgleich (insbesondere der Finanzausgleich) stattfindet und korrekt bzw. gesetzmässig abläuft. Nicht zuletzt dient die Gemeindeaufsicht dem Schutz der Gemeinde selber und ihren Einwohnern bzw. Bürgern. Zu diesem Schluss gelangen auch verschiedene, in den vier bundesgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit den Gemeinden Leukerbad eingereichte Gutachten. Die Bestimmungen über die Gemeindeaufsicht sind damit grundsätzlich geeignet, soweit sie den Kanton zu Handlungen verpflichten bzw. zur Ergreifung von Massnahmen berechtigen, eine Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gemeinden zu begründen.
8.3.2. Im vorliegenden Fall ist demgegenüber entscheidend, ob die rechtliche Regelung der Aufsichtspflicht auch dem Schutz der Gläubiger der Gemeinden dient, also eine entsprechende Garantenstellung des Kantons begründet. Dabei kommt es massgeblich auf den Zweck der fraglichen Normen an. Zu unterscheiden ist freilich der Zweck einer Norm von deren Wirkungen. Für die Annahme einer Garantenstellung genügt nicht, dass eine Bestimmung eine Schutzwirkung entfaltet. Diese Wirkung muss vielmehr auf einer entsprechenden Zweckrichtung beruhen und damit übereinstimmen. Gerade im Bereich des indirekten Schadens kann es nicht genügen, dass eine indirekte Schutzwirkung, die sich aus einer Norm mit ergibt, eine Garantenstellung begründet, wenn diese Wirkung nicht dem Zweck der Norm entspricht, sondern lediglich beiläufig entsteht. Andernfalls würde eine solche doppelte Reflexhaftung - Haftung für indirekten Schaden aufgrund einer indirekten Schutzwirkung - zu weit führen und ausufernde, häufig in ihrer Tragweite nicht vorhersehbare Verantwortlichkeiten mit sich bringen. Die Begründung einer für die Haftung massgeblichen Garantenstellung muss daher beschränkt bleiben auf Normen, die den entsprechenden Schutz im eigentlichen Sinne bezwecken und nicht lediglich als Nebeneffekt mitbewirken. In der Doktrin wird dazu die Auffassung vertreten, der geschädigte Dritte müsse über eine rechtlich privilegierte Stellung verfügen, damit eine Haftung in Frage komme (PAUL-ARTHUR TREYVAUD/LAURENT GILLIARD, Quelques réflexions hétérodoxes sur le dommage réfléchi, in: Responsabilité civile et assurance, Etudes en l'honneur de Baptiste Rusconi, Lausanne 2000, S. 459 ff.), die Rechtsnorm müsse direkt zum Schutze der Geschädigten aufgestellt sein (ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl., Bern 2002, S. 75) bzw. solle Schäden von der Art des eingetretenen verhüten (KARL OFTINGER/EMIL STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Zürich 1995, § 4, N 41). Wiederholt findet sich auch die allgemeinere Aussage, die Haftung für Reflexschäden sei nur zurückhaltend anzunehmen (vgl. PIERRE GIOVANNONI, Le dommage par ricochet en droit suisse, in: Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, hrsg. von Olivier Guillod, Zürich 1991, S. 239 ff.; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, S. 40 ff., insbes. N 145 ff.; TREYVAUD/GILLIARD, a.a.O.). Dabei ist der Schutzzweck einer Bestimmung bzw. Regelung - hier: der massgeblichen Aufsichtsordnung - anhand von deren konkreter Ausgestaltung zu ermitteln.
8.3.3. Nach der verfassungs- und gesetzesrechtlichen Gemeindeordnung des Kantons Wallis kommt den Gemeinden in finanzieller Hinsicht eine weitgehende Autonomie zu. Der Kanton hat zwar ausdrücklich das finanzielle Gleichgewicht zu beaufsichtigen; weder die Jahresrechnungen noch die Bilanzen oder allgemeiner die finanzielle Situation einer Gemeinde sind aber durch den Kanton zu genehmigen; ein Eingreifen des Kantons ist nur bei der zweiten Rückweisung des Voranschlags und der Rechnung durch das zuständige Gemeindeorgan vorgesehen (Art. 30 Abs. 4 GOG); auch gibt es nach Walliser Recht keine Obergrenze für die Verschuldung einer Gemeinde. Soweit der Kanton ihr finanzielles Gleichgewicht zu überwachen und im Extremfall die Zwangsverwaltung anzuordnen hat, geht es einzig um den Schutz des (staatlichen) Gemeindevermögens ("ihr finanzielles Gleichgewicht und Vermögen"). Auch die Genehmigungspflichten für bestimmte Finanzgeschäfte nach Art. 16 und Art. 123 GOG bezwecken, die Einwohner einer Gemeinde bzw. diese selbst vor Machtmissbrauch zu schützen und die Exekutivbehörden beim Eingehen von Verpflichtungen zur Sorgfalt zu zwingen.
Dass die Gemeindeaufsicht darüber hinaus den Schutz der Gläubiger, die und deren Vermögen im Gesetz nicht erwähnt werden, bezweckt, geht aus den Bestimmungen des Gesetzes über die Gemeindeordnung nicht hervor. Es ist denn zumindest auch nicht offensichtlich, dass der Staat mit seiner Gemeindeaufsicht die Interessen derjenigen schützen sollte, die einer Gemeinde Kredite gewähren wollen. Diesen steht es grundsätzlich frei, sich über die Solvenz und die finanzielle Situation einer Gemeinde zu informieren, bevor sie mit ihr einen Vertrag schliessen, wobei ihnen zusätzlich zugute kommt, dass die entsprechenden Informationen bei einer öffentlichrechtlichen Körperschaft relativ einfach - jedenfalls einfacher als bei privaten Kreditnehmern - zugänglich sind. Das einzige öffentliche Interesse, das einen Gläubigerschutz rechtfertigen könnte, wäre die Erleichterung des Gemeindekredites; eine solche Zweckrichtung müsste aber deutlich aus dem Gesetz hervorgehen, was im Falle des Walliser Gesetzes über die Gemeindeordnung nicht zutrifft.
8.3.3.1. Wohl ergibt sich aus den Regeln der Gemeindeaufsicht auch ein Schutzeffekt zugunsten der Gläubiger dadurch, dass der Kanton im Interesse der Gemeinden und deren Einwohner- bzw. Bürgerschaft die Finanzlage zu kontrollieren hat. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine tatsächliche Reflexwirkung und nicht um einen eigentlichen Schutzzweck der Gemeindeaufsicht, der eine Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gläubigern zu begründen vermöchte. Das Bundesgericht hat im Übrigen ähnliche Überlegungen - im umgekehrten Sinne - bei der Bankenaufsicht angestellt: Diese bezwecke den Schutz der Kunden-, Anleger- und Gläubigerinteressen, nicht aber den Schutz der Banken vor sie selbst schädigenden Handlungen durch ihre eigenen Organe, obwohl sich grundsätzlich eine schützende Reflexwirkung durch die Bankenaufsicht auch zugunsten der Banken ergeben könne; das Bundesgericht konnte die Frage, ob den Aufsichtsbehörden eine Garantenstellung gegenüber den Banken zukomme, im konkret zu entscheidenden Fall freilich offen lassen, weil es eine Haftung bereits wegen des überwiegenden Selbstverschuldens der betreffenden Bank ausschloss (vgl. <ref-ruling> E. 2c-e S. 361 ff.). Dennoch lässt sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entnehmen, dass im Zusammenhang mit staatlichen Aufsichts- und Kontrollpflichten eine Garantenstellung zugunsten von Dritten, die nicht selber zu beaufsichtigen oder zu kontrollieren sind, sondern einen Reflexschaden geltend machen, der aus mangelnder Aufsicht und Kontrolle gegenüber einer anderen Person oder Organisationseinheit entstanden sein soll, nur mit grosser Zurückhaltung anerkannt wird (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 374 ff.; <ref-ruling> E. 8b S. 108).
8.3.3.2. Die Gegenposition steht letztlich auf dem Standpunkt, der Kanton habe aufgrund seiner Aufsichtspflicht auch die Rechtssicherheit für den Rechtsverkehr Dritter mit den Gemeinden zu garantieren. Diesen Standpunkt nehmen grundsätzlich die in den vier bundesgerichtlichen Haftungsprozessen im Zusammenhang mit den Gemeinden Leukerbad eingereichten Gutachten ein, die alle eine Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gläubigern bejahen. Prof. Knapp scheint dabei sogar von einem direkten Schutzzweck für die Gläubiger auszugehen, welcher sich aber nirgends ausdrücklich aus dem kantonalen Recht ergibt und ohne nähere Anhaltspunkte auch nicht aus dem Aufsichtsrecht abgeleitet werden darf. Die anderen Gutachter (Prof. Jaag, Professoren Rhinow und Kägi-Diener, Jost Gross) sprechen eher davon, die Gemeindeaufsicht diene nebst dem Schutz der Gemeinden den Gläubigern bzw. wirke sich zu deren Gunsten aus, da sie ebenfalls an der Zahlungsfähigkeit der Gemeinde interessiert seien. Kein Gutachten setzt sich aber mit dem Verhältnis von Schutzzweck und Schutzwirkung und mit der Problematik des doppelten Reflexes auseinander, weshalb die Folgerungen der Gutachten für die Frage der Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gläubigern nicht zwingend erscheinen.
8.3.3.3. Das Finanzhaushaltgesetz des Kantons Wallis gilt in erster Linie für den Kanton und dessen Verwaltung selber; im Hinblick auf andere Organisationseinheiten bezweckt es im Wesentlichen lediglich den Schutz des Staatsvermögens und die ökonomische Verwendung von Staatsgeldern (Subventionen, Darlehen usw.), die anderen Organisationseinheiten wie den Gemeinden zur Verfügung gestellt werden. Das geht daraus hervor, dass sich die kantonale Finanzaufsicht primär auf Kontrollaufgaben erstreckt, bei der es um die Verwendung kantonaler Mittel geht, insbesondere von Subventionen und Beiträgen des Finanzausgleichs. Ableiten lässt sich daraus allenfalls auch eine Schutzwirkung zugunsten anderer Gemeinden, die dem Finanzausgleich unterstehen. Dass das Gesetz den Gläubigerschutz bezweckt, ist erneut nicht ersichtlich, auch wenn sich wiederum eine entsprechende tatsächliche Reflexwirkung ergeben kann.
Analoges gilt für das Steuergesetz des Kantons Wallis, dessen Art. 232 ff. darauf gerichtet sind, den Finanzausgleich zu regeln (vgl. Art. 232 Abs. 2 StG), das Steuereinbringen zu kontrollieren und die sachgerechte Festlegung der Besteuerungsfaktoren zu garantieren. Einen Schutz der Gläubigerschaft bezweckt das Steuergesetz nicht.
8.3.4. Damit ist einzig noch zu prüfen, welche Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang der bundesrechtlichen Betreibungsordnung zukommt.
8.3.4.1. Die besonderen bundesrechtlichen Betreibungsvorschriften für Gemeinden bezwecken in erster Linie die Erhaltung des Landes- und Gemeindekredits, d.h. der Kreditwürdigkeit der Gemeinwesen. Aus diesem Grunde wurde auch auf Institute verzichtet, welche die Gläubigerrechte erheblich schmälern können (<ref-ruling> E. 4a und 61 E. 5a und b), und eine Bundeslösung gewählt (Nachtragsbotschaft des Bundesrates vom 27. Dezember 1944 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Zwangsvollstreckung und die Gläubigergemeinschaft bei Gemeinden und andern Schuldnern des kantonalen öffentlichen Rechts, in BBl 1945 I 1, S. 2 ff.). Nicht vorgesehen ist jedoch eine Haftung des Kantons für die Verbindlichkeiten der Gemeinden, worauf der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetz sogar ausdrücklich hingewiesen hat (BBl 1945 I 13; vgl. auch MEYLAN, a.a.O., S. 579 f.). Davon haben im Übrigen die Gläubiger der Gemeinden bei der Gewährung von Krediten an dieselben auszugehen.
Immerhin sieht das Bundesrecht auch Massnahmen vor, die - der allgemeinen Ausrichtung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts folgend - dem Gläubigerschutz dienen. Gerade die Beiratschaft verfolgt insbesondere Gläubigerinteressen (vgl. etwa Art. 28 Abs. 2 SchGG). Zuständig dafür sind jedoch die besonderen betreibungsrechtlichen Organe. Zwar kommen auch den Kantonsregierungen gewisse Kompetenzen und Antragsrechte zu (vgl. etwa Art. 6 Abs. 1 oder Art. 28 Abs. 3 SchGG). Diese finden aber allenfalls lediglich bzw. erst Anwendung, wenn ein betreibungsrechtliches Verfahren läuft. Es lässt sich daher nicht schliessen, der Kanton sei, bevor es bei einer Gemeinde zu betreibungsrechtlichen Massnahmen kommt, verpflichtet, die Finanzlage seiner Gemeinden zum Schutz der Gläubigerschaft vorweg und jederzeit zu überprüfen, auch wenn ihm dies das Bundesrecht nicht verbietet; verzichtet er aber darauf, trifft ihn eine Pflicht zum Gläubigerschutz erst dann, wenn (ernsthaft) ein betreibungsrechtliches Verfahren eingeleitet worden ist und die entsprechenden Vorschriften überhaupt zu greifen beginnen.
8.3.4.2. Am 16. September 1998 verfügte der Staatsrat des Kantons Wallis erste Massnahmen gegen die Munizipalgemeinde Leukerbad. Ab dem 20. November 1998 entfaltete die teilweise Zwangsverwaltung ihre Wirkung. Am 8. Februar 1999 wurde die Munizipalgemeinde erstmals wegen Nichterfüllung finanzieller Verbindlichkeiten aufgrund der bestehenden Überschuldung von einer Gläubigerin - nämlich einer der Klägerinnen, der Einwohnergemeinde Rheinfelden - betrieben. Nachdem die Gläubiger der Munizipalgemeinde Leukerbad einen von den vom Kanton eingesetzten Kommissaren ausgearbeiteten Sanierungsplan abgelehnt hatten, ersuchte der Staatsrat des Kantons Wallis das Kantonsgericht Wallis als obere kantonale Betreibungsaufsichtsbehörde um Anordnung einer Beiratschaft gemäss Art. 28 ff. SchGG, was am 20. Juli 1999 zur Errichtung der Beiratschaft über die Munizipalgemeinde führte.
Der Kanton Wallis ist also tätig geworden, bevor gegen die Munizipalgemeinde Leukerbad erstmals ernsthafte betreibungsrechtliche Verfahren, die mit der vorliegenden Sachlage im Zusammenhang stehen, eingeleitet wurden. Dass der Kanton seine Pflichten, die sich aus den bundesrechtlichen Betreibungsvorschriften ergeben, nicht erfüllt hätte, wird gar nicht behauptet. Die Klage beruht nämlich auf der Grundlage, er hätte noch früher, d.h. vor dem 16. September 1998, eingreifen müssen. Aus dem Betreibungsrecht ergibt sich eine derartige Verpflichtung zum Gläubigerschutz jedoch nicht.
8.4. Die dem Kanton Wallis gegenüber seinen Gemeinden obliegenden Aufsichtspflichten begründen somit nicht eine Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gläubigern der Gemeinden. Damit entfällt eine Haftung des Kantons gegenüber den Gläubigern aus einer allfälligen Verletzung seiner Aufsichtspflichten gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad bereits aus diesem Grunde, womit es sich erübrigt, die weiteren Haftungsvoraussetzungen zu prüfen.
9. Ergebnis
9.1. Die Klage erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
9.2. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Klägerinnen die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Unter Berücksichtigung des Streitwerts, des bisher vom Bundesgericht betriebenen Prozessaufwandes, der Schwierigkeit der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des Umstands, dass wegen der Verfahrensbeschränkung nicht alle Fragen zu behandeln waren, rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 50'000.-- (vgl. Art. 153a OG sowie den Tarif vom 31. März 1992 für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.118.1), welche die beiden Klägerinnen solidarisch zu intern gleichen Teilen zu tragen haben (Art. 156 Abs. 7 OG). Die weiteren Auslagen im Sinne von Art. 153 Abs. 1 OG, insbesondere das geleistete Zeugengeld, gelten als darin mit abgegolten.
9.3. Die Klägerinnen sind unterlegen und haben grundsätzlich den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Allerdings darf obsiegenden Behörden im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der verwaltungsrechtlichen Klage in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG; vgl. für die verwaltungsrechtliche Klage <ref-ruling> E. 3 S. 49 f., 265 E. 8 S. 274). Da es sich lediglich um eine Regel handelt, kann davon bei Vorliegen hinreichender Gründe abgewichen werden.
9.3.1. Vorliegend ist eine verwaltungsrechtliche Klage zu beurteilen. In Frage stehen erhebliche Vermögensinteressen, und der Beklagte hatte zur Wahrnehmung seiner Rechte in einem komplexen Rechtsstreit einen grossen Aufwand zu betreiben. Diesen hätte er freilich weitgehend durch seine eigenen Rechtsdienste wahrnehmen können. Soweit aber nicht nur das Verhalten untergeordneter kantonaler Behörden, sondern auch des Staatsrates selber in Frage stand, erscheint der Beizug externer Anwälte nicht unangebracht. Das rechtfertigt, insoweit von der Regel von Art. 159 Abs. 2 OG abzuweichen. Gleichzeitig erscheint es aber auch angemessen, nicht direkt den Tarif vom 9. November 1978 über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) anzuwenden, sondern nur eine im Vergleich dazu erheblich reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
9.3.2. Angesichts des Umstands, dass von der Regel von Art. 159 Abs. 2 OG abgewichen wird und dass es beim beschränkten Verfahrensgegenstand sein Bewenden hat, rechtfertigt sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 25'000.-- (einschliesslich Auslagen), die den beiden Klägerinnen unter Solidarhaft zu intern gleichen Teilen aufzuerlegen ist (Art. 159 Abs. 5 i.V.m. Art. 156 Abs. 7 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 50'000.-- wird den Klägerinnen unter Solidarhaft zu intern gleichen Teilen auferlegt.
3.
Die Klägerinnen haben den Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter Solidarhaft zu intern gleichen Teilen mit Fr. 25'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Klägerinnen und dem Kanton Wallis schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['22345d9d-e0c3-42f1-8bde-07615f5ed6ca', 'f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d', '874d18ca-6009-41fa-acbc-e98333be1c2e', '96ad2a23-75d3-4c0b-86a6-b878867d6ac2', 'c263098d-0344-4188-af75-d954753ef573', '874d18ca-6009-41fa-acbc-e98333be1c2e', '96ad2a23-75d3-4c0b-86a6-b878867d6ac2', 'c263098d-0344-4188-af75-d954753ef573', '18a7155d-f8ed-43ca-82ef-6aa4178b0116', 'cb4b95f8-bbc4-4dcc-9105-4ac5783c2cf3', '22345d9d-e0c3-42f1-8bde-07615f5ed6ca', '22345d9d-e0c3-42f1-8bde-07615f5ed6ca', 'ad9abe76-fdeb-4d7a-bd25-346c8a984c8a', 'af88929d-6adf-4e6d-884f-ed47538d7d6c', '508d9781-473f-494e-9215-1304937f0ef4', 'a36fbc08-533f-4149-bf27-5f0f625a61c7', '502b9e8f-a3e7-4749-94eb-a81228c42e53', '519c0b5a-30b3-4b5b-bfe8-4be4fcd14692', 'af88929d-6adf-4e6d-884f-ed47538d7d6c', '508d9781-473f-494e-9215-1304937f0ef4', '9d1184e1-7e24-49a3-8ab8-49a9f1d270b5', '519c0b5a-30b3-4b5b-bfe8-4be4fcd14692', 'b12344d3-4694-4267-b882-7502ffc11b42', 'b9c2b728-70c6-458e-bca4-092dc2a82023', '6043f5b7-e8d0-4f48-985c-55038c851425', 'a3c33a7f-24b9-4a09-af25-aeed82800dc6', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', '6043f5b7-e8d0-4f48-985c-55038c851425', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', '6043f5b7-e8d0-4f48-985c-55038c851425', '6043f5b7-e8d0-4f48-985c-55038c851425', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', '06ba3617-3044-44e0-8239-fd71de6e6403', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95', '10889476-ad66-4f49-bbe3-6aa828ab5c8a', 'cb4b95f8-bbc4-4dcc-9105-4ac5783c2cf3', '521a38a6-9af8-452a-9694-611301534fe8', '8e40a5e2-5ebd-4940-a514-e6ebf553b75f', 'aa9b139e-626c-40e6-8f4a-8c4de28eb4d1'] | [] |
f73886f1-3772-4242-9643-8cabd7b62ede | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 24. November 2014 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin (Tochter einer unter Vertretungs- und Vermögensverwaltungsbeistandschaft stehenden, am xx.xx.2014 verstorbenen Mutter) gegen die (durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U._ erfolgte) Genehmigung des Schlussberichts und der Schlussrechnung (samt Entlastung der Beiständin unter Vorbehalt allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche) abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, Gegenstand des Beschwerdeverfahrens könne einzig der Genehmigungs- und Entlastungsentscheid sein, strafbares Verhalten der Beiständin wäre durch die Strafuntersuchungsbehörden zu prüfen, die Beschwerdeführerin habe bereits Kopien der Akten sowie Einsicht in die Belegordner erhalten, für die Gewährung von Einsicht in die Akten anderer Verfahren sei das Obergericht nicht zuständig, der Schlussbericht enthalte keine verleumderischen Aussagen, durch die Genehmigung dieses Berichts erhalte die von der Behörde zur Kenntnis genommene Sachverhaltswiedergabe der Beiständin keine erhöhte Beweiskraft, auch die Schlussrechnung sei nicht zu beanstanden, ob das Sozialamt von der Beschwerdeführerin für die Unterstützung der Mutter (mit insgesamt Fr. 29'731.10) mehr als die vergleichsweise auf monatlich Fr. 850.-- festgelegten Beträge zurückfordern könne, habe weder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde noch das Obergericht zu entscheiden, gleiches gelte für die in der Schlussrechnung aufgenommene Entschädigung des Rechtsbeistandes der Mutter in der Höhe von Fr. 2'000.--, die Beschwerde erweise sich, soweit zulässig, als offensichtlich unbegründet, weshalb auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden könne,
dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG von vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt und Rügen erhebt, die über den Gegenstand des obergerichtlichen Entscheids vom 24. November 2014 hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG, die sich nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide richten kann (Art. 75 Abs. 1 BGG), ebenso unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin den erstinstanzlichen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde anficht,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, "Forderungen", "unbezahlte Rechnungen" und "Schulden" zu beanstanden, eigene Forderungen geltend zu machen, die Pflicht zur Verwandtenunterstützung zu bestreiten sowie den - die verstorbene Mutter betreuenden - Personen unterlassene Hilfeleistung und Misshandlungen vorzuwerfen,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 24. November 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U._ und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | [] |
f73a5288-e024-4420-8fe7-0c61a99a5a1e | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 8. Dezember 1998 setzte die Ausgleichskasse Musik und Radio (seit 1. Januar 2003: Ausgleichskasse Verom) die Beiträge von H._ aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1996 und 1997 im ordentlichen Verfahren gestützt auf die ihr durch die Steuerbehörden am 30. April 1998 gemeldeten Einkommen der Jahre 1993 und 1994 sowie unter Berücksichtigung des per 1. Januar 1995 im Betrieb investierten Eigenkapitals und nach Aufrechnung der hohen, mit Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der Jahre 1992 und 1993 fest.
A. Mit Verfügung vom 8. Dezember 1998 setzte die Ausgleichskasse Musik und Radio (seit 1. Januar 2003: Ausgleichskasse Verom) die Beiträge von H._ aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1996 und 1997 im ordentlichen Verfahren gestützt auf die ihr durch die Steuerbehörden am 30. April 1998 gemeldeten Einkommen der Jahre 1993 und 1994 sowie unter Berücksichtigung des per 1. Januar 1995 im Betrieb investierten Eigenkapitals und nach Aufrechnung der hohen, mit Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der Jahre 1992 und 1993 fest.
B. Die Versicherte liess Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, das beitragspflichtige Einkommen sei um die aufgerechneten, mit Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der Jahre 1992 und 1993 zu reduzieren. Zur Begründung wurde erklärt, das in der Steuermeldung vom 30. April 1998 angegebene Einkommen der Jahre 1993 und 1994 enthalte keinen diesbezüglichen Abzug. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde gut und änderte die angefochtene Verwaltungsverfügung im beantragten Sinn ab (Entscheid vom 30. Mai 2001).
B. Die Versicherte liess Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, das beitragspflichtige Einkommen sei um die aufgerechneten, mit Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge der Jahre 1992 und 1993 zu reduzieren. Zur Begründung wurde erklärt, das in der Steuermeldung vom 30. April 1998 angegebene Einkommen der Jahre 1993 und 1994 enthalte keinen diesbezüglichen Abzug. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde gut und änderte die angefochtene Verwaltungsverfügung im beantragten Sinn ab (Entscheid vom 30. Mai 2001).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt die Ausgleichskasse Musik und Radio das Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
H._ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zudem verlangt sie eine Neufestsetzung der ihr durch die Vorinstanz zugesprochenen Parteientschädigung. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Versicherte hat den kantonalen Entscheid nicht innerhalb der Frist von 30 Tagen gemäss Art. 106 Abs. 1 OG durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie kann deshalb im letztinstanzlichen Verfahren kein Begehren im Sinne eines Antrages stellen, der über den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand (<ref-ruling> Erw. 2a, 117 V 295 Erw. 2a) hinausgeht. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt - von hier nicht bestehenden spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen - das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Auf das Begehren der Beschwerdegegnerin, es sei die ihr durch das kantonale Gericht zugesprochene Parteientschädigung zu erhöhen, ist deshalb nicht einzutreten.
1. Die Versicherte hat den kantonalen Entscheid nicht innerhalb der Frist von 30 Tagen gemäss Art. 106 Abs. 1 OG durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie kann deshalb im letztinstanzlichen Verfahren kein Begehren im Sinne eines Antrages stellen, der über den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand (<ref-ruling> Erw. 2a, 117 V 295 Erw. 2a) hinausgeht. Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren kennt - von hier nicht bestehenden spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen - das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis). Auf das Begehren der Beschwerdegegnerin, es sei die ihr durch das kantonale Gericht zugesprochene Parteientschädigung zu erhöhen, ist deshalb nicht einzutreten.
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3. 3.1 Streitig und zu prüfen sind die persönlichen Beiträge der Beschwerdegegnerin aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Beitragsperiode 1996/97 und in diesem Rahmen die Frage, ob die Ausgleichskasse das ihr durch die Steuerbehörden gemeldete Einkommen der Jahre 1993 und 1994 zu Recht um durch Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzte persönliche AHV/IV/EO-Beiträge der Jahre 1992/93 von Fr. 3'952'133.-- erhöht hat.
3.2 Gemäss der durch die Vorinstanz eingeholten Auskunft von M._, Wirtschaftsprüfer, vom 26. Februar 2001 hat die vorgenommene Aufrechnung folgenden tatsächlichen Hintergrund: Die Beschwerdegegnerin ist Teilhaberin (Anteil 50 %) einer Kollektivgesellschaft. Diese erzielte im Jahr 1990 im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Gesellschaft einen sehr hohen Gewinn. Im Hinblick auf die darauf voraussichtlich anfallenden AHV/IV/EO-Beiträge wurde zu Lasten der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1989/90 eine Rückstellung in Höhe von Fr. 8'800'000.-- gebildet. Das Einkommen der Jahre 1989 und 1990 bildete die Grundlage der Beiträge für die Jahre 1992 und 1993, welche mit der Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzt wurden. Auf die Beschwerdegegnerin entfielen Beiträge von Fr. 1'976'066.-- pro Jahr oder insgesamt Fr. 3'952'133.--. Der für die Begleichung der Beiträge beider Gesellschafterinnen nicht benötigte Restbetrag der im Geschäftsjahr 1989/90 gebildeten Rückstellung in Höhe von Fr. 861'476.-- wurde in der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1994/95 (1. April 1994 bis 31. März 1995) der Kollektivgesellschaft erfolgswirksam aufgelöst. Die Ausgleichskasse nahm für die Ermittlung der Beiträge 1996/97, welche auf der Berechnungsperiode 1993/94 beruhen, gegenüber dem durch die Steuerbehörden gemeldeten Einkommen eine Aufrechnung in Höhe der am 5. Dezember 1994 verfügten persönlichen Beiträge vor.
3.2 Gemäss der durch die Vorinstanz eingeholten Auskunft von M._, Wirtschaftsprüfer, vom 26. Februar 2001 hat die vorgenommene Aufrechnung folgenden tatsächlichen Hintergrund: Die Beschwerdegegnerin ist Teilhaberin (Anteil 50 %) einer Kollektivgesellschaft. Diese erzielte im Jahr 1990 im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Gesellschaft einen sehr hohen Gewinn. Im Hinblick auf die darauf voraussichtlich anfallenden AHV/IV/EO-Beiträge wurde zu Lasten der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1989/90 eine Rückstellung in Höhe von Fr. 8'800'000.-- gebildet. Das Einkommen der Jahre 1989 und 1990 bildete die Grundlage der Beiträge für die Jahre 1992 und 1993, welche mit der Verfügung vom 5. Dezember 1994 festgesetzt wurden. Auf die Beschwerdegegnerin entfielen Beiträge von Fr. 1'976'066.-- pro Jahr oder insgesamt Fr. 3'952'133.--. Der für die Begleichung der Beiträge beider Gesellschafterinnen nicht benötigte Restbetrag der im Geschäftsjahr 1989/90 gebildeten Rückstellung in Höhe von Fr. 861'476.-- wurde in der Erfolgsrechnung des Geschäftsjahres 1994/95 (1. April 1994 bis 31. März 1995) der Kollektivgesellschaft erfolgswirksam aufgelöst. Die Ausgleichskasse nahm für die Ermittlung der Beiträge 1996/97, welche auf der Berechnungsperiode 1993/94 beruhen, gegenüber dem durch die Steuerbehörden gemeldeten Einkommen eine Aufrechnung in Höhe der am 5. Dezember 1994 verfügten persönlichen Beiträge vor.
4. 4.1 Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbstständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Zur Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit werden vom hierdurch erzielten rohen Einkommen u.a. der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals (<ref-law>) sowie die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe abgezogen (<ref-law>). Nicht abzugsfähig sind laut Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge.
4.2 Die zeitliche Bemessung der Beiträge im ordentlichen Verfahren wird durch die bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Verordnungsbestimmungen (Vergangenheitsbemessung) wie folgt geregelt:
4.2.1 Der Jahresbeitrag vom reinen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit wird durch eine Beitragsverfügung für eine Beitragsperiode von zwei Jahren festgesetzt. Die Beitragsperiode beginnt mit dem geraden Kalenderjahr (<ref-law>). Der Jahresbeitrag wird in der Regel auf Grund des durchschnittlichen reinen Erwerbseinkommens einer zweijährigen Berechnungsperiode bemessen. Diese umfasst das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode (<ref-law>). Stimmt ein Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr überein, ist für die Zuordnung zu einer Berechnungsperiode in der Regel das Datum massgebend, an welchem das Geschäftsjahr endet (ZAK 1950 S. 318, 1951 S. 370; nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 3. September 1991, H 76/90; vgl. auch Art. 43 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, in Kraft seit 1. Januar 1995] sowie <ref-law> in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung).
4.2.2 Nach <ref-law> obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Berechnung der Beiträge Selbstständigerwerbender massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2c, AHI 1997 S. 25 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Sie beziehen sich auf das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit sowie das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital (<ref-law>; <ref-law> in der seit 1. Januar 1997 geltenden Fassung).
4.3 Die Ausgleichskasse legt der Beitragsberechnung (im ordentlichen Verfahren der Vergangenheitsbemessung gemäss der zitierten, bis Ende 2000 gültig gewesenen Regelung) das ihr durch die Steuerbehörde gemeldete Einkommen der beiden Jahre der Berechnungsperiode zu Grunde. Sie bringt davon den Zins auf dem im Betrieb arbeitenden Eigenkapital in Abzug (vgl. <ref-law>). Ausserdem hat sie zu beachten, dass die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge im Rahmen der Ermittlung des steuerbaren Einkommens für die direkte Bundessteuer von den gesamten Einkünften in Abzug zu bringen sind (Art. 22 Abs. 1 lit. g des bis Ende 1994 in Kraft gewesenen Beschlusses über die direkte Bundessteuer [BdBSt]; Art. 33 Abs. 1 lit. d und f DBG), nicht jedoch zur Bestimmung des AHV-beitragspflichtigen Einkommens (Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG). Deshalb nimmt die Ausgleichskasse gegenüber der Meldung der Steuerbehörden eine Aufrechnung der Beiträge vor, welche im Rahmen der Ermittlung des steuerbaren Einkommens zum Abzug zugelassen wurden (vgl. <ref-ruling> f. Erw. 4a mit Hinweisen). Da die AHV/IV/EO-Beiträge steuerrechtlich grundsätzlich in derjenigen Periode abzugsfähig sind, in der sie entrichtet werden (Känzig, Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], I. Teil, 2. Auflage 1982, N 189 zu Art. 22 Abs. 1 lit. g BdBSt), kann das Ziel, die Rückgängigmachung des steuerrechtlich zulässigen Abzugs zur Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens (<ref-ruling> Erw. 4a), regelmässig durch Aufrechnung der im entsprechenden Jahr tatsächlich bezahlten oder allenfalls der verfügten Beiträge erreicht werden. Diese Aufrechnung kann die Ausgleichskasse gestützt auf die bei ihr vorhandenen Unterlagen vornehmen, ohne dass es zusätzlicher Angaben der Steuerbehörden bedürfte. Vermerkt dagegen die Steuerbehörde in ihrer Meldung, in der Steuererklärung seien keine AHV/IV/EO-Beiträge abgezogen worden, oder erbringt der Versicherte den Nachweis dafür, hat eine Aufrechnung zu unterbleiben (<ref-ruling> oben Erw. 4g).
4.4 Fällt das beitragspflichtige Einkommen einer versicherten Person in einer Berechnungsperiode besonders hoch aus, führt dies in der entsprechenden Beitragsperiode (vgl. Erw. 4.2.1 hievor) zu entsprechend hohen Sozialversicherungsbeiträgen. Es ist steuerrechtlich zulässig, diesem zukünftigen Aufwand durch die Bildung von Rückstellungen in demjenigen Jahr, in dem das besonders hohe Einkommen anfällt, Rechnung zu tragen (Locher, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, Art. 29 N 13 mit Hinweisen; Höhn/Waldburger, Steuerrecht, 9. Auflage, Band II, Bern 2002, S. 347 mit Fn 185; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 16. Juli 2000, publiziert in StE 2001 B 23.44.2 Nr. 3). Die dadurch bewirkte Verminderung des steuerbaren Einkommens ist, da sie Ausgaben betrifft, welche beitragsrechtlich nicht abzugsfähig sind (Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG), für die Beitragsberechnung grundsätzlich nicht zu übernehmen. Das von den Steuerbehörden gemeldete Einkommen müsste daher für die korrekte Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens um die getätigte Rückstellung für zukünftig fällig werdende Sozialversicherungsbeiträge erhöht werden. Im Gegensatz zur erfolgten Zahlung oder Verfügung der Beiträge, welche die Ausgleichskasse aus ihren Unterlagen erkennen kann, bleibt ihr jedoch der Umstand, dass Rückstellungen gebildet wurden, verborgen. Insbesondere ist diese Tatsache aus der Meldung der Steuerbehörden nicht ersichtlich. Auch in den Folgejahren erhält die Ausgleichskasse im Rahmen des üblichen Verfahrensablaufs keine Kenntnis von der Rückstellung. Sie nimmt deshalb gegenüber dem ihr gemeldeten Einkommen derjenigen Berechnungsperiode, in der die zurückgestellten Beiträge bezahlt oder verfügt werden, eine entsprechende Aufrechnung vor.
4.5 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Addition der persönlichen Beiträge zum gemeldeten Einkommen derjenigen Jahre, in denen sie schliesslich verfügt oder bezahlt wurden, nicht gerechtfertigt ist, wenn in den Vorjahren eine entsprechende Rückstellung getätigt wurde, da deren Auflösung, soweit sie für die Entrichtung der Beiträge benötigt wird, nicht ergebniswirksam ist. Die in der Vernehmlassung des BSV vertretene gegenteilige Ansicht, wonach die Auflösung der Rückstellung in jedem Fall zu einem Ertrag führe, ist unzutreffend, steht doch diesem Vorgang im Umfang der Beitragszahlung eine Verminderung der Aktiven gegenüber. Eine Aufrechnung gegenüber dem in der Steuermeldung enthaltenen Einkommen ist daher insoweit nicht gerechtfertigt, als die Beitragszahlung durch eine früher gebildete Rückstellung, die nunmehr beansprucht und aufgelöst wird, abgedeckt ist. Andernfalls resultieren in der entsprechenden Beitragsperiode zu hohe beitragspflichtige Einkommen und damit zu hohe Beiträge. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände gegen diese vorinstanzliche Betrachtungsweise vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen, wird doch in keiner Weise dargelegt, warum die in der Jahresrechnung 1989/90 vorgenommene, das damalige Jahresergebnis schmälernde Rückstellung das der Beitragsperiode 1996/97 zu Grunde zu legende Einkommen der Jahre 1993 und 1994 beeinflussen sollte.
4.6 Nach dem Gesagten führt das Zusammenwirken verschiedener Faktoren (Abweichen des steuerbaren vom beitragspflichtigen Einkommen in Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge; Fehlen von Angaben zu getätigten Rückstellungen für künftige Sozialversicherungsbeiträge in der Steuermeldung; keine entsprechende Auskunftspflicht der versicherten Person und keine anderweitige Erkennbarkeit für die Ausgleichskasse) dazu, dass die Beiträge, welche auf einem durch eine Rückstellung für zukünftig fällig werdende Sozialversicherungsbeiträge verminderten Einkommen berechnet werden, regelmässig zu tief ausfallen, da die Ausgleichskasse die gegenüber dem von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen erforderliche Aufrechnung nicht tätigen kann, weil ihr die dazu notwendigen Informationen fehlen. Dagegen wird die Kasse zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die Beiträge bezahlt (oder verfügt) und die entsprechenden Rückstellungen aufgelöst werden, gegenüber dem dannzumal gemeldeten Einkommen der Berechnungsperiode eine Aufrechnung vornehmen, da sie nunmehr Kenntnis davon hat, dass Beiträge bezahlt wurden. Dies ergibt für die betreffende Beitragsperiode ein zu hohes beitragspflichtiges Einkommen. Im Regelfall wird die ungerechtfertigte Beitragsforderung der späteren Periode umfangmässig demjenigen Betrag entsprechen, um welchen die früher erhobenen Beiträge zu tief waren. Diese betragsmässige Übereinstimmung kann jedoch - auf der Basis der Vergangenheitsbemessung nach der bis Ende 2000 gültig gewesenen Regelung - dann nicht gegeben sein, wenn ein Ergebnis beispielsweise durch eine Verlustverrechnung beeinflusst wird oder wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit zwischenzeitlich eingestellt wurde. Zudem ist es möglich, dass die eine Periode in die durch die Umstellung auf die Gegenwartsbemessung entstandene Bemessungslücke oder verkürzte Beitragsperiode fällt. Es besteht daher nicht nur aus theoretischer Sicht, sondern auch auf Grund der praktischen Ergebnisse ein Bedürfnis, die jeweiligen beitragspflichtigen Einkommen der richtigen Periode zuzuordnen. Dies ist nur möglich, indem die Ausgleichskasse, sobald sie Kenntnis von der vorgenommenen Rückstellung sowie deren Zweck und Ausmass erhält, einerseits die für die Berechnungsperiode, in der die Beiträge bezahlt wurden, vorgenommene Aufrechnung rückgängig macht und die auf diesem Einkommen berechneten Beiträge entsprechend reduziert und neu festsetzt; andererseits sind für diejenige Beitragsperiode, deren Berechnungsperiode das durch die Rückstellung geschmälerte Einkommen enthält, nachträglich zusätzliche Beiträge zu erheben.
4.7 Zu prüfen bleibt, inwieweit die Ausgleichskasse die Möglichkeit hat, die Beiträge nachzufordern, welche sie seinerzeit zu wenig erhoben hat, weil sie die steuerrechtlich zulässige, beitragsrechtlich aber unbeachtliche Rückstellung für zukünftige Sozialversicherungsbeiträge mangels entsprechender Informationen nicht aufgerechnet hat.
4.7.1 Gemäss <ref-law> in der seit 1. Januar 2001 geltenden wie auch <ref-law> in der früheren Fassung hat die Ausgleichskasse, wenn sie davon Kenntnis erhält, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt (sowohl nach der geltenden als auch der früheren Fassung) die Verjährung nach <ref-law>. Der Möglichkeit, Beiträge nachzufordern, wird somit durch <ref-law>, der eine Frist mit Verwirkungsfolge statuiert (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen; AHI 1993 S. 243 Erw. 3), eine zeitliche Grenze gesetzt.
4.7.2 Laut <ref-law> können Beiträge nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden, wenn sie nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht werden. <ref-law> in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung sah vor, für Beiträge, die auf Grund einer Nachsteuerveranlagung festgesetzt werden, beginne die fünfjährige Verwirkungsfrist mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Nachsteuer rechtskräftig veranlagt wurde. Gemäss der vom 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung von <ref-law> wird dagegen der Beginn der allgemeinen Verwirkungsfrist von fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, im Fall einer Nachsteuerveranlagung nicht mehr aufgeschoben. Die Frist endet aber erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die massgebende Steuerveranlagung oder Nachsteuerveranlagung rechtskräftig wurde. Die seit 1. Januar 2003 geltende Regelung ist damit inhaltlich identisch.
4.7.3 Wie festgestellt, erlangt die Ausgleichskasse regelmässig ohne Zutun der versicherten Person keine Kenntnis von der Bildung einer Rückstellung im Hinblick auf zukünftige Beiträge. Erst wenn sich die versicherte Person gegen die Aufrechnung der inzwischen bezahlten Beiträge in einer späteren Berechnungsperiode zur Wehr setzt mit dem Argument, sie habe in der zu Grunde liegenden Steuererklärung keinen entsprechenden Abzug vorgenommen (vgl. Erw. 4.3 hievor), besteht ein Anhaltspunkt dafür, dass allenfalls die entsprechenden ergebniswirksamen Verbuchungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgenommen worden sein könnten. Diese Situation entspricht weitgehend derjenigen, welche sich ergibt, wenn seitens der Steuerbehörden ein Nachsteuerverfahren eingeleitet wird. In diesem wie in jenem Fall nimmt ein Verfahren seinen Lauf, das allenfalls zusätzliches, der Ausgleichskasse ohne deren Verschulden unbekannt gebliebenes beitragspflichtiges Einkommen einer Periode zutage fördern kann, deren Beiträge bereits mit rechtskräftiger Verfügung festgesetzt wurden. Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass Gesetz und Verordnung die Verwirkung für die vorliegende Problematik bewusst abweichend von derjenigen für das Nachsteuerverfahren regeln wollten. Vielmehr wurde die analoge Konstellation offenbar nicht wahrgenommen. Das Fehlen einer der Regelung zur Nachsteuerveranlagung entsprechenden Bestimmung für den Fall der nachträglichen Entdeckung einer Schmälerung des beitragspflichtigen Einkommens durch eine Rückstellung für zukünftige Sozialversicherungsbeiträge stellt daher kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit und damit eine Lücke der gesetzlichen Regelung dar (vgl. dazu <ref-ruling> Erw. 2c, 125 V 11 f. Erw. 3 mit Hinweisen; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Diese hat das Gericht nach derjenigen Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (<ref-ruling> Erw. 4c am Ende mit Hinweisen).
4.7.4 Der zitierte <ref-law> in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung beruht auf der Überlegung, mit dem Eintritt der Rechtskraft der Nachsteuerveranlagung könne die Ausgleichskasse hinreichend gefestigte Kenntnis von Bestand und Höhe des zusätzlichen beitragspflichtigen Einkommens erlangen, während ein allfälliges späteres Fehlverhalten von Behörden (Unterbleiben der Steuermeldung oder Unterlassen der Nachtragsverfügung innert Jahresfrist) nicht der beitragspflichtigen Person anzulasten sei (vgl. Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 335 f. Rz 16.7).
Die Ausgleichskasse hat (auf der Grundlage der bis Ende 2000 gültig gewesenen Regelung) regelmässig erst dann Anlass, die Aufrechnung der Beiträge in der Berechnungsperiode, als die Zahlung oder Verfügung erfolgte, zu überprüfen, wenn die versicherte Person geltend macht, es sei in der entsprechenden Steuererklärung kein diesbezüglicher Abzug vorgenommen worden. Im Verlauf der anschliessenden Abklärungen, sei es im Verwaltungs- oder im gerichtlichen Rechtsmittelverfahren, kann sich herausstellen, dass zu einem früheren Zeitpunkt eine diesbezügliche Rückstellung gebildet wurde. Hinreichend gesichert, um der Ausgleichskasse den Erlass einer entsprechenden Nachtragsverfügung zu erlauben, ist diese Information - analog zum Nachsteuerverfahren - regelmässig dann, wenn die Beiträge der Periode, in welcher die Beiträge zufolge Bezahlung oder Verfügung aufgerechnet wurden, rechtskräftig festgesetzt sind. Die festgestellte Lücke der gesetzlichen Regelung ist daher in der Weise zu schliessen, dass die Verwirkungsfrist gemäss <ref-law> für die Nachforderung von Beiträgen wegen der nachträglichen Entdeckung beitragspflichtigen Einkommens, welches in der Steuermeldung wegen einer Rückstellung für künftige Sozialversicherungsbeiträge nicht enthalten war, erst ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres endet, in dem die Beiträge derjenigen Beitragsperiode (Art. 4.2.1 hievor) rechtskräftig festgesetzt werden, in deren Berechnungsperiode die zurückgestellten Beiträge bezahlt oder verfügt wurden.
4.8 Nach der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung der AHVV vom 1. März 2000 (AS 2000 1441; vgl. auch die Erläuterungen in AHI 2000 S. 104 ff.), werden die persönlichen Beiträge der Selbstständigerwerbenden neu nach dem System der Gegenwartsbemessung festgesetzt (<ref-law>). Grundsätzlich sind Akontozahlungen zu leisten, welche die laufenden Beiträge abdecken sollten (<ref-law>). Da diese Akontobeiträge gerade beim Anfall besonders hoher Einnahmen unter Umständen nicht hoch genug sind, ist es möglich, dass eine Rückstellung im Hinblick auf die später notwendige Ausgleichszahlung (<ref-law>) in der Steuererklärung vorgenommen und auch zugelassen wird. Die Steuerbehörden haben gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) in Abzug gebrachte AHV/IV/EO-Beiträge wieder aufzurechnen. Laut <ref-law> erlässt das Bundesamt Weisungen über die erforderlichen Angaben, welche die Steuermeldung an die Ausgleichskasse zu enthalten hat, und das Meldeverfahren. Die entsprechenden Formulare finden sich im Anhang zur Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN). Die Meldung der Bildung einer Rückstellung für künftig zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge ist darin nicht vorgegeben und wird auch in Rz 1202 WSN, der mögliche besondere Vereinbarungen über zusätzliche Angaben aufzählt, nicht erwähnt. Unter der Voraussetzung, dass eine derartige Rückstellung gebildet, steuerlich zugelassen und weder (im Rahmen von <ref-law>) aufgerechnet noch der Ausgleichskasse gemeldet wird, gelten die vorstehenden Ausführungen zur Verlängerung der Verwirkungsfrist grundsätzlich in analoger Weise auch unter dem System der Gegenwartsbemessung. Diese Konstellation dürfte sich allerdings nur in Ausnahmefällen ergeben.
4.8 Nach der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung der AHVV vom 1. März 2000 (AS 2000 1441; vgl. auch die Erläuterungen in AHI 2000 S. 104 ff.), werden die persönlichen Beiträge der Selbstständigerwerbenden neu nach dem System der Gegenwartsbemessung festgesetzt (<ref-law>). Grundsätzlich sind Akontozahlungen zu leisten, welche die laufenden Beiträge abdecken sollten (<ref-law>). Da diese Akontobeiträge gerade beim Anfall besonders hoher Einnahmen unter Umständen nicht hoch genug sind, ist es möglich, dass eine Rückstellung im Hinblick auf die später notwendige Ausgleichszahlung (<ref-law>) in der Steuererklärung vorgenommen und auch zugelassen wird. Die Steuerbehörden haben gemäss <ref-law> (in der seit 1. Januar 2001 geltenden Fassung) in Abzug gebrachte AHV/IV/EO-Beiträge wieder aufzurechnen. Laut <ref-law> erlässt das Bundesamt Weisungen über die erforderlichen Angaben, welche die Steuermeldung an die Ausgleichskasse zu enthalten hat, und das Meldeverfahren. Die entsprechenden Formulare finden sich im Anhang zur Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN). Die Meldung der Bildung einer Rückstellung für künftig zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge ist darin nicht vorgegeben und wird auch in Rz 1202 WSN, der mögliche besondere Vereinbarungen über zusätzliche Angaben aufzählt, nicht erwähnt. Unter der Voraussetzung, dass eine derartige Rückstellung gebildet, steuerlich zugelassen und weder (im Rahmen von <ref-law>) aufgerechnet noch der Ausgleichskasse gemeldet wird, gelten die vorstehenden Ausführungen zur Verlängerung der Verwirkungsfrist grundsätzlich in analoger Weise auch unter dem System der Gegenwartsbemessung. Diese Konstellation dürfte sich allerdings nur in Ausnahmefällen ergeben.
5. 5.1 Die Aufrechnung der zurückgestellten Beiträge für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens der Berechnungsperiode 1993/94, welche die Beiträge der Beitragsperiode 1996/97 bestimmt, ist nach dem Gesagten zu Unrecht erfolgt. Das kantonale Gericht hat die Verfügung vom 8. Dezember 1998 zu Recht in dem Sinne abgeändert, dass es die Aufrechnung der Beiträge nicht zuliess. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5.2 Das ausserordentlich hohe, im Jahr 1990 erzielte Einkommen bildet Teil der Berechnungsperiode 1989/90, welche der Beitragsermittlung für 1992/93 zu Grunde liegt. Das beitragspflichtige Einkommen dieser Periode wurde infolge der in der Erfolgsrechnung der Kollektivgesellschaft vorgenommenen Rückstellung von Fr. 8'800'000.-- zu Unrecht geschmälert. Deshalb sind die Beiträge der Periode 1992/93 zu tief ausgefallen, sodass allenfalls eine Nachtragsverfügung für die Beiträge auf dem sich daraus ergebenden zusätzlichen beitragspflichtigen Einkommen der Beschwerdegegnerin zu erlassen sein wird. Dies ist nach dem Gesagten solange möglich, als die Verwirkung nicht eingetreten ist, was ein Jahr nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der vorliegende Prozess rechtskräftig abgeschlossen wird, der Fall wäre.
5.3 Anzufügen bleibt, dass der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Anteil an der per 31. März 1995 erfolgten Auflösung der Rückstellung im Umfang von Fr. 861'476.-- (verbleibende, nicht mehr benötigte Rückstellung nach Bezahlung der durch diese erfassten Beiträge) für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens der entsprechenden Periode vom in der Steuermeldung genannten Betrag in Abzug zu bringen ist, da die gesamte Rückstellung in der Periode 1992/93 aufzurechnen ist, sodass für eine spätere Auflösung kein Raum mehr bleibt.
5.3 Anzufügen bleibt, dass der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Anteil an der per 31. März 1995 erfolgten Auflösung der Rückstellung im Umfang von Fr. 861'476.-- (verbleibende, nicht mehr benötigte Rückstellung nach Bezahlung der durch diese erfassten Beiträge) für die Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens der entsprechenden Periode vom in der Steuermeldung genannten Betrag in Abzug zu bringen ist, da die gesamte Rückstellung in der Periode 1992/93 aufzurechnen ist, sodass für eine spätere Auflösung kein Raum mehr bleibt.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 OG). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu bezahlen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) und der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Auf den Antrag der Beschwerdegegnerin betreffend Änderung von Ziffer 3 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2001 wird nicht eingetreten.
2. Auf den Antrag der Beschwerdegegnerin betreffend Änderung von Ziffer 3 des Entscheids des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Mai 2001 wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 9'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. September 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b821e809-7414-4b61-9dd2-5ce6cee3ca8b'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
f73ba6ce-5913-4fac-8143-3b5b579055d0 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. M._, Advokat, praktiziert als Rechtsanwalt bei der Procap, Schweizerischer Invaliden-Verband. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, beantragte er für seinen Mandanten die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung (Beschwerde vom 23. Mai 2011). Mit Verfügung vom 27. Juli 2011 entsprach das Kantonsgericht diesem Begehren und ersuchte M._ am 24. Oktober 2011 um Einreichung der detaillierten Honorarnote. Dieser Aufforderung kam M._ am 14. November 2011 nach, wobei er als letzte Honorarposition für "Studium Urteil und Nachbesprechung" einen Zeitaufwand von 1,5 Stunden geltend machte.
B. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2011 richtete das Kantonsgericht M._ zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ein Honorar aus, ohne den Zeitaufwand für das Studium des Entscheides und die Nachbesprechung zu berücksichtigen.
C. M._ führt u.a. in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt insbesondere die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht zu neuem Entscheid über seinen Honoraranspruch.
Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Soweit sich der Beschwerde führende Rechtsanwalt gegen die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung für seine Tätigkeit als unentgeltlicher Rechtsvertreter wendet, ist er als unentgeltlicher Rechtsbeistand legitimiert, in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu führen (<ref-law>; z.B. Urteil 9C_284/2012 vom 18. Mai 2012 E. 1 mit Hinweis). Insofern ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Die Bemessung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im kantonalen Verfahren ist mangels bundesrechtlicher Bestimmungen dem kantonalen Recht überlassen (<ref-ruling> E. 6.1 S. 158; Kieser, ATSG, N 92 zu <ref-law>), mit welchem sich das Bundesgericht unter Vorbehalt der in Art. 95 lit. c-e BGG genannten Ausnahmen grundsätzlich nicht zu befassen hat. Eine Bundesrechtsverletzung im Sinne von <ref-law> liegt vor, wenn die Anwendung kantonalen Rechts, sei es wegen seiner Ausgestaltung oder aufgrund des Ergebnisses im konkreten Fall, zu einer Verfassungsverletzung führt. Im Bereich der nach kantonalem Recht zuzusprechenden und zu bemessenden Parteientschädigungen, und damit namentlich auch der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, fällt praktisch nur das Willkürverbot (<ref-law>) in Betracht (vgl. das bereits zitierte Urteil 9C_284/2012 vom 18. Mai 2012 E. 2 mit Hinweis; zu dessen Voraussetzungen: <ref-ruling> E. 5.1 S. 17).
2.2 Dem erstinstanzlichen Gericht ist bei der Bemessung der Entschädigung praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in SVR 2000 IV Nr. 11 S. 31, I 308/98 E. 2b). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und wenn Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Vertreters gehören (<ref-ruling> E. 2d S. 136).
3. 3.1 Wird der bedürftigen Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, übernimmt dieser eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, aufgrund dessen er einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat (<ref-ruling>E. 3a; <ref-ruling> E. 4a mit Hinweisen). Der amtlich bestellte Rechtsbeistand darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere auch nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädigung zu derjenigen auszahlen zu lassen, welche er vom Staat erhält; eine Bezahlung durch die verbeiständete Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlich-rechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht. Verstösst der unentgeltliche Rechtsbeistand gegen diesen Grundsatz, macht er sich disziplinarrechtlich verantwortlich.
3.2 Der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand umfasst nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen des Mandanten von Bedeutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht gemäss <ref-law> vielmehr einzig, soweit es zur Wahrung der Rechte notwendig ist. Der Begriff der Notwendigkeit bestimmt nicht nur den qualitativen Anspruch (die Bestellung eines Rechtsbeistands), sondern auch den quantitativen (den Umfang der Vergütung). Entschädigungspflichtig sind jene Aufwendungen, die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im Prozess stehen und notwendig und verhältnismässig sind. Nur in diesem Umfang lässt es sich rechtfertigen, die Kosten der Staatskasse oder gegebenenfalls dem Prozessgegner aufzuerlegen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird es deshalb beispielsweise als zulässig erachtet, das Honorar für amtliche Mandate im Vergleich zu demjenigen für freie Mandate tiefer anzusetzen (<ref-ruling> E. 7.3.4 S. 209 und 8.6 S. 217), wobei die Entschädigung so festzusetzen ist, dass der unentgeltlichen Rechtsvertretung ein Handlungsspielraum verbleibt und das Mandat wirksam ausgeübt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_130/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2.5).
3.3 Sofern die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gegeben sind, hat der Staat ab Einreichung des Gesuchs die Kosten der Verbeiständung zu übernehmen. Mit Bezug auf die Ansprüche vor der Verleihung des öffentlich-rechtlichen Mandats hat das Bundesgericht entschieden, dass der Staat den Anspruch des Rechtsbeistandes nicht erst auf den Zeitpunkt der Gesuchsbewilligung beziehen darf, sondern die unentgeltliche Verbeiständung bereits Wirkung auf die anwaltlichen Bemühungen für die gleichzeitig mit dem Gesuch eingereichte Rechtsschrift entfaltet. Selbst wenn keine weiteren Prozesshandlungen mehr erforderlich sind, kann die unentgeltliche Verbeiständung daher nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es bedürfe der Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters nicht mehr, weil dessen Arbeit bereits geleistet sei (<ref-ruling> E. 3b S. 325 f.). Erhebt ein Anwalt im Rahmen einer amtlichen Vertretung Anspruch auf Deckung seiner sämtlichen getroffenen anwaltlichen Vorkehren, verstösst er auch nicht gegen das bundesrechtliche Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA [SR 935.61]; Urteil 2C_379/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 3.1 mit Hinweis auf 2C_783/2008 vom 4. Mai 2009 E. 2.9).
4. Weder <ref-law> noch die kantonale Tarifordnung für Anwältinnen und Anwälte vom 17. November 2003 (in Kraft seit 1. Januar 2004; SGS Nr. 178.112) enthalten eine explizite Regelung betreffend den im Anschluss an den kantonalen Gerichtsentscheid anfallenden Aufwand, insbesondere das Studium eines Entscheides und die Schlussbesprechung mit der Klientschaft. Soweit das kantonale Gericht diese Lücke dahingehend füllte, als es lediglich unter Hinweis auf seine ständige Praxis den Zeitbedarf für Urteilsstudium und Nachbesprechung unberücksichtigt liess, ist der angefochtene Entscheid in Begründung und Ergebnis willkürlich. Nachprozessuale Leistungen, welche in offensichtlichem Zusammenhang mit dem Mandat stehen, sind eindeutig von einem einheitlichen Anwaltsmandat umfasst. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, weshalb dieser Aufwand anders zu behandeln wäre als die vor Verleihung des öffentlich-rechtlichen Mandats erbrachten Leistungen, die in den dargelegten Grenzen ebenfalls vom Staat zu entschädigen sind (E. 3.3 hievor). Dies trifft namentlich auf das Studium eines Entscheides und dessen Besprechung mit der Klientschaft zu, welche im Hinblick auf einen allfälligen Instanzenzug unerlässlich sind zur wirksamen Ausübung des Mandats, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Das Mandat und damit auch die bewilligte unentgeltliche Vertretung werden insoweit verlängert, ohne dass hiefür ein neuer Auftrag erteilt werden müsste und der Anspruch auf unentgeltliche Vertretung erneut zu prüfen wäre (vgl. auch Urteil 4P.94/2003 vom 11. Juli 2003 E. 3.4). Dass der Aufwand für die Nachbearbeitung zum Zeitpunkt der Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung noch nicht im Einzelnen feststeht, ändert nichts, steht doch dem kantonalen Gericht bei der Prüfung der Angemessenheit einer Honorarnote praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu (E. 3.2 hievor). Im Zeitpunkt seines Entscheides dürfte es einem kantonalen Gericht in diesem Rahmen ohne weiteres möglich sein, die Angemessenheit des vom Rechtsvertreter prognostisch veranschlagten nachprozessualen Aufwandes in rechtsgenüglicher Weise zu überprüfen.
5. Von der Erhebung von Gerichtskosten ist abzusehen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der im Streit um die Erhöhung des Honorars als unentgeltlicher Rechtsbeistand obsiegende Rechtsanwalt hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (<ref-ruling>; Urteile 5A_168/2012 vom 26. Juni 2012 E. 6, 9C_735/2011 vom 22. Juni 2012 E. 6, 8C_676/2010 vom 11. Februar 2011 E. 6, 6B_136/2009 vom 12. Mai 2009 E. 5, 8C_757/2007 vom 29. Oktober 2008 E. 6). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird, soweit sie die Höhe des Honorars betrifft, gutgeheissen, und Ziffer 3 Dispositiv des Entscheides des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 8. Dezember 2011, wird aufgehoben.
2. Die Sache wird an das kantonale Gericht zurückgewiesen, damit es die Entschädigung des Rechtsvertreters im Sinne der Erwägungen neu festsetzt.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Der Kanton Basel-Landschaft wird verpflichtet, Advokat M._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 26. September 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bd0a4b70-a628-4343-8c85-9f3144de4552', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '67dd6d1a-44c3-4113-97c2-9f8cd3aad699', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', '48c7dfbb-7de7-4d10-9937-2ae7e205bd94', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', 'ebc52e8f-6276-43ad-b53e-3f040f6b6a6a', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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A. M._, geboren 1952, meldete sich am 13. Mai 2004 wegen verschiedener Beschwerden bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an. Nach Durchführung medizinischer Abklärungen - insbesondere einer interdisziplinären Begutachtung (das Gutachten des medizinischen Zentrums X._ datiert vom 30. März 2006) und Einholung einer Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Invalidenversicherung (RAD) - verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch, weil die diagnostizierte somatoforme Schmerzstörung unter den gegebenen Umständen praxisgemäss keine relevante Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermöge (Verfügung vom 4. Dezember 2006).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der M._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. September 2008 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt M._ beantragen, ihr sei unter Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides mit Wirkung ab 1. April 2005 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Das kantonale Gericht hat die zur Beurteilung des Leistungsanspruchs einschlägigen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>). Es prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen und ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung betrifft die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung und die gestützt darauf gestellte Diagnose, ebenso eine Tatfrage wie die auf Grund von medizinischen Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Für die Beurteilung, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer pathogenetisch unklarer syndromaler Zustand (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399) mit invalidisierender Wirkung vorliegt, gilt: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt zunächst, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung vorliegt, und - bejahendenfalls -, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71, I 683/06 E. 2.2; Urteile 9C_850/2008 vom 6. Februar 2009 E. 2.3 und 8C_348/2008 vom 7. Januar 2009 E. 3.2 mit Hinweis).
3. 3.1 Das kantonale Gericht stellte fest, die Beschwerdeführerin sei aus somatischen Gründen in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbarerweise uneingeschränkt arbeitsfähig. Hinsichtlich der psychischen Problematik komme dem Gutachten des medizinischen Zentrums X._ in Bezug auf die Diagnose sowie die Darlegung der medizinischen Situation und Lebensumstände volle Beweiskraft zu, ohne dass deswegen auf die aus psychischen Gründen attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % abgestellt werden müsse. Die diagnostizierte hypochondrische Störung (ICD-10 F45.2) gehöre zu den somatoformen Störungen (ICD-10 F45). Eine erhebliche psychische Komorbidität liege nicht vor. Das im Vordergrund stehende subjektive Schmerzerleben und die psychosoziale Situation der Versicherten liessen nicht auf eine invalidisierende Wirkung schliessen. Folglich sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht stellte fest, die Beschwerdeführerin sei aus somatischen Gründen in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbarerweise uneingeschränkt arbeitsfähig. Hinsichtlich der psychischen Problematik komme dem Gutachten des medizinischen Zentrums X._ in Bezug auf die Diagnose sowie die Darlegung der medizinischen Situation und Lebensumstände volle Beweiskraft zu, ohne dass deswegen auf die aus psychischen Gründen attestierte Arbeitsunfähigkeit von 50 % abgestellt werden müsse. Die diagnostizierte hypochondrische Störung (ICD-10 F45.2) gehöre zu den somatoformen Störungen (ICD-10 F45). Eine erhebliche psychische Komorbidität liege nicht vor. Das im Vordergrund stehende subjektive Schmerzerleben und die psychosoziale Situation der Versicherten liessen nicht auf eine invalidisierende Wirkung schliessen. Folglich sei von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen.
3.2 3.2.1 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin zunächst ein, Verwaltung und Vorinstanz hätten die Tatfrage, ob eine psychische Komorbidität gegeben sei, offensichtlich unrichtig beantwortet und zu Unrecht verneint. Gemäss Angaben des seit Juni 2004 behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ und laut Bericht der Klinik Y._ (Deutschland) vom 9. Dezember 2005 leide die Versicherte an einer nicht als reaktive Begleiterscheinung der somatoformen Schmerzstörung zu qualifizierenden mittelgradigen depressiven Episode. In diesem Leiden sei eine psychische Komorbidität zu erblicken, welche praxisgemäss ausnahmsweise auf die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess schliessen lasse.
3.2.2 Mit IV-Stelle und kantonalem Gericht ist festzuhalten, dass hier eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, welche eine willentliche Schmerzüberwindung als unzumutbar erscheinen liesse, nicht vorliegt. Die aus Bulgarien stammende Beschwerdeführerin ist Mutter von zwei Kindern (geboren 1971 und 1974) aus erster Ehe. Sie reiste 1994 in die Schweiz ein und heiratete 1995 einen um knapp 23 Jahre älteren Schweizer. Aktenkundig zeigte sie wiederholt Anzeichen reaktiver depressiver Entwicklungen. Der behandelnde Hausarzt Dr. med. B._ berichtete am 22. Mai 2004, dass es 1998 in der Folge von zunehmenden Eheschwierigkeiten zu einer solchen Reaktion gekommen sei. Nachdem der Ehegatte im Jahre 2000 wegen gesundheitlicher Einschränkungen in ein Pflegeheim habe übersiedeln müssen, habe sich die Situation entspannt. Eine weitere reaktive depressive Entwicklung trat nach dem Auffahrunfall vom 6. März 2003 ein. Auch der behandelnde Rheumatologe Dr. med. Z._ sprach in seinem Bericht vom 15. März 2004 von einer chronischen Schmerzerkrankung mit depressiver Entwicklung. Dr. med. B._ veranlasste 2004 die Überweisung an den Psychiater Dr. med. S._, welcher neben einem Verdacht auf eine seit dem Auffahrunfall anhaltende somatoforme Schmerzstörung eine mittelgradige depressive Episode diagnostizierte. Diese Diagnose wurde auch während des stationären Rehabilitationsaufenthalts der Versicherten in der Klinik Y._ bestätigt. Gleichzeitig wies diese Klinik ausdrücklich auf "deutlich histrionische Züge" sowie eine klar feststellbare Diskrepanz zwischen den berichteten Körperbeschwerden und den Verhaltensbeobachtungen hin. Eine depressive Symptomatik war bei Einnahme von Seropram gemäss Gutachten des medizinischen Zentrums X._ nicht vorhanden. Statt dessen wurde ausschliesslich von einem bewusstseinsfernen Verhalten im Sinne einer hypochondrischen Störung (ICD-10 F45.2) auf dem Boden einer histrionischen Persönlichkeitsstruktur (ICD-10 F60.4) berichtet. Dazu bemerkte der behandelnde Psychiater in seinem Bericht vom 22. September 2006 an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, ein wesentlicher Aspekt sei im Gutachten des medizinischen Zentrums X._ unberücksichtigt geblieben. Die aus Bulgarien stammende, erst seit 1994 in der Schweiz lebende Versicherte zeige ein für diesen Kulturraum (vergleichbar mit Menschen aus dem Süden Italiens) typisches, oft ziemlich übertriebenes und theatralisch anmutendes Verhalten, welches wenig mit der Diagnose histrionische Persönlichkeit zu tun habe. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht sind jedoch psychosoziale und soziokulturelle Faktoren grundsätzlich unbeachtlich, was die rechtsanwendenden Behörden bei Würdigung der ärztlichen Einschätzung der Arbeitsfähigkeit besonders sorgfältig zu prüfen haben (<ref-ruling> E. 2.2.5 in fine S. 356 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.2 in fine S. 51 mit Hinweisen). Eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression (<ref-ruling> E. 5a S. 299) im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2), welcher unabhängig von der somatoformen Schmerzstörung als erhebliche psychische Komorbidität ausnahmsweise auf die Unzumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung schliessen liesse (vgl. <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 358), ist angesichts der dargelegten psychischen Störungen mit Verwaltung und Vorinstanz zu verneinen.
3.3 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, das kantonale Gericht habe Bundesrecht verletzt, indem es die von der Praxis alternativ zum Vorliegen einer psychischen Komorbidität umschriebenen Kriterien, welche für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit einer somatoformen Schmerzstörung sprechen können (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.), nicht geprüft habe.
3.3.1 Haben Verwaltung und Vorinstanz eine erhebliche psychische Komorbidität zu Recht verneint (E. 3.2.2 in fine), bleibt zu prüfen, ob die von der Rechtsprechung alternativ dazu formulierten Kriterien vorhanden (Tatfrage) und gegebenenfalls in ausreichender Intensität und Konstanz erfüllt (Rechtsfrage) sind, wonach die rechtsanwendenden Behörden darüber zu befinden haben, inwiefern die versicherte Person über psychische Ressourcen verfügt, die es ihr erlauben, mit den Schmerzen umzugehen und trotzdem zu arbeiten (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2 mit Hinweisen auf <ref-ruling> E. 1.2 S. 50, 130 V 352 E. 2.2.3 und 2.2.4 S. 353 ff.). Praxisgemäss können unter Umständen (1) chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission, (2) ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, (3) ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"]) oder schliesslich (4) unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person für die ausnahmsweise Unüberwindlichkeit der somatoformen Schmerzstörung sprechen (<ref-ruling> E. 2.2.3 in fine 354 f. mit Hinweisen).
3.3.2 Wie von der Beschwerdeführerin zu Recht gerügt, finden sich im angefochtenen Entscheid keine abschliessenden Feststellungen zu diesen von der Rechtsprechung anerkannten Umständen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50, 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f.), welche bei entsprechender Intensität und Konstanz gegebenenfalls die Schmerzbewältigung behindern und den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen können. Einzig zum Kriterium des sozialen Rückzuges stellte das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht fest, ein entsprechender Rückzug aus allen Belangen des Lebens sei bei der Versicherten zu verneinen. Die Beschwerdeführerin legt diesbezüglich nicht dar und behauptet auch nicht, die entsprechende Sachverhaltsfeststellung gemäss angefochtenem Entscheid sei offensichtlich unrichtig.
3.3.3 Keine entsprechenden Feststellungen traf die Vorinstanz jedoch zu den übrigen Kriterien im Sinne von Erwägung 3.3.1 hievor. Der medizinischen Aktenlage ist nicht zu entnehmen, ob die unter dem Titel "Persönliche Anamnese" im Gutachten des medizinischen Zentrums X._ (S. 5) aufgeführten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zumindest teilweise als chronische körperliche Begleiterkrankungen mit mehrjährigem Krankheitsverlauf unveränderter Symptomatik ohne längerfristige Remission zu verstehen sind. Auch der RAD hat sich in seinen Stellungnahmen - insbesondere jener vom 10. April und 24. November 2006 - nicht im Einzelnen nachvollziehbar und überzeugend zu den verschiedenen aktenkundigen Anhaltspunkten auf möglicherweise vorhandene chronische körperliche Begleiterkrankungen geäussert. Dasselbe gilt in Bezug auf die Fragen nach allfälligen unbefriedigenden Behandlungsergebnissen trotz konsequent durchgeführter Behandlungsbemühungen oder einem eventuell erlangten primären Krankheitsgewinn. Denn obwohl auch während einem sechswöchigen stationären Rehabilitationsaufenthalt in der Klinik Y._ (Fachklinik für psychische und psychosomatische Erkrankungen) vom 13. Oktober bis 24. November 2005 infolge des anhaltenden Klagens, Weinens und Schluchzens der Beschwerdeführerin eine Einzelpsychotherapie nicht durchführbar war und keine sichtbaren Verbesserungen der Beschwerden erreicht werden konnten, vertrat die psychiatrische Gutachterin Dr. med. L._ die Auffassung, "die Versicherte [aggraviere] nicht, sondern es [handle] sich um ein bewusstseinsfernes Verhalten."
3.4 Steht nach dem Gesagten zusammenfassend fest, dass eine erhebliche psychische Komorbidität mit Verwaltung und Vorinstanz auszuschliessen ist, dass jedoch das kantonale Gericht in Bezug auf die alternativ zu prüfenden Kriterien im Wesentlichen keine Feststellungen getroffen und diese folglich auch nicht hinsichtlich der praxisgemäss geforderten Intensität und Konstanz gewürdigt hat, ist die Sache zur Ergänzung des unvollständig festgestellten Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird hernach über die Beschwerde der Versicherten vom 16. Januar 2007 neu entscheiden.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der IV-Stelle aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der obsiegenden Beschwerdeführerin überdies eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. September 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. April 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f73cdce0-eb65-454d-b9df-b95f0478a499 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U._. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 100'000.-- und ist aufgeteilt in 10'000 Namenaktien zu Fr. 10.--. C._ ist der einzige Verwaltungsrat der Gesellschaft.
B._ (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) hält 50 % der Aktien der A._ AG. Mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 1. Oktober 2014 und 28. Oktober 2014 sowie - unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen - mit Schreiben vom 25. November 2014 ersuchte er den Verwaltungsrat der A._ AG um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2013. Diesem Ersuchen wurde nicht entsprochen.
B.
Mit Gesuch vom 5. März 2015 stellte B._ dem Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Klage [recte: Gesuch] sei gutzuheissen und für die Beklagte [recte: Gesuchsgegnerin] eine Generalversammlung einzuberufen mit folgenden Traktanden und Beschlussanträgen:
(1) Genehmigung des Protokolls der ordentlichen Generalversammlung vom 28. Oktober 2013
Antrag: Nichtgenehmigung.
(2) Genehmigung des Jahresberichts der Verwaltung
Antrag: Genehmigung (sofern der Jahresbericht gesetzes- und statutenkonform ist)
(3) Genehmigung der Jahresrechnung 2013 und des Revisionsberichts
Antrag: Genehmigung (sofern die Jahresrechnung gesetzes- und statutenkonform ist)
(4) Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes
Antrag: Ausschüttung des gesamten verfügbaren Bilanzgewinnes und aus hierfür gebildeten Reserven als Dividende, wobei der auf B._ entfallende Anteil der Dividende mit dessen Schulden gegenüber der Gesellschaft verrechnet wird.
(5) Entlastung des Verwaltungsrates
Antrag: Keine Entlastung des Verwaltungsrates
(6) Wahl des Verwaltungsrates
Antrag: Wiederwahl von C._
(7) Wahl der Revisionsstelle
Antrag: Wiederwahl von D._ AG
(8) Auskunft gestützt auf <ref-law>
Antrag: Der Verwaltungsrat soll Auskunft über die nachfolgenden Punkte erteilen:
a) über die Höhe der im Zusammenhang mit dem laufenden Prozess in Frankfurt gegen B._ entstandenen Anwalts- und Gerichtskosten;
b) über die Höhe der im Zusammenhang mit dem Massnahmeverfahren betreffend die E-Mails von C._ vom Mai 2014 vor dem Bezirksgericht Zürich von der Gesellschaft bezahlten Anwalts- und Gerichtskosten;
c) über die Höhe von weiteren im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung mit B._ von der Gesellschaft bezahlten und allenfalls noch geschuldeten Anwaltskosten;
d) über die Anstellungsdauer und die finanziellen Anstellungsbedingungen von E._ bei der Gesellschaft;
e) über die im Geschäftsjahr 2013 bis zum Datum der Generalversammlung von C._ von der Gesellschaft bezogenen Beträge (inkl. Verwaltungshonorar, Reisekosten und Spesen);
f) über die aktuelle finanzielle Situation der Gesellschaft sowie die laufenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft (insbesondere Miete und Personalkosten); g) über die vom Verwaltungsrat der Gesellschaft im Hinblick auf die ab Frühling 2015 fehlenden Voraussetzungen zur Fortführung des Betriebes (going concern) getroffenen und geplanten Massnahmen (wind down plan) bezüglich der Gesellschaft und der A._ GmbH; insbesondere: Per welchem Datum sollen die A._ GmbH und die Gesellschaft liquidiert werden? Stand der Bemühungen zur Weitervermietung der Büros und des Verkaufs der Büromöbel der A._ GmbH in Frankfurt; Stand der Personalplanung, d.h. wann ist wem gekündigt worden bzw. wann wird wem gekündigt?
(9) Diverses
2. Der Notar des Notariatskreises Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42, Postfach 821, 8034 Zürich sei zu beauftragen innert 5 Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Beklagen inkl. der in Ziff. 1 aufgeführten Traktanden, per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre C._, in U._, und B._, in V._, einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit.
Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet.
Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Notariats Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42, 8008 Zürich zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises Riesbach-Zürich sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Die A._ AG schloss auf Abweisung des Gesuchs, soweit Eintreten. Sie stellte u.a. die Aktionärsstellung des Gesuchstellers sowie dessen Rechtsschutzinteresse in Abrede.
Mit Urteil vom 27. Mai 2015 hiess das Handelsgericht das Einberufungsgesuch mit den beantragten Traktanden und Beschlussanträgen gut, wobei es den Notar beauftragte, frühestens nach Ablauf von 10 und spätestens innert 13 Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Gesuchsgegnerin einzuberufen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und das Einberufungsbegehren des Gesuchstellers sei abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Gesuchsgegnerin unter anderem, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu bestätigen.
Der Gesuchsteller beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, sowie die Feststellung, dass die Frist zur Einberufung der Generalversammlung gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils der Vorinstanz ab der Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils an das Notariat Riesbach-Zürich zu laufen beginne.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien haben repliziert und dupliziert.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 3. Juni 2015 wurde der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2015 wurde festgestellt, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt.
Beide Verfügungen wurden jeweils auch dem Notariat Riesbach-Zürich schriftlich mitgeteilt. | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 133 mit Hinweisen). Das angefochtene Urteil betrifft eine Zivilsache (<ref-law>) und ist von einem oberen kantonalen Gericht erlassen worden, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz eingesetzt ist (<ref-law>). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Begehren unterlegen (<ref-law>), die Beschwerde (bestehend aus zwei Eingaben datierend vom 2. Juni 2015 und 29. Juni 2015) richtet sich gegen einen Endentscheid (<ref-law>) und ist innert der Beschwerdefrist eingereicht worden (<ref-law>). Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist unter Vorbehalt einer gehörigen Begründung (<ref-law> und <ref-law>) einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdegegner verfüge über ein Traktandierungsrecht. Denn ein solches komme ausweislich des Gesetzeswortlauts nur Aktionären mit Aktien im Nennwert von mindestens Fr. 1 Mio. zu. Nachdem die Gesellschaft aber nur über ein Aktienkapital von Fr. 100'000.-- verfüge, sei ausgeschlossen, dass der Beschwerdegegner Aktien im Nennwert von mindestens Fr. 1 Mio. halte.
2.1. Gemäss <ref-law> kann die Einberufung einer Generalversammlung von einem oder mehreren Aktionären, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden (Satz 1). Aktionäre, die Aktien im Nennwerte von 1 Million Franken vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstands verlangen (Satz 2). Einberufung und Traktandierung werden schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegenstands und der Anträge anbegehrt (Satz 3).
2.2. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdegegner 50 % der Aktien der Beschwerdeführerin halte. Sie erwog sodann, dass nach richtigem Verständnis des <ref-law> ein formgültiges Begehren um Einberufung der Generalversammlung gerade die Angabe eines Verhandlungsgegenstands (Traktandum) sowie einen damit verbundenen konkreten Antrag voraussetze. Der Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich des Fehlens eines Traktandierungsrechts des Beschwerdegegners sei unbehelflich.
2.3. Nach dem reinen Wortlaut von <ref-law> stünde das Traktandierungsrecht nur Aktionären mit Aktien im Nennwert von Fr. 1 Mio. zu (so nebst der deutschen auch die französische und italienische Fassung des Gesetzestexts: "Des actionnaires qui représentent des actions totalisant une valeur nominale de 1 million de francs peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour"; "Azionisti che rappresentano azioni per un valore nominale di 1 milione di franchi possono chiedere l'iscrizione di un oggetto all'ordine del giorno"). In der Lehre wird indessen nahezu einhellig vertreten, dass die Formulierung des Normtexts auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhe. Richtig gelesen gehe das Traktandierungsrecht mit dem Einberufungsrecht einher und komme daher auch jenen Aktionären zu, die über Aktien verfügen, die zwar keinen Nennwert von Fr. 1 Mio. aufweisen, aber doch 10 % des Aktienkapitals ausmachen. Denn sonst wäre ein Traktandierungsrecht in allen Aktiengesellschaften mit weniger als Fr. 1 Mio. Aktienkapital gar nicht denkbar, was statistisch gesehen auf über 90 % aller Aktiengesellschaften in der Schweiz zuträfe (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 61 ff.; ihm folgend DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2012, N. 23 zu <ref-law>; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, 2008, N. 22 zu <ref-law>; BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, 2003, N. 73 zu <ref-law>; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 N. 362; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996; § 23 N. 27; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 506; HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 5 N. 101; STEFAN KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 419, insb. Fn. 1805; JERMINI/DOMENICONI, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 7 zu <ref-law>; a.M. PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 11 N. 143 f., der den Ausschluss eines klageweise durchsetzbaren Traktandierungsrechts in kleineren Aktiengesellschaften mit tiefem Aktienkapital hinnehmen will).
Der herrschenden Lehre ist zu folgen: Es kann nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben, ein Traktandierungsrecht nur in Aktiengesellschaften mit mindestens Fr. 1 Mio. Aktienkapital vorzusehen. Vielmehr müssen diejenigen Aktionäre, die eine Einberufung der Generalversammlung verlangen können, auch zur Traktandierung eines Verhandlungsgegenstands berechtigt sein. Ein Traktandierungsrecht steht mithin jenen Aktionären zu, die über 10 % des Aktienkapitals oder über Aktien im Nennwert von Fr. 1 Mio. verfügen (vgl. auch das Urteil 4A_507/2014 vom 15. April 2015, mit dem das Bundesgericht ein Einberufungs- und Traktandierungsbegehren eines Aktionärs gutgeheissen hat, der über Aktien verfügte, die 85 % eines Aktienkapitals von lediglich Fr. 100'000.-- ausmachten).
2.4. Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesgericht nicht, dass der Beschwerdegegner über Aktien verfügt, die mindestens 10 % des Aktienkapitals ausmachen. Die Vorinstanz hat den Einwand, der Beschwerdegegner verfüge über kein Traktandierungsrecht, somit zu Recht verworfen. Ein Verstoss gegen <ref-law> liegt nicht vor.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 699 Abs. 3 Satz OR verletzt, indem sie das Einberufungsgesuch auch hinsichtlich gewisser Traktanden gutgeheissen habe, die zu nichtigen Generalversammlungsbeschlüssen führen würden. So würden sich die Genehmigung des Jahresberichts und der Jahresrechnung sowie die Fassung eines Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes als nichtig erweisen, da ein revidierter Jahresabschluss nicht vor Mitte September 2015 vorliegen werde. Weiter falle der anbegehrte Verrechnungsbeschluss nicht in die Zuständigkeit der Generalversammlung und werde daher ebenfalls nichtig sein. Zudem habe die Vorinstanz es unterlassen, ein vom Beschwerdegegner glaubhaft zu machendes Interesse an den anbegehrten Traktanden zu überprüfen. Auch damit habe sie <ref-law> verletzt.
3.1. Gemäss <ref-law> hat der Richter auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung der Generalversammlung anzuordnen, wenn der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf <ref-law> sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob der oder die Gesuchsteller Aktionäre sind, die formellen Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sind und ob tatsächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (<ref-ruling> E. 2a S. 147; <ref-ruling> E. 2 S. 210 f.; Urteil 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.1.2: CHRISTOPH D. STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, S. 10; WERNER HAGMANN, Das Mitwirkungs- und Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, 1939, S. 43 f.).
Der Einberufungsrichter unterzieht das Einberufungs- und Traktandierungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Denn bei der richterlichen Einberufung gestützt auf <ref-law> handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch den Richter bindet, der über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche Anordnung hin einberufenen Versammlung gefasst worden sind (<ref-ruling> E. 2a; Urteil 4C.206/1991 vom 26. September 1991 E. 1). Der Einberufungsrichter hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (<ref-law>) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (Urteil 4P.127/1991 vom 27. September 1991 E. 4).
Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmissbrauchsverbot nach <ref-law> zu beachten: Der offenbare Missbrauch dieses Rechts findet keinen Rechtsschutz (HAGMANN, a.a.O., S. 43 f.). Der Einberufungsrichter hat mithin einem Einberufungs- und Traktandierungsbegehren nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offensichtlich missbräuchlich oder schikanös herausstellt.
3.2. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet: Die Vorinstanz musste lediglich überprüfen, ob der Beschwerdegegner Aktionär ist, über 10 % des Aktienkapitals verfügt und bereits ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde. Dass die Vorinstanz diese Fragen unrichtig beurteilt hätte, macht die Beschwerdeführerin - bis auf die Frage der angemessenen Frist (dazu unten E. 4) - nicht geltend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin musste die Vorinstanz indessen gerade nicht prüfen, ob die anbegehrten Traktanden und Beschlussanträge überhaupt zu gültigen Beschlüssen führen würden. Ebensowenig musste die Vorinstanz prüfen, welches Interesse der Beschwerdegegner mit seinen Begehren verfolgt; einzig ein offenbarer Missbrauch des Einberufungs- und Traktandierungsrechts wäre nicht zu schützen gewesen.
Einen Rechtsmissbrauch hat die Beschwerdeführerin nun aber weder behauptet noch ist ein solcher ersichtlich: Inwiefern die Traktandierung der Genehmigung von Jahresrechnung und Jahresbericht und der Verwendung des Bilanzgewinnes missbräuchlich sein soll, vermag von vornherein nicht einzuleuchten, handelt es sich hierbei doch um unübertragbare Befugnisse der Generalversammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 OR). Ebenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern der Antrag, wonach der auf den Beschwerdegegner fallende Anteil der Dividenden mit dessen Schulden gegenüber der Gesellschaft zu verrechnen sei, rechtsmissbräuchlich oder schikanös sein soll: Zwar könnte der Beschwerdegegner die angestrebte Verrechnung auch selber durch Abgabe einer eigenen Verrechnungserklärung herbeiführen, dies macht aber den Antrag, auch die Gesellschaft solle Verrechnung erklären, nicht geradezu rechtsmissbräuchlich. Ob die Verrechnungsbefugnis überhaupt in der Kompetenz der Generalversammlung steht, ist im Rahmen eines Gesuchs nach <ref-law> nicht zu prüfen.
3.3. Schliesslich geht die Beschwerdeführerin ebenfalls fehl, soweit sie der Vorinstanz eine Verletzung von <ref-law> aufgrund einer falschen Verteilung der Beweislast bzw. eines unrichtigen Beweismasses hinsichtlich der Frage der Gültigkeit der angestrebten Generalversammlungsbeschlüsse vorwirft. Denn wie soeben ausgeführt, ist die Gültigkeit der angestrebten Generalversammlungsbeschlüsse im Rahmen eines Einberufungs- und Traktandierungsgesuchs nach <ref-law> gerade nicht zu beurteilen, weshalb diesbezüglich auch keine Behauptungs- und Beweislast besteht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz dieser denn auch nicht die Beweislast betreffend das Vorliegen eines revidierten Jahresabschlusses auferlegt. Ob ein solcher tatsächlich vorliegen wird, ist für die Beurteilung des Traktandierungsgesuchs irrelevant und würde erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Genehmigungsbeschluss zu prüfen sein.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der angemessenen Frist i.S. von <ref-law>, binnen derer der Verwaltungsrat einem Einberufungsbegehren hätte entsprechen müssen, die fehlende Verfügbarkeit des Revisionsberichts unberücksichtigt gelassen.
4.1. Die Beurteilung, ob eine bestimmte Frist i.S. von <ref-law> als angemessen erscheint, ist Ermessensfrage (vgl. Urteil 4C.272/2001 vom 4. Juni 2002 E. 5.1.1, nicht publ. in <ref-ruling>). Bei der Überprüfung derartiger Ermessensentscheide auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. In Ermessensentscheide wird ferner eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 11.2; <ref-ruling> E. 2.1.3., 669 E. 3.1 S. 671, je mit Hinweisen).
4.2. Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf die Lehre, dass für die Vorbereitung einer ordentlichen Generalversammlung - um die es hier geht - ein Zeitraum von vier bis sechs bzw. fünf bis acht Wochen als angemessen erscheine. Aus Art. 699 Abs. 2 und Art. 696 Abs. 1 OR ergebe sich sodann, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der Geschäfts- und Revisionsbericht spätestens bis 20 Tage vor der innerhalb von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahrs durchzuführenden ordentlichen Generalversammlung fertig gestellt werden könne. <ref-law> sehe denn auch explizit vor, dass der Geschäftsbericht innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs zu erstellen und dem zuständigen Organ, also der Generalversammlung, zur Genehmigung vorzulegen sei. Die Vorinstanz hielt weiter fest, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. November 2014 unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen aufgefordert habe, die ordentliche Generalversammlung einzuberufen. In diesem Zeitpunkt sei die gesetzlich vorgesehene sechsmonatige Frist zur Abhaltung der ordentlichen Generalversammlung betreffend das Geschäftsjahr freilich längst abgelaufen gewesen. Unter diesen Umständen sei dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Nichtvorliegen des Geschäfts- und Revisionsberichts 2013 keine zusätzliche Bedeutung beizumessen. Ohnehin sei im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 5. März 2015 die in der Lehre als angemessen genannte Frist von fünf bis acht Wochen bei weitem eingehalten gewesen.
4.3. Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden: Im Zeitpunkt der Klageerhebung am 5. März 2015 hätte der Revisionsbericht für das Jahr 2013 längst vorliegen müssen. Zwischen dem Schreiben vom 25. November 2014 und der Klageerhebung am 5. März 2015 sind zudem mehr als acht Wochen verstrichen. Dies allein reicht aus, um von einer angemessenen Frist auszugehen, binnen derer der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin dem Einberufungsbegehren hätte entsprechen müssen. Die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, diese habe die fehlende Verfügbarkeit dieses Berichts unberücksichtigt gelassen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, da der Beschwerdegegner aufgrund der "voraussichtlichen Nichtigkeit der angestrebten Generalversammlungsbeschlüsse " gar kein Rechtsschutzinteresse haben könne. Auf die entsprechenden Begehren habe die Vorinstanz gar nicht eintreten dürfen.
Die Rüge ist unbegründet. Wie oben ausgeführt (E. 3.1), sind die im Rahmen eines Gesuchs nach <ref-law> anbegehrten Traktanden und Beschlussanträge inhaltlich nicht darauf hin zu überprüfen, ob sie zu einem gültigen Beschluss führen werden. Ist eine solche Beurteilung im Rahmen der Sachprüfung nicht vorzunehmen, ist sie erst recht nicht bei der Eintretensprüfung unter dem Titel des Rechtsschutzinteresses nach <ref-law> vorzunehmen.
6.
Abschliessend wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (<ref-law>) vor, indem diese weitere Einwände betreffend die Gültigkeit des Verrechnungsantrags (Verletzung der Kompetenzordnung sowie der Einheit der Materie) unbeurteilt gelassen habe.
Auch diese Rüge geht fehl. Nachdem die anbegehrten Traktanden und Beschlussanträge inhaltlich nicht zu überprüfen waren, brauchte sich die Vorinstanz mit den entsprechenden Einwänden gegen die Gültigkeit der angestrebten Beschlüsse nicht im Einzelnen zu befassen. Denn der Anspruch auf das rechtliche Gehör erheischt nicht, dass sich das Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es darf sich in seinem Entscheid auf die wesentlichen Gesichtspunkte und Leitlinien beschränken und braucht sich nicht mit jedem sachverhaltsbezogenen oder rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen (<ref-ruling> E. 3.3.1 S. 677; <ref-ruling> E. 2b S. 102; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
Da es sich beim angefochtenen Entscheid um ein Gestaltungsurteil handelt, kommt der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (<ref-law>; vgl. die Präsidialverfügung vom 2. Juli 2015). Die in Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids dem Notar des Notariatskreises Riesbach-Zürich angesetzte Frist zur Einberufung der Generalversammlung ist daher mit Einlegung der Beschwerde aufgeschoben worden und beginnt erst mit Zustellung des vorliegenden Entscheids an den Notar (neu) zu laufen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (<ref-law> und <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Notariat und Grundbuchamt Riesbach-Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. November 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Hurni | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', '3f3c6d35-069d-425e-9829-efd4e0309bef', 'cca14ab8-5f60-4b5c-97de-23ac2a8ad8ec', '3f3c6d35-069d-425e-9829-efd4e0309bef', 'b3d4cde4-2a6d-4a04-86d0-ea8bc9713780', '27b84837-31dc-420b-9120-47c6f34631fe', '4ee3a31a-8b90-4600-bf6b-4ad96e8875ea', '9790ebef-1eee-4192-b574-005c4cd37ad1', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f73dd97c-cd6e-42a9-b2cc-7d4afafde0a0 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2004 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem 1961 geborenen A._ gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % ab 1. Dezember 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zu, was sie mit Mitteilungen vom 11. November 2004, 24. März 2006 und 18. Mai 2009 bestätigte. Im Rahmen eines weiteren von Amtes wegen im August 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens holte die Verwaltung das auf internistischen, psychiatrischen, rheumatologischen und neurologischen Untersuchungen beruhende Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 22. Oktober 2012 ein. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren hob sie die Invalidenrente auf den der Zustellung der Verfügung vom 30. April 2013 folgenden Monat auf.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab (Entscheid vom 13. Oktober 2014).
C.
Mit Beschwerde beantragt A._, ihm sei weiterhin eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei eine Oberexpertise einzuholen und hernach über den Rentenanspruch neu zu befinden. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren beanstandeten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; <ref-ruling> E. 2.2.1 S. 389). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung gemäss <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG). Rechtsfragen sind die vollständige Feststellung erheblicher Tatsachen sowie die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes bzw. der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die aufgrund dieser Berichte gerichtlich festgestellte Gesundheitslage bzw. Arbeitsfähigkeit und die konkrete Beweiswürdigung sind Sachverhaltsfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397; nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]).
1.2. Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9). Diese Grundsätze gelten auch bei der konkreten Beweiswürdigung, bei welcher dem kantonalen Versicherungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn es diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder solche willkürlich ausser Acht gelassen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 211; zum Begriff der Willkür <ref-ruling> E. 2.4 S. 5; Urteil 9C_1019/2012 vom 23. August 2013 E. 1.2.3). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261; SVR 2013 BVG Nr. 40 S. 174 E. 1.2 [9C_592/2012]; Urteil 8C_76/2014 vom 30. April 2014 E. 1.2).
2.
2.1. Prozessthema bildet die Frage, ob sich der Invaliditätsgrad seit der Rentenverfügung vom 7. Januar 2004 bis zur verfügungsweisen Neuprüfung vom 30. April 2013 in revisionsrechtlich erheblicher Weise verbessert hat (<ref-law>). Dabei ist zu beachten, dass Anlass zur Rentenrevision jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gibt, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Allerdings stellt eine bloss unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts keine revisionsbegründende Tatsachenänderung dar (<ref-ruling> E. 2b S. 372). Praxisgemäss ist die Invalidenrente aber auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustands erheblich verändert haben (<ref-ruling> E. 6.1 S. 546, 130 V 343 E. 3.5 S. 349 f. mit Hinweisen).
2.2. Den von den Versicherungsträgern im Verfahren nach <ref-law> eingeholten, den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechenden Gutachten externer Spezialärzte darf das Gericht vollen Beweiswert zuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 4.4 S. 470). Ein Parteigutachten besitzt nicht den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder vom Versicherungsträger nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten. Es verpflichtet indessen das Gericht, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Versicherungsträger förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (vgl. <ref-ruling>).
3.
3.1. Das kantonale Gericht hat erkannt, dass der Rentenverfügung vom 7. Januar 2004 im Wesentlichen der Bericht der Klinik C._, Fachklinik für kardiale und psychosomatische Rehabilitation, vom 3. Februar 2003 sowie die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 24. Juni 2003 zugrunde lagen. Danach litt der Versicherte vor allem an einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischen Symptomen bei bekannter posttraumatischer Belastungsstörung sowie prämorbid bestehender Unreife und narzisstischer Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F32.11, F43.1, F60.8). Gestützt darauf war die IV-Stelle für jegliche Erwerbstätigkeit von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen.
3.2. Mit Blick auf die Rentenaufhebungsverfügung vom 30. April 2013 hat die Vorinstanz erwogen, dass zur Beurteilung des Gesundheitszustands und der Arbeitsfähigkeit auf das in allen Teilen beweiskräftige Gutachten der medizinischen Abklärungsstelle B._ vom 22. Oktober 2012 abzustellen war; dabei ging sie detailliert auf die gestützt auf die Stellungnahme des Dr. med. D._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Chefarzt der Klinik E._, vom 4. Januar 2013 vorgebrachten Einwände des Versicherten ein. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das kantonale Gericht im Lichte der in E. 1.2 in Verbindung mit E. 2.2 hievor dargelegten Grundsätze betrachtet, Bundesrecht verletzt haben soll. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb die Verwaltung, nachdem der Versicherte - bei einer Rentendauer unter 15 Jahren - sich zu keinem Zeitpunkt um eine Wiedereingliederung ins Erwerbsleben bemühte, "berufliche Massnahmen hätte anbieten" sollen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass alle versicherten Personen gemäss der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Pflicht zur Selbsteingliederung alles Nötige in erster Linie von sich aus vorzukehren haben, um damit einen allfällig bestehenden Leistungsanspruch gegenüber der Sozialversicherung zu vermeiden.
3.3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Beweisergebnisses ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer zumindest im Zeitpunkt bei Erlass der Rentenaufhebungsverfügung vom 30. April 2013 nicht mehr an den psychiatrisch relevanten Symptomen litt, die davor eine vollständige Arbeitsunfähigkeit begründeten. Jedenfalls war dem Versicherten ab diesem Zeitpunkt zumutbar, eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, mit welcher er ein den Anspruch auf eine Invalidenrente ausschliessendes Einkommen hätte erzielen können.
4.
Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung des Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid (vgl. Art. 102 Abs. 1 und 109 Abs. 3 BGG) - erledigt.
5.
Der Beschwerdeführer hat als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Februar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grunder | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '6dc4debc-6427-46e4-9e11-d0991fbb4099', 'd84ad943-5b32-4f8e-9737-d49d5d554b3e', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f73e0e53-6fa0-4d5f-afac-7cc25e0d7913 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Bremgarten stellte mit Urteil vom 18. Oktober 2007 fest, dass Y._ (geboren 1972) der Vater von X._ (Beschwerdeführer), geboren 2006, sei und das Kindesverhältnis (Dispositiv-Ziff. 1) rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt begründet werde. Y._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) wurde verpflichtet, der Mutter Z._ (geboren 1984) an den Unterhalt des Sohnes monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- vom 11.12.2006 - 31.07.2007 Fr. 585.--
- vom 01.08.2007 - 31.12.2012 Fr. 330.--
- vom 01.01.2013 bis zur Mündigkeit Fr. 445.--
(Dispositiv-Ziff. 2). Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 2 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des BIGA per September 2007 mit 101 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte).
Z._ reiste Ende Juli 2007 mit ihrem Sohn zurück nach Polen.
B. Gegen das bezirksgerichtliche Urteil reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Aargau (Zivilgericht, 2. Kammer) Appellation ein, welche mit Urteil vom 21. August 2008 abgewiesen wurde.
C. Der Bescherdeführer hat mit Eingabe vom 1. Oktober 2008 die Sache an das Bundesgericht weitergezogen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und es sei wie folgt zu entscheiden:
"Ziff. 2 des Urteils des Bezirkgerichts Bremgarten vom 18. Oktober 2007 wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 an den Unterhalt des Klägers 1 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- 11.12.2006 - 31.07.2007 Fr. 789.--
- 01.08.2007 - 30.11.2012 Fr. 440.--
- 01.12.2012 - 30.11.2018 Fr. 600.--
- 01.12.2018 - 30.11.2022 Fr. 626.--
- 01.12.2022 - 11.12.2024 Fr. 797.--."
Sodann ersucht der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Rechtsverbeiständung durch den unterzeichnenden Anwalt.
Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Zusprechung von Kinderunterhaltsbeiträgen gemäss <ref-law> betrifft eine Zivilsache (<ref-law>) und eine vermögensrechtliche Angelegenheit, wobei der Streitwert von mindestens Fr. 30'000.-- gemäss den obergerichtlichen Feststellungen überschritten wird (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 495). Entschieden hat das Obergericht als letzte kantonale Instanz (<ref-law>) gegen den Beschwerdeführer, der mit dem Antrag, die ihm zuerkannten Unterhaltsbeiträge zu erhöhen, unterlegen und deshalb zur Beschwerde berechtigt ist (<ref-law>).
1.2 Mit der Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht, Völkerrecht und kantonaler verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dabei ist "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen (<ref-ruling> E. 1.2.2; <ref-ruling> E. 7.1 S. 398). Es genügt aber nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift im Einzelnen darzulegen, inwiefern diese willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sein sollen (<ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2. 2.1 Nach <ref-law> haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Soweit dieser in Geld zu leisten ist, bemisst sich die Höhe nach den in <ref-law> genannten Kriterien: Demgemäss soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen und ausserdem Vermögen und Einkünfte des Kindes sowie den Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes berücksichtigen. Diese gesetzlichen Bemessungskriterien beeinflussen sich gegenseitig; die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages ist ein Ermessensentscheid, bei dem die gesamten Umstände zu würdigen sind (<ref-ruling> E. 3a S. 112; <ref-ruling> E. 2c/aa S. 162, 411 E. 3.2.2 S. 414).
2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt in sämtlichen Bereichen des Familienrechts der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen der zahlungspflichtigen Partei in jedem Fall das Existenzminimum zu belassen ist (<ref-ruling> E.3 S. 59). Das Gesetz schreibt dem Gericht keine bestimmte Methode der Unterhaltsberechnung vor (<ref-ruling> E.3.2.2. S. 414 f.).
2.3 Das Obergericht hat zu Recht ausgeführt, die richterliche Pflicht zur Sachverhaltsermittlung sei durch die Mitwirkungspflichten der Parteien eingeschränkt (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 413 f.). Namentlich dort, wo es um Sachverhalte geht, die sich im Ausland verwirklicht haben, obliegt es daher der betreffenden Partei, die massgebenden Grundlagen dem Richter vorzulegen und die Beweismittel zu nennen.
3. 3.1 Gemäss dem angefochtenen Urteil wurde von den Parteien nicht in Frage gestellt, dass von der Mutter des Kindes, welche als Inhaberin der elterlichen Sorge für die Pflege und Erziehung des Beschwerdeführers aufkomme, an dessen Unterhalt nichts zu erwarten sei, womit der Barbedarf des Beschwerdeführers allein und vollumfänglich vom Beschwerdegegner zu alimentieren sei.
3.2 Bei der Berechnung des durchschnittlichen Unterhaltsbedarfs des Beschwerdeführers hat sich das Bezirksgericht Bremgarten auf das Kreisschreiben der Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts vom 1. November 2005 betreffend Empfehlungen für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder abgestützt. Weil das Einkommen des Vaters des Kindes maximal Fr. 3'500.-- beträgt, hat es den Unterhaltsbeitrag um 25 % gekürzt. Für die Zeit vom 1. August 2007 bis 31. Dezember 2012 ist es bei Berücksichtigung eines Lebenskostenindexes von 50.8 % in Polen zu einem individuellen Bedarf nach polnischen Verhältnissen von Fr. 330.-- vom 1. August 2007 bis 31. Dezember 2012 und für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zur Mündigkeit zu einem Unterhaltsbeitrag von Fr. 445.-- pro Monat gelangt.
3.3 Das Obergericht hat dagegen in Anwendung von Ziffer 1.2 der erwähnten Empfehlung das Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau vom 3. Januar 2001 betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach <ref-law> als Grundlage für die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs des Kindes angenommen, weil die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vaters angespannt und mangelhaft seien.
Die Vorinstanz fährt fort, wie bereits das Bezirksgericht zutreffend dargelegt habe und von den Parteien im Grundsatz nicht beanstandet werde, seien für den Unterhaltsberechtigten die Bedürfnisse an seinem Wohn- bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort massgeblich. Liege dieser nicht in der Schweiz, könne der Unterhaltspflichtige hierzulande belangt werden; den tieferen Unterhaltskosten am Wohnort des Beschwerdeführers und mithin seinem geringeren Bedarf sei jedoch mit einer Reduktion angemessen zu begegnen. Die Berücksichtigung des unterschiedlichen Lebensstandards in den verschiedenen Staaten erfolge praxisgemäss über eine Umrechnung anhand der statistisch erhobenen Verbrauchergeldparitäten bzw. internationaler Kaufkraftvergleiche. Verwendung fänden in der Praxis vorab die Erhebungen internationaler Grossbanken (z.B. die von der UBS AG veröffentlichte Schrift "Preise und Löhne: Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt, März 2008", Nachführung der Ausgabe 2006, Zürich 2008) oder die Angaben des Bundesamtes für Statistik (z.B. Ziff. 5.7.1 "Internationaler Preisvergleich" 2006, in: Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2008, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, 115. Jg., Zürich 2008, S. 143; Urteil des Bundesgerichts 5A_384/2007 vom 3. Oktober 2007 E. 4.1.; Urteil des Bundesgerichts 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002 E. 3.a; PETER BREITSCHMID, Basler Kommentar, ZGB I, 3. Aufl. 2007, N. 25 und N. 27 zu <ref-law>, S. 1529 f.; STEPHAN WULLSCHLEGER, in: FamKommentar Scheidung, Hrsg. Ingeborg Schwenzer, N. 14 zu <ref-law>, S. 931). Aufgrund des Gesagten sei der nach hiesigen Verhältnissen ermittelte Bedarf des Beschwerdeführers wegen des Wechsels seines Aufenthaltsorts ab 1. August 2007 den polnischen Verhältnissen anzupassen. Das Bezirksgericht habe den tieferen Lebenshaltungskosten in Polen mit einem "Lebenskostenindex" von 55.8% Rechnung getragen.
Das Obergericht hat dazu befunden, ziehe man die vom Beschwerdeführer vor Bezirksgericht angerufenen Angaben des Bundesamts für Migration (BFM), Swissemigration, zu Konsumgütern und Dienstleistungen bei, erhelle aus allen vom Beschwerdeführer aufgelisteten Indizes ein gegenüber der Schweiz tieferes Preisniveau mit damit verbundenen tieferen Lebenshaltungskosten in Polen. Indes sei festzustellen, dass sich die genannten Indizes - namentlich jene, die den Indexstand per Frühjahr 2008 erfassten - allesamt und teilweise markant erhöht hätten: Der sich auf "Expatriates-Familien" in städtischen Verhältnissen beziehende Index der UBS belaufe sich neu auf 67.9 Punkte (Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt/März 2008", Nachführung der Ausgabe 2006, Zürich 2008). Der OECD-Index, welcher den Massstab für Personen bilde, die sich im Land gut auskennten, betrage mittlerweile 49 Punkte (Stand: September 2007). Der Index von A&S in der Höhe von 64.1 Punkten (Stand: März 2008) gelte als realistische Masszahl für Neuankömmlinge aus der Schweiz und Auslandaufenthalter/innen im ersten Jahr. Diese Zahlen belegten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, dass das Preisniveau in Polen immer noch erheblich von demjenigen in der Schweiz abweiche, weshalb von einer "starken Annäherung" an die hiesigen Lebensverhältnisse nicht die Rede sein könne. Der Geldwert in den verschiedenen Ländern werde auf lange Sicht bzw. auf Dauer unterschiedlich bleiben. Die Begründung dafür liege in den unterschiedlichen Rahmenbedingungen der verschiedenen Wirtschaftsregionen, die nicht kurzfristig wegfielen (z.B. Produktivität) und teilweise bestünden bzw. unveränderlich bleiben würden (z.B. Unterschiede betreffend das natürliche und/oder politische Klima, Produktionsfaktoren, Einkommen und Präferenzen der Kunden, Markt- und Produktionsstrukturen, Rohstoffabhängigkeit; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.6/2002 vom 11. Juni 2002, E. 3.b). Ferner werde die Erhebung von der UBS für Grossstädte - vorliegend Warschau - gerechnet, womit sie nicht unbesehen des Wohnorts des Beschwerdeführers in Lublin (im Osten Polens gelegene, neuntgrösste polnische Stadt, welche rund 150 Kilometer südöstlich der Hauptstadt sowie ca. 100 Kilometer von der ukrainischen Grenze entfernt liegt) verwendet werden könne. Andererseits werde ebenso wenig belegt, dass der Beschwerdeführer in (ärmlichen) ländlichen Verhältnissen lebe. Um den tieferen Lebenshaltungskosten angemessen Rechnung zu tragen, sei in Anbetracht der zwischenzeitlichen Erhöhung des Preisniveaus zusammenfassend ein Durchschnittswert von 60.3% ([67.9% + 49.0% + 64.1%] : 3 = 60.33%) anzunehmen. Insgesamt ergäben sich an die polnischen Verhältnisse angepasste Existenzminima wie folgt: Fr. 275.-- ab 1. August 2007 bis 10. Dezember 2012, Fr. 335.-- ab 11. Dezember 2012 bis 10. Dezember 2018 und Fr. 425.-- vom 11. Dezember 2018 bis zur Mündigkeit.
Das Obergericht hat dazu weiter bemerkt, es rechtfertige sich weder eine Erhöhung des Unterhaltsbedarfs gemäss den erwähnten Richtlinien über die von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge hinaus noch eine weitere Abstufung nach Vollendung des 12. bzw. 16. Altersjahrs des Kindes. Nachdem der vom Bezirksgericht festgelegte jeweilige Bedarf des Beschwerdeführers dessen jeweiliges Existenzminimum nicht massgeblich übertreffe und die zugesprochenen Kinderunterhaltsbeiträge den geschilderten Verhältnissen angemessen erschienen, und eine Herabsetzung nicht im Kindesinteresse liege, bestehe auch kein Anlass, die Kinderunterhaltsbeiträge von Amtes wegen herabzusetzen.
Das Obergericht hat dazu weiter bemerkt, es rechtfertige sich weder eine Erhöhung des Unterhaltsbedarfs gemäss den erwähnten Richtlinien über die von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge hinaus noch eine weitere Abstufung nach Vollendung des 12. bzw. 16. Altersjahrs des Kindes. Nachdem der vom Bezirksgericht festgelegte jeweilige Bedarf des Beschwerdeführers dessen jeweiliges Existenzminimum nicht massgeblich übertreffe und die zugesprochenen Kinderunterhaltsbeiträge den geschilderten Verhältnissen angemessen erschienen, und eine Herabsetzung nicht im Kindesinteresse liege, bestehe auch kein Anlass, die Kinderunterhaltsbeiträge von Amtes wegen herabzusetzen.
3.4 3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt als Erstes vor, gemäss Ziff. 1.2 der Empfehlungen des Obergerichts des Kantons Aargau für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom 1. November 2005 sei bei angespannten, mangelhaften finanziellen Verhältnissen nach Massgabe der SchKG-Richtlinien zu ermitteln. Die Vorinstanz gehe aber offensichtlich zu Unrecht davon aus, der Unterhaltsbeitrag des unterhaltsberechtigten Beschwerdeführers selber sei nach den SchKG-Richtlinien festzulegen. Gestützt auf diesen offensichtlich falschen Schluss, welcher nicht nur den Empfehlungen, sondern auch insbesondere den bundesgerichtlichen Vorgaben gemäss <ref-law> widersprächen, habe die Vorinstanz das Existenzminimum des Beschwerdeführers als vermeintliche Grundlage der Unterhaltsbeiträge ermittelt.
Das Vorbringen geht fehl. Der von ihm zitierte Autor stellt fest, dass die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs als Hilfsmittel für den durchschnittlichen Bedarf genügten (CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, N.24 zu <ref-law>, S. 343). Auch andere Lehrmeinungen sehen bei niedrigen Einkommen eine Berechnung des Existenzminimums der Eltern und des Kindes auf Grund der SchKG-Tabellen vor (MARIO GUGLIELMONI/FRANCESCO TREZZINI, Die Bemessung des Unterhaltsbeitrages für unmündige Kinder in der Scheidung in: AJP 1993 S. 9/10; HEINZ HAUSHEER/ANNETTE SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Rz. 06.130 S. 371/372).
3.4.2 Im Weiteren trägt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht halte in seinen Erwägungen zur Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners fest, dessen monatliches Nettoeinkommen habe - wie von der ersten Instanz festgestellt und seitens der Parteien unbestritten - im Zeitraum ab Geburt bis Ende 2007 Fr. 3'080.-- betragen, ab Juni 2007 bis August 2007 Fr. 3'500.--, ab 1. September 2007 bis "Stellenantritt" Fr. 2'800.-- und anschliessend Fr. 3'500.--. Weder die erste noch die zweite kantonale Instanz habe es offenbar für nötig befunden, den "Stellenantritt" zeitlich einzugrenzen. Spätestens ab Februar 2008, d.h. nach sechsmonatiger Arbeitslosigkeit, sei dem Beschwerdegegner aber unbekümmert um seinen tatsächlichen Status ein hypothetisches Einkommen in Höhe von mindestens Fr. 3'500.-- anzurechnen. Mit andern Worten sei der "Stellenantritt" in Ergänzung des von der Vorinstanz lückenhaft festgestellten Sachverhalts auf den 1. Februar 2008 festzulegen. Der Beschwerdeführer verlangt mit dieser Rüge eine Ergänzung des Sachverhalts ohne aber darzulegen, dass er diese Sachverhaltsergänzung bereits vor Obergericht prozesskonform verlangt hat, weshalb sie als neu und damit als unzulässig zu gelten hat.
3.4.3 In diesem Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe nicht ausgeführt, inwiefern die Quellenbesteuerung wie auch die Sicherheitsleistungspflicht zu berücksichtigen seien, gehe doch das Obergericht selber davon aus, es sei auf Grund der Lohnstrukturerhebungen von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'500.-- auszugehen. Im Rahmen der Parteibefragung habe der Beschwerdegegner ausgesagt, Quellensteuer und Sicherheitsabzug seien seit drei Monaten, also seit Juli 2007 weggefallen, sodass er in den letzten zwei Monaten brutto Fr. 3'500.-- (wohl Arbeitslosentaggelder September und Oktober) erhalten habe. Inwiefern diesbezüglich ein offensichtlicher Irrtum vorliegen, bzw. der Sachverhalt aktenwidrig falsch festgestellt worden sein soll, wird nicht hinreichend begründet, denn es wird nicht dargetan, von welchem anderen Nettoeinkommen als von Fr. 3'500.-- die Vorinstanz hätte ausgehen sollen. Auch darauf ist nicht einzutreten.
3.5 3.5.1 Als Nächstes rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe seine monatlichen Kosten für die Krankenkasse sowie für den Wohnanteil bereits bei der Feststellung des Bedarfs auf polnische Verhältnisse angepasst und hernach beim Kaufkraftvergleich nochmals gekürzt. Zur Höhe der Bedarfspositionen als solcher äussert sich der Vertreter des Beschwerdeführers nicht, und er hat es nicht für notwendig erachtet, sich bei dessen Mutter nach den konkreten Auslagen zu erkundigen (vgl. E. 2.3 hiervor). Dennoch ist er der Auffassung, das Obergericht sei diesbezüglich in Willkür verfallen.
3.5.2 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, das Existenzminimum des Beschwerdeführers belaufe sich - unter Ausklammerung des tieferen Preisniveaus in Polen - vom 11. Dezember 2006 bis am 10. Dezember 2012 auf Fr. 455.--, vom 11. Dezember 2012 bis am 10. Dezember 2018 auf Fr. 555.-- sowie schliesslich vom 11. Dezember 2018 bis zur Mündigkeit auf Fr. 705.--. Diese Beträge setzen sich aus den altersgerecht abgestuften Grundbeträgen von Fr. 250.--, Fr. 350.-- bzw. Fr. 500.-- (Ziff. 1/4 der SchKG-Richtlinien), den (für die Aufenthaltsdauer in der Schweiz belegten und ab der Rückkehr nach Polen geschätzten) Kosten für die Krankenkasse von Fr. 55.-- sowie einem Wohnkostenanteil, welcher angesichts der Auslagen der Kindsmutter für Kost und Logis von hierzulande Fr. 900.-- sowie aufgrund der beabsichtigten Pläne der Kindsmutter für die Zeit nach der Rückkehr nach Polen ermessensweise auf Fr. 150.-- festgesetzt werde, zusammen. Um den tieferen Lebenshaltungskosten angemessen Rechnung zu tragen - fährt die Vorinstanz fort - sei in Anbetracht der zwischenzeitlichen Erhöhung des Preisniveaus zusammenfassend ein Durchschnittswert von 60.3% ([67.9% + 49.0% + 64.1%] : 3 = 60.33%) anzunehmen. Insgesamt ergäben sich an die polnischen Verhältnisse angepasste Existenzminima wie folgt: Fr. 275.-- ab 1. August 2007 bis 10. Dezember 2012, Fr. 335.-- ab 11. Dezember 2012 bis 10. Dezember 2018 und Fr. 425.-- vom 11. Dezember 2018 bis zur Mündigkeit.
Gemäss den Richtlinien des Obergerichts des Kantons Aargau (Schuldbetreibungs- und Konkurskommission) für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach <ref-law> (Fassung vom 3. Januar 2001) beträgt der Unterhalt für ein Kind bis zu 6 Jahren Fr. 250.--, von 6 bis 12 Jahren Fr. 350.--, und über 12 Jahren Fr. 500.--. Zu diesen Beträgen kommen nach dem angefochtenen Entscheid die ermessensweise festgesetzten Auslagen für die Krankenkasse und den Wohnanteil von Fr. 205.-- (gekürzt auf 60.33 %) hinzu. Es ist nach diesem Entscheid nicht klar, ob er die Kosten für die Krankenkasse und für den Wohnanteil für polnische Verhältnisse (schätzungsweise) festgelegt und hernach noch einmal reduziert hat. Jedenfalls ist die Annahme nicht geradezu willkürlich, der Abzug sei nur einmal erfolgt. Im Übrigen kann auf Folgendes hingewiesen werden.
3.5.3 Nach der bundesgerichtlichen Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen).
3.5.4 Anlässlich der Befragung vom 14. Juli 2007 vor dem Bezirksgericht Bremgarten hat die Mutter des Kindes betreffend die Kosten der Krankenkasse in Polen ausgesagt, wenn sie arbeite, dann bezahle sie mehr als wenn sie nicht arbeite. Vielleicht belaufe sich die Prämie auf ca. Fr. 80.-- bis Fr. 100.-- pro Monat. Die Prämie für ihren Sohn sei dabei schon eingerechnet. Weiter hat sie ausgeführt, sie werde vorerst bei ihren Eltern in Lublin wohnen und sobald als möglich eine eigene Wohnung beziehen.
Gemäss dem Internetanbieter Eures Polska zu den Wohn- und Arbeitsverhältnissen in Polen (www.eures.braca.gov.pl, abgerufen am 16. November 2008) gilt die obligatorische Krankenversicherung für Personen, die auf Grund von Arbeits- oder Auftragsverträgen arbeiten. Falls in einer Familie nur eine Person krankenversichert ist, umfasst ihre Krankenversicherung auch den Ehepartner und Kinder bis zur Vollendung des 18. bzw. des 26. Lebensjahres, und die Eltern, soweit sie zusammen mit dem Krankenversicherten wohnen (S. 39). Diese Angaben werden bestätigt auf dem Internetportal der deutschen Bundesagentur für Arbeit zum Thema "Arbeiten in Polen" (www.Ba-auslandsvermittlung.de, S. 8/9, abgerufen am 16. November 2008). Darin wird weiter erwähnt (S. 2), für eine renovierte 60m2-Zimmer-Wohnung im Zentrum von Warschau zahle man leicht über 2'000.-- Zloty, also etwa 500.-- Euro. In Lublin werden im Internet 2 bis 3- Zimmerwohnungen zu einen Monatszins zwischen 750 und 1'200 Zloty angeboten (Fr. 296.-- bis Fr. 473.-- [umgerechnet zum Tageskurs vom 11. November 2008 von CHF 2.53476]; Wohnungen zu Mieten in Lublin: www.enormo.com/de/search/loc/_Polen, abgerufen am 17. November 2008).
Gestützt auf diese Abklärungen kann angenommen werden, dass die von der Vorinstanz veranschlagten Kosten für die Krankenkasse des Beschwerdeführers wegfallen. Damit bleibt nur noch die Frage offen, ob der Wohnkostenanteil von Fr. 150.-- bzw. 60.33 % hiervon, also Fr. 90.50 vor <ref-law> Stand halten. In Berücksichtigung der nicht anzurechnenden Krankenkassenprämie von Fr. 55.-- kann demnach von einer Bedarfsdeckung von Fr. 145.-- für die Wohnkosten ausgegangen werden. Der vom Obergericht für den Beschwerdeführer ermittelte Notbedarf ist somit selbst dann nicht unhaltbar, wenn ihm bei dessen Berechnung ein Fehler unterlaufen sein sollte, indem es in der Begründung die Krankenkassenkosten zu hoch veranschlagt, aber dafür zweimal reduziert haben sollte.
3.5.5
3.5.5.1 Mit Bezug auf die Kinderzulagen macht der Beschwerdeführer ferner geltend, der Beschwerdegegner habe eine nicht rechtskräftige Verfügung der Arbeitslosenkasse vorgelegt, auf Grund welcher er keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe. Es gehe jedoch nicht an, dass eine obere kantonale Instanz sich ausser Stande erkläre, über die Frage zu befinden, ob dem Beschwerdegegner nun ein Anspruch auf Kinderzulagen zukomme oder nicht, zumal die Entscheidgrundlagen und entsprechende Beweise aktenkundig seien. Indem sie entgegen <ref-law> nicht auf die effektive Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen abgestellt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
3.5.5.2 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, in der Verfügung der zuständigen Arbeitslosenkasse vom 20. Februar 2008 sei gestützt auf <ref-law> i.V.m. Art. 34 und Art. 129a AVIV festgestellt worden, der Beschwerdegegner habe für den in Polen lebenden Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Kinderzulagen. Dem vom Beschwerdeführer eingereichten "Merkblatt: Kinderzulagen" der SVA Zürich vom Dezember 2007 könne nichts Gegenteiliges entnommen werden, scheine doch darin auf den Fall der Arbeitslosigkeit des bezugsberechtigten Elternteils nicht Bezug genommen zu werden. Die Regelung von <ref-law> sei dispositiver Natur, was bedeute, dass von ihr durch richterliche Anordnung abgewichen werden könne. Die Argumentation des Beschwerdeführers übersehe, dass <ref-law> weder die Höhe des Bedarfs des Kindes noch die Bemessungsmethode regle. Vielmehr lege sie lediglich fest, dass Sozialleistungen zu Gunsten des Kindes zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen seien. Dessen ungeachtet könne der unterhaltspflichtige Elternteil nicht dazu verpflichtet werden, mehr als den tatsächlichen Bedarf des Kindes zu decken (STEPHAN WULLSCHLEGER, a.a.O, N. 72 zu <ref-law>, S. 949). Daher seien allfällige bezogene Kinderzulagen bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge bzw. dem damit zu deckenden Bedarf des Kindes nach ständiger Praxis des Obergerichts vorweg vom Letzteren abzuziehen und als Folge davon zusätzlich zum festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu entrichten (AGVE 1986, S. 22). Bei der vorliegenden Ausgangslage und vor dem Hintergrund der Unklarheiten betreffend die Berechtigung des Beschwerdegegners zum Bezug von Kinderzulagen auf Grund des Auslandbezugs rechtfertige sich ausnahmsweise das vom Bezirksgericht gewählte Vorgehen, wonach die Kinderunterhaltsbeiträge inklusive allfällig vom Beschwerdegegner bezogener Kinderzulagen zugesprochen werden.
3.5.5.3 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Erwägung nicht auseinander, sondern erwähnt, dass gemäss § 8 des Kinderzulagengesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1958 die Zulagen bis zum vollendeten 12. Altersjahr Fr. 170.-- und anschliessend Fr. 195.-- bis zum vollendeten 16. Altersjahr betrügen, und dass gemäss dem am 1. Januar 2009 in Kraft tretenden Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG) Leistungen von mindestens Fr. 200.-- pro Monat ausgerichtet würden. Diese Vorbringen sind unbehelflich, weil sie sich nicht auf die tragende Begründung des Obergerichts beziehen.
3.5.6 In diesem Kontext bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe in ihrer Erwägung 3.3.1. ausser Acht gelassen, dass das Kreisschreiben am zitierten Ort als Grundlage der ermittelten Zahlen den Indexstand per 1. August 2005 festhalte, die Bedarfszahlen also hinsichtlich der Teuerung zu bereinigen seien. Diese Rüge bezieht sich jedoch auf das Kreisschreiben der Kammer für Vormundschaftswesen des Obergerichts des Kantons Aargau vom 10. Juni 1993 und nicht auf die von der Vorinstanz angewendeten SchKG-Richtlinien, auf welche sich das Obergericht ohne Verletzung von <ref-law> hat abstützen dürfen (E. 3.4.1 hiervor).
Das Obergericht hat dazu festgehalten, eine Berücksichtigung der seit Erlass der SchKG-Richtlinien aufgelaufenen Teuerung und als Folge davon eine teuerungsbereinigte Erhöhung der zu Grunde gelegten Ansätze habe schliesslich nicht zu erfolgen, nachdem die SchKG-Richtlinien eine Änderung der Ansätze explizit erst für den Fall des Überschreitens des Indexstandes von 110 Punkten vorsähen und der Landesindex der Konsumentenpreise (auf der Basis Mai 2000 = 100 Punkte) per Ende Mai 2008 bei 109.9 Punkten liege. Der Einwand des Beschwerdeführers geht demnach fehl.
3.6 Ferner trägt der Beschwerdeführer vor, eine korrekte Anwendung von <ref-law> gebiete, dem effektiven Unterhaltsbedarf des unterhaltsberechtigten Kindes die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils gegenüber zu stellen und nötigenfalls die Unterhaltspflicht beim Existenzminimum des Pflichtigen zu begrenzen. Die Differenz zwischen Einkommen zuzüglich Kinderzulagen und Existenzminimum des Pflichtigen ergebe für jede Phase der Berechnung einen Überschuss zu Gunsten des Beschwerdegegners. Damit stehe nichts entgegen, dem Beschwerdeführer einen angemessenen Unterhalt gemäss Anträgen zu Lasten des Beschwerdegegners zuzusprechen. Zudem habe der Beschwerdegegner anlässlich seiner Befragung vom 18. Oktober 2007 ausgesagt, er habe pro Monat durchschnittlich US Dollar 200.-- an seine Mutter und an seine Schwestern im Irak überwiesen.
Das Obergericht hat sich damit nicht befasst, und der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe dieses Argument prozesskonform und rechtzeitig im kantonalen Verfahren vorgetragen. Da auch keine Verletzung von <ref-law> gerügt wird, gilt der Einwand als neu und ist nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen hat das Bezirksgericht Bremgarten zu Recht erwähnt, eine "Quersubvention der Lebenshaltungskosten" der Mutter des Beschwerdeführers sei gesetzwidrig, denn hierfür habe sie selber aufzukommen (S. 12 Ziff. 2.7.6 Abs. 2 am Ende). Eine Verletzung von <ref-law> hätte nur dann vorliegen können, wenn der Beschwerdeführer höhere Lebenskosten für sich nachgewiesen hätte.
3.7 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt, weil sie nicht vier Altersabstufungen vorgenommen habe, wie dies übrigens auch gemäss den Empfehlungen der Kammer für Vormundschaftswesen vorgesehen sei. Es ist richtig, dass darin (B. Ziff. 1.1 S. 7) gestaffelte Unterhaltsbeiträge für vier Perioden vorgesehen sind, nämlich 1. - 6., 7. - 12., 13. - 16. und 17. - 18. Altersjahr. Von vornherein unbehelflich ist die Berufung auf Peter Breitschmid, denn dieser Autor nimmt selbst nur drei Staffellungen vor (a.a.O., N.6 zu <ref-law> S. 1522: 1. - 6., 7. - 12. und 13. - 18. Altersjahr). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass beim Beschwerdegegner knappe Einkommensverhältnisse vorliegen und damit die SchKG-Richtlinien Anwendung finden (E. 3.4.1 hiervor) und somit auch die darin vorgesehene dreistufige Unterhaltsfestsetzung zu beachten ist. Eine Bundesrechtverletzung liegt demnach nicht vor.
3.8 Nach dem Ausgeführten hat das Obergericht weder Bundesrecht verletzt, noch eine Ermessensüberschreitung begangen, indem es die vom Bezirksgericht festgelegten Unterhaltsbeiträge - wenn auch auf anderer Berechnungsgrundlage - als angemessen befunden hat.
4. Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Beschwerdeführer wird grundsätzlich kostenpflichtig (<ref-law>). Nach dem Ausgeführten konnte die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg haben, da der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist und dies im bundesgerichtlichen Verfahren nicht nachgeholt werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege muss deshalb abgewiesen werden. Da die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers offensichtlich ist, werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Eine Parteientschädigung an den Beschwerdegegner entfällt, da er nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden ist (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Schett | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', '932686de-310f-41ca-831d-b5c295ce0a18', 'da54a26e-d0a6-477b-a3ed-5f87e8d1756a', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1957 geborene R._ meldete sich am 10. November 1999 (Posteingang) unter Hinweis auf anhaltende Schulterbeschwerden beidseits seit einem am 1. Juli 1996 erlittenen Arbeitsunfall bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) auf Rückfallmeldung des Arbeitgebers vom 15. Oktober 1998 hin für das allein als unfallbedingt eingestufte Schulterleiden rechts mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 4. Mai 2000 rückwirkend ab 1. März 2000 eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 30 %) sowie eine Integritätsentschädigung von 5 % zugesprochen hatte, bejahte die IV-Stelle Bern nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens ihrerseits einen Anspruch des - seit der zwischenzeitlich erfolgten Kündigung der bisherigen Arbeitsstelle als Hilfszimmermann in der Firma X._ AG per 30. November 2000 stellenlosen - Versicherten auf eine ganze Invalidenrente ab 1. November 1998 und eine halbe Rente ab 1. Dezember 1998 (Verfügung vom 3. Oktober 2002; Invaliditätsgrad 100 % bzw. 65 %).
A. Der 1957 geborene R._ meldete sich am 10. November 1999 (Posteingang) unter Hinweis auf anhaltende Schulterbeschwerden beidseits seit einem am 1. Juli 1996 erlittenen Arbeitsunfall bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nachdem ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) auf Rückfallmeldung des Arbeitgebers vom 15. Oktober 1998 hin für das allein als unfallbedingt eingestufte Schulterleiden rechts mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 4. Mai 2000 rückwirkend ab 1. März 2000 eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 30 %) sowie eine Integritätsentschädigung von 5 % zugesprochen hatte, bejahte die IV-Stelle Bern nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens ihrerseits einen Anspruch des - seit der zwischenzeitlich erfolgten Kündigung der bisherigen Arbeitsstelle als Hilfszimmermann in der Firma X._ AG per 30. November 2000 stellenlosen - Versicherten auf eine ganze Invalidenrente ab 1. November 1998 und eine halbe Rente ab 1. Dezember 1998 (Verfügung vom 3. Oktober 2002; Invaliditätsgrad 100 % bzw. 65 %).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des R._ mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 3. Oktober 2002 und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Dezember 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von nurmehr 57,2 % mit Entscheid vom 8. März 2004 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des R._ mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 3. Oktober 2002 und Zusprechung einer ganzen Invalidenrente ab 1. Dezember 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gestützt auf einen ermittelten Invaliditätsgrad von nurmehr 57,2 % mit Entscheid vom 8. März 2004 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ sein vorinstanzliches Rechtsbegehren erneuern; eventualiter sei die Sache zur Androhung einer reformatio in peius an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im kantonalen Entscheid werden die vor In-Kraft-Treten des am 6. Oktober 2000 erlassenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 gültig gewesenen, nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) hier anwendbaren Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente (<ref-law> Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.1 bis 3.3 mit Hinweisen) sowie über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1. Im kantonalen Entscheid werden die vor In-Kraft-Treten des am 6. Oktober 2000 erlassenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) am 1. Januar 2003 gültig gewesenen, nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts (vgl. <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) hier anwendbaren Bestimmungen über die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente (<ref-law> Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 [in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung] und 1bis IVG [in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2003]; vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 3.1 bis 3.3 mit Hinweisen) sowie über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 3.4, 128 V 30 Erw. 1, je mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 1998, namentlich die vorinstanzlich ermittelte Höhe der der Invaliditätsbemessung zu Grund gelegten Vergleichseinkommen. Während das kantonale Gericht den von der Beschwerdegegnerin im Rahmen des Einkommensvergleichs ermittelten Invaliditätsgrad von 65 % (ab Dezember 1998) auf 57,2 % herabgesetzt hat, liegt er nach Auffassung des Beschwerdeführers im hier massgebenden Zeitraum bis zum Erlass der Rentenverfügung vom 3. Oktober 2002 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen) bei 67,55 %, mithin über der für den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente massgebenden Schwelle von 66 2/3 % (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung).
2.1 Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ist das hypothetische Einkommen ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) - ebenso wie das trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise erzielbare Einkommen (Invalideneinkommen) - grundsätzlich aufgrund der Einkommensverhältnisse zum Zeitpunkt des Beginns des Rentenanspruchs (hier: 1998) zu ermitteln, wobei allfällige rentenwirksame Änderungen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (<ref-ruling> f. Erw. 4.1 und 4.2).
2.1.1 Gemäss den vorinstanzlich als massgebend erachteten Angaben der Arbeitgeberfirma in der Rückfallmeldung zuhanden des Unfallversicherers vom 15. Oktober 1998 betrug der damalige Lohn des Beschwerdeführers Fr. 22.40 pro Stunde zuzüglich 8,3 % Ferienentschädigung und 8,3 % Gratifikation/13. Monatslohn; die Arbeitszeit lag nach Auskunft des Arbeitgebers gegenüber der SUVA vom 3. März 2000 im Jahre 1998 bei 42,5 Wochenstunden. Gestützt darauf ermittelte das kantonale Gericht für das Jahr 1998 ein Valideneinkommen von Fr. 53'281.50 (42,5 Std. x 48 Wochen x Fr. 22.40 zuzüglich 16,6 %), welcher Betrag - aufgrund der im Jahre 1998 höheren (Soll-)Arbeitszeit - leicht über dem von der SUVA für das Jahr 2000 ermittelten Valideneinkommen von Fr. 51'866.- gemäss Verfügung vom 4. Mai 2000 liegt.
2.1.2 Entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers besteht hinsichtlich des Valideneinkommens kein zusätzlicher Abklärungsbedarf. Insbesondere ist der Einwand unbegründet, die verfügbaren Lohnangaben des letzten Arbeitgebers würden den im Jahre 1998 - mithin zwei Jahre nach dem Unfall vom 1. Juli 1996 - bei nurmehr reduzierter Leistungsfähigkeit hypothetisch erzielbaren Verdienst betreffen und seien somit keine taugliche Grundlage für die Bemessung des Einkommens bei voller Gesundheit. Im Unfallzeitpunkt gab die Firma X._ AG einen Stundenlohn von Fr. 22.40 (zuzüglich je 8,3 % Ferien-/Feiertagsentschädigung und Gratifikation/13. Monatslohn) an, was dem vor dem Unfall - seit Oktober 1995 - tatsächlich bezahlten Ansatz entspricht (Lohnbuchauszug vom 1. Juli 1995 bis 30. Juni 1996); dieser Stundenlohn wurde in sämtlichen späteren Angaben des Arbeitgebers vom 15. Oktober 1998 (Rückfallmeldung zuhanden der SUVA), 16. Dezember 1998 (Erhebung der SUVA im Betrieb), 19. November 1999 (Krankmeldung Artisana), 7. Dezember 1999 (IV-Fragebogen Arbeitgeber) und 3. März 2000 (Erhebung der SUVA im Betrieb) bestätigt. Gemäss Angaben des Arbeitgebers vom 3. März 2000 hätte der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt auch ohne Unfallfolgen mit einem entsprechenden Stundenlohn von Fr. 22.40 zu rechnen gehabt, zumal dieser über dem für (Hilfs-)Zimmereiarbeiter vorgesehenen Basislohn gemäss dem für den Betrieb verbindlichen Landesmantelvertrag liege, was zutrifft (vgl. Bundesratsbeschluss [BRB] vom 10. November 1998 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrages [LMV] für das Bauhauptgewerbe vom 13. Februar 1998 [in Kraft vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000], Anhang 14: Zusatzvereinbarung "Zimmereigewerbe" [ZV] vom 19. Dezember 1997/13. Februar 1998, Art. 6; BRB über die Allgemeinverbindlicherklärung des LMV für das Bauhauptgewerbe, Änderung vom 13. November 2000 [in Kraft vom 1. Dezember 2000 bis 31. März 2002] betreffend ZV vom 28. März 2000 zum Anhang 14 des LMV 1998-2000 [ZV Zimmereigewerbe], Art. 2 Abs. 3; BRB über die Allgemeinverbindlicherklärung des LMV für das Bauhauptgewerbe, Änderung vom 8. Juni 2001 [in Kraft vom 1. Juli 2001 - 31. März 2002] betreffend ZV vom 27. März 2001 zum Anhang 14 des LMV 1998-2000 [ZV Zimmereigewerbe], Art. 4 lit. b). Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz enthalten auch die übrigen Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass der Stundenlohn von Fr. 22.40 nicht dem Lohnniveau eines gesunden (Hilfs-)Zimmereiarbeiters in der Firma X._ AG entspricht. Zwar wies der Arbeitgeber wiederholt auf eine zeitweise reduzierte Leistungsfähigkeit des Versicherten hin, weshalb die Firma das Arbeitsverhältnis denn auch bereits vor dessen definitiver Auflösung auf Ende November 2000 zweimal (per Ende Juni 1997 und per Ende April 1998) zu beenden trachtete. Aus deren Angaben - namentlich der (in der Sache selbst allerdings später relativierten) Feststellung vom 16. Dezember 1998, der Arbeitnehmer sei seit dem 1. Dezember 1998 seinen Lohn von 42,5 Stunden/Woche à Fr. 22.40 plus 8,3 % Ferien-/Feiertagsentschädigung und 8,3 % Gratifikation "wieder wert" - geht jedoch hervor, dass sich die Leistungseinbussen bis zur Kündigung der Arbeitsstelle auf Ende November 2000 nicht in einer gesundheitsbedingten Lohnsenkung niederschlugen. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Vorinstanz für das Jahr 1998 von einer Arbeitszeit von 42,5 Wochenstunden ausging. Der Umstand, dass diese geringer ist als jene vor dem Unfallzeitpunkt (45 Wochenstunden [zumindest Sommer]), hat gesundheitsfremde Gründe, wurde doch die betriebliche Arbeitszeit im genannten Jahr für sämtliche Arbeitnehmer der Firma gesenkt und ab 1999 gar auf 41 Wochenstunden (2138 Jahresstunden gemäss Art. 5 Abs. 4 der ZV vom 19. Dezember 1997/13. Februar 1998, a.a.O.) herabgesetzt (Angaben des Arbeitgebers zuhanden der SUVA vom 3. März 2000 und vom 6. September 2002). Anlass zur geringfügigen Korrektur der vorinstanzlichen Berechnung des Valideneinkommens für das Jahr 1998 gibt einzig die Jahresarbeitszeit: Betrug die Sollarbeitszeit damals wöchentlich 42,5 Stunden, ergibt dies ein Jahrestotal von 2216 Stunden (42,5 x 52,14); abzüglich der dem Versicherten zugestandenen Ferien von 4 Wochen (= 170 Stunden), beläuft sich die im Gesundheitsfall effektiv geleistete Arbeitszeit im Jahr 1998 auf 2046 Stunden, woraus unter Berücksichtigung der Gratifikation (8,3 %) und der Ferienentschädigung (8,3 % = 4/[52,14-4] x 100) ein Jahreslohn von Fr. 53'754.- resultiert (Vorinstanz: Fr. 53'281.50).
Da die massgebenden Eckwerte für die Bestimmung des Valideneinkommens nach dem Gesagten hinreichend ausgewiesen und von zusätzlichen Weiterungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, durfte die Vorinstanz - im Sinne antizipierter Beweiswürdigung und ohne Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4 [= Urteil S. vom 8. Februar 2000, I 362/99]; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. I/1d, S. vom 8. Februar 2000, I 362/99]; <ref-ruling> Erw. 4b, 122 V 162 Erw. I/1d, mit Hinweisen) - darauf verzichten, dem sachbezüglichen Beweisantrag des Beschwerdeführers stattzugeben.
2.1.3 Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend macht, als Valideneinkommen sei der von der SUVA errechnete versicherte Jahresverdienst von Fr. 61'396.- (gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 4. Mai 2000) anzurechnen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls unbegründet. Der nach UVG versicherte Verdienst und das Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (hypothetisches Einkommen ohne Invalidität; <ref-law> und <ref-law> nach der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung), bemessen sich nicht nach den gleichen Kriterien und sind daher nicht notwendigerweise deckungsgleich (unveröffentlichtes Urteil E. vom 7. Februar 1996 [U 8/95] Erw. 3a und b; vgl. Urteile K. vom 28. Juli 2004 [U 12/04] Erw. 4.2.1, I. vom 18. April 2002 [I 738/01] Erw. 5a). So sind bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nach UVG - anders als bei der Bemessung des Valideneinkommens (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) - namentlich auch die im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährten Kinderzulagen zu berücksichtigen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Konkret ergibt sich der von der SUVA ermittelte versicherte Verdienst von Fr. 61'396.- aus dem in den letzten zwölf Monaten vor dem Arbeitsunfall am 1. Juli 1996 erhaltenen Bruttolohn von Fr. 45'593.10 zuzüglich 8,3 % Ferien-/Feiertagsentschädigung und 8,3 % Gratifikation (= total Fr. 53'475.60) sowie Fr. 7920.- ausbezahlter Kinderzulagen (= total Fr. 61'396.-). Exklusiv Kinderzulagen entspricht der versicherte Verdienst (1996) somit praktisch dem vorinstanzlich für das Jahr 1998 ermittelten Valideneinkommen von Fr. 53'281.50 bzw. dem in Erw. 2.1.2 hievor in fine als massgebend erachteten Betrag von Fr. 53'754.-. Dass das Valideneinkommen zwei Jahre nach dem Unfall nicht höher liegt als der vor dem Unfall tatsächlich erzielte Verdienst, ist im Wesentlichen darin begründet, dass sich der über dem Basislohn für Zimmerei(hilfs-)arbeiter gemäss Landesmantelvertrag liegende Stundenlohn von Fr. 22.40 nach Angaben des Arbeitgebers bis 1998 nicht verändert hätte und die betriebsübliche Wochenarbeitszeit im Jahre 1998 lediglich noch 42,5 Stunden (1996: 45 Stunden [Sommer]) betrug.
2.1.4 Schliesslich spricht hinsichtlich der hypothetischen Lohnentwicklung von 1999 bis 2002 (Verfügungsjahr) nach Lage der Akten nichts dafür, dass beim Beschwerdeführer bei unterstellter Jahresarbeitszeit von 2138 Stunden (vgl. Angaben der Firma gegenüber der SUVA vom 3. März 2000; abweichend: Angaben der Firma gegenüber der SUVA vom 6. September 2002 [Senkung der Jahresarbeitszeit auf 2112 Std. ab 1999 gemäss LMV]) eine Einkommenssteigerung eingesetzt hätte, welche über der allgemeinen, im Vergleich zu jener im Holzbearbeitungs- und -verarbeitungsgewerbe gar etwas höheren Lohnentwicklung im Baugewerbe liegt. Dementsprechend ist von folgenden Valideneinkommen auszugehen: Fr. 53'485.20 (1999; Vorjahreswert von Fr. 53'754.- [Erw. 2.1.2 hievor] minus 0,5 % [Bundesamt für Statistik [[Hrsg.]], Lohnentwicklung 2002, T1.1.93: Nominallohnindex Männer, 1997-2002, Abschnitt F [[Baugewerbe]], S. 32]); Fr. 54'501.50 (2000; plus 1,9 %); Fr. 56'027.50 (2001; plus 2,8 %); Fr. 56'923.90 (2002; plus 1,6 %), was im Übrigen praktisch den statistischen Durchschnittslöhnen der in Holzverarbeitung tätigen, männlichen Hilfskräfte gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (vgl. LSE 1998, 2000, 2002: je TA1/Kat. 20 [["Be- und Verarbeitung von Holz"]]/Männer/Anforderungsniveau 4]; betreffend betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit vgl. Tabelle B 9.2, Abschnitt F, in: Die Volkswirtschaft 2005/ Heft 12; betr. Lohnentwicklung 1998-1999 und 2000-2001 vgl. Bundesamt für Statistik [[Hrsg.]], Lohnentwicklung 2002, T1.1.93: Nominallohnindex Männer, 1997-2002, Abschnitt F [[Baugewerbe]], S. 32]) entspricht (1999: Fr. 52'274.-; 2000: Fr. 54'218.-; 2001: Fr. 55'736.-; 2002: Fr. 56'351.-).
2.1.4 Schliesslich spricht hinsichtlich der hypothetischen Lohnentwicklung von 1999 bis 2002 (Verfügungsjahr) nach Lage der Akten nichts dafür, dass beim Beschwerdeführer bei unterstellter Jahresarbeitszeit von 2138 Stunden (vgl. Angaben der Firma gegenüber der SUVA vom 3. März 2000; abweichend: Angaben der Firma gegenüber der SUVA vom 6. September 2002 [Senkung der Jahresarbeitszeit auf 2112 Std. ab 1999 gemäss LMV]) eine Einkommenssteigerung eingesetzt hätte, welche über der allgemeinen, im Vergleich zu jener im Holzbearbeitungs- und -verarbeitungsgewerbe gar etwas höheren Lohnentwicklung im Baugewerbe liegt. Dementsprechend ist von folgenden Valideneinkommen auszugehen: Fr. 53'485.20 (1999; Vorjahreswert von Fr. 53'754.- [Erw. 2.1.2 hievor] minus 0,5 % [Bundesamt für Statistik [[Hrsg.]], Lohnentwicklung 2002, T1.1.93: Nominallohnindex Männer, 1997-2002, Abschnitt F [[Baugewerbe]], S. 32]); Fr. 54'501.50 (2000; plus 1,9 %); Fr. 56'027.50 (2001; plus 2,8 %); Fr. 56'923.90 (2002; plus 1,6 %), was im Übrigen praktisch den statistischen Durchschnittslöhnen der in Holzverarbeitung tätigen, männlichen Hilfskräfte gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (vgl. LSE 1998, 2000, 2002: je TA1/Kat. 20 [["Be- und Verarbeitung von Holz"]]/Männer/Anforderungsniveau 4]; betreffend betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit vgl. Tabelle B 9.2, Abschnitt F, in: Die Volkswirtschaft 2005/ Heft 12; betr. Lohnentwicklung 1998-1999 und 2000-2001 vgl. Bundesamt für Statistik [[Hrsg.]], Lohnentwicklung 2002, T1.1.93: Nominallohnindex Männer, 1997-2002, Abschnitt F [[Baugewerbe]], S. 32]) entspricht (1999: Fr. 52'274.-; 2000: Fr. 54'218.-; 2001: Fr. 55'736.-; 2002: Fr. 56'351.-).
2.2 2.2.1 Die für die Ermittlung des Invalideneinkommens massgebende Arbeitsfähigkeit beträgt unter Berücksichtigung sämtlicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen (Schulterschmerzen, cervicothorakles Schmerzsyndrom, Bronchiektasen, Beinverkürzung rechts) unbestrittenermassen 50 % für leidensangepasste, leichte Tätigkeiten (insbesondere ohne Arbeiten über Schulterhöhe und ohne Heben und Tragen von Lasten über 5 bis 10 kg). Davon ausgehend halbierte die Beschwerdegegnerin das von der SUVA gestützt auf SUVA-interne Lohnangaben aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) bei einer rein unfallbedingt 100%igen Arbeitsfähigkeit in leichten Tätigkeiten ermittelte Invalideneinkommen von Fr. 36'000.- auf Fr. 18'000.-, wogegen das kantonale Gericht gestützt auf die LSE-Tabellenlöhne (vgl. Erw. 2.1.4 hievor) sowie unter Gewährung eines 15%igen, leidensbedingten Abzugs vom statistischen Durchschnittslohn (vgl. <ref-ruling>81 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4 [Urteil D. vom 27. November 2001, I 82/01]) ein etwas höheres Invalideneinkommen von Fr. 22'800.- errechnete. Der Beschwerdeführer räumt zwar ein, dass Unfallversicherung und Invalidenversicherung im hier zu beurteilenden Fall keine identischen Gesundheitsschäden zu beurteilen haben und sich daher im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren eine selbstständige Ermittlung des Invalideneinkommens grundsätzlich rechtfertigt; er beanstandet jedoch, dass das Invalideneinkommen von Fr. 22'800.- "wesentlich höher" sei als das von der SUVA ermittelte und auch von der Beschwerdegegnerin anerkannte; der als Ausgangswert beigezogene LSE-Tabellenlohn ergebe bei einem Vollpensum (und ohne leidensbedingten Abzug) einen Jahreslohn, welcher gar über dem Valideneinkommen liege. Im Übrigen müsse der leidensbedingte Abzug auf den praxisgemäss zulässigen Höchstwert von 25 % veranschlagt werden.
2.2.2 Nach der hier massgebenden Rechtslage vor In-Kraft-Treten des ATSG besteht wohl eine grundsätzliche Bindung der - wie hier - ordnungsgemäss in das unfallversicherungsrechtliche Verfahren einbezogenen Invalidenversicherung an die vorgängige, rechtskräftige Invaliditätsbemessung des Unfallversicherers. Diese Bindungswirkung ist indessen nicht absoluter, sondern bloss relativer Natur: Die für den Unfallversicherungsbereich abgeschlossene Invaliditätsbemessung ist zwar von der Invalidenversicherung als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung in ihre - selbstständig vorzunehmende - Ermittlung des Invaliditätsgrades miteinzubeziehen; sie darf indessen davon abweichen, sofern hierfür triftige Gründe vorliegen und dies sachlich begründet ist (<ref-ruling> f. Erw. 2d; vgl. unveröffentlichte Erw. 2.1.2 des in <ref-ruling> auszugsweise publizierten Urteils V. vom 22. April 2005 [I 439/03]). Solche Gründe liegen hier vor. Denn gemäss rechtskräftiger Verfügung der SUVA vom 4. Mai 2000 beträgt das Invalideneinkommen im Vollpensum "mindestens Fr. 36'000.-", woraus zu schliessen ist, dass es sich hierbei um einen Minimalwert handelt und eine exakte Ermittlung nicht stattfand. Nach Lage der Akten beruht das angegebene Einkommen ohne Gesundheitsschaden auf einem aus fünf DAP-Blättern (Erhebungen vom 8. Februar 1997 bzw. 29. April 1997) ermittelten Durchschnittswert, welcher allerdings insgesamt nicht bei Fr. 36'000.-, sondern bei Fr. 38'376.- liegt. Hinsichtlich der Tauglichkeit der betreffenden Grundlagen ist festzuhalten, dass ein bundesrechtskonformes Abstellen auf DAP-Löhne rechtsprechungsgemäss voraussetzt, dass, zusätzlich zur - hier erfüllten - Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben gemacht werden über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe (ausführlich <ref-ruling>75 ff. Erw. 4.2.1 und 4.2.2 und zusammenfassend Erw. 3.1 des Urteils R. vom 1. Oktober 2003 [I 479/00]). An entsprechenden Informationen aber fehlt es in den SUVA-Akten, womit die Überprüfbarkeit hinsichtlich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der vorgelegten DAP-Profile nur - wenn überhaupt - sehr beschränkt möglich ist. Unter diesen Umständen sowie angesichts des bloss schätzungsweise angegebenen Invalideneinkommens ("mindestens" Fr. 36'000.-) ist es zulässig, dass die Vorinstanz das Invalideneinkommen gestützt auf die das gesamte Spektrum möglicher Hilfstätigkeiten (im gesamten privaten Sektor; vgl. RKUV Nr. U 439 S. 347 ff. [= Urteil K. vom 7. August 2001, U 240/99]) einschliessenden LSE-Tabellenlöhne vorgenommen hat. Dabei besteht kein Anlass, den vorinstanzlich gewährten leidensbedingten Abzug von 15 % aufgrund des Ausländerstatus' zusätzlich zu erhöhen, zumal dieser namentlich bei Personen mit Niederlassungsbewilligung C in dem in Betracht fallenden Arbeitssegment nicht lohnmindernd wirkt (vgl. LSE 2000, TA12, S. 47 [Anforderungsniveau 4/Männer]; Urteil P. vom 27. Februar 2003 [I 107/02] Erw. 5.2.2 mit Hinweisen). Fraglich bleibt einzig, ob der Abzug wegen 50%iger Teilzeitarbeit um 5 % zu erhöhen wäre, was indessen offen bleiben kann, da die Anerkennung eines 20%igen Abzugs ohnehin ohne Einfluss auf das Ergebnis bleibt. Bei entsprechendem Abzug ergäben sich nämlich unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung folgende Invalideneinkommen für die Jahre 1998 (Rentenbeginn) bis 2002 (Verfügungsjahr): Fr. 21'459.50 (Fr. 4268 [= LSE 1998; TA1/TOTAL/Männer/Anforderungsniveau 4] x 41,9/40 [= betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit; vgl. Tabelle B 9.2, Total, in: Die Volkswirtschaft 2005/Heft 12] x 12 x 0,5 x 0,8) bzw. Fr. 21'481.- (1999: Vorjahreswert plus 0,1 % [vgl. Bundesamt für Statistik [[Hrsg.]], Lonnentwicklung 2002, T1.1.93: Nominallohnindex Männer, 1997-2002, Total, S. 32]), Fr. 21'738.80 (2000; Vorjahreswert plus 1,2 %); Fr. 22'282.20 (2001; Vorjahreswert plus 2,5 %) und Fr. 22'638.80 (2002; Vorjahreswert plus 1,6 %). Aus dem Vergleich mit den zeitlich entsprechenden Valideneinkommen (vgl. Erw. 2.1.2 und 2.1.4 hievor) resultiert mithin für die Jahre 1998 bis 2002 höchstens ein Invaliditätsgrad von - rund (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.2 und 3.3; vgl. auch nicht publizierte Erw. 5.2 des Urteils <ref-ruling> [I 634/03]) - 60 %.
2.3 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer im hier zu prüfenden Zeitraum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid rechtens ist.
2.3 Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer im hier zu prüfenden Zeitraum Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, womit der vorinstanzliche Entscheid rechtens ist.
3. Hinsichtlich des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Eventualbegehrens bleibt zum einen festzuhalten, dass die vorinstanzliche Korrektur des Invaliditätsgrades von 65 % (Beschwerdegegnerin) auf 57,2 % bei gleichbleibendem Rentenanspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine reformatio in peius im Rechtssinne darstellt, zumal die in anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht zu prüfende Rechtsstellung der beschwerdeführenden Person durch die Änderung nicht zu deren Nachteil geändert wird (vgl. Urteile R. vom 12. September 2005 [I 153/05] Erw. 1.2 und N. vom 14. Juni 2004 [I 31/03] Erw. 2.2; siehe auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, zu Art. 61, Rz 81). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers begründen namentlich auch mögliche Folgen einer Herabsetzung des Invaliditätsgrades von 65 % auf 57 % im Hinblick auf die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene 4. IV-Revision vom 21. März 2003 (AS 2003, 3837 ff.; BBl 2001 3205 ff.) mit der damit einhergegangenen Änderung der Rentenabstufung (Art. 28 Abs. 1 in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) keine reformatio in peius, weil die behaupteten Auswirkungen ein anderes, verfügungsweise noch gar nicht festgelegtes Rechtsverhältnis betreffen (vgl. im Übrigen auch die Urteile N. vom 27. Oktober 2005 [I 586/04] und B. vom 11. Oktober 2005 [I 313/04]; ferner Urteil B. vom 18. August 2005 [I 529/04] Erw. 2). Die Vorinstanz war mithin nicht zur Androhung einer reformatio in peius (unter Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs) verpflichtet, sodass entgegen dem Eventualantrag kein Anlass für eine formell-rechtlich begründete Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht.
3. Hinsichtlich des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Eventualbegehrens bleibt zum einen festzuhalten, dass die vorinstanzliche Korrektur des Invaliditätsgrades von 65 % (Beschwerdegegnerin) auf 57,2 % bei gleichbleibendem Rentenanspruch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine reformatio in peius im Rechtssinne darstellt, zumal die in anfechtungs- und streitgegenständlicher Hinsicht zu prüfende Rechtsstellung der beschwerdeführenden Person durch die Änderung nicht zu deren Nachteil geändert wird (vgl. Urteile R. vom 12. September 2005 [I 153/05] Erw. 1.2 und N. vom 14. Juni 2004 [I 31/03] Erw. 2.2; siehe auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2003, zu Art. 61, Rz 81). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers begründen namentlich auch mögliche Folgen einer Herabsetzung des Invaliditätsgrades von 65 % auf 57 % im Hinblick auf die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene 4. IV-Revision vom 21. März 2003 (AS 2003, 3837 ff.; BBl 2001 3205 ff.) mit der damit einhergegangenen Änderung der Rentenabstufung (Art. 28 Abs. 1 in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) keine reformatio in peius, weil die behaupteten Auswirkungen ein anderes, verfügungsweise noch gar nicht festgelegtes Rechtsverhältnis betreffen (vgl. im Übrigen auch die Urteile N. vom 27. Oktober 2005 [I 586/04] und B. vom 11. Oktober 2005 [I 313/04]; ferner Urteil B. vom 18. August 2005 [I 529/04] Erw. 2). Die Vorinstanz war mithin nicht zur Androhung einer reformatio in peius (unter Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderückzugs) verpflichtet, sodass entgegen dem Eventualantrag kein Anlass für eine formell-rechtlich begründete Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['75d8046b-1c05-4df5-925c-ce4365eeb0c9', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f73eba72-146c-4ec6-8dca-8e8a22306aa1 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1944 geborene N._, gelernter Elektromonteur mit Meisterprüfung im Elektro-Installationsgewerbe (eidg. dipl. Elektroinstallateur), leidet an Rückenbeschwerden bei chronisch lumboradikulärem Schmerzsyndrom mit Bewegungseinschränkungen vor allem im linken Bein. Seit 1970 arbeitete er in der Elektrotechnischen Unternehmung X._ AG, zuletzt - seit 1977 - als Geschäftsführer der Zweigniederlassung Y._. Ab Februar 1999 reduzierte er sein Pensum gesundheitsbedingt um rund die Hälfte und nach einer Hospitalisation im Spital Z._ im Januar 2000 hat er keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen.
Im Februar 2000 meldete sich N._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Auf Grund der Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art gelangte die IV-Stelle Basel-Stadt zum Schluss, dass dem Leistungsansprecher ein Einsatz in der angestammten Tätigkeit bei einem auf 50 % reduzierten Pensum noch möglich und zumutbar wäre. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach sie N._, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 50 %, mit Verfügung vom 15. August 2002 rückwirkend ab 1. März 2000 eine halbe Invalidenrente zu.
Im Februar 2000 meldete sich N._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Auf Grund der Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art gelangte die IV-Stelle Basel-Stadt zum Schluss, dass dem Leistungsansprecher ein Einsatz in der angestammten Tätigkeit bei einem auf 50 % reduzierten Pensum noch möglich und zumutbar wäre. Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach sie N._, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 50 %, mit Verfügung vom 15. August 2002 rückwirkend ab 1. März 2000 eine halbe Invalidenrente zu.
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. Juni 2003 zur Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab März 2000, dies bei einem Invaliditätsgrad von 69,28 %.
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. Juni 2003 zur Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab März 2000, dies bei einem Invaliditätsgrad von 69,28 %.
C. Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des kantonalen Entscheids und Bestätigung ihrer Verfügung vom 15. August 2002.
N._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung trägt auf deren Gutheissung an. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Wie das kantonale Gericht richtig erkannt hat, findet das auf den 1. Januar 2003 und somit nach Erlass der Verwaltungsverfügung vom 15. August 2002 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 vorliegend keine Anwendung (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Zu ergänzen ist, dass auch die Bestimmungen der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IVG-Revision im vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 15. August 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweisen). Abzustellen ist daher auf die bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Bestimmungen des IVG.
1.2 Zutreffend dargelegt hat die Vorinstanz den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 1ter IVG ) sowie die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und ihres Beweiswerts (<ref-ruling> ff. Erw. 3).
1.2 Zutreffend dargelegt hat die Vorinstanz den Invaliditätsbegriff (<ref-law>), die Voraussetzungen für einen Rentenanspruch und dessen Umfang (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 1ter IVG ) sowie die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>). Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt hinsichtlich der Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1) und ihres Beweiswerts (<ref-ruling> ff. Erw. 3).
2. 2.1 Mit Vorinstanz und Verwaltung kann gestützt auf die Beurteilung des Rheumatologen Dr. med. B._ vom 30. Juli 2001 davon ausgegangen werden, dass dem Versicherten und heutigen Beschwerdegegner ein seiner früheren Geschäftsführertätigkeit entsprechender Einsatz trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen noch zu rund 50 % zumutbar wäre. In der beschwerdegegnerischen Vernehmlassung vom 6. Oktober 2003 wird zwar die wirtschaftliche Verwertbarkeit dieses verminderten Leistungsvermögens in Frage gestellt, gegen die medizinisch-theoretische Einschätzung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit durch Dr. med. B._ selbst jedoch nichts mehr eingewendet.
2.2 Zu prüfen bleibt dementsprechend das Ausmass der bei zumutbarer Verwertung der Restarbeitsfähigkeit resultierenden Erwerbseinbusse.
2.2.1 Unbestritten ist der gemäss Auskunft der früheren Arbeitgeberfirma vom 23. März 2000 ohne Gesundheitsschaden mutmasslich erzielbare Jahresverdienst von Fr. 97'500.-, welcher als massgebendes Valideneinkommen betrachtet werden kann.
2.2.2 Während die Verwaltung noch davon ausging, trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung wäre der Beschwerdegegner noch in der Lage, die Hälfte des als Gesunder in der früheren Arbeitgeberfirma möglichen Verdienstes zu realisieren, vertritt das kantonale Gericht die Auffassung, die trotz Behinderung möglichen Einkünfte (Invalideneinkommen) seien nach Massgabe der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2000 (LSE 2000) zu ermitteln.
Die ehemalige Arbeitgeberfirma kann in ihrem Unternehmen keine leidensangepasste Einsatzmöglichkeit mehr anbieten, weshalb der Beschwerdegegner zur Verwertung seines verbliebenen Leistungsvermögens auf die Stellenangebote des allgemeinen Arbeitsmarktes angewiesen ist. Scheidet eine Fortsetzung des früheren langjährigen Arbeitsverhältnisses aber aus und ist ein beruflicher Neueinstieg unausweichlich geworden, kann die Entlöhnung vor dem Auftreten der gesundheitsbedingten Einschränkungen entgegen der Meinung der Beschwerde führenden Verwaltungsstelle nicht mehr als realitätsbezogene Ausgangslage für die Bestimmung des Invalideneinkommens betrachtet werden. Zu Recht ist daher das kantonale Gericht auf die durch die LSE statistikmässig ausgewiesenen Lohndaten ausgewichen.
2.2.3 Hier wendet sich die Beschwerde führende IV-Stelle gegen die vorinstanzliche Annahme, für den Beschwerdegegner kämen lediglich Tätigkeiten mit Anforderungsprofil 3 in Frage. Sie möchte statt dessen die höher entlöhnten Arbeitsplätze mit Anforderungsprofil 2 berücksichtigt haben.
In die Kategorie der Betätigungen mit Anforderungsniveau 2 fällt gemäss LSE das 'Verrichten selbstständiger und qualifizierter Arbeiten', während für das Anforderungsniveau 3 'Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt' sind. Schon von der absolvierten Ausbildung her kann sich der Beschwerdegegner unbestreitbar über einschlägige Berufs- und Fachkenntnisse ausweisen. Darüber hinaus verfügt er über eine langjährige Berufspraxis in einem Fachbereich, in welchem der allgemeine Arbeitsmarkt ein weites Angebot an Einsatzmöglichkeiten bereit hält. Als zusätzlich lohnwirksamer Faktor ins Gewicht fällt die beachtliche Führungserfahrung als Geschäftsleiter eines Filialbetriebes. Ob angesichts dieser Qualifikationen gar erwartet werden könnte, dass der Beschwerdegegner nicht nur selbstständige qualifizierte Arbeiten verrichten, sondern, zumindest in einem Betrieb mit geeigneten organisatorischen Strukturen, darüber hinaus sogar anspruchsvollere Führungsaufgaben wahrnehmen könnte, kann dahinstehen. Der IV-Stelle ist jedenfalls darin beizupflichten, dass es sich bei der Bestimmung des Invalideneinkommens rechtfertigt, auf die in der LSE für Tätigkeiten mit Anforderungsniveau 2 ausgewiesenen Tabellenlöhne abzustellen. Für die diesbezüglich abweichende Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts lässt sich keine überzeugende Begründung finden.
2.3 Laut Tabelle TA 1 der LSE 2000 verdienten Männer bei Tätigkeiten in der Anforderungsstufe 2 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 7482.- oder jährlich Fr. 89'784.- resp. hochgerechnet auf das im Jahr 2000 übliche Wochenpensum von 41,8 Stunden Fr. 93'824.30 jährlich. Bringt man hievon - um der Tatsache, Rechnung zu tragen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Arbeitnehmer in der Regel mit tieferen Lohnansätzen als gesunde rechnen müssen - wie Vorinstanz und Verwaltung 10 % in Abzug, verbleiben Fr. 84'441.85 und bei einem um 50 % reduzierten Pensum noch Fr. 42'220.95. Stellt man diesen Betrag als Invalideneinkommen dem Valideneinkommen von Fr. 97'500.- (Erw. 2.2.1 hievor) gegenüber, resultiert - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig aufgezeigt wird - ein Invaliditätsgrad von 56,7 %. Dem Beschwerdegegner steht somit für die Zeit ab März 2000 eine halbe Invalidenrente zu. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 23. Juni 2003 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 23. Juni 2003 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse SPIDA und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Februar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
f73ed3be-9bea-427e-8dac-e04a7e809b4e | 2,000 | fr | A.- Z._, née le 17 juillet 1971, est mariée depuis le 11 octobre 1990 avec S._ Z._, lequel travaille depuis le 1er mai 1991 en qualité de magasinier au service de la fabrique de machines P._ SA. De leur union sont issus A._ et B._ Z._, nés respectivement les 17 juin 1992 et 6 janvier 1996.
Le 19 février 1999, Z._ a présenté une demande d'indemnité de chômage. Elle répondait par l'affirmative aux questions "Avez-vous renoncé à exercer une activité salariée au cours des deux dernières années en raison de l'éducation des enfants ?" et "Etes-vous contrainte de reprendre un travail par nécessité économique ?". Elle produisait une attestation de salaire de son mari, du 23 février 1999, indiquant qu'il avait réalisé en 1998 un revenu annuel brut de 58 694 fr., allocations familiales non comprises.
Par décision du 30 mars 1999, la Caisse interprofessionnelle de chômage des industriels et artisans fribourgeois - reprise à partir du 1er janvier 2000 par la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg - a rejeté la demande. Niant toute nécessité économique, elle se fondait sur le salaire mensuel brut de S._ Z._ de 4891 fr. en 1998, lequel dépassait la limite de revenu fixée à 4860 fr. par le Conseil fédéral.
B.- Par jugement du 29 mars 2000, la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours formé par L._ Z._ contre cette décision.
C.- Z._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la modification de celui-ci, motif pris que la condition de la nécessité économique est remplie.
La Caisse publique de chômage du canton de Fribourg conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- Le jugement attaqué expose de manière exacte les dispositions légales et réglementaires applicables en l'espèce, ainsi que les principes en la matière, de sorte que l'on peut y renvoyer.
Il faut ajouter que l'<ref-law> - qui reprend la proposition de la commission du Conseil des États (BO 1994 CE 232) - donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation et que l'autorité exécutive a tenu compte à l'<ref-law>, disposition dont la légalité a été admise, de la volonté du législateur que le montant de la limite de revenu et de fortune soit supérieur au minimum vital du droit des poursuites (à propos de la proposition de la majorité de la commission du Conseil National, voir David, Couchepin, et M. le conseiller fédéral Delamuraz, BO 1994 CN 1567 et 1568; Thomas Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 72, ch. m. 183 et la note n° 374). L'<ref-law> prenant en considération le revenu brut total de l'assuré et de son conjoint, il n'y a pas de place pour des déductions individuelles du revenu à prendre en considération (arrêt non publié B.-I. du 27 juin 2000 [C 92/00]).
2.- Il est constant que la recourante a présenté sa demande d'indemnité de chômage le 19 février 1999.
a) Aux termes de l'art. 11b al. 2 première phrase OACI, en règle générale, le revenu et la part de fortune à prendre en considération sont calculés sur la base du revenu et de la fortune des douze derniers mois précédant le dépôt de la demande d'indemnité.
Selon la jurisprudence, pour trancher le point de savoir s'il y a nécessité économique, l'<ref-law> permet, exceptionnellement, de prendre en considération la situation économique existant au moment du dépôt de la demande d'indemnité, lorsqu'une détérioration sensible (ou une amélioration) est apparue dans les douze mois précédents (<ref-ruling>).
b) La recourante demande que soit pris en considération le salaire mensuel net de son mari de 3827 fr., tel qu'il figure dans la détermination du minimum d'existence (<ref-law>) du 5 janvier 1999. Produisant un avis de saisie de salaire, elle allègue qu'il y a lieu de déduire du revenu net précité la saisie de salaire de 210 fr. par mois et du 13ème salaire, ordonnée le 3 novembre 1998 par l'Office des poursuites de Fribourg jusqu'au 5 août 1999.
c) En l'espèce, il y a lieu de trancher le point de savoir s'il y a nécessité économique en prenant en considération le revenu brut du conjoint de la recourante des douze derniers mois précédant le dépôt de la demande d'indemnité.
Par ailleurs, il n'y a pas de place pour des déductions individuelles, soit pour la déduction de la saisie de salaire de 5737 fr. effectuée par l'employeur du mari de la recourante (attestation de salaire du 23 février 1999).
Il est établi que le revenu annuel brut du conjoint de la recourante était de 58 694 fr. en 1998. En ce qui concerne la période des douze derniers mois précédant le dépôt de la demande du 19 février 1999, il faut admettre que le revenu brut à prendre en considération était égal, sinon supérieur à 4891 fr. par mois et qu'il dépasse ainsi la limite déterminante de 4860 fr. Le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, et au Secrétariat d'État à
l'économie.
Lucerne, le 22 décembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['22b7a2c7-7e7a-4504-bacd-78c5084fb1c5'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f73edd7c-4fdd-4a76-8f1f-a90dee882106 | 2,012 | fr | Faits:
A. B._, née en 1963, s'est annoncée le 28 décembre 2004 à l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI). Elle arguait souffrir des séquelles d'une maladie rhumatismale et d'une dépression nerveuse qui empêchaient l'exercice de son activité de femme de ménage.
L'administration a d'abord sollicité les médecins traitants. Les docteurs S._, spécialiste FMH en psychiatrie, et G._, spécialiste FMH en médecine interne générale, ont respectivement mentionné une incapacité de travail de 100 % depuis le 17 septembre 2004 et de 50 % depuis le 15 janvier 2004 engendrée selon eux par les polyarthromyalgies observées dans le cadre d'une probable fibromyalgie, d'un état anxio-dépressif et d'un syndrome d'hypermobilité ligamentaire et aggravées selon le psychiatre traitant d'une probable polyneuropathie des membres inférieurs, d'un tabagisme chronique et d'un trouble dépressif récurrent avec syndrome somatique (rapports des 15 et 16 février 2005). L'office AI a aussi confié la réalisation d'un examen clinique à son Service médical régional (SMR). Les docteurs P._, spécialiste FMH en rhumatologie, et C._, spécialiste FMH en psychiatrie, ont signalé l'existence d'un trouble de l'adaptation, avec réaction dépressive prolongée, de traits de la personnalité de type histrionique, d'une fibromyalgie et d'un discret syndrome rotulien n'ayant jamais entravé la pratique d'une activité adaptée et laissant subsister une capacité de travail de 80 % dans le métier de femme de ménage (rapport du 24 août 2005).
L'administration a rejeté la demande de prestations sur la base de ces éléments (décision du 31 mai 2006 confirmée sur opposition le 24 avril 2008).
B. L'assurée a déféré la décision sur opposition au Tribunal des assurances du canton de Vaud (aujourd'hui : le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales). Elle alléguait la violation de son droit d'être entendue (au motif que l'examen du SMR ne s'était pas déroulé en croate), contestait la valeur probante du rapport d'examen sur lequel reposait la décision contestée (au motif que celui-ci avait été réalisé par le truchement d'un mauvais interprète, était valablement contredit par le docteur S._ et éludait l'aspect dermatologique du cas) et concluait à l'octroi d'une rente entière à partir du 1er août 2005. L'office AI a conclu au rejet du recours.
Estimant que le dossier était incomplet sur le plan médical, la Cour a informé les parties qu'elle mandatait la doctoresse S._, spécialiste FMH en psychiatrie, afin qu'elle réalise une expertise. L'experte a fait état d'une collagénose/lupus érythémateux, d'un syndrome dépressif sévère avec des troubles somatiques, d'un retard mental léger/insuffisance intellectuelle et d'un trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée entraînant sur le plan strictement psychiatrique une diminution de rendement de 60 % (rapport du 8 octobre 2009). Les parties ont été invitées à s'exprimer sur ce rapport. Se fondant sur l'avis du SMR (rapport du docteur I._ du 9 novembre 2011), l'administration en a contesté le contenu et s'est étonnée que l'experte porte le même nom que le psychiatre traitant et pratique à la même adresse professionnelle. La Cour a aussi requis du Centre d'expertise médicale (CEMED) qu'il mette en oeuvre une expertise somatique. Les docteurs A._, spécialiste FMH en rhumatologie, et L._, spécialiste FMH en dermatologie, ont décelé la présence d'un syndrome douloureux somatoforme, de troubles statiques modérés et d'un lupus érythémateux cutané chronique sans impact sur la capacité de travail; ils ont en outre critiqué le travail de la doctoresse S._ (rapport du 29 mars 2010). Les parties ont derechef été invitées à faire valoir leurs observations. L'intéressée a dénié les conclusions des experts en particulier leurs reproches contre l'expertise psychiatrique.
Acquiesçant à la requête de l'office AI tendant à compléter l'instruction sur le plan psychiatrique, la Cour a averti les parties qu'elle allait confier au docteur U._, spécialiste FMH en psychiatrie, le soin de procéder à une nouvelle expertise malgré les remarques de B._ portant sur la langue dans laquelle devait se dérouler la mesure d'instruction requise. Elle a également interpelé la doctoresse S._ pour qu'elle réponde aux griefs émis contre son rapport. L'experte psychiatre a justifié ses constatations somatiques, le résultat des tests psychologiques (QI), ainsi que l'incidence de ceux-ci dans la sphère psychiatrique et a confirmé être l'épouse du docteur S._ (courrier du 26 juin 2010). Le docteur U._ a estimé que les diagnostics retenus (syndrome douloureux somatoforme persistant, trouble dépressif majeur état actuel moyen) n'empêchaient pas d'assumer une activité lucrative à plein temps (rapport du 18 décembre 2010). Les parties ont eu la possibilité de se déterminer sur ces deux documents. L'assurée a contesté la valeur de l'expertise compte tenu essentiellement des incompréhensions causées par la langue utilisée et son retard mental ainsi que des effets rhétoriques trompeurs dont l'expert avait usé. Ce dernier a eu l'occasion de répondre en détail aux critiques de l'intéressée (courrier du 14 mars 2011), sans toutefois parvenir à la convaincre.
Les premiers juges ont rejeté le recours et confirmé la décision sur opposition litigieuse en se référant aux rapports du CEMED et du docteur U._ (jugement du 16 août 2011).
C. B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Elle en requiert l'annulation et conclut, sous suite de frais et dépens, à la reconnaissance de son droit à une rente entière ou au renvoi de la cause au tribunal cantonal pour complément d'instruction, sous forme d'expertise psychiatrique par un médecin maîtrisant sa langue maternelle, et nouveau jugement. Elle sollicite en outre l'octroi de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
L'administration conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Saisi d'un recours en matière de droit public (<ref-law>), le Tribunal fédéral exerce un pouvoir d'examen limité. Il applique le droit d'office (<ref-law>) et statue sur la base des faits retenus par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut néanmoins rectifier ou compléter d'office l'état de fait du jugement entrepris si des lacunes ou des erreurs manifestes lui apparaissent aussitôt (<ref-law>). Il examine en principe seulement les griefs motivés (<ref-law>) et ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits importants pour le sort de l'affaire que si ceux-ci ont été établis en violation du droit ou de façon manifestement inexacte (<ref-law>).
2. Le litige porte en l'espèce sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité, singulièrement sur l'évaluation de son incapacité de travail. Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables à la solution du cas de sorte qu'il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 L'assurée invoque en premier lieu la violation de son droit d'être entendue - qu'il faut analyser préliminairement étant donné la nature formelle de ce droit dont la violation effective entraîne l'annulation du jugement attaqué indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. notamment <ref-ruling> consid. 3d/aa p. 437 s.) - dès lors que la juridiction cantonale avait confié la réalisation de la seconde expertise psychiatrique judiciaire au docteur U._ au lieu de confier cette tâche à un expert maîtrisant le croate, avait refusé de l'auditionner afin de vérifier ses connaissances en français et n'avait pas soumis le rapport du docteur U._ à la doctoresse S._.
3.2 L'argumentation de la recourante n'est pas fondée. La jurisprudence citée par les premiers juges au sujet du droit d'être entendu et de la liberté de langue est effectivement claire. Elle ne donne pas systématiquement droit à un assuré à ce qu'une expertise médicale soit conduite dans une langue qu'il comprend. Il suffit en principe que l'expert soit assisté d'un interprète. Or, tel a été le cas en l'occurrence. Le docteur U._ a en outre précisé que l'interprète dont il avait requis le concours était «expérimenté et de haute qualité» et que ses compétences avaient été spontanément reconnues à deux reprises par l'assurée durant l'expertise. Ces éléments, ainsi que la jurisprudence rappelée, ne sont pas valablement remis en question par le fait que, selon la recourante, le recours à un interprète empêcherait la transmission de nuances ou de subtilités (hésitations, défauts de langage, etc.) essentielles dans le cadre d'une expertise psychiatrique. L'expert a d'ailleurs contesté ce point de vue en mettant en exergue les avantages (possibilité d'observer ou d'apprécier les capacités d'interactions sociales, etc.) de cette méthode de travail qui compensaient largement l'inconvénient de ne pas pouvoir investiguer dans la langue de l'expertisé. Les dénégations de l'assurée à ce propos ne sont pas pertinentes dans la mesure où, contrairement au docteur U._, elle n'a ni compétence professionnelle, ni expérience concrète lui permettant d'en juger. Le fait que la juridiction cantonale n'ait pas auditionné la recourante pour vérifier que, contrairement à ce que le docteur U._ affirmait, elle ne maîtrisait pas le français ou qu'elle n'ait pas autorisé la doctoresse S._ à s'exprimer sur la seconde expertise psychiatrique judiciaire ne constitue pas plus une violation du droit d'être entendu. La demande d'audition de l'assurée ne tendait effectivement pas à vouloir présenter des arguments essentielles pour la résolution du litige mais seulement à illustrer un détail qui n'avait eu aucun impact dans le déroulement de la procédure et que le juge instructeur pouvait écarter au terme d'une appréciation anticipée des preuves (cf. notamment arrêt 9C_986/2008 du 29 mai 2009 consid. 3 et les références). Quant à la consultation de la doctoresse S._, il pouvait y être renoncé dès lors que la valeur de son avis avait été relativisée en raison non seulement du lien qui l'unissait au psychiatre traitant de la recourante mais aussi de la pertinence de ses considérations.
4. 4.1 L'assurée reproche également aux premiers juges d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves en accordant une valeur probante «démesurée» à l'expertise du docteur U._. Son argumentation consiste à énoncer les diagnostics posés par tous les médecins qui se sont prononcés et à en dresser une liste synthétique, à émettre quelques brèves critiques envers le rapport du docteur U._ - essentiellement au sujet de la langue dans laquelle s'est déroulée les investigations de ce dernier et de la «rhétorique [soi-disant] fallacieuse» utilisée par celui-ci - et à avancer sa propre analyse des critères conférant à un trouble somatoforme douloureux un caractère invalidant.
4.2 Cette argumentation n'est pas pertinente et ne saurait remettre en question l'acte attaqué. Faire une liste de tous les diagnostics énoncés au cours de la procédure et l'utiliser pour asseoir son raisonnement revient à totalement dédaigner l'appréciation des preuves qui est censée être critiquée puisque la juridiction cantonale n'a en l'occurrence pas retenu comme ayant une incidence sur la capacité de travail l'ensemble des affections mentionnées au dossier mais seulement certaines d'entre elles et a expliqué de manière circonstanciée les raisons qui l'ont poussée à établir ce choix. La recourante ne démontre ainsi nullement que les motifs ayant conduit les premiers juges dans leur appréciation seraient contraires au droit ou résulteraient d'une constatation manifestement inexacte des faits. Se borner ensuite à mettre en doute la valeur probante de l'expertise CEMED en mentionnant l'<ref-ruling>, sans toutefois en tirer d'arguments concrets, n'est pas plus pertinent. Il ne s'agit aucunement d'une quelconque démonstration susceptible de mettre en évidence la partialité des experts mandatés. Il en va similairement de l'affirmation selon laquelle le docteur U._ aurait eu recours à une rhétorique fallacieuse pour minimiser le trouble dépressif retenu. Cette affirmation ne repose effectivement sur aucun fondement et est même totalement et sciemment faussée par l'assurée dès lors que le diagnostics complet posé par l'expert est celui de «trouble dépressif majeur, épisode actuel moyen» et que ledit expert avait déjà répondu en détail à cet argument en expliquant la confusion quant à la gravité du trouble que pouvait engendrer la terminologie utilisée par les manuels diagnostiques internationaux reconnus (CIM-10; DSM-IV-TR) chez les non-initiés. Le rappel de prétendus problèmes occasionnés par l'emploi du français et non du croate dans la réalisation de l'expertise n'établit pas plus que le docteur U._ n'aurait pas su saisir l'ampleur des troubles dont souffre la recourante. Il s'agit à nouveau d'une allégation générale, sans fondement médical et formellement démentie par l'expert qui est d'ailleurs mieux à même que l'assurée de juger si les éléments qu'il a récoltés lui permettent de donner un avis pertinent sur le cas qui lui est soumis. On notera enfin que procéder à sa propre analyse des critères conférant au trouble somatoforme douloureux un caractère invalidant - en se référant notamment à des éléments diagnostiques écartés par la juridiction cantonale - ne peut en aucun cas remettre en question le jugement attaqué qui, sur ce point, repose sur le seul rapport médical (expertise du docteur U._) qui procède à un examen complet de tous les critères évoqués et qui est de surcroît substantiellement corroboré par les experts du CEMED.
5. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (<ref-law>) qui ne saurait prétendre des dépens (<ref-law>). L'assistance judiciaire lui est octroyée dès lors que les conditions auxquelles l'art. 64 al. 1 et 2 LTF subordonne son attribution sont réalisées. L'assurée est rendue attentive au fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal si elle devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée et Me Jean-Michel Duc est désigné comme avocat d'office de la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont toutefois supportés provisoirement par la caisse du Tribunal.
4. Une indemnité de 2'800 fr., supportée par la caisse du Tribunal, est allouée à Me Jean-Michel Duc à titre d'honoraires.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
Le Greffier: Cretton | CH_BGer_009 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f73fb86e-d3eb-4baf-9d18-ce439763eaea | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 8. März 2012 (Poststempel) gegen den Entscheid (Präsidialbeschluss) des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, vom 17. Januar 2012, mit welchem dieses mangels Leistung des Kostenvorschusses innert Frist das Verfahren gestützt auf kantonales Verfahrensrecht zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben hat, | in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin, nebst einem ohnehin unzulässigen Fest-stellungsantrag, die Anordnung der Kostenpflicht (wegen mutwilliger Prozessführung) als solche nicht in Abrede stellt und darum ersucht, für das vorinstanzliche Verfahren die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses wiederherzustellen und auf mindestens sechs Monate festzusetzen oder die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren,
dass diese Begehren allesamt ausserhalb des (durch das Dispositiv des vorinstanzlichen Entscheids bestimmten) massgebenden Verfahrensgegenstandes liegen, über den allein geurteilt werden könnte und die Beschwerde daher offensichtlich unzulässig ist,
dass die Beschwerde weiter den inhaltlichen Mindestanforderungen von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG offensichtlich nicht genügt, da den Ausführungen auch nicht ansatzweise entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung betreffend die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses unzutreffend im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 BGG sein sollen,
dass auch die Wiederherstellung der Frist ausschliesslich mit der Behauptung (lang dauernder) finanzieller Bedürftigkeit und fehlender Aussichtslosigkeit, mithin mit Blick auf den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege begründet wird und die Beschwerde, soweit von einer diesbezüglichen Anfechtung auszugehen wäre, den Mindestanforderungen des Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ebenfalls nicht genügen würde (dazu <ref-ruling> E. 2.1 S. 245; <ref-ruling> E. 1.3 S. 452), zumal hinsichtlich der geltend gemachten Willkür und Diskriminierung eine qualifizierte Rügepflicht besteht (Art. 106 Abs. 2 BGG),
dass der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung bereits Gegenstand des Urteils 9C_633/2011 vom 15. September 2011 bildete und die Vorinstanz die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses antragsgemäss erstreckte, weshalb die Beschwerde auch als querulatorisch zu bezeichnen ist,
dass aus den genannten Gründen im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a, b und c BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass die Beschwerdeführerin namentlich in Hinsicht auf die querulatorische Prozessführung nach Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG kostenpflichtig wird (vgl. Urteil 9C_282,283/2011 vom 21. April 2011),
dass gegenwärtig auf die Auferlegung einer Ordnungsbusse wegen mutwilliger Prozessführung (Art. 33 Abs. 2 BGG; MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 17 und 20 zu Art. 33 BGG) verzichtet wird, die Beschwerdeführerin indessen für den Fall künftiger vergleichbarer Beschwerdeerhebungen ausdrücklich auf diese Möglichkeit hingewiesen wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. März 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | [] |
f741db4a-fd16-40c8-9750-dffc68233e25 | 2,008 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Con ricorso 10 dicembre 2007 A._ chiede al Tribunale federale di ingiungere al Tribunale d'appello del Cantone Ticino di obbligare la Pretura di Lugano a emanare senza indugio le sentenze concernenti le azioni pendenti in prima istanza da oltre 9 anni. Afferma di aver presentato il 3 ottobre 2007 al Tribunale di appello del Cantone Ticino una denuncia per l'inattività del Pretore, di avere prodotto la richiesta traduzione italiana il 30 ottobre 2007 e di non aver più avuto notizie.
Il 18 dicembre 2007 il ricorrente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Il 18 dicembre 2007 il ricorrente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
2. Nel Cantone Ticino l'autorità di vigilanza sulle autorità giudiziarie è il Consiglio della magistratura (art. 74 segg. della Legge ticinese sull'organizzazione giudiziaria; sentenza 4D_41/2007 del 21 novembre 2007 consid. 4.1). Tale fatto è pure noto al ricorrente, il quale ha infatti indirizzato la traduzione 30 ottobre 2007 del suo rimedio cantonale a tale autorità e non al Tribunale d'appello.
Fra i documenti allegati dal ricorrente alla domanda di assistenza giudiziaria vi è pure la decisione 12 dicembre 2007 con cui il Consiglio della magistratura esamina la segnalazione del 30 ottobre 2007, esclude un suo intervento, perché in base agli accertamenti effettuati non può essere rimproverato al Pretore un ritardo nella trattazione della causa, ed indica la possibilità di ulteriormente adire il Plenum del Consiglio della magistratura. Dalla documentazione prodotta al Tribunale federale risulta poi peraltro anche uno scritto 18 dicembre 2007 del ricorrente indirizzato a quest'ultima autorità.
Da quanto precede discende che il presente ricorso per denegata giustizia è oramai privo d'oggetto.
Da quanto precede discende che il presente ricorso per denegata giustizia è oramai privo d'oggetto.
3. Giusta l'<ref-law> il Presidente della Corte dirige il procedimento quale giudice dell'istruzione fino alla pronuncia della sentenza e in virtù dell'<ref-law> il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico lo stralcio dal ruolo delle cause diventate prive d'oggetto. | per questi motivi, il Presidente decreta:
per questi motivi, il Presidente decreta:
1. La causa è stralciata dai ruoli in quanto divenuta priva d'oggetto.
1. La causa è stralciata dai ruoli in quanto divenuta priva d'oggetto.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione al ricorrente e al Consiglio della Magistratura del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f7425425-3259-4dd1-9efe-c67a5cee28d4 | 2,000 | fr | A.- R._ a travaillé en qualité de manoeuvremaçon au service de l'entreprise X._ SA. A ce titre, il était assuré auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 20 mai 1994, il a été victime d'un accident au cours duquel il a subi une fracture intra-articulaire du calcanéum gauche. Une arthrodèse sous-astragalienne à gauche pour malposition de l'arrière-pied en varus et arthrose sous-astragalienne post-traumatique a été effectuée le 16 septembre 1997. Entre-temps, l'assuré avait repris son travail à 50 % le 13 mars 1995.
R._ s'est annoncé à l'assurance-invalidité. Le 13 février 1997, l'AI l'a informé qu'elle envisageait de fixer son taux d'invalidité à 50 % jusqu'au 30 novembre 1996, puis à 41 % à partir du 1er décembre 1996. La procédure est, selon le dossier, toujours pendante.
Le 4 mars 1997, la CNA a pris la décision d'allouer à son assuré une rente fondée sur un taux d'invalidité de 20 % ainsi qu'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 15 %. Saisie d'une opposition de l'assuré, la CNA l'a rejetée, par décision du 14 mai 1997.
B.- R._ a déféré cette décision sur opposition au Tribunal administratif du canton de Fribourg, en concluant au versement d'une rente d'invalidité de 50 % et d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 25 %.
Par jugement du 18 mars 1999, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.- R._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant au versement d'une rente d'invalidité de 50 % dès le 1er décembre 1996.
L'intimée conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé. | Considérant en droit :
1.- En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur le taux de la rente d'invalidité à laquelle le recourant peut prétendre (cf. ch. 1 de ses conclusions).
2.- a) Le recourant fait grief aux premiers juges d'avoir violé son droit d'être entendu, dans la mesure où il n'a pas eu la possibilité de se déterminer sur l'avis du docteur P._, spécialiste en chirurgie orthopédique, du 14 janvier 1999, mis en oeuvre dans le cadre des enquêtes de l'AI et dont le rapport d'expertise a été versé au dossier en instance cantonale.
b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (<ref-ruling> consid. 3a, 242 consid. 2, 124 II 137 consid. 2b, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b et les références).
Une condition nécessaire du droit de consulter le dossier est que l'autorité, lorsqu'elle verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement, soit tenue d'en aviser les parties (<ref-ruling> consid. 2b, 114 Ia 100 consid. 2c et les références). Encore qu'elle ne soit pas obligée de les renseigner sur chaque production de pièces, car il suffit qu'elle tienne le dossier à leur disposition (<ref-ruling> consid. 2a et les références; RCC 1991 p. 107 consid. 4a).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (<ref-ruling> consid. 4a, 122 II 469 consid. 4a et les arrêts cités).
c) Quoi qu'en disent les premiers juges et l'intimée, il est sans incidence pour la solution du litige que le recourant ait eu la possibilité de se déterminer sur le rapport du docteur P._ au cours d'une autre procédure, en l'occurrence celle qui l'oppose à l'AI. Par ailleurs, le recourant avait expressément invité la juridiction cantonale à lui soumettre le rapport précité, avant de statuer, ce qu'elle n'a pas fait. Il n'a donc pas pu défendre pleinement ses droits dans l'affaire qui l'oppose à la CNA.
La violation de son droit d'être entendu est patente, de sorte que le jugement attaqué doit être annulé pour ce motif déjà (à ce sujet, voir aussi <ref-ruling> et RAMA 1999 n° U 350 p. 480).
3.- L'appréciation de la capacité de travail du recourant diverge selon les spécialistes qui ont été appelés à donner leur avis. Alors que le docteur B._, médecin d'arrondissement de la CNA, estimait que le rendement du recourant était diminué de 20 % dans une activité de manoeuvre-maçon (rapport du 25 octobre 1996), ses confrères S._ (rapport du 1er septembre 1995), M._ (rapport du 26 février 1997) et P._ (rapport du 14 janvier 1999, précité) ont attesté que l'incapacité de travail s'élève à 50 %.
Au demeurant, il apparaît singulier de dire qu'un maçon peut continuer d'exercer sa profession, à condition de pouvoir s'asseoir, ne pas porter trop de charges et ne pas marcher sur un terrain inégal. En réalité, devant des appréciations aussi divergentes, lesquelles étaient de surcroît pour une bonne part antérieures à l'arthrodèse, il aurait fallu compléter l'instruction pour déterminer le degré de l'incapacité de travail ainsi que l'activité encore exigible de la part du recourant.
Il s'ensuit que la cause sera renvoyée à la CNA (cf. RAMA 1993 n° U 170 p. 136) afin qu'elle évalue à nouveau la capacité de travail du recourant et le degré de son invalidité, conformément à l'<ref-law>, puis statue derechef sur le droit à la rente. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est admis en ce sens que le jugement du
Tribunal administratif du canton de Fribourg du
18 mars 1999 et la décision sur opposition de la CNA
du 14 mai 1997 sont annulés dans la mesure où ils
portent sur le droit du recourant à une rente d'inva-
lidité, la cause étant renvoyée à la CNA pour instruc-
tion complémentaire au sens des considérants et nou-
velle décision.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'intimée versera au recourant la somme de 2500 fr. à
titre de dépens pour l'instance fédérale.
IV. Le Tribunal administratif du canton de Fribourg sta-
tuera sur les dépens pour la procédure de première
instance, au regard de l'issue du procès de dernière
instance.
V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal administratif du canton de Fribourg, Cour des
assurances sociales, ainsi qu'à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 22 septembre 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7cac3796-a0ab-49b4-8582-f4f69d1ea1f4'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f743ff2b-5db9-4516-9d01-59070a0278f2 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Die Dörig & Dörig AG (nachfolgend Klägerin) liefert und installiert Sicherheitsanlagen. Anlässlich des Besuches eines ihrer Mitarbeiter bei Hans Rudolf Wiesendanger (nachfolgend Beklagter) am 8. Juli 1992 unterzeichnete dieser die "Preisliste für Projektierung und Bestellung Luna 3002" zu einem Totalbetrag von Fr. 17'460.-- einschliesslich Installation. Mit Schreiben vom 9. Juli 1992 bestätigte die Klägerin "den Auftrag über eine Alarmanlage". Bei einem weiteren Besuch ihres Mitarbeiters am 6. Oktober 1992 vereinbarten die Parteien Änderungen der ursprünglichen Bestellung, welche die Klägerin am 7. Oktober 1992 schriftlich bestätigte. Alsdann forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 10. Dezember 1992 auf, einen Montagetermin zu nennen. Am 6. Mai 1993 unterbreitete sie ihm eine Offerte über eine Funkalarmzentrale Luna 3002 für Fr. 7'935.-- einschliesslich Installation. Mit Schreiben vom 11. Juni 1993 verlangte sie erneut die Nennung eines Montagetermins vor dem 11. August 1993. Der Beklagte reagierte auf diese Aufforderung zunächst nicht, teilte aber mit Schreiben vom 19. November 1993 schliesslich mit, er wolle die bestellte Anlage nicht und habe in der Zwischenzeit eine andere installiert.
Auf Gesuch der Klägerin bewilligte die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf am 31. Mai 1995 die Hinterlegung der Funkalarmzentrale Luna 3002 bei der Zürcher Freilager AG in Embrach. Die Kosten jenes Verfahrens wurden - vorbehältlich eines abweichenden Entscheids im ordentlichen Verfahren - der Klägerin auferlegt.
B.- Am 17. November 1995 belangte die Klägerin den Beklagten beim Bezirksgericht Dielsdorf auf Bezahlung von Fr. 20'190.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Dezember 1992 sowie der Kosten des Hinterlegungsverfahrens in der Höhe von insgesamt Fr. 1'849.--. Das Bezirksgericht hiess die Klage mit Urteil vom 5. Dezember 1996 teilweise gut und verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 17'460.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Dezember 1992 sowie von Fr. 1'849.--. Im Übrigen Umfang wurde die Klage abgewiesen. Der Beklagte wurde ferner berechtigt, gegen Bezahlung der Hinterlegungskosten die hinterlegte Alarmanlage auszulösen. Auf Berufung des Beklagten hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage mit Urteil vom 4. Februar 1999 noch im Umfang von Fr. 11'873.-- nebst Zins zu 5% seit 10. Dezember 1992 gut.
C.- Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als er zu einer Zahlung an die Klägerin verpflichtet wurde, und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers mit Beschluss vom 29. Januar 2000 abgewiesen, soweit es auf sie eintreten konnte. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie das Bezirksgericht ist auch die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, der Beklagte habe mit der Unterzeichnung der "Preisliste für Projektierung und Bestellung Luna 3002" am 8. Juli 1992 einen Vertrag über Lieferung und Montage einer Alarmanlage geschlossen. Dass er dabei mündlich Bedingungen für das Zustandekommen gestellt habe, sei ebensowenig bewiesen wie eine spätere Aufhebung des Vertrages. Erst das Schreiben des Beklagten vom 19. November 1993 stelle eine Erklärung betreffend Vertragsrücktritt dar. Im Unterschied zur ersten Instanz ging das Obergericht in rechtlicher Hinsicht von einem Werkvertrag aus und verpflichtete den Beklagten gestützt auf Art. 377 OR zur Vergütung der bereits geleisteten Arbeit sowie zur vollen Schadloshaltung der Klägerin.
2.- Der Beklagte rügt zunächst eine Verletzung von Art. 40c OR. Er macht geltend, die Bestimmungen über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz anwendbar, denn die Initiative für die Aufnahme der Vertragsverhandlungen sei nicht von ihm, sondern von der Klägerin ausgegangen. Sie habe ihm zunächst Werbebriefe für Alarmanlagen zugesandt, denen sie jeweils eine Antwortkarte beigelegt habe. Mit der Rücksendung einer solchen Antwortkarte habe er lediglich um Informationen über die technischen Belange ersucht, sich dann aber anlässlich des Besuchs eines Mitarbeiters der Klägerin zu einer Unterschrift verleiten lassen. Die Aufforderung zu einem Vertreterbesuch falle aber noch nicht unter die Ausnahmeregelung von Art. 40c lit. a OR. Da ihn die Klägerin nicht gemäss Art. 40d OR über das Widerrufsrecht unterrichtet habe, habe die Widerrufsfrist nach Art. 40e OR gar nie zu laufen begonnen.
a) Die Bestimmungen über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen (Art. 40a ff. OR) wurden per 1. Januar 1994 teilweise revidiert. Da sich der zu beurteilende Sachverhalt noch vor deren Inkrafttreten zugetragen hat, sind auf die vorliegende Streitsache indessen die ursprünglichen Normen in der Fassung vom 1. Juli 1991 anzuwenden (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB).
b) aa) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, nach Vertragsinhalt und zufolge der Unterzeichnung am Wohnort des Beklagten sei ein Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. aOR nicht von vornherein auszuschliessen. Indem der Beklagte jedoch mit einer ihm von der Klägerin zugestellten Antwortkarte am 27. Juni 1992 ausdrücklich mitgeteilt habe, er interessiere sich für ein Funkalarmsystem, insbesondere zur Absicherung seines Privathauses, und bitte um den Besuch eines Spezialisten, habe er zum Ausdruck gebracht, nicht bloss Information, sondern fachkundige Beratung zu erwarten. Unter den gegebenen Umständen habe dies ein konkretes, auf seine Verhältnisse zugeschnittenes Angebot bedeutet. Damit entfalle sein Widerrufsrecht gemäss Art. 40c lit. a aOR, da er den Vertreterbesuch frei und von der Klägerin unbeeinflusst gewünscht habe.
bb) Das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen gemäss Art. 40a ff. OR bezweckt den Schutz des Konsumenten vor nachteiligen Vertragsschlüssen infolge Überrumpelung oder anderer unredlicher Mittel. Ein Kunde, der von einem Anbieter bei sich zu Hause aufgesucht wird, ist auf Vertragsverhandlungen gewöhnlich nicht vorbereitet. Dieses Überraschungsmoment kann eine freie Willensbildung beeinträchtigen und dem Kunden verunmöglichen, einen Vertrag in Kenntnis aller Umstände und nach reiflicher Überlegung zu schliessen (BBl 1986 II 386 f.). Fehlt es aber an diesem Überraschungsmoment, entfällt ein Schutzbedürfnis des Kunden. Art. 40c OR nimmt daher unter anderem Vertragsanbahnungssituationen vom Widerrufsrecht aus, in denen eine Gefahr der Überrumpelung nicht gegeben ist, weil die Aufnahme von Vertragsverhandlungen auf die Initiative des Kunden zurückgeht (BBl 1986 II 392; Gonzenbach, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N 1 zu Art. 40c OR; Honsell, OR-Novelle zum Konsumentenschutz, AJP 1992 S. 67; Huguenin Jacobs, Direktvertrieb und Widerrufsrecht, AJP 1994 S. 694). Während nach der bis zum 1. Januar 1994 in Kraft stehenden Fassung von Art. 40c lit. a aOR das Widerrufsrecht bereits ausgeschlossen wurde, wenn der Kunde die Vertragsverhandlungen selber angeregt hatte, verlangt die geltende Fassung dieser Bestimmung nun, dass der Kunde die Vertragsverhandlungen ausdrücklich gewünscht hat. Die aktuelle, für den Kunden günstigere Regelung wurde im Zuge der Anpassung der Art. 40a ff. OR an die europäischen Richtlinien betreffend den Verbraucherschutz ins Gesetz aufgenommen (BBl 1992 V 388 f.). Massgeblich für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist indessen - wie ausgeführt (E. 2a hiervor) - die ältere Fassung. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Beklagte die Vertragsverhandlungen im Sinne von Art. 40c lit. a aOR angeregt hat.
cc) Voraussetzung dafür ist ein den Vertragsverhandlungen zeitlich vorgelagertes Aktivwerden des Kunden, das zudem inhaltlich genügend konkret den Wunsch nach persönlicher Beratung zum Ausdruck bringen muss (so Gonzenbach, a.a.O, N 2 zu Art. 40c OR, ebenso schon die Vorauflage zur ursprünglichen Fassung von Art. 40c lit. a aOR). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz dem Beklagten ein Werbeschreiben für Alarmanlagen zukommen lassen, dem eine Geschäftsantwortkarte beigelegt war. Diese Karte hat folgenden Wortlaut:
"[ ] Schicken Sie mir bitte weitere Informationen
[ ] Ich interessiere mich für Ihr FUNKALARM SYSTEM
und bitte um den Besuch Ihres Spezialisten für
Sicherungstechnik nach telefonischer Vereinba-
rung unter:
Besonders interessiere ich mich für die Absi-
cherung von:
[ ] Privathaus [ ] Praxis [ ] Büro
[ ] Betrieb [ ] Wochenendhaus
Absender:_
_
_
_
Telefon-Nummern:
Geschäft: _ von _ bis _ Uhr
Privat: _ von _ bis _ Uhr"
Der Beklagte sandte im Juni 1992 eine solche Karte an die Klägerin zurück, auf der er mittels Ankreuzen der entsprechenden Kästchen sein Interesse für das Funkalarmsystem bekundete und um den Besuch eines Spezialisten bat. Ebenfalls durch Ankreuzen präzisierte er, dass er sich besonders für die Absicherung eines Privathauses interessiere. Er gab Namen, Adresse sowie seine geschäftliche und private Telefonnummer an und teilte mit, zu welchen Zeiten er erreichbar sei. Damit hat der Beklagte den Anbieter ausdrücklich um eine persönliche Beratung betreffend die Absicherung seines Privathauses ersucht und die telefonische Vereinbarung eines Besuchstermins gewünscht. Dass es dabei zu Vertragsverhandlungen kommen könnte, musste ihm deshalb klar sein, zumal er auch die Möglichkeit gehabt hätte, mit der Antwortkarte zunächst bloss Informationen anzufordern. In der Rücksendung der entsprechend ausgefüllten Antwortkarte ist demnach grundsätzlich eine Anregung von Vertragsverhandlungen im Sinne von Art. 40c lit. a aOR zu erblicken. Ob derselbe Schluss auch unter dem Gesichtswinkel des revidierten Art. 40c lit. a OR zu ziehen wäre, der den ausdrücklichen Wunsch des Kunden nach Vertragsverhandlungen fordert, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden.
dd) Fraglich ist aber, ob - wie der Beklagte einwendet - anders zu entscheiden ist, weil die erste Kontaktnahme zwischen den Parteien auf ein Werbeschreiben der Klägerin zurückgeht. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, kundeninitiiert seien Vertragsverhandlungen nur dann, wenn vom Kunden der erste Anstoss überhaupt ausgegangen sei (Gonzenbach, a.a.O., N 2 zu Art. 40c OR). Erforderlich sei ein "zeitlich und überhaupt erstes Tun, das der Kunde aus eigenem Antrieb und unbeeinflusst vom Anbieter" vornehme (Roger Dornier, Das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften und ähnlichen Verträgen, Diss. Freiburg 1994, S. 76). Auch die Botschaft zum ursprünglichen Gesetzesentwurf hielt fest, eine Aufforderung zum Vertreterbesuch werde noch nicht als Initiative des Kunden zu Vertragsverhandlungen betrachtet (BBl 1986 II S. 390). Demgegenüber hat nach Honsell (a.a.O., S. 67) die Initiative ergriffen, wer auf der Antwortkarte eines Werbeprospektes ankreuzt, dass er einen Vertreterbesuch wünsche.
Die Frage kann nur im Lichte der ratio legis und aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Zielt das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften auf den Schutz des Konsumenten vor Überrumpelung und damit auf die Sicherung seiner Entscheidungsfreiheit, ist ausschlaggebend, ob sich der Kunde unbeeinflusst und frei von zeitlichem oder psychischem Druck für die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entscheiden konnte. Das ist z.B. nicht der Fall, wo sich der Anbieter eine Aufforderung des Kunden zu Vertragsverhandlungen gleichsam erschleicht, indem er etwa auf einem Bestellcoupon für Prospektmaterial einen unauffälligen Vermerk anbringt, der Besteller sei mit einem Vertreterbesuch einverstanden (sog. "provozierte Bestellung"; Gonzenbach, a.a.O., N 2 zu Art. 40c OR; Dornier, a.a.O., S. 76 f.; BBl 1986 II 392). Ebensowenig kann von einer Initiative des Kunden die Rede sein, wenn er vom Anbieter unaufgefordert angerufen wird und im Laufe des Telefongesprächs einem Vertreterbesuch zustimmt (Honsell, a.a.O., S. 67). Im vorliegenden Fall hingegen konnte sich der Beklagte aus freien Stücken entscheiden, ob er den Besuch eines Vertreters der Klägerin wünsche oder bloss Informationen anfordern möchte: Die betreffende Geschäftsantwortkarte räumte dem Kunden beide Möglichkeiten ein und enthielt auch keinerlei kleingedruckten Text, mit dem er nicht rechnen musste. Der Beklagte konnte ferner seinen Entscheid unbeeinflusst von der Klägerin treffen, da deren Mitarbeiter dabei weder persönlich noch telefonisch zugegen waren. Er unterlag auch keinem zeitlichen Druck, denn es stand in seinem Belieben, ob und wann er die Karte an die Klägerin zurücksenden will. Seine Antwort führte überdies zunächst bloss zu einer telefonischen Kontaktnahme durch die Klägerin zur Vereinbarung eines Besuchstermins. Der Beklagte, der dieses Telefonat selbst angefordert hatte und deshalb darauf vorbereitet war, hatte somit eine weitere Möglichkeit, auf seine Anfrage zurückzukommen. Wohl hat die vorangegangene Zusendung eines Werbeschreibens unter Beilage einer Geschäftsantwortkarte den Beklagten überhaupt erst in die Lage versetzt, den Besuch eines Mitarbeiters der Klägerin auf diese Weise anzufordern. Eine Überrumpelung, die ihn möglicherweise in seiner Entscheidungsfreiheit hätte beeinträchtigen können, kann darin aber nicht erblickt werden. Die Auffassung des Obergerichts, der Beklagte habe die Vertragsverhandlungen selbst angeregt, weshalb er gemäss Art. 40c lit. a aOR kein Widerrufsrecht geltend machen könne, verletzt demnach kein Bundesrecht.
3.- Weiter macht der Beklagte geltend, zum jederzeitigen Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen zu sein, da sich die Anlage laut dem vom Obergericht eingeholten Sachverständigengutachten als völlig untauglich erwiesen und zudem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Zulassung des Bundesamtes für Kommunikation vorgelegen habe.
Dem angefochtenen Urteil lassen sich keinerlei Feststellungen zur Tauglichkeit oder zur rechtlichen Zulässigkeit der in Frage stehenden Alarmanlage entnehmen. Der Beklagte räumt selbst ein, entsprechende Behauptungen erstmals in zweiter Instanz in seiner Stellungnahme vom 22. September 1998 zum Gutachten vorgebracht zu haben. Er beruft sich aber auf § 267 in Verbindung mit § 115 Ziff. 2 und 3 ZPO/ZH, wonach neue Vorbringen in der Berufungsinstanz ausnahmsweise zulässig sind, sofern deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt, sie durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können oder eine Partei die betreffende Tatsache trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig anrufen konnte. Ob aber die Vorinstanz gehalten war, gestützt auf diese Bestimmungen auf die Behauptungen des Beklagten einzutreten, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen Anwendung im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht überprüft werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
4.- Der Beklagte rügt sodann eine Verletzung von Art. 1 und 115 OR. Er macht geltend, ein allenfalls bestehender Vertrag sei von den Parteien zumindest stillschweigend wieder aufgehoben worden, denn die Klägerin habe ihm am 6. Mai 1993 eine neue Offerte und bereits am 7. Oktober 1992 ein "neues Sicherheitskonzept" zugestellt.
Gemäss Art. 115 OR kann eine Forderung durch Übereinkunft ganz oder teilweise formlos aufgehoben werden. Erforderlich sind jedoch übereinstimmende Willenserklärungen beider Parteien. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die neue Offerte vom 6. Mai 1993 indessen nicht angenommen, vielmehr ist ihm überhaupt der Beweis misslungen, dass der Vertrag vor dem 19. November 1993 durch Rücktritt oder Parteivereinbarung aufgehoben worden sei. Der Beklagte legt in der Berufungsschrift nicht dar, inwiefern das Obergericht dabei Bundesrecht verletzt haben soll. Namentlich geht aus seinen Ausführungen nicht hervor, worin eine ausdrückliche oder konkludente Zustimmung seinerseits zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung zu erblicken wäre. Soweit der Beklagte geltend macht, ein rechtsgültiger Vertrag habe überhaupt nie bestanden, ist auf seine Vorbringen ebenfalls nicht einzutreten, da er sich mit den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; <ref-ruling> E. 2a S. 400; <ref-ruling> E. 3 S. 748 f.).
5.- Schliesslich wirft der Beklagte der Vorinstanz vor, den Vergütungsanspruch der Klägerin gemäss Art. 377 OR nicht bundesrechtskonform bemessen zu haben, indem sie statt der Additions- die Abzugsmethode angewandt habe.
a) Gemäss Art. 377 OR kann der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, vom Vertrag zurücktreten, ist jedoch zur vollen Schadloshaltung des Unternehmers unter Vergütung der bisher geleisteten Arbeit verpflichtet. Zu ersetzen ist das positive Vertragsinteresse und damit auch der entgangene Gewinn. Der Unternehmer soll so gestellt werden, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre (<ref-ruling> E. 4b S. 277). Die vom Besteller zu bezahlende Entschädigung kann grundsätzlich auf zwei Arten berechnet werden: Nach der "Additionsmethode" ist die bereits geleistete Arbeit zu vergüten und das Erfüllungsinteresse zu ersetzen. Demgegenüber geht nach der "Abzugsmethode" der Vergütungs- im Schadenersatzanspruch auf. In diesem Fall hat der Besteller die volle, für das ganze Werk geschuldete Vergütung zu entrichten, wobei Ersparnisse und ein anderweitig erlangter oder absichtlich unterlassener Erwerb in Abzug zu bringen sind. Ob Art. 377 OR die Anspruchsberechnung nach der Abzugsmethode ausschliesst, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden: In beiden Fällen muss der Besteller sämtliche Vertragsleistungen vergüten, die der Unternehmer bis zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung erbracht hat. Soweit die beiden Methoden aber auf denselben Sachverhaltsfeststellungen beruhen, führen sie zu praktisch identischen Resultaten (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 196 f.).
b) Der Beklagte wirft dem Obergericht in diesem Zusammenhang vor, den Wert der eingesparten Arbeiten unbesehen von der Klägerin übernommen zu haben, statt auf die Expertise abzustellen. Damit übt er indessen Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, worauf im Berufungsverfahren nicht einzutreten ist. Unzulässig ist auch die Rüge, die Klägerin habe ihren Arbeitsaufwand erstmals in den Zeugenbefragungen und damit verspätet geltend gemacht, wendet sich der Beklagte damit doch gegen die Anwendung kantonalen Prozessrechts durch das Obergericht. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat die Vorinstanz auch nicht Art. 8 ZGB verletzt, indem sie für die Bemessung der von der Klägerin geleisteten Arbeit nicht auf das Beweisergebnis, sondern auf die angeblich nicht substanziiert bestrittenen Angaben der Klägerin abgestellt habe: Es trifft zwar zu, dass im angefochtenen Urteil zunächst ausgeführt wird, die Klägerin habe ihren Arbeitsaufwand mit insgesamt 9,5 Stunden à Fr. 220.-- und 3 Stunden à Fr. 118.-- angegeben und der Beklagte habe diese Zahlen nicht substanziiert bestritten. Wie bereits das Kassationsgericht festgehalten hat, stellte das Obergericht letztlich jedoch nicht auf die entsprechenden Zeugenaussagen ab, sondern nahm unabhängig davon an, im Bruttogewinn der Klägerin (Erlös abzüglich Material- und Personalaufwand) sei die bereits geleistete Arbeit schon enthalten. Ob der Arbeitsaufwand der Klägerin aber hinreichend nachgewiesen wurde, ist eine Frage der Beweiswürdigung, ebenso, ob sich die Klägerin als Folge des Rücktritts weiteren Aufwand erspart hat, wie der Beklagte einwendet. Darauf ist im Berufungsverfahren nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Ebenfalls gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung richtet sich die Rüge des Beklagten, die Klägerin habe widersprüchliche Angaben zum Einstandspreis der Alarmanlage angegeben und den entgangenen Bruttogewinn nicht nachgewiesen. Was schliesslich den Vorwurf anbelangt, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin ihre Arbeitskräfte anderweitig habe einsetzen können, übersieht der Beklagte, dass ihn dafür die Behauptungs- und Beweislast trifft (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N 22 zu Art. 377 OR). Er zeigt aber nicht auf, entsprechende Behauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht zu haben.
6.- Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 4. Februar 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.- Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. April 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['25dc8621-c6ec-4e1f-b809-231eea2e43bf', 'aae9dcf5-c90a-4a72-ba3b-8012ed41cdff', '4f7fa636-dc5c-4c27-8ae4-13787f3a416f', '05624acf-6c4d-4b35-b8ae-3c148b36b560'] | [] |
f7440a67-c3eb-4771-bde7-716284414501 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1946 geborene R._ litt nach einer im zweiten Lebensjahr durchgemachten Diphtherie an regelmässig wiederkehrenden Mittelohrentzündungen, die zu einer Perforation des Trommelfells mit Hörschädigung führten. In den Jahren 1980 und 1981 wurde eine chirurgische Behandlung mit Einsetzen eines Trommelfellimplantates erforderlich. Dieses musste 1987 ersetzt werden. Im Jahre 1993 wurde infolge einer Zystenbildung eine weitere Operation mit Trommelfellimplantat notwendig. Alle vier Operationen gingen zu Lasten der Krankenversicherung. Nachdem im Jahre 2001 wegen teilweise ausgestossener Mittelohrprothese erneut Probleme aufgetaucht waren, empfahl Prof. Dr. med. F._ vom Zentrum für Hals-, Nasen-, Ohren- und plastische Gesichtschirurgie der Klinik X._ eine Tympanoplastik mit Gehörknöchelchenrekonstruktion. Nach den Angaben der Versicherten soll dabei wegen der besseren Verträglichkeit anstelle des bisherigen Plastik-Implantats ein solches aus Titan zur Anwendung kommen. Da die Krankenkasse Concordia mit Schreiben vom 7. Februar 2003 die Kostenübernahme mit der Begründung abgelehnt hatte, bei Prof. Dr. med. F._ handle es sich um einen Leistungserbringer im Ausstand, meldete sich R._ am 3. März 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte den Bericht des Prof. Dr. med. F._ vom 3. April 2003 ein. Mit Verfügung vom 23. Mai 2003 verneinte sie ihre Leistungspflicht für die Ohrenoperation, da es sich bei diesem Eingriff um die Behandlung des Leidens an sich und somit nicht um eine Eingliederungsmassnahme im Sinne der Invalidenversicherung handle. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. August 2003 fest.
A. Die 1946 geborene R._ litt nach einer im zweiten Lebensjahr durchgemachten Diphtherie an regelmässig wiederkehrenden Mittelohrentzündungen, die zu einer Perforation des Trommelfells mit Hörschädigung führten. In den Jahren 1980 und 1981 wurde eine chirurgische Behandlung mit Einsetzen eines Trommelfellimplantates erforderlich. Dieses musste 1987 ersetzt werden. Im Jahre 1993 wurde infolge einer Zystenbildung eine weitere Operation mit Trommelfellimplantat notwendig. Alle vier Operationen gingen zu Lasten der Krankenversicherung. Nachdem im Jahre 2001 wegen teilweise ausgestossener Mittelohrprothese erneut Probleme aufgetaucht waren, empfahl Prof. Dr. med. F._ vom Zentrum für Hals-, Nasen-, Ohren- und plastische Gesichtschirurgie der Klinik X._ eine Tympanoplastik mit Gehörknöchelchenrekonstruktion. Nach den Angaben der Versicherten soll dabei wegen der besseren Verträglichkeit anstelle des bisherigen Plastik-Implantats ein solches aus Titan zur Anwendung kommen. Da die Krankenkasse Concordia mit Schreiben vom 7. Februar 2003 die Kostenübernahme mit der Begründung abgelehnt hatte, bei Prof. Dr. med. F._ handle es sich um einen Leistungserbringer im Ausstand, meldete sich R._ am 3. März 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte den Bericht des Prof. Dr. med. F._ vom 3. April 2003 ein. Mit Verfügung vom 23. Mai 2003 verneinte sie ihre Leistungspflicht für die Ohrenoperation, da es sich bei diesem Eingriff um die Behandlung des Leidens an sich und somit nicht um eine Eingliederungsmassnahme im Sinne der Invalidenversicherung handle. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 27. August 2003 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. November 2003 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 26. November 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt R._ beantragen, die IV-Stelle sei zu verpflichten, die Tympanoplastik-Operation mit Gehörknöchelchenrekonstruktion zu übernehmen; eventuell sei die Sache zur näheren Abklärung und neuem Entscheid an die Verwaltung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen im Allgemeinen (<ref-law>) und auf medizinische Massnahmen im Besonderen (Art. 8 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit <ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3a, 115 V 194 Erw. 3, 112 V 349 Erw. 2, 105 V 19 und 149, 104 V 82, 102 V 42) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
1.2 Beizufügen ist, dass <ref-law> dem Bundesrat die Befugnis erteilt, die Massnahmen gemäss Abs. 1 von jenen, die auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet sind, abzugrenzen. Von dieser Befugnis hat er in <ref-law> teilweise Gebrauch gemacht. Nach <ref-law> gelten als medizinische Massnahmen im Sinne von <ref-law> unter anderem chirurgische Vorkehren, die eine als Folgezustand eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls eingetretene Beeinträchtigung der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit zu beheben oder zu mildern trachten, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Die Massnahmen müssen nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (<ref-law>). Damit beschränken sich die Massnahmen auf Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit und Unfall, also auf stabile oder mindestens relativ stabilisierte Folgen von Gesundheitsschäden der erwähnten Ätiologie, soweit körperliche oder psychische Verhältnisse überhaupt stabil sein können (<ref-ruling> Erw. 1b). Entscheidend ist die Zielrichtung der medizinischen Vorkehr, d.h. ob sie auf die Behandlung des Geburtsgebrechens, der Krankheit oder der Verletzung gerichtet ist, oder auf die davon herrührende und zu unterscheidende Beeinträchtigung der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 80). <ref-law> zählt beispielsweise Vorkehren auf, die nicht als medizinische Massnahmen gelten, nämlich die Behandlung von Verletzungen, Infektionen sowie inneren und parasitären Krankheiten.
1.2 Beizufügen ist, dass <ref-law> dem Bundesrat die Befugnis erteilt, die Massnahmen gemäss Abs. 1 von jenen, die auf die Behandlung des Leidens an sich gerichtet sind, abzugrenzen. Von dieser Befugnis hat er in <ref-law> teilweise Gebrauch gemacht. Nach <ref-law> gelten als medizinische Massnahmen im Sinne von <ref-law> unter anderem chirurgische Vorkehren, die eine als Folgezustand eines Geburtsgebrechens, einer Krankheit oder eines Unfalls eingetretene Beeinträchtigung der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit zu beheben oder zu mildern trachten, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Die Massnahmen müssen nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sein und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (<ref-law>). Damit beschränken sich die Massnahmen auf Folgezustände von Geburtsgebrechen, Krankheit und Unfall, also auf stabile oder mindestens relativ stabilisierte Folgen von Gesundheitsschäden der erwähnten Ätiologie, soweit körperliche oder psychische Verhältnisse überhaupt stabil sein können (<ref-ruling> Erw. 1b). Entscheidend ist die Zielrichtung der medizinischen Vorkehr, d.h. ob sie auf die Behandlung des Geburtsgebrechens, der Krankheit oder der Verletzung gerichtet ist, oder auf die davon herrührende und zu unterscheidende Beeinträchtigung der Körperbewegung, der Sinneswahrnehmung oder der Kontaktfähigkeit, um die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (Ulrich Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 80). <ref-law> zählt beispielsweise Vorkehren auf, die nicht als medizinische Massnahmen gelten, nämlich die Behandlung von Verletzungen, Infektionen sowie inneren und parasitären Krankheiten.
2. 2.1 Nach der Rechtsprechung stellt die chronische Mittelohrentzündung eine Infektionskrankheit dar, deren Behandlung in den Bereich der Krankenversicherung fällt. Das diese Krankheit manchmal begleitende Cholesteatom ist ein fortschreitendes Leiden. Die bei der operativen Entfernung eingesetzte Tympanoplastik (Rekonstruktion des Mittelohres) mit dem Zweck, das Mittelohr zu schützen und das höchstmögliche Hörvermögen wiederherzustellen, bildet ein Ganzes, dessen Hauptzweck in der Behandlung des Leidens an sich besteht (ZAK 1969 S. 305).
2.2 Gemäss bundesamtlichem Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (KSME) kann eine Tympanoplastik in seltenen Fällen als IV-Massnahme übernommen werden, wenn kein zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang mit einer Krankheit oder einem Unfall besteht und die Massnahme geeignet ist, das Hörvermögen und damit die Erwerbsmöglichkeit des Versicherten wesentlich zu verbessern (Rz 1055 KSME). Nach Rz 57 KSME besteht Anspruch auf medizinische Eingliederung für eine Tympanoplastik nach Mittelohreiterung, wenn während mindestens eines Jahres ohne ärztliche Behandlung kein Ohrfluss mehr bestand. Eine Tympanoplastik zur Heilung einer chronischen Mittelohreiterung oder eines Cholesteatoms ist dagegen immer zur Behandlung des Leidens an sich zu zählen.
2.2 Gemäss bundesamtlichem Kreisschreiben über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen (KSME) kann eine Tympanoplastik in seltenen Fällen als IV-Massnahme übernommen werden, wenn kein zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang mit einer Krankheit oder einem Unfall besteht und die Massnahme geeignet ist, das Hörvermögen und damit die Erwerbsmöglichkeit des Versicherten wesentlich zu verbessern (Rz 1055 KSME). Nach Rz 57 KSME besteht Anspruch auf medizinische Eingliederung für eine Tympanoplastik nach Mittelohreiterung, wenn während mindestens eines Jahres ohne ärztliche Behandlung kein Ohrfluss mehr bestand. Eine Tympanoplastik zur Heilung einer chronischen Mittelohreiterung oder eines Cholesteatoms ist dagegen immer zur Behandlung des Leidens an sich zu zählen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, bei der anstehenden Operation gehe es vorab darum, die durch die bestehende Unverträglichkeit des herkömmlichen Plastik-Implantats hervorgerufenen Beschwerden zu korrigieren, indem ein Implantat aus Titan eingesetzt werden soll, von welchem erhofft werde, dass es sich mit dem Knochen besser verbinde. Es handle sich somit um die Wiederherstellung eines Zustandes, wie er sich unter anderem nach der letzten Operation im Jahre 1993 präsentiert habe, bevor es aufgrund labilen Geschehens (Unverträglichkeit des Implantates mit dem Knochengewebe und daraus folgendem Lösen und Verschieben) wieder zu Beeinträchtigungen und gesundheitlichen Problemen gekommen sei. Der operative Eingriff stehe in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Grundleiden und somit mit der Behandlung einer Krankheit.
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Mittelohrentzündungen seien seit 1981 ausgeblieben, weshalb es bei der erneut notwendig gewordenen Operation nicht um die Behandlung des Leidens an sich gehe. Vielmehr seien die Voraussetzungen einer Kostenübernahme zu Lasten der Invalidenversicherung im Sinne von Rz 57 KSME erfüllt. Die Beschwerden, die nunmehr behoben werden sollten, seien nicht durch die Unverträglichkeit des Plastik-Implantats hervorgerufen worden, sondern beruhten auf dem seit 1981 stabilen Defektzustand der Perforation des Trommelfells. Die Massnahme sei unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet, zumal die Versicherte wegen des Hörverlustes ihre Arbeitsstelle habe aufgeben müssen.
3.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Mittelohrentzündungen seien seit 1981 ausgeblieben, weshalb es bei der erneut notwendig gewordenen Operation nicht um die Behandlung des Leidens an sich gehe. Vielmehr seien die Voraussetzungen einer Kostenübernahme zu Lasten der Invalidenversicherung im Sinne von Rz 57 KSME erfüllt. Die Beschwerden, die nunmehr behoben werden sollten, seien nicht durch die Unverträglichkeit des Plastik-Implantats hervorgerufen worden, sondern beruhten auf dem seit 1981 stabilen Defektzustand der Perforation des Trommelfells. Die Massnahme sei unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet, zumal die Versicherte wegen des Hörverlustes ihre Arbeitsstelle habe aufgeben müssen.
4. 4.1 Prof. Dr. med. F._ diagnostizierte im Arztbericht vom 3. April 2003 einen Status nach viermaliger Operation einer Otitis media chronica links mit totaler Schallleitungsschwerhörigkeit. Bei der Untersuchung fand er eine zentrale Perforation des linken Trommelfells mit teilweise ausgestossener Mittelohrprothese. Er empfahl daher eine Tympanoplastik mit Gehörknöchelchenrekonstruktion. Mit diesem Eingriff könne das Gehör wieder normalisiert werden.
4.2 Zur Frage, ob und gegebenenfalls seit wann die chronische Mittelohrentzündung mit Ohrausfluss saniert ist, äussert sich Prof. Dr. med. F._ nicht. Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin ist jedoch davon auszugehen, dass diesbezüglich seit mehreren Jahren keine Probleme mehr aufgetreten sind. Selbst wenn somit mit Bezug auf die Otitis von einem stabilen Defektzustand auszugehen ist, gilt es zu berücksichtigen, dass es am fraglichen Ohr bereits in den Jahren 1987 und 1993 zu Nachoperationen mit Neueinsetzen eines Trommelfellimplantats gekommen war. Der neuerliche Eingriff wird infolge der teilweise ausgestossenen Mittelohrprothese und der damit einhergehenden Beeinträchtigung des Gehörs erforderlich. Der Vorinstanz ist - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - darin beizupflichten, dass es sich bei der Unverträglichkeit und Verschiebung des Implantats um labiles Krankheitsgeschehen handelt. Angesichts der bereits früher aufgetretenen Komplikationen ist der medizinische Erfolg und damit auch der invalidenversicherungsrechtlich massgebende Eingliederungserfolg zudem hinsichtlich der Dauerhaftigkeit mit erheblichen Risiken behaftet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher abzuweisen, ohne dass es der beantragten ergänzenden Sachverhaltsabklärungen bedarf und ohne dass zu prüfen ist, ob die Massnahme nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt ist und den Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstrebt (vgl. <ref-ruling> Erw. 4), woran der Hinweis der Krankenkasse im Schreiben vom 7. Februar 2003, die vorgesehene Operationsmethode sei beim Bundesamt für Sozialversicherung als umstrittene Leistung angemeldet, Zweifel aufkommen lässt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f7461e3f-e5b7-478f-8309-fdfe737505eb | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans le cadre d'une enquête pour escroquerie, falsification de marchandises et faux dans les titres, le Ministère public central du canton de Vaud a ordonné, le 20 janvier 2011, la production par la société zougoise A._ de la comptabilité vinicole et de bulletins de livraison pour les années 2005 à 2007. Cette décision a toutefois été annulée sur recours de A._, cette dernière n'ayant pas été préalablement informée de l'objet de l'enquête, comme l'exige l'art. 247 CPP s'agissant de perquisition de documents.
Le 7 avril 2011, le Ministère public a rendu une ordonnance intitulée cette fois "ordonnance de production de pièces (art. 265 CPP)", et comportant une description des infractions poursuivies. Par arrêt du 3 mai 2011, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a déclaré irrecevable le recours formé par A._, considérant qu'une sommation de production, non assortie d'une menace au sens de l'art. 292 CP, ne pouvait pas faire l'objet d'un recours.
B. Par acte du 10 juin 2011, A._ forme un recours en matière pénale par lequel elle demande la réforme de l'arrêt du 3 mai 2011 en ce sens qu'aucune production de pièces n'est ordonnée. Subsidiairement, elle demande à être préalablement interpellée ou entendue par le Ministère public. Plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants.
La recourante a requis l'effet suspensif, qui a été accordé par ordonnance du 12 juillet 2011.
La Chambre des recours pénale a renoncé à présenter des observations. Le Ministère public conclut à l'irrecevabilité du recours. La recourante a répliqué le 26 septembre 2011. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale, au sens de l'art. 78 al. 1 LTF, est en principe ouvert contre une décision de saisie prise au cours de la procédure pénale, et confirmée en dernière instance cantonale (art. 80 LTF).
1.1 La décision par laquelle l'autorité d'instruction ordonne un séquestre pénal constitue une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure (<ref-ruling> consid. 1 p. 131; <ref-ruling> consid. 1b p. 100 et les références). Conformément à l'art. 93 al. 1 let. a LTF, une telle décision ne peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral que si elle peut causer un préjudice irréparable. La clause prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF (lorsque l'admission du recours est susceptible de conduire immédiatement à une décision finale) n'entre pas en considération en l'occurrence, s'agissant d'une simple mesure d'administration de preuves.
1.2 Un préjudice est irréparable, au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, s'il ne peut pas être réparé par une décision finale ultérieure favorable au recourant. Un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190; <ref-ruling> consid. 4 p. 141 et les arrêts cités).
Quand bien même le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis, il appartient au recourant d'indiquer en quoi la décision préjudicielle ou incidente est susceptible de lui causer un dommage irréparable, à moins que cela ne fasse d'emblée aucun doute (<ref-ruling> consid. 4 p. 52 et les arrêts cités).
1.3 Selon la jurisprudence, le séquestre de valeurs patrimoniales cause en principe un dommage irréparable, dans la mesure où le détenteur se trouve privé temporairement de la libre disposition des valeurs saisies (ATF <ref-ruling> consid. 1b p. 101). Il n'en va pas de même d'une simple saisie de documents, en particulier bancaires. En effet, si le détenteur de ces documents obtient ultérieurement raison sur le fond, ou si les pièces saisies sont écartées du dossier ou lui sont finalement restituées, les effets de la mesure attaquée auront entièrement cessé. Il n'y a, en particulier, pas d'atteinte au pouvoir de disposer des fonds, et la saisie de la documentation n'empêche pas, en soi, la gestion des fonds (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 95).
1.4 Il n'en va pas différemment en l'occurrence. La saisie de documents comptables pour les années 2005 à 2007, ainsi que de bulletins de livraison, n'entrave pas la recourante dans la marche de ses affaires. Par ailleurs comme le relève la cour cantonale, l'ordre de production de pièces n'est pas assorti de la menace des sanctions prévues par l'art. 292 CP, de sorte que la recourante n'est pas exposée à une poursuite pénale en cas de refus. La cour cantonale relève également que si l'intéressée n'a pas la faculté de recourir contre une ordonnance de production de pièces, elle peut demander la mise sous scellés des documents afin de faire valoir son droit de refuser de déposer. De ce point de vue également, un préjudice irréparable n'est pas à craindre.
En l'absence d'un préjudice irréparable évident, il appartiendrait à la recourante de démontrer que les conditions de recevabilité posées à l'art. 93 LTF sont réunies. Or, le recours est totalement muet sur cette question, la recourante se contentant de critiquer le refus de la cour cantonale d'entrer en matière.
2. Le recours est par conséquent irrecevable. Conformément à l'art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire de la recourante, au Ministère public central du canton de Vaud, Division entraide, criminalité économique et informatique, et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Chambre des recours pénale.
Lausanne, le 30 septembre 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ffac988a-1ba6-4b33-8c5f-2b6ed58f1782', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785'] | [] |
f747a66e-393a-4006-a47f-cb14c832a289 | 2,007 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit: | Le Tribunal fédéral considère en fait et en droit:
1. Par jugement du 14 juin 2006, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A._ pour diffamation et faux dans les titres à la peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, au paiement d'une amende de 500 fr. et au versement d'une somme de 2'000 fr. à titre de réparation morale à B._.
La Chambre pénale de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre pénale) a confirmé ce jugement au terme d'un arrêt rendu le 21 décembre 2006 sur appel du prévenu.
Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt qu'il tient pour arbitraire. Il requiert l'assistance judiciaire.
La Chambre pénale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général de la République et canton de Genève et B._ concluent au rejet du recours.
La Chambre pénale se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général de la République et canton de Genève et B._ concluent au rejet du recours.
2. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure (art. 132 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 [LTF RS 173.110]).
2. L'arrêt attaqué ayant été rendu avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire du 26 décembre 1943 (OJ) demeure applicable à la présente procédure (art. 132 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 [LTF RS 173.110]).
3. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 p. 60).
3.1 Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée.
Conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un acte judiciaire, notifié par pli postal recommandé, est tenu pour remis à son destinataire non seulement au moment où celui-ci le reçoit effectivement, mais déjà lorsque cet envoi se trouve dans sa sphère d'influence et qu'il est à même d'en prendre connaissance (<ref-ruling> consid. 4a p. 132). Ainsi, un envoi recommandé qui n'a pas pu être distribué est réputé notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte aux lettres ou la case postale de son destinataire. Cette jurisprudence ne s'applique que si son destinataire devait s'attendre, avec une certaine probabilité, à recevoir une communication des autorités, ce qui est le cas chaque fois qu'il est partie à une procédure pendante (<ref-ruling> consid. 1.2.3 p. 399 et les références citées). Lorsque les conditions d'une notification fictive sont réalisées, cette notification est censée avoir lieu le septième jour du délai de garde quand bien même il ne s'agirait pas d'un jour ouvrable (<ref-ruling> consid. 2b p. 35), de sorte que le premier jour du délai de recours est le huitième jour à compter de l'échec de la notification. L'<ref-law> consacre expressément ce principe. Le délai de sept jours est par ailleurs rappelé dans les Conditions générales "Prestations du service postal" édictées par la Poste en application de l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur la poste (RS 783.0), dans leur teneur en avril 2006.
3.2 Selon la jurisprudence, ce délai de garde de sept jours n'est pas prolongé lorsque la Poste permet de retirer le courrier dans un délai plus long, par exemple à la suite d'une demande de garde. Des accords particuliers avec la Poste ne permettent pas de repousser l'échéance de la notification, présumée intervenue sept jours après la réception (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 34; <ref-ruling> consid. 1 p. 493; <ref-ruling> consid. 4b p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 89). Ainsi, lorsque le destinataire donne l'ordre au bureau de poste de conserver son courrier, l'envoi recommandé est réputé notifié non pas au moment de son retrait effectif, mais le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la réception du pli par l'office de poste du lieu de domicile du destinataire (<ref-ruling> consid. 2a/aa p. 34 et les références citées; arrêt 5P.122/2001 du 30 mai 2001 consid. 4 paru à la SJ 2001 I p. 582). Celui qui s'absente de son domicile alors qu'une procédure est pendante et qui doit s'attendre avec une certaine vraisemblance à une notification pendant son absence doit prendre les mesures appropriées afin que les communications de l'autorité puissent lui être notifiées. L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée au sens ci-dessus. Dans un tel cas, la notification ne saurait être réputée avoir eu lieu au moment du retrait effectif de l'envoi seulement. Il incombe à l'avocat d'organiser son bureau de manière que même en son absence, les communications puissent lui parvenir et les délais légaux être observés (cf. Walter Fellmann, Commentaire bernois, no 418 ad <ref-law>, p. 482 et la jurisprudence citée). Il importe enfin peu que, dans le cas d'un ordre de garder le courrier, le destinataire ne reçoit pas d'invitation à retirer l'envoi dans sa boîte aux lettres ou sa case postale. En donnant un tel mandat, il renonce à la notification de tout envoi et partant à d'éventuelles invitations à retirer un envoi. Il ne saurait donc se prévaloir de l'absence d'invitation de retrait et la fiction de la notification à l'échéance du délai de sept jours est applicable à la condition qu'il soit partie à la procédure pendante (Michael Schöll, Délai de recours en cas d'échec de notification d'actes judiciaires d'autorités, L'Expert comptable 2002, p. 78; Yves Donzallaz, La notification postale et les conditions générales de la Poste: un mariage difficile, in Festschrift für Franz Kellerhals, Berne 2005, p. 293).
3.3 En l'espèce, le recourant était partie à une procédure d'appel devant la Chambre pénale et devait s'attendre à la notification prochaine du jugement dans la mesure où l'audience de plaidoirie est intervenue le 20 novembre 2006. Le pli recommandé contenant l'arrêt attaqué a été communiqué aux parties le 22 décembre 2006. Il est parvenu à l'office de poste du domicile élu du recourant le 27 décembre 2006, selon l'avis adressé à l'expéditeur figurant sur l'enveloppe ayant contenu l'arrêt attaqué. L'arrêt cantonal est ainsi réputé avoir été notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours, soit le 3 janvier 2007, étant donné que ce délai n'est pas suspendu durant les féries judiciaires ou les jours fériés. Le recours de droit public aurait donc dû être déposé au plus tard le 2 février 2007. Remis à la poste le 6 février 2007, il est tardif.
3.4 Le recours doit donc être déclaré irrecevable pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs adressés au fond à l'arrêt attaqué. Vu l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire doit être écartée et les frais de justice mis à la charge du recourant qui succombe (art. 152 al. 1 et 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre pénale de la Cour de justice de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 26 mars 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', 'a5acc629-d674-4cbd-8896-07bfaff26319', '929b536b-ec95-40bc-983c-35186af5c214', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', 'f39a3a2e-4aad-4a3d-b140-74ed64f8314e', 'e2ccd48e-be50-492f-a0ac-64494eabcd0a', '6c17b35b-42d0-45e0-b42f-a62346b86d67', '6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
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Sachverhalt:
A. X._ und Y._ sind die Eltern des am 20. Januar 1999 geborenen A._. Sie lernten sich seinerzeit in der Winterthurer Hausbesetzerszene kennen, in welcher der Vater noch immer lebt und aktiv ist. Nach der Geburt des Sohnes lebten die Parteien noch ca. ein Jahr zusammen. Im Verlauf des Jahres 2001 kam es zu Auseinandersetzungen über das Besuchsrecht, worauf die Mutter an die Vormundschaftsbehörde gelangte.
A. X._ und Y._ sind die Eltern des am 20. Januar 1999 geborenen A._. Sie lernten sich seinerzeit in der Winterthurer Hausbesetzerszene kennen, in welcher der Vater noch immer lebt und aktiv ist. Nach der Geburt des Sohnes lebten die Parteien noch ca. ein Jahr zusammen. Im Verlauf des Jahres 2001 kam es zu Auseinandersetzungen über das Besuchsrecht, worauf die Mutter an die Vormundschaftsbehörde gelangte.
B. Am 29. November 2004 regelte die Vormundschaftsbehörde den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn dahingehend, dass sie ein Besuchsrecht an jedem ersten und dritten Wochenende pro Monat von Samstagmorgen bis Sonntagabend sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen gewährte, wobei das Besuchs- und Ferienrecht bei den Grosseltern in H._ auszuüben war und der Beistand diese Vorschriften zu überwachen hatte. Daneben wurden dem Vater verschiedene Auflagen gemacht (Rücksichtnahme auf die alters- und entwicklungsmässigen Bedürfnisse von A._; Verbot, mit A._ an unbewilligten Kundgebungen teilzunehmen und sich in widerrechtlich besetzte Häuser zu begeben; Auflage, dass durch das väterliche oder das Verhalten der Mitbewohner keine Gefährdung für A._ entsteht).
Mit Beschluss vom 25. Februar 2005 wies der Bezirksrat Winterthur den hiergegen erhobenen Rekurs des Vaters ab.
Mit Urteil vom 8. Juni 2005 modifizierte das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Modalitäten des persönlichen Verkehrs dahingehend, dass es das Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende gewährte und nur die Übergaben sowie die Übernachtungen von A._ bei den Grosseltern in H._ stattzufinden haben, wobei es den Vater verpflichtete, die Mutter spätestens bei der Rückgabe nach den Besuchswochenenden bzw. bei den Ferien jeweils in der Wochenmitte und am Ende über das Tagesprogramm zu informieren.
Mit Urteil vom 8. Juni 2005 modifizierte das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, die Modalitäten des persönlichen Verkehrs dahingehend, dass es das Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende gewährte und nur die Übergaben sowie die Übernachtungen von A._ bei den Grosseltern in H._ stattzufinden haben, wobei es den Vater verpflichtete, die Mutter spätestens bei der Rückgabe nach den Besuchswochenenden bzw. bei den Ferien jeweils in der Wochenmitte und am Ende über das Tagesprogramm zu informieren.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Vater am 17. August 2005 Berufung eingereicht mit den Begehren um Gewährung eines Besuchsrechts an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend und eines Ferienrechts von drei Wochen, ohne irgendwelche Beschränkungen, Weisungen oder Auflagen, sowie den Anträgen auf Anhörung von A._, Neuregelung der kantonalen Kosten und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es wurde keine Berufungsantwort eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Berufungskläger rügt zunächst eine Verletzung von <ref-law> und macht geltend, Konflikte zwischen den Eltern würden keine Beschränkung des Besuchsrechts rechtfertigen. Was angemessen sei, beurteile sich im Übrigen nach dem Zeitgeist, und nach heutiger Auffassung gehöre der Freitagabend zum Wochenende. Desgleichen dürften inzwischen drei Ferienwochen die Norm sein.
1.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (<ref-law>).
Die Vorstellungen darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in Lehre und Praxis auseinander, wobei regionale Unterschiede festzustellen sind und eine Tendenz zur Ausdehnung des Besuchsrechts besteht (vgl. Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu <ref-law>). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen (<ref-ruling> E. 3b S. 451; <ref-ruling> E. 4a S. 298; <ref-ruling> E. 2.1 S. 588). Weil der Richter bei der Festlegung des Besuchsrechts auf sein Ermessen verwiesen ist (<ref-law>), übt das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung eine gewisse Zurückhaltung (<ref-ruling> E. 4a S. 235; <ref-ruling> E. 3 S. 210).
1.2 Die Auseinandersetzungen zwischen den Parteien sind oder waren nach der Darstellung in angefochtenen Beschluss teilweise heftig. Die Behauptung des Berufungsklägers, das Obergericht habe das Besuchsrecht wegen diesen Konflikten "beschränkt", trifft indes nicht zu:
Zum einen übersieht er, dass ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen dem entspricht, was in weiten Landesteilen - soweit ersichtlich, auch im Kanton Zürich - üblich ist; ob dabei das Besuchswochenende den Freitagabend einschliesst oder nicht, fällt ebenso ins richterliche Ermessen wie die Gewährung einer dritten Ferienwoche. Zum anderen übergeht der Berufungskläger, dass das Obergericht das Besuchsrecht nicht wegen der elterlichen Auseinandersetzungen als solchen, sondern wegen des Kindeswohls nicht im anbegehrten Mass erweitert hat. Das Bundesgericht hat auch in seinen neulichen Entscheiden, wonach die üblichen Konflikte zwischen den Eltern für sich allein nicht zu einer Beschränkung des Besuchsrechts führen dürfen (BGE <ref-ruling>; <ref-ruling>), keinen Zweifel daran gelassen, dass das Kindeswohl stets die oberste Richtschnur bildet (E. 2.2.1 S. 588 f. bzw. E. 5 S. 212). Im vorliegenden Fall kann aufgrund der konkreten Umstände eine Erweiterung des Besuchs- und Ferienrechts im verlangten Sinn nicht zur Diskussion stehen, und die vorinstanzliche Erwägung, das gewährte Recht auf persönlichen Umgang sei im vorliegenden Fall bereits grosszügig bemessen, erweist sich als bundesrechtskonform.
Zum einen übersieht er, dass ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie ein Ferienrecht von zwei Wochen dem entspricht, was in weiten Landesteilen - soweit ersichtlich, auch im Kanton Zürich - üblich ist; ob dabei das Besuchswochenende den Freitagabend einschliesst oder nicht, fällt ebenso ins richterliche Ermessen wie die Gewährung einer dritten Ferienwoche. Zum anderen übergeht der Berufungskläger, dass das Obergericht das Besuchsrecht nicht wegen der elterlichen Auseinandersetzungen als solchen, sondern wegen des Kindeswohls nicht im anbegehrten Mass erweitert hat. Das Bundesgericht hat auch in seinen neulichen Entscheiden, wonach die üblichen Konflikte zwischen den Eltern für sich allein nicht zu einer Beschränkung des Besuchsrechts führen dürfen (BGE <ref-ruling>; <ref-ruling>), keinen Zweifel daran gelassen, dass das Kindeswohl stets die oberste Richtschnur bildet (E. 2.2.1 S. 588 f. bzw. E. 5 S. 212). Im vorliegenden Fall kann aufgrund der konkreten Umstände eine Erweiterung des Besuchs- und Ferienrechts im verlangten Sinn nicht zur Diskussion stehen, und die vorinstanzliche Erwägung, das gewährte Recht auf persönlichen Umgang sei im vorliegenden Fall bereits grosszügig bemessen, erweist sich als bundesrechtskonform.
2. Der Berufungskläger hält sodann die Auflagen bei der Ausübung des Besuchsrechts für bundesrechtswidrig. Es gehe nicht an, wegen eines einmaligen Fehlverhaltens anzuordnen, dass die Übergabe stets bei den Grosseltern zu erfolgen und A._ auch dort zu übernachten habe.
2.1 Die Vormundschaftsbehörde kann Eltern ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist (<ref-law>). Gegenstand einer solchen Weisung kann insbesondere auch die Auflage sein, das Kind nur in Gegenwart einer Vertrauensperson zu besuchen (Hegnauer, Berner Kommentar, N. 117 zu <ref-law> m.w.H.). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht auf persönlichen Verkehr sogar ganz verweigert oder entzogen werden (vgl. <ref-law>). Das für alle Besuchsrechtsrestriktionen anwendbare Gebot der Verhältnismässigkeit (vgl. Schwenzer, a.a.O., N. 23 zu Art. 273 und N. 16 zu <ref-law>) bzw. die Prinzipien der Proportionalität und Subsidiarität verlangen, dass den zur Diskussion stehenden Bedrohungen nicht durch geeignete mildere Massnahmen begegnet werden kann.
2.2 Entgegen den sinngemässen Ausführungen des Berufungsklägers - die sich teilweise ohnehin gegen den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt richten - hat sich das Obergericht bei seiner Anordnung, dass die Übergaben und Übernachtungen bei den Grosseltern stattzufinden haben, von sachlichen Gründen leiten lassen. Betreffend die Übernachtungen hat es ausgeführt, dass die Bewohner das gegenwärtig besetzte Haus gegebenenfalls per Ende September 2005 verlassen müssen und nicht klar sei, wo bzw. unter welchen Bedingungen der Berufungskläger inskünftig leben werde. Sodann bestehe für A._ eine erhöhte Gefahr, dass er in (gewalttätige) Auseinandersetzungen hineingezogen werde, zumal der Berufungskläger bzw. seine Gruppe sich mit Rechtsradikalen anlege. Das Obergericht hat auch auf den Vorfall vom 31. Oktober 2004 verwiesen, bei dem der Berufungskläger A._ während eines Polizeieinsatzes auf das Dach bzw. die Terrasse des besetzten Hauses mitgenommen und A._ grosse Angst gehabt hat.
Die polemischen Vorbringen (konsequenterweise müssten dann alle Kinder von Asylbewerbern prophylaktisch fremdplatziert werden, weil es auch hier immer wieder zu Übergriffen von Rechtsextremen komme; ein Eishockey- oder Fussballmatch sei statistisch gesehen gefährlicher; Eltern, die rauchen oder Auto fahren, würden ebenfalls ihre Kinder gefährden) sind nicht geeignet aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz die einschlägigen Normen des Bundesrechts falsch angewandt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen laufen auch die Ausführungen in der Berufungsschrift darauf hinaus, dass der Berufungskläger konkrete Vorfälle, aber auch sein wenig kindergerechtes Verhalten bagatellisiert, was erkennen lässt, dass er sich der effektiven Gefahren kaum bewusst ist und er sich auch wenig in die Bedürfnisse eines sechsjährigen Kindes einfühlen kann. In der Vergangenheit ist es erwiesenermassen zu Polizeieinsätzen und nächtlichen Übergriffen Rechtsradikaler gekommen, und der Berufungskläger hat wiederholt erkennen lassen, dass er auch weiterhin die Auseinandersetzung mit der Polizei und Rechtsradikalen nicht scheuen wird. Die Anordnung, dass der sechsjährige A._ bei seinen Grosseltern übernachtet, stellt vor diesem Hintergrund eine notwendige und gleichzeitig den Grundsatz der Verhältnismässigkeit - ein begleitetes Besuchsrecht wäre viel einschneidender - wahrende Massnahme dar.
2.3 Gleiches gilt für die Anordnung, dass die Übergabe von A._ ebenfalls bei den Grosseltern zu erfolgen habe. Dies gibt dem erst sechsjährigen Knaben einen gewissen Rahmen bei der oft turbulenten Ausübung des Besuchsrechts. Das Obergericht hat denn auch festgehalten, dass sich A._ bei den Grosseltern wohl fühlt und die dortige Umgebung beruhigend auf ihn wirkt. Inwiefern angesichts der konkreten Umstände mit der angeordneten Massnahme Bundesrecht verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.
2.4 Mit dem gegen die übrigen Weisungen und Mahnungen vorgetragenen Argument, diese seien sinnlos und damit überflüssig, ist keine Verletzung von Bundesrecht darzutun. Auch in diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Beklagte seinen Sohn in der Vergangenheit mit wenig kindergerechtem Verhalten konkreten Gefährdungen ausgesetzt hat und aufgrund seiner Äusserungen keine Garantie besteht, dass es in Zukunft nicht mehr zu Gefährdungssituationen kommt.
2.4 Mit dem gegen die übrigen Weisungen und Mahnungen vorgetragenen Argument, diese seien sinnlos und damit überflüssig, ist keine Verletzung von Bundesrecht darzutun. Auch in diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Beklagte seinen Sohn in der Vergangenheit mit wenig kindergerechtem Verhalten konkreten Gefährdungen ausgesetzt hat und aufgrund seiner Äusserungen keine Garantie besteht, dass es in Zukunft nicht mehr zu Gefährdungssituationen kommt.
3. Der Berufungskläger rügt schliesslich, dass der sechsjährige A._ in Verletzung von <ref-law> vom Obergericht nicht angehört worden sei.
3.1 <ref-law> bestimmt, dass bei Anordnungen über Kinder diese in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören sind, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Norm findet auf alle gerichtlichen Verfahren Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind. Das Bundesgericht hat in dem vom Berufungskläger angerufenen, zur Publikation bestimmten Urteil 5C.63/2005 vom 1. Juli 2005 im Sinn einer Richtlinie festgehalten, dass die Kinderanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist.
Dieses Schwellenalter, ab dem eine Anhörung grundsätzlich in Frage kommt, ist jedoch zu unterscheiden von der kinderpsychologischen Erkenntnis, dass formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit erst ab diesem Alter entwickelt ist (vgl. Felder/Nufer, Die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer Sicht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N. 4.131). Vor diesem Alter geht es bei der Kinderanhörung einzig darum, dass sich das urteilende Gericht ein persönliches Bild machen kann und über ein zusätzliches Element bei der Sachverhaltsfeststellung und Entscheidfindung verfügt (vgl. Bräm, Die Anhörung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: AJP 1999, S. 1569; Schweighauser, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, N. 7 zu <ref-law>). Soweit jedoch das Kind seinen Anspruch nicht selbst wahrnehmen kann, setzt seine Anhörung einen entsprechenden Antrag einer Verfahrenspartei voraus; diesfalls ist das Gericht zur Anhörung verpflichtet, weil sie als Pflichtrecht ausgestaltet ist (Urteil 5C.63/2005, E. 1.2.4; Rumo-Jungo, Die Anhörung des Kindes, in: AJP 1999, S. 1579).
3.2 Der sechsjährige A._ kann seinen Anspruch auf Anhörung noch nicht selbst wahrnehmen und der Berufungskläger bringt nicht vor, im kantonalen Verfahren einen Antrag auf dessen Anhörung gestellt zu haben. Aus diesem Grund erweist sich seine Kritik als unbegründet, weil das Obergericht nach dem Gesagten ohne Verletzung von Bundesrecht von einer Anhörung absehen durfte.
Unzulässig ist schliesslich der Antrag auf Anhörung durch das Bundesgericht, weil im Berufungsverfahren keine neuen Beweismittel eingereicht bzw. beantragt werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Unzulässig ist schliesslich der Antrag auf Anhörung durch das Bundesgericht, weil im Berufungsverfahren keine neuen Beweismittel eingereicht bzw. beantragt werden können (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung in allen Teilen offensichtlich unbegründet und demnach abzuweisen ist. Weil sie als von Anfang an aussichtslos bezeichnet werden muss, mangelt es an den materiellen Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege. Das entsprechende Gesuch ist folglich abzuweisen (152 Abs. 1 OG) und der Berufungskläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Berufungskläger auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. September 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['51e1abb4-727f-4e79-ab80-d8a3edb00516', 'c63ea7a0-d217-4cf7-b29f-b44d2babdd4e', '479e66a4-1460-4f46-b5be-cf529f5d4e52', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', 'be904854-af0d-4294-ac9a-3e40089a3c42', '479e66a4-1460-4f46-b5be-cf529f5d4e52', 'be904854-af0d-4294-ac9a-3e40089a3c42'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1949 geborene K._ leidet seit Mai 2001 im Wesentlichen unter starken Rückenschmerzen sowie an intensiven Unterbauchschmerzen, welche im Oktober 2001 mittels einer endoskopischen präperitonealen Netzplastik behandelt wurden. Zudem bestehen chronische Allergien mit wiederholt auftretender Urtikaria und ein Diabetes mellitus. Am 10. Juni 2002 meldete sich K._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente sowie für die Umschulung auf eine neue Tätigkeit an. Nach medizinischen Abklärungen und Einholung eines Berichts der Berufsberatung sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem Versicherten mit Verfügung vom 3. Juni 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 63 % ab dem 1. September 2002 eine halbe Invalidenrente und ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 23. Juli 2004 abgewiesen.
A. Der 1949 geborene K._ leidet seit Mai 2001 im Wesentlichen unter starken Rückenschmerzen sowie an intensiven Unterbauchschmerzen, welche im Oktober 2001 mittels einer endoskopischen präperitonealen Netzplastik behandelt wurden. Zudem bestehen chronische Allergien mit wiederholt auftretender Urtikaria und ein Diabetes mellitus. Am 10. Juni 2002 meldete sich K._ bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente sowie für die Umschulung auf eine neue Tätigkeit an. Nach medizinischen Abklärungen und Einholung eines Berichts der Berufsberatung sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau dem Versicherten mit Verfügung vom 3. Juni 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 63 % ab dem 1. September 2002 eine halbe Invalidenrente und ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu. Die dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 23. Juli 2004 abgewiesen.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher das Rechtsbegehren gestellt wurde, es sei dem Versicherten ab 1. September 2002 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. April 2005 ab.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher das Rechtsbegehren gestellt wurde, es sei dem Versicherten ab 1. September 2002 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 27. April 2005 ab.
C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das vorinstanzliche Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge erneuern. Er beantragt zudem, eventuell seien die Akten zur Einholung eines Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze zum Begriff der Invalidität (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1b), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG) und zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> f. Erw. 2a und b; AHI 2000 S. 309 Erw. 1a; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1), namentlich die Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Ermittlung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> f. Erw. 3b mit Hinweis; AHI 2002 S. 67 Erw. 3b) und den in diesem Zusammenhang gegebenenfalls vorzunehmenden behinderungsbedingten Abzug (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; siehe auch <ref-ruling> ff. Erw. 5; AHI 2002 S. 67 ff. Erw. 4) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Rechtsprechung zur Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> f. Erw. 4 mit Hinweisen) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis; AHI 2000 S. 152 Erw. 2c). Darauf wird verwiesen.
1.2 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer spätestens bisp zum Erlass des Einspracheentscheides vom 23. Juli 2004, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Diese Frage beurteilt sich, stehen doch keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangs-rechtlichen Ausnahmebestimmung des <ref-law>, sondern Dauerleistungen im Streit, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling> f. Erw. 1). Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz findet auch bezüglich der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie hinsichtlich der damit einhergehenden Anpassungen des ATSG Anwendung.
1.2 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer spätestens bisp zum Erlass des Einspracheentscheides vom 23. Juli 2004, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweis; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1.2, 169 Erw. 1, 356 Erw. 1, je mit Hinweisen), Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat. Diese Frage beurteilt sich, stehen doch keine laufenden Leistungen im Sinne der übergangs-rechtlichen Ausnahmebestimmung des <ref-law>, sondern Dauerleistungen im Streit, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt worden ist, - den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln folgend - für die Zeit bis 31. Dezember 2002 auf Grund der bisherigen Rechtslage und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen ATSG und dessen Ausführungsverordnungen (<ref-ruling> f. Erw. 1). Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz findet auch bezüglich der auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IV-Revision) sowie hinsichtlich der damit einhergehenden Anpassungen des ATSG Anwendung.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, neben starken Rückenschmerzen und intensiven Unterbauchschmerzen leide er auch an einer chronischen Allergie mit wiederholt auftretender Urtikaria sowie an einem Diabetes mellitus. Im vorinstanzlichen Entscheid sei diesen Beschwerden zu wenig Beachtung geschenkt worden, sodass grundsätzlich von einer höheren als einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei. Dabei hält der Beschwerdeführer dafür, die Interaktion zwischen der chronischen Allergie und dem Diabetes mellitus führe dazu, dass die Einnahme von Kortison gegen das erste Leiden Auswirkungen auf das zweite verursache, sodass die Behandlung des Diabetes durch Insulin immer an die Einnahme von Kortison angepasst werden müsse. Zwar habe die Vorinstanz richtig erkannt, dass diese Beschwerden im Rahmen der Arztberichte zum Teil berücksichtigt worden waren und dennoch eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert wurde. Dies sei allerdings nicht überzeugend, weil die übrigen Ärzte eine Arbeitsunfähigkeit von gleichem Ausmass allein aufgrund des Rückenleidens bescheinigt hätten.
2.2 Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist nicht stichhaltig. In allen Arztberichten wurde im Wesentlichen die gleiche Diagnose gestellt, wobei der Hausarzt Dr. med. N._ auch unter Einbezug des Diabetes und der chronischen Allergien auf eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit schloss, während die Ärzte der RehaClinic Zurzach die zusätzlichen Leiden nicht als relevant erachteten, aber dennoch auf dieselbe Einschränkung der Arbeitsfähigkeit kamen. Dies ist insofern nicht von massgebender Bedeutung, als Dr. med. N._ entgegen den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegten Umständen weder in seinem Bericht vom 7. Juli 2002 noch in jenem vom 11. Oktober 2003 den zusätzlich geklagten Beschwerden eine besondere Beachtung geschenkt hat. Zudem hat der Hausarzt am 11. Oktober 2003 ausdrücklich festgehalten, es sei die Beurteilung der RehaClinic Zurzach einzuholen, welche sich im Mai 2002 bemüht habe, sowohl dem Rückenleiden wie auch der anderen Problematik mit der chronischen Allergie, dem Diabetes mellitus Typ II und dem ausgeprägten psychischen Leidensdruck des Patienten durch Intensivtherapie entgegenzutreten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass im Bericht der RehaClinic Zurzach vom 11. November 2003, in welchem die fraglichen Beschwerden als nicht relevant erachtet wurden, im Gegensatz zu den Ermittlungen des Hausarztes auch ein Steigerungspotential der Arbeitsfähigkeit des Patienten zur Diskussion stand, obwohl die Umsetzbarkeit dieses Zumutbarkeitsfaktors durch die Klinik nicht eingehend geprüft wurde. Daraus ist zu schliessen, dass die Vorinstanz zu Recht von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren, den Rücken nicht belastenden Tätigkeit ausgegangen ist und dies unter Mitberücksichtigung der zusätzlich bestehenden Leiden der chronischen Allergien und des Diabetes mellitus. Der medizinische Sachverhalt ist rechtsgenüglich abgeklärt.
2.2 Die Betrachtungsweise des Beschwerdeführers ist nicht stichhaltig. In allen Arztberichten wurde im Wesentlichen die gleiche Diagnose gestellt, wobei der Hausarzt Dr. med. N._ auch unter Einbezug des Diabetes und der chronischen Allergien auf eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit schloss, während die Ärzte der RehaClinic Zurzach die zusätzlichen Leiden nicht als relevant erachteten, aber dennoch auf dieselbe Einschränkung der Arbeitsfähigkeit kamen. Dies ist insofern nicht von massgebender Bedeutung, als Dr. med. N._ entgegen den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegten Umständen weder in seinem Bericht vom 7. Juli 2002 noch in jenem vom 11. Oktober 2003 den zusätzlich geklagten Beschwerden eine besondere Beachtung geschenkt hat. Zudem hat der Hausarzt am 11. Oktober 2003 ausdrücklich festgehalten, es sei die Beurteilung der RehaClinic Zurzach einzuholen, welche sich im Mai 2002 bemüht habe, sowohl dem Rückenleiden wie auch der anderen Problematik mit der chronischen Allergie, dem Diabetes mellitus Typ II und dem ausgeprägten psychischen Leidensdruck des Patienten durch Intensivtherapie entgegenzutreten. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass im Bericht der RehaClinic Zurzach vom 11. November 2003, in welchem die fraglichen Beschwerden als nicht relevant erachtet wurden, im Gegensatz zu den Ermittlungen des Hausarztes auch ein Steigerungspotential der Arbeitsfähigkeit des Patienten zur Diskussion stand, obwohl die Umsetzbarkeit dieses Zumutbarkeitsfaktors durch die Klinik nicht eingehend geprüft wurde. Daraus ist zu schliessen, dass die Vorinstanz zu Recht von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren, den Rücken nicht belastenden Tätigkeit ausgegangen ist und dies unter Mitberücksichtigung der zusätzlich bestehenden Leiden der chronischen Allergien und des Diabetes mellitus. Der medizinische Sachverhalt ist rechtsgenüglich abgeklärt.
3. Der Beschwerdeführer beanstandet sodann das von der IV-Stelle ermittelte Invalideneinkommen. In Wiederholung seiner im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rüge macht er geltend, mit Blick auf seine multiplen Rückenbeschwerden seien ihm Tätigkeiten im produktiven Sektor nicht möglich, weshalb im Rahmen der Lohnstrukturerhebung (LSE) der Durchschnittswert des Dienstleistungssektors zu berücksichtigen sei. Das kantonale Gericht hat indessen zutreffend erwogen, es könne nicht gesagt werde, dass Tätigkeiten des produktiven Sektors grundsätzlich rückenbelastender als solche des Dienstleistungssektors seien, weshalb für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Zentralwert der Tabelle TA1 (privater Sektor) der LSE abzustellen sei. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände vermögen auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im vorliegenden Fall bereits bei einer minimalen Verminderung der Arbeitsfähigkeit eine volle Invalidenrente zuzusprechen wäre, die erstinstanzlichen Erwägungen somit nicht in Frage zu stellen.
3. Der Beschwerdeführer beanstandet sodann das von der IV-Stelle ermittelte Invalideneinkommen. In Wiederholung seiner im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rüge macht er geltend, mit Blick auf seine multiplen Rückenbeschwerden seien ihm Tätigkeiten im produktiven Sektor nicht möglich, weshalb im Rahmen der Lohnstrukturerhebung (LSE) der Durchschnittswert des Dienstleistungssektors zu berücksichtigen sei. Das kantonale Gericht hat indessen zutreffend erwogen, es könne nicht gesagt werde, dass Tätigkeiten des produktiven Sektors grundsätzlich rückenbelastender als solche des Dienstleistungssektors seien, weshalb für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Zentralwert der Tabelle TA1 (privater Sektor) der LSE abzustellen sei. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen erhobenen Einwände vermögen auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass im vorliegenden Fall bereits bei einer minimalen Verminderung der Arbeitsfähigkeit eine volle Invalidenrente zuzusprechen wäre, die erstinstanzlichen Erwägungen somit nicht in Frage zu stellen.
4. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Höhe des durch das kantonale Gericht festgelegten leidensbedingten Abzuges. Nach seiner Ansicht wäre der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung der massgeblich in Betracht fallenden Merkmale von 15 % auf 25 % zu erhöhen. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz aber zutreffend dargelegt, aus welchen Gründen ein Abzug von 15 % gerechtfertigt sei. Insbesondere hat sie zu Recht befunden, ins Gewicht würden das Alter des Versicherten, seine behinderungsbedingte Einschränkung und die sprachlichen Probleme leicht- bis mittelgradig erschwerend ins Gewicht fallen. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überzeugend argumentiert, aus welchem Grund die Komplikationen, welche durch die Wechselwirkung zwischen Allergie und Diabetes mellitus entstehen, noch zusätzlich im Rahmen eines behinderungsbedingten Abzuges erhöht gewichtet werden sollten. Auch diese Einwände vermögen am Ergebnis des kantonalen Entscheides nichts zu ändern.
4. Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Höhe des durch das kantonale Gericht festgelegten leidensbedingten Abzuges. Nach seiner Ansicht wäre der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung der massgeblich in Betracht fallenden Merkmale von 15 % auf 25 % zu erhöhen. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz aber zutreffend dargelegt, aus welchen Gründen ein Abzug von 15 % gerechtfertigt sei. Insbesondere hat sie zu Recht befunden, ins Gewicht würden das Alter des Versicherten, seine behinderungsbedingte Einschränkung und die sprachlichen Probleme leicht- bis mittelgradig erschwerend ins Gewicht fallen. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht überzeugend argumentiert, aus welchem Grund die Komplikationen, welche durch die Wechselwirkung zwischen Allergie und Diabetes mellitus entstehen, noch zusätzlich im Rahmen eines behinderungsbedingten Abzuges erhöht gewichtet werden sollten. Auch diese Einwände vermögen am Ergebnis des kantonalen Entscheides nichts zu ändern.
5. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid ohne Vornahme ergänzender Abklärungen zu bestätigen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 29. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f749fd6d-ec74-4e9b-b391-860828ebe4a7 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Der Schweizerische Verband der Innendekorateure und des Möbelfachhandels (im Folgenden: interieursuisse) beantragte Anfang 2011 beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (im Folgenden: BBT) die Ausstellung eines sogenannten Vor-Tickets für den Erlass einer neuen Verordnung über die berufliche Grundbildung "Raumgestalterin/Raumgestalter EFZ" (Bildungsverordnung). Im Verlauf der darauf folgenden Korrespondenz ersuchte interieursuisse wiederholt um Ausstellung einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit Schreiben vom 22. November 2011 teilte das BBT mit, dass auf die Vergabe eines Vor-Tickets bzw. Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung momentan verzichtet werde.
B. Am 9. Januar 2012 erhob interieursuisse beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen das BBT wegen unrechtmässigen Verweigerns oder Verzögerns einer anfechtbaren Verfügung gemäss <ref-law> (SR 172.021) und beantragte, es sei festzustellen, dass das Verfahren vor dem BBT zu lange dauere bzw. der Erlass einer anfechtbaren Verfügung unrechtmässig verweigert werde; das BBT sei aufzufordern, das Verfahren um Erteilung eines Vor-Tickets beförderlich abzuschliessen sowie zügig eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Urteil vom 4. Juli 2012 ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten.
C. Mit Eingabe vom 8. August 2012 erhebt interieursuisse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Beantragt wird die Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juli 2012 (Ziff. 1). Weiter sei festzustellen, dass das Verfahren vor dem BBT zu lange dauere bzw. dass der Erlass einer anfechtbaren Verfügung unrechtmässig verweigert werde (Ziff. 2). Das BBT sei aufzufordern, das Verfahren um Erteilung eines Vor-Tickets beförderlich abzuschliessen und zügig eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (Ziff. 3).
Das BBT beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Gegen den Endentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. a und Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde legitimiert.
1.2 Der angefochtene Entscheid ist ein Nichteintretensentscheid, der keine materielle Beurteilung der Streitsache enthält. Verfahrensgegenstand ist damit einzig die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht mit Recht einen Nichteintretensentscheid gefällt hat. Eine Gutheissung der Beschwerde kann deshalb nur zur Folge haben, dass das Bundesverwaltungsgericht über die bei ihm eingereichte Beschwerde materiell entscheiden muss. Erweist sich hingegen die Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als unbegründet, so bleibt es bei dessen Nichteintretensentscheid. So oder so kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren keine materielle Prüfung vornehmen. Soweit die Beschwerde Anträge in der Sache (vgl. Ziff. 2 und 3 der Rechtsbegehren) enthält, ist darauf nicht einzutreten (Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 1.1 mit Hinweis).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 245 f.), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. Zudem müssen die erhobenen Rügen in der Beschwerde selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in vorinstanzlichen Rechtsschriften oder Akten reicht nicht aus (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 399 f.).
Die vorliegende Beschwerdeschrift genügt diesen Anforderungen nur zum Teil.
2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen, Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde sei, dass die Rechtsuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer Verfügung bei der zuständigen Behörde gestellt hätten und ein Anspruch auf Erlass einer solchen Verfügung bestehe (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.1). Sodann hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, gemäss seiner Praxis komme dem Vor-Ticket-Entscheid des BBT keine Verfügungsqualität zu; zum einen lasse sich dem Berufsbildungsgesetz keinerlei Verpflichtung des BBT entnehmen, über die Vor-Ticket-Vergabe mittels Verfügung zu entscheiden, zum anderen werde mit dem Vor-Ticket-Entscheid nur ein Schritt auf dem Weg zu einer neuen Berufsbildungsverordnung unternommen, ohne dass dabei ein Rechtsverhältnis im Sinne von <ref-law> festgelegt werden solle. Weiter räume der Vor-Ticket-Entscheid auch keine Berechtigung auf finanzielle Unterstützung durch den Bund ein (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.2 und 4.3). Das Bundesverwaltungsgericht hat damit bestätigt, dass Entscheide des BBT zur Vergabe sogenannter Vor-Tickets im Verfahren zum Erlass neuer Bildungsverordnungen nicht in Verfügungsform ergehen müssten. Damit bestehe kein Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Verfügung, weshalb eine notwendige Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde nicht erfüllt sei und entsprechend auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (vgl. angefochtener Entscheid E. 5).
2.2 Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Nichteintretensentscheid bundesrechtswidrig sein soll.
2.2.1 Die Rügen des Beschwerdeführers beschränken sich im Wesentlichen auf den Vorwurf, das BBT habe durch sein Verhalten eine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung begangen. Hingegen legt der Beschwerdeführer nicht konkret dar, welche Normen des Bundesrechts durch den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts verletzt worden sein sollen. Insofern erweist es sich als fraglich, ob die Beschwerde den Anforderungen von <ref-law> (vgl. E. 1.2 und 1.3 hiervor) zu genügen vermag. Die Frage kann indes offen gelassen werden.
2.2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Praxis sind verwaltungsorganisatorische Anordnungen und verwaltungsinterne Instruktionen keine anfechtbaren Entscheide, weil sie nicht unmittelbar Rechte und Pflichten der Bürger begründen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 329; <ref-ruling> E. 3 S. 34; <ref-ruling> E. 4.2 S. 170 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 478 f.); dies gilt auch dann, wenn solche Anordnungen mittelbare Auswirkungen auf Private haben, wie etwa die Umbenennung einer Poststelle (<ref-ruling> E. 1). Die Rechtsprechung lässt indessen die direkte Anfechtung von verhaltenslenkenden Verwaltungsverordnungen wie etwa Richtlinien zu, soweit sie geschützte Rechte des Bürgers berühren und Aussenwirkungen entfalten und wenn gestützt darauf keine Verfügungen bzw. Anordnungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich und dem Betroffenen zumutbar ist (BGE <ref-ruling> E. 4.3 S. 171 ff. mit Hinweisen, vgl. auch 128 II 156 E. 2c S. 161 f.). Für das Rechtsschutzbedürfnis ist mithin entscheidend, ob es eine Rechtsnorm gibt, die einen konkreten Rechtsanspruch festlegt. Bei Beeinträchtigung durch Gesetz zugesicherter Ansprüche muss eine Anfechtungsmöglichkeit bestehen (Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.4.5 mit Hinweis).
Für das Eintreten auf ein Begehren um Erlass einer Verfügung oder ein entsprechendes Rechtsmittel würde es an sich genügen, dass ein solcher Anspruch in vertretbarer Weise geltend gemacht wird; ob er effektiv besteht, wäre alsdann Frage der materiellen Prüfung (Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.4.6 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 300).
2.2.3 Vorliegend kann sich der Beschwerdeführer indes auf keine bundesrechtlichen Vorschriften stützen, die ihm einen Rechtsanspruch verschaffen würden. Aus Art. 19 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) lässt sich auf jeden Fall kein Anspruch auf Erlass einer Verfügung ableiten. Der dort genannte Antrag bezieht sich auf den Erlass einer Verordnung, nicht einer Verfügung. Ein Anspruch auf Erlass einer Verordnung besteht nur unter besonderen Voraussetzungen (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 und 2.5 S. 314 ff.). Gemäss dem "Handbuch Verordnungen" des BBT bzw. den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) besteht auf Bundesebene ein verbundpartnerschaftlich ausgehandelter Masterplan Berufsbildung, der mittels eines Ticket-Systems bestimmt, wann welche Organisationen der Arbeitswelt mit einer Bildungsverordnung beginnen können. Mit dem Antrag auf ein Vor-Ticket signalisiert die Organisation der Arbeitswelt bloss, dass die Vorarbeiten so weit fortgeschritten sind, dass sie mit der Erarbeitung der Berufsbildungsverordnung beginnen kann und gewillt ist, die Reform durchzuführen. Erst die zweite Phase, der positive Ticket-Entscheid, bedeutet grünes Licht für die Fortsetzung der Arbeiten und ist zugleich eine Verpflichtung für die Organisationen der Arbeitswelt sowie für die Kantone, mit den Vorbereitungen für die Implementierung der neuen Verordnung zu beginnen (vgl. angefochtener Entscheid E. 4.1). Unter diesen Umständen sind die Ausführungen der Vorinstanz, der Vor-Ticket-Entscheid müsse nicht in Verfügungsform ergehen, nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vor-Ticket-Entscheid, der gar nicht rechtssatzmässig vorgesehen ist, Rechte oder Pflichten begründen könnte, was Voraussetzung für den Erlass einer Verfügung wäre. Dies gilt umso mehr, als selbst der Beschwerdeführer ausführt, der positive Vor-Ticket-Entscheid berechtige nicht direkt zu finanzieller Unterstützung.
2.2.4 Somit durfte das Bundesverwaltungsgericht, nachdem es bereits aufgrund einer summarischen Prüfung erkannt hat, dass keine Pflicht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung besteht, das Beschwerdeverfahren durch Nichteintreten beenden (MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 9 zu <ref-law>).
3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 65 f. BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Berufsbildung und Technologie und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '7ee3070e-f00a-49db-9833-bb8fa7f36dba', '3c96e37f-7055-4758-b03f-c37a182d63e4', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', 'ca867d9f-1ce7-45f1-a545-d06f18ace728', '70628a45-1ad0-43f2-be86-ab4783118902', '4ee13d2a-85ad-47e4-9287-274d46d5a575', '6a954904-8895-47d4-81cc-0600ef2f4c24', '8e4574ca-e884-4ee9-8912-c683c2a1d59f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f74a5cdf-39e4-4ba0-9331-58424a3352c8 | 2,007 | fr | Considérant:
que X._, ressortissante chinoise, née le 12 avril 1982, est arrivée en Suisse en décembre 2002 et a obtenu une autorisation de séjour pour études,
que, par décision du 2 août 2007, l'Office cantonal de la population du canton de Genève a refusé de renouveler ladite autorisation, au motif que le séjour était terminé faute de résultats probants, et a imparti à l'intéressée un délai au 30 septembre 2007 pour quitter le territoire cantonal,
que cette décision est entrée en force de chose décidée,
que, par décision du 19 septembre 2007, l'Office cantonal de la population a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération déposée par l'intéressée en retenant qu'elle n'avait présenté aucun fait nouveau,
que, le 28 septembre 2007, X._ a recouru contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève et a conclu, par acte complémentaire du 1er octobre 2007, à la restitution de l'effet suspensif,
que, par décision du 11 octobre 2007, la Présidente de la Commission cantonale de recours a refusé la requête de restitution d'effet suspensif,
qu'agissant par la voie d'un recours - constitutionnel subsidiaire -, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée du 11 octobre 2007, d'accorder l'effet suspensif au recours déposé à l'encontre de la décision de l'Office cantonal de la population du 19 septembre 2007 et de l'autoriser à rester en Suisse jusqu'à la détermination de la Commission cantonale sur le recours déposé contre la décision de l'Office cantonal de la population,
que, selon l'art. 116 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF), le recours constitutionnel subsidiaire ne peut être formé que pour violation des droits constitutionnels (cf. par ailleurs l'<ref-law>),
que la recourante invoque notamment la violation de l'art. 32 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) et celle de l'art. 66 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE), qui ne constituent pas des griefs de nature constitutionnelle et sont donc d'emblée irrecevables,
que la recourante doit exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole ses droits constitutionnels (art. 42 al. 2 et art. 106 al. 2 LTF),
que la recourante invoque la violation de l'art. 30 Cst. sans toutefois préciser quelle garantie fondamentale découlerait de cette norme et en quoi elle pourrait être violée,
qu'en ce qui concerne le grief de l'arbitraire (art. 9 Cst.), la recourante soutient, en substance, qu'elle avait bien présenté des faits nouveaux dans sa demande de reconsidération,
que la Commission de recours a motivé le refus de restituer l'effet suspensif en interprétant l'art. 66 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE) à la lumière de l'art. 48 al. 2 LPA/GE qui prévoit que les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives n'entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif,
que la recourante ne discute pas la portée de l'art. 48 al. 2 LPA/GE, disposition qu'elle ne mentionne du reste pas dans son écriture,
que, dès lors, s'agissant du grief de l'arbitraire, le recours ne satisfait pas non plus aux exigences de motivation de l'<ref-law>,
que, partant, la motivation du recours est manifestement insuffisante (<ref-law>), de sorte qu'il doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu de procéder à un échange d'écritures,
qu'avec ce prononcé, la demande d'effet suspensif devient sans objet,
que, succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1 1ère phrase LTF et <ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
par ces motifs, le Président prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève.
Lausanne, le 27 novembre 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f74ac380-442a-4d7e-bf13-ba7648b57f31 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. X._ ersuchte erfolglos um Erlass der Staats- und Gemeindesteuern sowie der direkten Bundessteuer 2008. Gegen die zwei diesbezüglichen Rechtsmittel-Entscheide der Steuerrekurskommission des Kantons Bern gelangte er am 5. Juli 2012 mit vom 4. Juli 2012 datierter Rechtsschrift an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchte. Er unterliess es, das Gesuch innert der ihm hierfür angesetzten Frist zu belegen (Bedürftigkeitsnachweis), weshalb er am 6. August 2012 aufgefordert wurde, bis 21. August 2012 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Am 27. August 2012 wurde ihm diesbezüglich eine Nachfrist bis 7. September 2012 angesetzt, unter ausdrücklichem Hinweis darauf, dass auf die Beschwerden nicht eingetreten würde, sollten innert Nachfrist weder der Kostenvorschuss bezahlt noch die Beschwerden zurückgezogen werden. Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2012 wies das Verwaltungsgericht das am 27. August 2012 gestellte Gesuch um Wiederherstellung bzw. Erstreckung der (längst abgelaufenen) Frist zum Belegen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ab, soweit es darauf eintrat; es hielt dafür, dass keine Fristwiederherstellungsgründe vorlägen bzw. spezifisch dargelegt worden seien. Weiter bestätigte es ausdrücklich die Verfügung vom 27. August 2012 (Nachfristansetzung mit Androhung der Säumnisfolge des Nichteintretens). In der Folge wurde der Kostenvorschuss nicht bezahlt; vielmehr ersuchte X._ am 6. September 2012 das Verwaltungsgericht, den Kostenvorschuss in fünf monatlichen Raten zahlen zu dürfen. Das Verwaltungsgericht hielt dafür, dass eine zweite Nachfrist - schon mangels valabler diesbezüglicher Begründung - nicht gewährt werden könne. Es trat daher mangels Leistung des Kostenvorschusses gestützt auf Art. 105 Abs. 4 des Gesetzes des Kantons Bern vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG) auf die Beschwerden (bei Vereinigung der beiden Verfahren betreffend Staats- und Gemeindesteuern sowie direkte Bundessteuer) nicht ein.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. Oktober 2012 beschwert sich X._ beim Bundesgericht über das Urteil des Verwaltungsgerichts. Er beantragt, seinem Gesuch, einen Steuererlass von ca. Fr. 7'000.- zu gewähren, sei zu entsprechen; es sei ihm das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege zuzugestehen; für den Fall, dass dies nicht möglich sei, stellt er das Gesuch um Ratenzahlung des Gerichtskostenvorschusses, was ihm nie vorgeschlagen oder gewährt worden sei.
2. Der Beschwerdeführer wirft die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts auf. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. September 2012 stellt einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid dar, welcher das Erlassverfahren auf kantonaler Ebene, wenn auch mit einem Nichteintretensentscheid, abschliesst. Es kann dagegen mit Beschwerde ans Bundesgericht gelangt werden (<ref-law>). Indessen kommt als bundesrechtliches Rechtsmittel einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht (<ref-law>), ist doch das ordentliche Rechtsmittel, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, unzulässig gegen Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben (<ref-law>).
Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Entsprechende Rügen bedürfen spezifischer Geltendmachung und Begründung (<ref-law>). Der Beschwerdeführer nennt kein verfassungsmässiges Recht bzw. zeigt nicht auf, inwiefern das Verwaltungsgericht mit seinem Nichteintretensentscheid ein solches Recht verletzt haben könnte. Die Beschwerde enthält mithin keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Begründung (<ref-law>). Ohnehin ist nach der Aktenlage nicht ersichtlich, inwiefern sich wirksam rügen liesse, das Verwaltungsgericht habe bei der Anwendung der kantonalrechtlichen Verfahrensnormen dem Beschwerdeführer zustehende verfassungsmässige Rechte verletzt. Soweit der Beschwerdeführer die Gewährung des Steuererlasses beantragt, ist die Beschwerde von vornherein unzulässig, hat er doch zur Frage des Steuererlasses mangels Leistung des Kostenvorschusses gerade keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid erwirken können.
Auf die Beschwerde ist mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten.
Die Umstände rechtfertigen es, vorliegend auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). Damit wird das für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welchem wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht entsprochen werden könnte (s. <ref-law>), gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gegenstandslos.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Einzelrichter, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f74af63a-0362-4be7-997d-9dd4f54c91f1 | 2,011 | fr | Faits:
A. Dans la nuit du 1er au 2 juillet 2002, deux avions commerciaux, à savoir un Tupolev TU154M de Bashkirian Airlines qui reliait Moscou à Barcelone (vol BTC2937) et un Boeing B757-200PF de la compagnie DHL (vol DHX611), lequel reliait Bahrein à Bruxelles via Bergame, sont entrés en collision au-dessus d'Überlingen (Allemagne), près du Lac de Constance. Les septante et une personnes, passagers et membres d'équipage, qui se trouvaient à bord des appareils ont perdu la vie. Le contrôle du trafic aérien sur la portion du territoire du sud de l'Allemagne où les deux avions se trouvaient lors de la collision incombait à la société Skyguide, Société Anonyme Suisse pour les Services de la Navigation Aérienne civils et militaires (ci-après: Skyguide). Parmi les passagers du vol de Bashkirian Airlines, décédés lors de cette collision, se trouvait C.X._, née le *** 1988.
Par requête unique et conjointe du 19 mai 2005, cent vingt-trois proches de passagers du Tupolev, victimes du crash aérien, se sont adressés à Skyguide afin d'être dédommagés. Parmi ceux-ci figuraient plusieurs membres de la famille de C.X._, à savoir ses parents, son frère, ainsi que ses grands-parents paternels et maternels. Ses parents - qui seuls sont encore parties à la procédure devant le Tribunal de céans - ont conclu au versement des sommes d'argent suivantes, à titre de réparation du dommage - consistant en la perte de soutien et les frais, dont ceux d'inhumation, de voyage et d'autres coûts - et du tort moral subi, avec intérêts à 5% à compter du 1er juillet 2002: pour A.X._ (père): 267'685 fr.; pour B.X._ (mère): 279'426 fr. 25. Ils ont en outre conclu à ce que les décisions de Skyguide soient rendues sans frais et à l'octroi d'une "équitable indemnité valant participation aux honoraires de leur conseil".
Par décision incidente du 26 juillet 2005, Skyguide a disjoint les procédures relatives aux cent vingt-trois demandes.
Le 31 mars 2006, les requérants ont sollicité le versement à chacun d'un montant complémentaire de 1'000 fr., à titre d'indemnité pour les frais résultant de la procédure (frais de traduction, de légalisation et d'apostille, de port, etc.).
Par décisions du 11 décembre 2006, Skyguide a octroyé à chacun des parents de C.X._, à titre de réparation du tort moral, une somme de 30'000 fr. avec intérêts à 5 % l'an depuis le 1er juillet 2002. En sus, Skyguide a accordé à chaque requérant un montant de 1'000 fr. à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an depuis le 31 mars 2006. Skyguide a rejeté les requêtes pour le surplus, en particulier s'agissant de la perte de soutien.
B. Le 29 janvier 2007, un certain nombre de proches des victimes de l'accident aérien ont recouru au Tribunal administratif fédéral. Parmi ceux-ci figuraient les parents de C.X._. Sur le fond, ils ont pris des conclusions tendant à ce que Skyguide soit condamnée à leur verser à chacun 24'108 fr. 75 à titre d'indemnisation de la perte de soutien, en sus des montants accordés par décisions du 11 décembre 2006. Ils ont en outre conclu à ce que leur soient alloués, à chacun, 3'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral, ainsi que 2'000 fr. "à titre de dépens, comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires de [leur] conseil suisse".
Le 18 mars 2007, les proches des victimes ont requis la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale ouverte contre des employés de Skyguide devant le Tribunal de district de Bülach.
Par décision incidente du 3 mai 2007, le Tribunal administratif fédéral a suspendu les procédures dans l'attente de la notification des jugements du Tribunal précité.
Le 5 septembre 2007, le Tribunal de district de Bülach a transmis au Tribunal administratif fédéral les jugements en matière pénale rendus le 21 août 2007 à l'encontre de huit employés de Skyguide. Quatre d'entre eux ont été reconnus coupables d'homicide par négligence au sens de l'art. 117 CP. Ils ont été condamnés respectivement, pour trois d'entre eux, à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis durant deux ans et, pour le quatrième, à une peine de 90 jours amende à 150 fr. Les autres employés ont été acquittés.
Le 23 octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral a ordonné la reprise de la procédure. Il a en outre autorisé la consultation par les parties de l'essentiel des documents pénaux, leur a imparti un délai pour motiver leur requête d'assistance judiciaire en décrivant la situation financière dans laquelle elles se trouvaient dans leur pays et leur a permis de déposer un mémoire complémentaire.
Le délai imparti aux proches des victimes pour établir leur situation financière et produire un mémoire complémentaire a été prolongé, à leur demande, à de multiples reprises. Le 14 mars 2008, au terme de l'ultime prolongation, les proches des victimes ont déposé un mémoire complémentaire contenant certains éléments relatifs à leur situation personnelle et patrimoniale et étayé leur demande d'assistance judiciaire à l'aide de pièces. Par ailleurs, ils ont pris des conclusions additionnelles tendant à l'allocation d'indemnités à titre de réparation du tort moral supérieures à celles octroyées par Skyguide ou ont amplifié celles contenues dans le mémoire du 29 janvier 2007. Ils ont également modifié les conclusions initiales tendant à l'allocation d'indemnités pour la perte de soutien, en les augmentant pour les parents. Les parents de C.X._ demandaient dorénavant le versement à chacun d'eux de 28'000 fr. supplémentaires au moins pour le tort moral et de 140'000 fr., mais au moins 100'000 fr., pour la perte de soutien. Ils concluaient en outre à l'allocation à chacun de 2'000 fr. à titre de dépens, montant comprenant les frais d'expertise et une participation aux honoraires du conseil suisse.
Dans sa réponse du 29 octobre 2008, Skyguide a conclu préalablement à ce que le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 soit déclaré irrecevable dans la mesure où il contenait des conclusions nouvelles ou amplifiées.
Par arrêt du 17 février 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité. En substance, pour ce qui intéresse encore la cause telle qu'elle se présente devant le Tribunal de céans, le Tribunal administratif fédéral a retenu que seuls les père et mère de la victime, à l'exclusion des autres membres de la famille, avaient valablement conclu, dans le délai de recours, à l'allocation à chacun d'eux, à titre de réparation du tort moral, d'une somme supplémentaire par rapport à l'indemnité qui leur avait été allouée par Skyguide. En effet, les conclusions étant scellées par le mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 première phrase de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]) déposé dans le délai légal non prolongeable (art. 22 al. 1 PA) de 30 jours à compter de la notification de la décision attaquée (art. 50 al. 1 PA), celles prises ultérieurement dans le mémoire complémentaire du 14 mars 2008 étaient irrecevables. Sur le fond, les conclusions, jugées recevables, tendant à l'allocation à chacun des père et mère d'un montant supplémentaire de 3'000 fr. à titre de réparation du tort moral, ont été rejetées, tout comme les prétentions en indemnisation de la perte de soutien.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ et B.X._ demandent au Tribunal fédéral, principalement, de condamner Skyguide à leur verser à chacun 28'000 fr. supplémentaires à titre de réparation du tort moral et, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. Ils requièrent aussi la dispense de l'avance des frais de procédure et la désignation de leur mandataire en qualité d'avocat d'office.
L'autorité précédente a renoncé à se déterminer sur le recours, alors que l'intimée a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens. | Considérant en droit:
1. 1.1 Dirigé contre un jugement final (cf. art. 90 LTF) rendu dans une cause de droit public (cf. art. 82 let. a LTF) par le Tribunal administratif fédéral (cf. art. 86 al. 1 let. a LTF), le présent recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public. Interjeté par des parties directement touchées par la décision attaquée et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf. art. 89 al. 1 LTF), il a, en effet, été déposé dans le délai (cf. art. 100 al. 1 LTF) et la forme (cf. art. 42 LTF) prévus par la loi et ne tombe sous aucun des cas d'exceptions mentionnés à l'art. 83 LTF.
1.2 Selon l'art. 85 al. 1 let. a LTF, s'agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable en matière de responsabilité étatique si la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr. Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a LTF, lorsque le recours est dirigé contre une décision finale, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente. Selon une jurisprudence établie sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), qui demeure valable sous la LTF, les chefs de conclusions qui ne sont plus litigieux devant le Tribunal fédéral ne sont pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse que s'ils présentent un lien de connexité avec ceux qui le sont encore (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 239). Par ailleurs, l'art. 52 LTF prévoit que les conclusions prises par des consorts sont additionnées, à moins qu'elles ne s'excluent.
En l'occurrence, devant l'autorité précédente, les recourants ont conclu (dans leur mémoire complémentaire du 14 mars 2008) à ce qu'un montant de 28'000 fr. (au lieu des 3'000 fr. demandés dans leur mémoire initial) leur soit alloué à chacun à titre de réparation du tort moral. Ces conclusions sont reprises dans le présent recours. Devant le Tribunal administratif fédéral, les recourants avaient en outre fait valoir des prétentions en indemnisation de la perte de soutien, auxquelles ils ont renoncé dans la présente procédure. Additionnées pour tenir compte de la consorité (2 x 28'000 = 56'000 fr.), les conclusions prises au titre de la réparation du tort moral atteignent à elles seules la limite de valeur litigieuse de 30'000 fr. Il convient par conséquent d'admettre que cette condition de recevabilité est également remplie, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la prise en considération des conclusions formulées devant l'autorité précédente au titre de l'indemnisation de la perte de soutien.
1.3 On peut se demander si les conclusions des recourants devant le Tribunal de céans, ainsi que la motivation présentée à l'appui de celles-ci, tiennent suffisamment compte du fait que l'autorité précédente n'est entrée en matière sur les prétentions en réparation du tort moral qu'à hauteur de la somme de 3'000 fr. chacun initialement requise. Jusqu'à concurrence de ce montant de 3'000 fr., leurs conclusions ne sauraient toutefois prêter le flanc à la critique d'un point de vue formel, de sorte que la question évoquée ci-dessus ne doit être tranchée que si le Tribunal de céans parvient à la conclusion que les recourants peuvent prétendre, sur le fond, à un montant supérieur.
2. Les conditions d'application de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité; LRCF; RS 170.32) ont été présentées de manière exacte et complète par l'autorité précédente, de sorte qu'il suffit ici de renvoyer aux considérants pertinents de la décision entreprise. Il en va de même pour ce qui a trait à la nature juridique de l'intimée.
3. 3.1 Les recourants estiment que le montant adjugé par le Tribunal administratif fédéral est manifestement trop bas. Ils se fondent essentiellement sur les tabelles établies par la doctrine recensant les cas d'adjudication de sommes d'argent à titre de réparation du tort moral (voir not. Klaus Hütte/Petra Ducksch/Alexandre Gross/Kayum Guerrero, Le tort moral: tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3ème éd.). Ils se prévalent également de différentes autres affaires dont la presse s'est faite l'écho et de ce que l'intimée aurait versé des sommes bien plus importantes dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec d'autres parties.
3.2 La fixation de l'indemnité pour tort moral est une question d'application du droit fédéral, que le Tribunal fédéral examine donc librement (cf. art. 106 al. 1 LTF). Dans la mesure où celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances, le Tribunal fédéral intervient avec retenue. Il le fait notamment si l'autorité cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, en se fondant sur des considérations étrangères à la disposition applicable, en omettant de tenir compte d'éléments pertinents ou encore en fixant une indemnité inéquitable parce que manifestement trop faible ou trop élevée (arrêt 4C.84/2005 du 16 juin 2005 consid. 6). Comme il s'agit toutefois d'une question d'équité - et non pas d'une question d'appréciation au sens strict, qui limiterait son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation -, le Tribunal fédéral examine librement si la somme allouée tient suffisamment compte de la gravité de l'atteinte ou si elle est disproportionnée par rapport à l'intensité des souffrances morales causées à la victime (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 705; arrêt 4C.84/2005, précité, consid. 6).
Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à chacun des recourants, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
Si, compte tenu de la recevabilité des conclusions prises devant lui (cf. consid. 1.3 ci-dessus), le Tribunal fédéral ne devait pas pouvoir adjuger plus de 3'000 fr. à chacun des recourants, les considérations qui précèdent laissent déjà planer un doute sur les chances de succès du recours. En effet, cela impliquerait qu'en cas d'admission du recours, le Tribunal de céans ne pourrait modifier qu'à concurrence de 3'000 fr. au plus la somme allouée à titre de réparation du tort moral. Or, une telle modification, ne représentant qu'un supplément de 10% du montant accordé par l'intimée et confirmé par l'autorité précédente, fait sans doute partie de la marge d'appréciation des circonstances du cas d'espèce, dans l'examen desquelles le Tribunal fédéral fait preuve d'une certaine retenue.
3.3 3.3.1 Le Tribunal administratif fédéral a procédé conformément aux réquisits de la jurisprudence pour fixer l'indemnité due à titre de réparation du tort moral, selon une méthode s'articulant en deux phases (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.3 p. 120 et les références). La première consiste à déterminer une indemnité de base, de nature abstraite, alors que la seconde implique une adaptation de cette somme aux circonstances du cas d'espèce. Dans ce processus, il convient de ne pas perdre de vue qu'une indemnité pécuniaire sera toujours impropre à compenser la perte d'un proche; elle doit néanmoins être fixée en tentant de prendre en compte l'intensité des relations personnelles entre le défunt et les requérants au moment du décès (arrêt 1C_284/2008 du 1er avril 2009 consid. 5.2). Il faut également rappeler que la détermination concrète de ce qui est dû de ce chef et qui dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce rend illusoire toute comparaison linéaire avec d'autres précédents pour tenter d'en déduire un droit ferme à l'adjudication d'une somme supérieure. Ces principes ont été exposés de manière exacte au consid. 10.1.2 de l'arrêt entrepris et il peut y être renvoyé.
3.3.2 En premier lieu, les arrêts auxquels l'autorité précédente se réfère à titre d'éléments pour la comparaison de base retiennent des sommes comprises entre 20'000 fr. et 35'000 fr. en cas de perte d'un enfant (cf. ég. Hütte/Ducksch/Gross/Guerrero, op. cit.). La moyenne varie au gré du temps et des cas particuliers mis en évidence par la jurisprudence. Ainsi, les auteurs précités font état, pour la période allant de 1998 à 2000, de montants allant de 20'000 fr. à 25'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/8), pour celle de 2001 à 2002, de sommes de 30'000 fr. à 35'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7) et pour celle de 2003 à 2005, de montants de 22'000 fr. à 30'000 fr. (Vol. 2, III/1 à III/7). L'affaire à la base de l'<ref-ruling>, à laquelle les recourants se réfèrent derechef, n'est pas comparable à la présente espèce, dans la mesure où, comme l'autorité précédente l'a déjà exposé, le parent en question avait alors perdu deux de ses enfants qui avaient été tués par la chute d'un avion. Le choc nerveux subi à cette occasion l'avait au surplus gravement atteint dans sa santé. Ces circonstances divergent largement de la présente espèce.
3.3.3 En second lieu, les critères mis en évidence par le Tribunal administratif fédéral pour adapter ces montants abstraits aux particularités de l'espèce sont également pertinents. Il en va ainsi de la faute de l'auteur, du fait que le décès soit survenu loin de la patrie du défunt, de la mort soudaine et inattendue, des problèmes liés au travail de deuil lors de la perte d'un proche, du décès d'un enfant en pleine jeunesse, de la perte des espoirs que les parents avaient placés en lui, du comportement du responsable pendant le procès civil ou pénal etc., aspects qui ont tous été évoqués par le Tribunal administratif fédéral et il peut là aussi être renvoyé aux considérants pertinents de l'arrêt entrepris. Contrairement à ce qu'affirment les recourants, l'autorité précédente a intégré la faute de Skyguide à son raisonnement. On peut se contenter de relever ici que, dans la mesure où le bénéficiaire domicilié à l'étranger serait exagérément avantagé en raison des conditions économiques et sociales existant à son lieu de domicile, il convient d'adapter l'indemnité vers le bas, en précisant toutefois qu'il ne saurait y avoir une correspondance mathématique entre le niveau des salaires au domicile à l'étranger par rapport à celui existant en Suisse et l'impact que cette divergence pourrait avoir sur le montant de l'indemnité pour tort moral (<ref-ruling> consid. 4b p. 560; <ref-ruling> consid. 4 p. 11 ss). Le Tribunal administratif fédéral, comme Skyguide, ne s'est pas étendu plus avant sur cet élément qui a néanmoins été évoqué.
3.3.4 Les autres arguments des recourants relatifs à la fixation du montant de la réparation du tort moral sont soit dénués de pertinence (ainsi p. ex. les condamnations soi-disant prononcées par le Tribunal de Saint-Nazaire dans l'affaire du Queen Elisabeth II au titre du préjudice d'angoisse ou la non-application de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions [LAVI; RS 312.5] au cas d'espèce), soit difficilement compréhensibles. Le fait que l'intimée, dans le cadre de la liquidation transactionnelle du litige avec certains proches de victimes leur aurait adjugé des montants supérieurs à ceux obtenus par la voie judiciaire n'est pas davantage pertinent. C'est en effet le propre de la transaction que de reposer sur une estimation des risques d'un procès, ainsi que du temps, du coût et de l'énergie qu'implique son suivi. Tous ces éléments interfèrent sur la proposition transactionnelle, comme d'autres considérations de nature plus immatérielle, telles que, par exemple, la volonté d'afficher publiquement le fait d'assumer volontairement les conséquences de ses actes.
3.3.5 Les recourants n'ayant pas droit, sur le fond, à un montant supérieur à la somme de 30'000 fr. chacun que l'intimée a accepté de leur verser au titre de la réparation du tort moral par décisions du 11 décembre 2006, la question de la recevabilité des conclusions soulevée au consid. 1.3 ci-dessus peut demeurer indécise.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le recours étant d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 al. 1 LTF).
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires, solidairement entre eux (cf. art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). Ils n'ont pas droit à des dépens (cf. art. 68 al. 1 LTF).
Conformément à la règle de l'art. 68 al. 3 LTF (cf. aussi <ref-ruling> consid. 7 p. 119; arrêt 2C_212/2007 du 11 décembre 2007 consid. 5), l'intimée n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.
4. Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 28 avril 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Vianin | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f92db153-4852-4549-b129-1c44bc99fabb', '8416dd40-e57a-4697-8b53-a8a925f91d45', '9e712a7c-d0b9-4f6e-9131-b329c74f7939', '46eb6c5b-9e89-40b3-b8e3-5a4b66642403', '435325bb-a4e8-4b6d-928a-3aeebcd91f11', '40829083-1e21-42eb-aa59-b1e4d57cee5f', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | [] |
f74c7a16-a8eb-45f3-bb8a-a3ea1b274a1e | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Nachdem der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung zweimal rechtskräftig abgelehnt worden war (Verfügungen vom 24. Januar 1994 und 15. Februar 2001), meldete sich der 1958 geborene F._ am 1. Oktober 2002 erneut zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 7. Januar 2003 ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2003 bestätigte. Mit Entscheid vom 30. März 2004 hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich diesen Verwaltungsakt auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge. Nach weiteren Erhebungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. Januar 2005 den Anspruch des F._ auf eine Invalidenrente. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. August 2005 fest.
A. Nachdem der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung zweimal rechtskräftig abgelehnt worden war (Verfügungen vom 24. Januar 1994 und 15. Februar 2001), meldete sich der 1958 geborene F._ am 1. Oktober 2002 erneut zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 7. Januar 2003 ab, was sie mit Einspracheentscheid vom 1. Juli 2003 bestätigte. Mit Entscheid vom 30. März 2004 hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich diesen Verwaltungsakt auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge. Nach weiteren Erhebungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 27. Januar 2005 den Anspruch des F._ auf eine Invalidenrente. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. August 2005 fest.
B. Die Beschwerde des F._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. März 2006 ab.
B. Die Beschwerde des F._ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. März 2006 ab.
C. F._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen, unter Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid erging am 31. März 2006. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff.]) ist nicht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis im vorliegenden Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden.
1. Der angefochtene Entscheid erging am 31. März 2006. Das Verfahren richtet sich somit nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG [AS 2006 1205 ff.]) ist nicht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395). Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem 1. Juli 2006 anhängig gemacht worden ist, bestimmt sich die Überprüfungsbefugnis im vorliegenden Streit um eine Rente der Invalidenversicherung nach Art. 132 OG, in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung (lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 2003 f.]). Das Bundesgericht (bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht) kann somit auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheides prüfen und es ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden.
2. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (alt Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 16 ATSG sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 36 % ([[Fr. 33'278.- - Fr. 21'378.-]/Fr. 33'278.-] x 100 %; zum Runden <ref-ruling>) ermittelt, was keinen Rentenanspruch ergibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Das Valideneinkommen (Fr. 33'278.-) hat es dem Verdienst gleichgesetzt, den der Versicherte 2002 als Gerüstmonteur bei der Firma I._ AG mit einem hälftigen Arbeitspensum erzielt hätte. Das Invalideneinkommen (Fr. 21'378.-) hat die Vorinstanz auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02) bestimmt (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f., 124 V 321). Dabei hat sie den Tabellenlohn im Sinne von <ref-ruling> um 25 % gekürzt. Weiter ist sie von einer trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgegangen.
2. Das kantonale Gericht hat durch Einkommensvergleich (alt Art. 28 Abs. 2 IVG und Art. 16 ATSG sowie <ref-ruling> E. 1 S. 30 in Verbindung mit <ref-ruling>) einen Invaliditätsgrad von 36 % ([[Fr. 33'278.- - Fr. 21'378.-]/Fr. 33'278.-] x 100 %; zum Runden <ref-ruling>) ermittelt, was keinen Rentenanspruch ergibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Das Valideneinkommen (Fr. 33'278.-) hat es dem Verdienst gleichgesetzt, den der Versicherte 2002 als Gerüstmonteur bei der Firma I._ AG mit einem hälftigen Arbeitspensum erzielt hätte. Das Invalideneinkommen (Fr. 21'378.-) hat die Vorinstanz auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2002 des Bundesamtes für Statistik (LSE 02) bestimmt (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f., 124 V 321). Dabei hat sie den Tabellenlohn im Sinne von <ref-ruling> um 25 % gekürzt. Weiter ist sie von einer trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgegangen.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung beruhe auf widersprüchlichen und aus weiteren Gründen willkürlichen Annahmen. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei insbesondere in Bezug auf das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete erwerbliche Arbeitspensum nicht genügend festgestellt. Sodann sei der Invaliditätsgrad nicht durch Einkommensvergleich, sondern in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) zu ermitteln.
3. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vorgebracht, die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung beruhe auf widersprüchlichen und aus weiteren Gründen willkürlichen Annahmen. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei insbesondere in Bezug auf das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete erwerbliche Arbeitspensum nicht genügend festgestellt. Sodann sei der Invaliditätsgrad nicht durch Einkommensvergleich, sondern in Anwendung der gemischten Bemessungsmethode (vgl. dazu <ref-ruling> E. 2a-c S. 148 ff. sowie <ref-ruling> und SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151 [I 156/04]) zu ermitteln.
3.1 3.1.1 Mit dem kantonalen Gericht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung als (Gerüst- und Fassadenlift-)Monteur tätig wäre. Zum zeitlichen Umfang hat die Vorinstanz erwogen, aufgrund der Akten sei der Versicherte in den 90er Jahren zu etwa 50 % als Übersetzer und Versicherungsberater tätig gewesen. Daneben habe er zwar zeitweise in nicht unbedeutendem Umfang als Packer/Chauffeur in der Firma W._ AG gearbeitet. Damit lasse sich jedoch kein höheres hypothetisches Arbeitspensum als 50 % begründen, könne doch diese Tätigkeit bei Rückenbeschwerden jedenfalls nicht als optimal bezeichnet werden. Dem Versicherten sei denn auch von der Arbeitgeberin auf Ende Juni 1999 gekündigt worden, da aufgrund der gesundheitlich bedingten Einschränkungen keine Einsatzmöglichkeiten mehr bestanden hätten. Damals habe indessen in einer dem Leiden angepassten, leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit vollständige Arbeitsfähigkeit bestanden. Er wäre somit in der Lage gewesen, vollzeitlich als Übersetzer/Versicherungsberater zu arbeiten. Der Versicherte habe somit aus freien Stücken, zumindest nicht aus invalidenversicherungsrechtlich bedeutsamen Gründen lediglich ein Teilzeitpensum von durchschnittlich 50 % ausgeübt. Damit sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Versicherte auch im Gesundheitsfall lediglich zu 50 % erwerbstätig wäre, und zwar in der angestammten Tätigkeit als Monteur oder Hilfsarbeiter.
3.1.2 Es besteht kein Grund, bei der Frage nach dem erwerblichen Arbeitspensum ohne gesundheitliche Beeinträchtigung die Tätigkeit in der Firma W._ AG im Zeitraum November 1995 bis Juni 1999 unberücksichtigt zu lassen. Dass die Einsatzmöglichkeiten beschränkt waren und der Beschwerdeführer nur Packarbeiten ausführen und dabei leichte Sachen tragen konnte, ist unerheblich. Entscheidend ist der trotz der somatisch bedingt eingeschränkten Leistungsfähigkeit manifestierte Arbeitswille. Aufgrund der Lohnangaben im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 25. November 1999 betrug das Arbeitspensum im Zeitraum 1997 bis Juni 1999 durchschnittlich 40 % bis 50 % der normalen Arbeitszeit im Betrieb. Umgekehrt ist fraglich, ob der Beschwerdeführer ab 1997 tatsächlich zu 50 % als Übersetzer und Versicherungsberater für die A._ GmbH tätig war, wie die Vorinstanz aufgrund der Angaben der Firma im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 22. Oktober 2002 annimmt. Die in den Akten befindlichen Auszüge aus dem individuellen Konto weisen erst ab 2000 verabgabte Lohnzahlungen aus. Anderseits ist nicht auszuschliessen, dass der seit 1993 von seiner Ehefrau gerichtlich getrennte Beschwerdeführer damals wieder bei seiner Familie wohnte, wobei er und seine gemäss IK-Auszug ebenfalls erwerbstätige Ehefrau gemeinsam den Haushalt besorgten und die Kinder betreuten. Diese Aufgabe fiel mit der definitiven Trennung und dem Verlust des elterlichen Sorgerechts für die Kinder bei der Scheidung im April 2002 dahin, was die Erweiterung der erwerblichen Tätigkeit ermöglichte. Unter diesen Umständen und in Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer ab 1. März 1988 bis zur Kündigung aus gesundheitlichen Gründen auf Ende Januar 1991 zu 100 % in der Firma I._ AG gearbeitet hatte, ist von einer Vollzeittätigkeit ohne gesundheitliche Beeinträchtigung auszugehen. Der Invaliditätsgrad ist somit durch Einkommensvergleich zu ermitteln. Die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung ist nicht anwendbar. Dabei beträgt das Valideneinkommen Fr. 66'556.- (2 x Fr. 33'278.-; E. 2).
3.1.2 Es besteht kein Grund, bei der Frage nach dem erwerblichen Arbeitspensum ohne gesundheitliche Beeinträchtigung die Tätigkeit in der Firma W._ AG im Zeitraum November 1995 bis Juni 1999 unberücksichtigt zu lassen. Dass die Einsatzmöglichkeiten beschränkt waren und der Beschwerdeführer nur Packarbeiten ausführen und dabei leichte Sachen tragen konnte, ist unerheblich. Entscheidend ist der trotz der somatisch bedingt eingeschränkten Leistungsfähigkeit manifestierte Arbeitswille. Aufgrund der Lohnangaben im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 25. November 1999 betrug das Arbeitspensum im Zeitraum 1997 bis Juni 1999 durchschnittlich 40 % bis 50 % der normalen Arbeitszeit im Betrieb. Umgekehrt ist fraglich, ob der Beschwerdeführer ab 1997 tatsächlich zu 50 % als Übersetzer und Versicherungsberater für die A._ GmbH tätig war, wie die Vorinstanz aufgrund der Angaben der Firma im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 22. Oktober 2002 annimmt. Die in den Akten befindlichen Auszüge aus dem individuellen Konto weisen erst ab 2000 verabgabte Lohnzahlungen aus. Anderseits ist nicht auszuschliessen, dass der seit 1993 von seiner Ehefrau gerichtlich getrennte Beschwerdeführer damals wieder bei seiner Familie wohnte, wobei er und seine gemäss IK-Auszug ebenfalls erwerbstätige Ehefrau gemeinsam den Haushalt besorgten und die Kinder betreuten. Diese Aufgabe fiel mit der definitiven Trennung und dem Verlust des elterlichen Sorgerechts für die Kinder bei der Scheidung im April 2002 dahin, was die Erweiterung der erwerblichen Tätigkeit ermöglichte. Unter diesen Umständen und in Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer ab 1. März 1988 bis zur Kündigung aus gesundheitlichen Gründen auf Ende Januar 1991 zu 100 % in der Firma I._ AG gearbeitet hatte, ist von einer Vollzeittätigkeit ohne gesundheitliche Beeinträchtigung auszugehen. Der Invaliditätsgrad ist somit durch Einkommensvergleich zu ermitteln. Die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung ist nicht anwendbar. Dabei beträgt das Valideneinkommen Fr. 66'556.- (2 x Fr. 33'278.-; E. 2).
3.2 3.2.1 In Bezug auf das Invalideneinkommen ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht zu 75 % und aus psychiatrischer Sicht zu 50 % arbeitsfähig ist. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist es dem Versicherten unter Berücksichtigung der physischen und psychischen Beschwerden möglich und zumutbar, ein Pensum von 50 % in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu verrichten. Aufgrund der medizinischen Beurteilung des somatischen Gesundheitsschadens könne angenommen werden, dass die bereits aus psychischen Gründen angezeigte Einschränkung der Berufstätigkeit von 50 % sich gleichzeitig auch in somatischer Hinsicht entlastend auswirke. Dem ist beizupflichten. Gemäss dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. P._ vom 18. Oktober 2004 besteht eine chronifizierte rezidivierende depressive Störung mittelgradigen Ausmasses (ICD-10 F33.11) mit somatischen und neurasthenischen Begleitsymptomen. Aufgrund dieses Leidens ist die Arbeitsfähigkeit zu 50 % einschränkt. Die Frage, ob die Arbeitsfähigkeit von 75 % aus somatischer Sicht aus psychiatrischen Gründen zusätzlich eingeschränkt sei, beantwortete der Experte in dem Sinne, dass seit Anfang Januar 2002 aufgrund einer zunehmenden depressiven Symptomatik eine etwa 50%ige generelle und anhaltende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit gegeben sei. Diese Aussage ist dahingehend zu verstehen, dass entsprechend der Diagnose die somatischen und neurasthenischen Symptome bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit mitberücksichtigt wurden.
3.2.2 Entgegen der Vorinstanz ist das Invalideneinkommen auf der Grundlage der beruflich-erwerblichen Situation nach Eintritt des psychischen Gesundheitsschadens im Januar 2002 zu ermitteln (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475, 126 V 75 E. 3b/aa S. 76). Es trifft zwar zu, dass die Angaben zum Arbeitspensum «ca. 25-30 %» im Fragebogen vom 22. Oktober 2002 nicht restlos klar sind. Zu beachten ist indessen Folgendes: Gemäss Dr. med. P._ beeinträchtigen die mit der depressiven Antriebshemmung assoziierten Störungen der Konzentration und Aufmerksamkeit auch klar die Tätigkeit als Dolmetscher und Versicherungsverkäufer. Dabei kämen dem Exploranden seine albanischen Sprachkenntnisse, die er im Sinne einer Nischentätigkeit einsetzen könne, zugute. Ohne diese Möglichkeit wäre er noch weitgehender arbeitsunfähig. Eine zeitlich vorbestimmte Teilzeittätigkeit würde ihn als Dolmetscher klar überfordern. Die Reduktion der Konzentration und Aufmerksamkeit sowie die allgemeine depressive Schwerfälligkeit seien ein klares Beispiel für die Leistungsschwäche des Exploranden. Aufgrund dieser Aussagen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit als Übersetzer und Versicherungsberater in der Firma A._ GmbH grundsätzlich mit besserem erwerblichen Erfolg als auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwerten kann. Allerdings kann der im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 22. Oktober 2002 angegebene Lohn von Fr. 24'000.- (12 x Fr. 2000.-) nicht als Invalideneinkommen gelten. Dieser Verdienst entspricht einem Arbeitspensum von rund 30 %. Zumutbar ist indessen grundsätzlich ein Pensum von 50 %. Auch unter Berücksichtigung der von Dr. med. P._ beschriebenen Leistungsschwäche ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ein Einkommen von wenigstens Fr. 30'000.- erzielen könnte.
3.3 Aus der Gegenüberstellung von Valideneinkommen (Fr. 66'556.-) und Invalideneinkommen (Fr. 30'000.-) ergibt sich eine Erwerbseinbusse von höchstens Fr. 36'556.-, was einem Invaliditätsgrad von 55 % entspricht. Somit besteht Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 IVG; Art. 132 Abs. 1 lit. c OG), wobei die IV-Stelle den Rentenbeginn noch festzusetzen haben wird.
3.3 Aus der Gegenüberstellung von Valideneinkommen (Fr. 66'556.-) und Invalideneinkommen (Fr. 30'000.-) ergibt sich eine Erwerbseinbusse von höchstens Fr. 36'556.-, was einem Invaliditätsgrad von 55 % entspricht. Somit besteht Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Art. 28 Abs. 1 IVG; Art. 132 Abs. 1 lit. c OG), wobei die IV-Stelle den Rentenbeginn noch festzusetzen haben wird.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG in der bis 30. Juni 2006 gültig gewesenen Fassung). Dem Prozessausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist demzufolge gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 10. August 2005 aufgehoben werden mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer im Sinne von E. 3.3 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2006 und der Einspracheentscheid der IV-Stelle des Kantons Zürich vom 10. August 2005 aufgehoben werden mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer im Sinne von E. 3.3 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen.
3. Die IV-Stelle des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung (einschliesslich Mehrwertsteuer) von Fr. 2500.- zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat die Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses festzusetzen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 14. März 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d'] | [] |
f74d07e2-62a3-4249-9e9f-08719981227e | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Am 16. September 2010 erstattete Y._ Strafanzeige gegen die Bauleitung der Durchmesserlinie der SBB wegen mehrfacher Übertretung der Lärmvorschriften der Stadt Zürich. Er fühlte sich als Anwohner des Installationsplatzes der Baustelle insbesondere durch das akustische Warnsignal rückwärts fahrender Lastwagen während der Nacht in der Zeit vom 30. Mai bis zum 4. Juni, vom 6. bis zum 11. Juni, vom 20. bis zum 25. Juni sowie vom 27. Juni bis zum 2. Juli 2010 in seiner Nachtruhe gestört.
Mit Rapport vom 26. September 2010 verzeigte die Stadtpolizei Zürich den Gesamtprojektleiter der Durchmesserlinie, X._, wegen Übertretung der städtischen Lärmschutzverordnung beim Zürcher Stadtrichteramt.
Am 2. Dezember 2010 stellte das Stadtrichteramt das Strafverfahren gegen X._ ein.
Am 10. Juni 2011 hiess das Bezirksgericht Zürich den Rekurs von Y._ gegen die Einstellung des Strafverfahrens gut, hob die Verfügung des Stadtrichteramtes vom 2. Dezember 2010 auf und wies die Sache zur weiteren Untersuchung bzw. zur Neubeurteilung ans Stadtrichteramt zurück.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X._, diese bezirksgerichtliche Verfügung aufzuheben und das Verfahren in Bestätigung der Verfügung des Stadtrichteramtes vom 2. Dezember 2010 einzustellen oder die Sache eventuell ans Bezirksgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Erwägungen:
1. Die angefochtene, kantonal letztinstanzliche Verfügung des Bezirksgerichts erging im Rahmen eines Strafverfahrens, womit sie der Beschwerde in Strafsachen unterliegt (<ref-law>). Sie schliesst das Verfahren nicht ab. Es handelt sich mithin um einen Zwischenentscheid, gegen den die Beschwerde zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur (<ref-ruling> E. 4) bewirken (<ref-law>) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen kann (<ref-law>). Der Beschwerdeführer hält beide Voraussetzungen für erfüllt.
1.1 Die Durchführung eines Strafverfahrens begründet keinen Nachteil rechtlicher Natur, der mit einem für den Angeschuldigten günstigen Entscheid nicht behoben werden könnte. Das Bundesgericht hat in <ref-ruling> E. 4 seine jahrzehntealte, konstante Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling>; 63 I 313 E. 2; Pra 2009 Nr. 115 E. 1.3) ausdrücklich ins neue Recht überführt. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, die weitere Anwendung der kommunalen Lärmschutzverordnung während des laufenden Strafverfahrens könne dazu führen, dass die städtische Behörde gestützt auf diese und unter Aushebelung der Aufsichtskompetenz des Bundesamtes für Verkehr die sofortige Einstellung der betreffenden Bauarbeiten verlange und durchsetze, was die Verwirklichung von Bundesrecht - etwa <ref-law> - vereitle. Dieser Einwand des Beschwerdeführers geht indessen schon deswegen an der Sache vorbei, weil der behauptete Nachteil nicht ihn, sondern die SBB treffen würde, die nicht Partei des Strafverfahrens sind. Im Umstand, dass das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer weitergeführt wird, liegt somit offensichtlich kein Nachteil rechtlicher Natur, und schon gar keiner, der ihn persönlich belasten könnte. Er kann damit aus <ref-law> nichts zu seinen Gunsten ableiten.
1.2 Die Anwendung von <ref-law> fällt in der vorliegenden Konstellation nach der Praxis des Bundesgerichts kaum je in Betracht. Als Angeschuldigter ist der Beschwerdeführer zudem ohnehin nicht befugt, die Einstellung des Verfahrens zur Vermeidung von Kosten zu verlangen, da die Kosten eines ungerechtfertigten Strafverfahrens nicht er zu tragen hätte (Pra 2009 Nr. 115 E. 1.4; Urteil 1B_155/2011 vom 14. Juni 2011 E. 1.4). Im Übrigen ist der strafrechtliche Vorwurf - dass auf der unter der Verantwortung des Beschwerdeführers stehenden Baustelle Baulastwagen mit störenden Warntönen rückwärts fuhren und die Nachtruhe der Anwohner beeinträchtigten - in tatsächlicher Hinsicht weitgehend erstellt. Umstritten sind im Wesentlichen Rechtsfragen, etwa nach dem anwendbaren Recht, der Garantenstellung des Beschwerdeführers etc. Es liegt unter diesen Umständen keineswegs nahe, dass mit der Fortführung des Strafverfahrens ein "weitläufiges Beweisverfahren" im Sinn <ref-law> verbunden wäre.
2. Die Voraussetzungen von <ref-law> sind damit nicht erfüllt, womit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine geschuldet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien sowie dem Stadtrichteramt und dem Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung-Einzelgericht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Oktober 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', 'c194384b-240f-43ba-9a87-c327a681714c', 'f98ebcc1-b0de-4384-99af-d1b487b9e3b2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f74d50ac-0f11-4663-bea3-4ef304ee1a09 | 2,001 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.- Une enquête est instruite, dans l'arrondissement de l'Est vaudois, contre A._, pour abus de confiance qualifié. Le 26 septembre 2001, A._ ainsi que B._ ont demandé la récusation du Juge d'instruction D._. L'affaire a été transmise au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a rejeté la demande de récusation par un arrêt du 11 octobre 2001.
Dans cet arrêt, le Tribunal d'accusation a relevé que les consorts A._ reprochaient au Juge D._ d'avoir fait preuve de prévention à leur égard, notamment en ordonnant un contrôle des installations électriques du Château de X._ par esprit de malveillance et au profit d'un tiers, C._; il a ensuite considéré que ce grief était manifestement infondé, la vérification ayant été effectuée dans le cadre des contrôles périodiques ordinaires prévus par le droit fédéral; au demeurant, même si ce contrôle avait été ordonné par le Juge, les intéressés auraient pu le remettre en cause par la voie du recours ou de la réclamation, cette mesure ne constituant par ailleurs nullement le signe d'une prévention à leur égard. Le Tribunal d'accusation a enfin considéré que la demande de récusation, faisant suite à d'autres requêtes analogues déjà déclarées mal fondées, était abusive, aucun autre motif ou fait nouveau n'étant invoqué à l'encontre du Juge D._.
2.- A._ a adressé au Tribunal fédéral, le 2 novembre 2001, un recours de droit public dirigé contre l'arrêt précité, pour violation des art. 9, 29 et 30 Cst.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
3.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2a p. 42; <ref-ruling> consid. 1 p. 209 et les arrêts cités).
a) L'acte de recours, qui désigne l'arrêt attaqué, ne contient toutefois pas de conclusions; c'est un premier motif d'irrecevabilité du recours de droit public, en vertu de l'art. 90 al. 1 let. a OJ.
b) L'acte de recours doit en outre, conformément à l'art. 90 al. 1 let. b OJ, contenir un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Il résulte de cette obligation de motiver que le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et explicite. Le recourant ne saurait se contenter de critiquer la décision attaquée de manière appellatoire, en reprenant les arguments développés en dernière instance cantonale; il doit au contraire exposer en quoi leur rejet par l'autorité cantonale violerait le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 4 p. 43; <ref-ruling> consid. 1c p. 76; <ref-ruling> consid. 1c p. 414 et les arrêts cités).
L'écriture du recourant, par laquelle il énonce diverses critiques à l'encontre de certains magistrats de l'ordre judiciaire vaudois - dont le Juge D._ - ou à propos de certains actes de procédure, ne satisfait manifestement pas aux exigences de recevabilité de l'art. 90 al. 1 let. b OJ. On ne voit en effet pas sur quels points le recourant conteste l'argumentation du Tribunal d'accusation pour rejeter la demande de récusation litigieuse.
4.- Il s'ensuit que le recours de droit public doit d'emblée être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée de l'art. 36a al. 1 OJ.
Le recourant, qui succombe, doit payer l'émolument judiciaire conformément aux art. 153, 153a et 156 al. 1 OJ. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
vu l'art. 36a OJ:
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 500 fr.
3. Communique le présent arrêt en copie au recourant, au Juge d'instruction D._ et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
_
Lausanne, le 8 novembre 2001 JIA/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['bb2d164f-8ecf-4677-a279-c35c7633b1b5', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', '04d35280-f22e-4ee4-9992-329f69abe736'] | [] |
|
f74e646b-d2c4-4c6c-9ffa-c742aeb8d59e | 2,015 | fr | Faits :
A.
X._ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève dont le but statutaire est: " production, commerce et exploitation de films, développement et commerce de leurs projets; acquisition, participation, réalisation, exploitation et vente de biens immobiliers exclusivement à l'étranger; prise de participations, à l'exclusion de toute participation dans des sociétés possédant des immeubles en Suisse ". Jusqu'au 10 janvier 2011, Y._ était administrateur unique de cette société, avec signature individuelle.
B.
Le 28 novembre 2007, l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a ouvert une procédure de rappel d'impôts à l'encontre de X._ SA pour les années 2004 et 2005 ( recte pour l'année fiscale 2004). Le 23 décembre 2010, elle a adressé deux bordereaux de supplément d'impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) et d'impôt fédéral direct (ci-après: IFD) à la société pour un montant total de 16'675 fr., ainsi que deux amendes pour un montant total de 6'035 fr. Elle a confirmé ces montants dans une décision sur réclamation du 20 octobre 2011. Saisi d'un recours de l'intéressée du 21 novembre 2011, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) a confirmé le prononcé de l'Administration fiscale par jugement du 22 avril 2013. X._ SA a contesté cette décision auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) le 28 mai 2013. Par arrêt du 16 décembre 2014, la Cour de justice a rejeté le recours.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 16 décembre 2014 de la Cour de justice et de renvoyer la cause à cette dernière afin qu'elle procède à une instruction complémentaire et rende une nouvelle décision. Elle se plaint de violation du droit d'être entendu et d'établissement inexact des faits.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours. Dans des observations finales, X._ SA a confirmé ses conclusions. | Considérant en droit :
1.
La Cour de justice a rendu une seule décision valant tant pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal, ce qui est admissible, dès lors que la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 262 ss). Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la recourante d'avoir formé les mêmes griefs et pris des conclusions valant pour les deux catégories d'impôts dans son recours devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.3 p. 264). Par souci d'unification par rapport à d'autres cantons dans lesquels deux décisions sont rendues, la Cour de céans a toutefois ouvert deux dossiers, l'un concernant l'impôt cantonal (2C_109/2015) et l'autre l'impôt fédéral direct (2C_110/2015). Comme l'état de fait est identique et que les questions juridiques se recoupent, les deux causes seront néanmoins jointes et il sera statué dans un seul arrêt (<ref-law> et 24 de la loi de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273]).
2.
Dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>), sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée, le recours en matière de droit public est en principe ouvert conformément aux art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), dès lors qu'il porte sur la correction du bilan commercial de la recourante, par la prise en compte de prestations appréciables en argent accordées à son administrateur dans le cadre d'une procédure de rappel d'impôt, soit une matière harmonisée figurant aux art. 25 et 53 LHID. La recourante a participé à la procédure devant l'instance précédente, est particulièrement atteinte par la décision entreprise en tant que contribuable et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Elle a ainsi qualité pour recourir (cf. <ref-law>). Déposé en temps utile (cf. <ref-law>), le recours est par conséquent recevable.
3.
Le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. <ref-law>) doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
4.
La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue en ce que la Cour de justice a refusé d'administrer un moyen de preuve proposé. Il convient d'examiner en premier lieu ce grief d'ordre formel (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 390).
4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 210; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 147 s.; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429).
En droit fiscal, le principe de l'<ref-law> s'exprime dans le sens où il appartient à l'autorité de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, alors que le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 158; arrêt 2C_649/2012 du 23 octobre 2012 consid. 5.2, in SJ 2013 I p. 199).
4.2. En l'occurrence, il ressort des faits retenus par l'autorité précédente, que l'Administration fiscale a ouvert une procédure de rappel d'impôt à l'encontre de la recourante en raison de charges inscrites au bilan qui, selon cette Administration, n'étaient pas justifiées par l'usage commercial. S'agissant de faits diminuant la dette fiscale, la Cour de justice a relevé que le fardeau de la preuve incombait à la contribuable. Cette dernière, dans le cadre de la procédure de recours cantonal, a proposé l'audition en tant que témoin de son ancien administrateur avec signature individuelle, afin d'établir la réalité des dépenses effectuées. Les juges cantonaux ont en substance jugé qu'au vu des éléments figurant au dossier, la recourante n'était pas parvenue à démontrer le caractère commercial des charges inscrites au bilan de cette dernière, raison pour laquelle ils ont rejeté le recours. Ils ne se sont pas prononcés sur l'audition du témoin, demandée par la recourante.
4.3. Comme le fait à prouver est un fait qui a pour conséquence de réduire l'obligation fiscale de la recourante, c'est effectivement à celle-ci qu'il appartient d'en apporter la preuve (cf. consid. 4.1 ci-dessus). La recourante a valablement proposé l'audition d'un témoin devant la Cour de justice. La façon de procéder de cette autorité, c'est-à-dire ne pas avoir procédé à l'audition dudit témoin et ne pas s'être expressément prononcée quant à cette audition par une appréciation anticipée des preuves, ne saurait être admise au vu de l'issue donnée au recours et à la motivation de celui-ci. En ne se prononçant pas sur la demande d'audition alors qu'elle avait expressément relevé que la recourante supportait le fardeau de la preuve, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire. Elle ne pouvait en effet mettre à la charge de la recourante la preuve du fait consistant à établir le caractère commercial des charges inscrites au bilan et la priver sans aucune explication d'un moyen de preuve permettant éventuellement d'établir ce caractère. On ne saurait certes exiger d'un arrêt qu'il se prononce expressément sur chacun des différents moyens de preuve à disposition. Si l'on considère que la Cour de justice a procédé de manière implicite à une appréciation anticipée du témoignage requis, force est cependant de constater qu'une telle "motivation" n'emporte pas conviction. En effet, il faut reconnaître que l'état de fait tel que présenté par l'autorité précédente est fort peu étoffé. La Cour de justice fait notamment référence à des pièces internes au groupe de l'administrateur dont l'audition a été requise et leur dénie toute force probante. En outre, elle écarte également diverses transactions et dépenses de voyages effectuées par ledit administrateur. Par conséquent, une audition de ce dernier ne pouvait d'emblée être considérée comme étant dénuée d'intérêt, dès lors que celui-ci est, de près ou de loin, concerné par tous les moyens de preuve écartés. Dans le cas d'espèce, si la Cour de justice avait voulu refuser le témoignage proposé par la recourante, elle aurait non seulement dû expliquer en quoi les moyens de preuve à disposition emportaient sa conviction, mais également en quoi l'audition de l'ancien administrateur de la recourante n'était pas de nature à la modifier (cf. arrêts 2C_692/2014 du 17 avril 2015 consid. 2.4; 6B_358/2013 du 20 juin 2013 consid. 3.4). En ne procédant pas de la sorte, la Cour de justice a violé le droit d'être entendu de la recourante en ce qu'il confère le droit de faire administrer des preuves pertinentes et prohibe l'arbitraire dans l'appréciation anticipée des preuves. Ces vices ne peuvent pas être guéris devant le Tribunal fédéral. Le recours, tant en matière d'IFD que d'ICC, est par conséquent admis pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours en matière de droit public et à l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la République et canton de Genève, dont l'intérêt patrimonial est en cause (art. 66 al. 1 et 4 LTF). La République et canton de Genève doit en outre verser à la recourante une indemnité à titre de dépens (cf. <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Les causes 2C_109/2015 et 2C_110/2015 sont jointes.
2.
Le recours est admis en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Le recours est admis en tant qu'il concerne les impôts cantonal et communal. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision au sens des considérants.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
5.
Une indemnité de dépens, arrêtée à 3'000 fr., est allouée à la recourante, à la charge de la République et canton de Genève.
6.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fiscale cantonale et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 2 ème section, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 1er septembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '2bcc67a3-1ca5-4722-89dd-ce25e585ef38', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', '4073aa84-bde6-4856-bcbc-aebf10f84748', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f74ebe24-3f64-40f4-95d7-0605bfe41b6d | 2,008 | fr | Faits:
A. C._ et dame C._ se sont mariés le 17 novembre 2000. Des jumeaux sont issus de cette union: A._ et B._, nés le 2 mars 2001.
B. Par convention de mesures protectrices de l'union conjugale du 14 février 2006, les époux sont notamment convenus de vivre séparés pour une durée indéterminée, de confier la garde des enfants à leur mère et de laisser un libre et large droit de visite au père.
Le 9 octobre 2006, C._ a ouvert action en divorce.
Dans le cadre de cette procédure, il a requis des mesures provisoires.
Par ordonnance du 27 juillet 2007, le Président du Tribunal d'arron-dissement de l'Est vaudois a notamment rejeté sa requête, confié la garde des enfants à la mère, dit que C._ jouira d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec la mère et qu'à défaut d'entente, il pourra avoir ses enfants auprès de lui six jours par mois au minimum ainsi que durant les deux tiers des vacances scolaires.
Par arrêt du 24 octobre 2007, le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a, en particulier, admis l'appel de C._ (I), confié la garde des enfants au père (II), fixé le transfert de la garde pendant les vacances de Nöel 2007 (III) et dit que la mère bénéficiera d'un libre et large droit de visite, à exercer d'entente avec le père, qui est invité à favoriser le plus large droit de visite possible de la mère et qu'à défaut d'entente, celle-ci pourra avoir ses enfants auprès d'elle deux week-ends par mois, deux fois deux jours par mois, le droit de visite devant s'exercer durant la semaine à Vevey, et durant la moitié des vacances scolaires, le père devant mettre à disposition de la mère, pour l'exercice du droit de visite, l'ancien appartement conjugal dont il assumera le loyer (IV).
C. Contre cet arrêt, dame C._ a interjeté un recours en matière civile et, parallèlement, un recours en nullité cantonal. Devant le Tribunal fédéral, elle conclut à ce que la garde des enfants lui soit confiée, le père jouissant d'un libre et large droit de visite à exercer d'entente avec elle et, à défaut d'entente, pouvant avoir ses enfants auprès de lui six jours par mois au minimum ainsi que durant les deux tiers des vacances scolaires.
Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.
L'intimé propose le rejet du recours. L'autorité cantonale s'en remet à justice et renonce à se déterminer sur le recours.
D. Par ordonnance présidentielle du 30 novembre 2007, la demande d'effet suspensif de la recourante a été rejetée et la procédure devant la cour de céans suspendue jusqu'à droit connu sur le recours en nullité cantonal. La Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté celui-ci par arrêt du 21 janvier 2008.
E. Le 28 février 2008, le Président de la cour de céans a admis la nouvelle requête d'effet suspensif de la recourante. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 251).
1.1 La décision de mesures provisoires selon l'<ref-law> est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Bien que rendue alors qu'une procédure (principale) de divorce est pendante (<ref-law>), elle est finale au sens de l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec la décision sur le divorce et ses effets accessoires (arrêt 5A_652/2007 du 17 décembre 2007, consid. 2.2 destiné à la publication, et les arrêts cités). Comme la question soumise au Tribunal fédéral - la garde des enfants pendant la procédure - n'est pas de nature pécuniaire, le recours est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (cf. arrêt 5D_41/2007 du 27 novembre 2007, consid. 2.3). Il a par ailleurs été interjeté dans le délai légal (<ref-law>) par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (<ref-law>). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
1.2 S'agissant de mesures provisionnelles, la décision ne peut être attaquée que pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-law>). Lorsque le recourant invoque l'interdiction de l'arbitraire prévue par l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral examine si la décision attaquée applique le droit civil matériel de manière insoutenable ou repose sur des constatations de fait établies de façon manifestement inexacte. Il ne sanctionne en outre la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est soulevé et motivé par le recourant (<ref-law>); les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (<ref-ruling> consid. 6 p. 397).
Plus particulièrement, le recourant qui se plaint d'arbitraire ne peut se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 588; cf. pour l'art. 90 al. 1 let. b OJ: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et les arrêts cités). Il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; la décision attaquée n'est, de surcroît, annulée que si elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et la jurisprudence mentionnée).
1.3 Selon l'<ref-law>, le recours n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale, ce qui signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in FF 2001 p. 4115; cf. pour l'art. 86 al. 1 OJ: <ref-ruling> consid. 1a p. 258; <ref-ruling> consid. 2b p. 422; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures provisionnelles peut faire l'objet d'un recours en nullité pour tous les motifs prévus par l'<ref-law>/VD, à savoir pour déni de justice formel, ainsi que pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (<ref-ruling>; arrêt 5A_390/2007 du 29 octobre 2007 consid. 2.2; 5A_87/2007 du 2 août 2007 consid. 2.3; JdT 2007 III 48 consid. 3a p. 49; JdT 2001 III 128; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., 2002, n. 1 ad art. 108, n. 1 ad art. 111 et n. 15 ad <ref-law>/VD; Denis Tappy, note in JdT 2000 III 78). En tant qu'il est interjeté, non pour ces motifs, mais pour arbitraire dans l'application du droit civil fédéral, le recours est recevable de ce chef.
1.4 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>). Dès lors, les faits nouveaux invoqués par la recourante, notamment quant à ses liens avec la région de Genoble ou en relation avec les déclarations des témoins F._ et T._, ne sont pas recevables. La recourante déclare d'ailleurs expressément, dans son préambule, s'en tenir à l'état de fait retenu par la décision attaquée.
2. La recourante reproche en substance au tribunal d'arrondissement d'avoir apprécié de façon manifestement insoutenable les principes régissant l'attribution du droit de garde. Elle fait valoir que les critères pris du jeune âge des enfants, de la stabilité et de la disponibilité des parents ainsi que de l'aptitude de ces derniers à favoriser le plus de contacts avec le parent non gardien ont été arbitrairement appliqués.
2.1 Selon l'<ref-law>, chaque époux peut demander au juge d'ordonner les mesures provisoires nécessaires pendant la procédure de divorce; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie. En vertu de l'<ref-law>, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispo-sitions sur les effets de la filiation (cf. <ref-law>); il peut notamment confier l'autorité parentale à un seul des parents (<ref-law>) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants.
Le principe fondamental en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations entre les parents et l'enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (<ref-ruling> consid. 3 p. 354/355; <ref-ruling> consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2 p. 319; <ref-ruling> consid. 5 p. 203/204; <ref-ruling> consid. 3 p. 382/383; arrêts 5C.212/2005 du 25 janvier 2006, consid. 4.2 publié à la FamPra.ch 2006 p. 753 et 5C.238/2005 du 2 novembre 2005, consid. 2.1 paru à la FamPra.ch 2006 p. 193).
2.2 En l'espèce, après avoir passé en revue les différents principes applicables en la matière, l'autorité cantonale a attribué la garde des jumeaux au père. Elle a considéré en bref que les parents présen-taient des compétences éducatives équivalentes et offraient à peu près la même disponibilité. S'agissant du jeune âge des enfants, elle a retenu que cet élément plaidait certes en faveur d'une attribution de la garde à la mère. Elle a toutefois fait fi de cette circonstance, motif pris que l'expert en avait tenu compte dans la mesure où la mère restait en Suisse. Quant au principe de la stabilité, elle a relevé qu'il « penchait » du côté du père, les enfants pouvant ainsi maintenir leur cadre de vie à Vevey où ils étaient nés et avaient commencé leur scolarité. Elle a enfin jugé qu'une attribution de la garde au père permettait aux enfants de conserver le plus de contacts avec l'autre parent.
2.3 Ces considérations ne résistent, pour la majeure partie, pas à l'examen. Ainsi que le relève la recourante, il ressort expressément du rapport d'expertise qu'à compétence parentale équivalente, l'expert prône plutôt une attribution de la garde à la mère compte tenu du jeune âge des garçons. Si, entendu à l'audience d'appel, celui-là a bien déclaré que le critère du jeune âge était important dans la mesure où la mère restait en Suisse, on ne saurait considérer qu'il l'aurait écarté dans la situation présente où la mère avait quitté ce pays. Il s'est en effet contenté d'exposer que, dans cette hypothèse, la meilleure capacité d'un des parents à favoriser le maintien des liens entre les enfants et l'autre parent était alors le critère déterminant. L'autorité cantonale ne pouvait dès lors ignorer le critère fondé sur le jeune âge des jumeaux, ce d'autant qu'il ne saurait avoir de lien avec la localisation géographique des parents.
-:-
Par ailleurs, le tribunal d'arrondissement ne pouvait pas, sans tomber dans l'arbitraire, considérer que le critère de la stabilité des relations « penchait » plutôt du côté du père. Certes, les jumeaux ont habité à Vevey où ils ont commencé leur scolarité. Depuis la séparation de leurs parents, ils ont toutefois constamment vécu avec leur mère, laquelle a obtenu, par voie de mesures provisionnelles, leur garde. Depuis le mois de septembre 2007, ils résident en outre en France, à bon droit, l'interdiction pour la mère de quitter le territoire suisse avec les enfants qu'avait requise l'intimé n'ayant pas été prononcée. Les jumeaux jouissent donc d'un nouveau cadre de vie dans ce pays, lequel correspond, pour l'essentiel, au cadre de vie antérieur en ce sens qu'ils vivent toujours avec leur mère. Ils y sont scolarisés et, selon l'attestation de la directrice de l'école qu'ils fréquentent, ils y sont bien intégrés et ne posent pas de problèmes particuliers. Dans de telles circonstances, l'attribution de la garde à l'intimé entraînerait un nouveau déplacement des enfants et un changement de cadre de vie moins d'un an après leur installation en France, démarche qui serait en totale contradiction avec la stabilité qu'il y a lieu, dans la mesure du possible, de leur assurer.
Il ne paraît en outre pas soutenable de retenir que les parents offrent à peu près la même disponibilité, de telle sorte que ce critère ne serait pas déterminant. Il résulte en effet de l'arrêt attaqué que l'intimé exerce la profession de comédien, qu'il travaille de manière irrégulière, qu'il peut aménager son temps de travail en fonction de ses enfants afin d'être relativement disponible pour eux durant la semaine et le week-end, qu'en cas d'urgence, il devrait annuler une éventuelle répétition ou trouver un remplaçant pour l'activité qu'il exerce dans le cadre scolaire et qu'enfin, s'il devait être indisponible en dehors des heures d'école, il envisage de mettre les enfants en garderie ou de s'organiser avec d'autres parents. Pour sa part, la recourante, qui vit dans la même villa que sa mère, travaille deux fois une heure par semaine, les jeudis et vendredis de 16h30 à 17h30. Dans ces circonstances, il apert que la recourante est, en l'état, manifestement plus disponible et mieux à même de prendre soin personnellement des enfants que l'intimé, qui poursuit une carrière professionnelle. A cet égard, les affirmations de l'intimé selon lesquelles la recourante entend se réaliser sur le plan artistique en sorte que sa disponibilité en sera nettement réduite ne sont que de pures conjectures.
Enfin, la recourante conteste aussi que l'attribution de la garde à l'intimé permettra aux enfants de conserver le plus de contacts avec l'autre parent. A ce sujet, on ne voit toutefois pas d'élément déterminant, ni dans l'attitude des père et mère, ni dans les circonstances maté-rielles, qui ferait apparaître l'une ou l'autre solution comme préférable pour le maintien et le développement des relations avec le parent non gardien. Tout au plus, pourrait-on qualifier de discutable le motif du tribunal d'arrondissement fondé sur le fait que la recourante pourra disposer à Vevey de l'ancien appartement conjugal. Il est en effet peu réaliste d'admettre que ce logement pourra durablement être conservé pour le seul usage des visites parentales. Cela ne suffit toutefois pas à faire apparaître comme insoutenables l'ensemble des considérations de l'autorité cantonale sur la question.
En définitive, l'arrêt attaqué méconnaît de façon insoutenable le critère du jeune âge des enfants et procède à une appréciation arbitraire des circonstances sur deux points déterminants, la stabilité du cadre de vie et la disponibilité des parents. Il est aussi arbitraire dans son résultat, dès lors que, sur la base de cette mauvaise appréciation, il attribue la garde à l'intimé, en contradiction avec l'intérêt des enfants.
3. Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2, 1ère phrase, LTF).
En l'espèce, vu l'instruction détaillée à laquelle a procédé l'autorité cantonale, la cour de céans dispose des éléments permettant de statuer. Au regard des critères retenus par la jurisprudence, c'est l'attribution de la garde à la recourante qui paraît la plus conforme à l'intérêt des enfants. Pour le droit de visite de l'intimé, les modalités prévues par l'ordonnance de mesures provisionnelles du 27 juillet 2007 sont adéquates, car elles tiennent compte de l'irrégularité de l'horaire de travail de celui-ci. Elles peuvent donc être reprises.
4. Vu le sort du recours, l'intimé supportera les frais et dépens de la procédure (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF). Cela étant, la demande d'assistance judiciaire de la recourante devient, en principe, sans objet (<ref-ruling> consid. 4 p. 80; <ref-ruling> consid. 5 p. 11). Il se justifie, néanmoins, de prévoir l'indemnisation de son mandataire par la Caisse du Tribunal fédéral pour le cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés. Il appartiendra à l'autorité cantonale de statuer à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (<ref-law>) | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la garde des enfants est confiée à la mère, que le père jouira d'un libre et large droit de visite, à exercer d'entente avec la mère, et qu'à défaut d'entente, le père pourra avoir ses enfants auprès de lui six jours par mois au minimum ainsi que durant les deux tiers des vacances scolaires.
2. La requête d'assistance judiciaire de la recourante est admise autant qu'elle n'est pas sans objet et Me Claude-Alain Boillat, avocat à Genève, lui est désigné comme avocat d'office.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
4. Une indemnité de 2'000 fr., à verser à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé. Au cas où les dépens ne pourraient pas être recouvrés, la Caisse du Tribunal fédéral versera à Me Claude-Alain Boillat, une indemnité de 2'000 fr. à titre d'honoraires.
5. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
6. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal d'arron-dissement de l'Est vaudois et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 avril 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Raselli Jordan | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7f73fd2c-17f4-4405-a3cd-00755df894fd', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '75834369-650f-4e1e-b297-b7e488a5ad47', 'f50f20b2-2ec8-437a-93a5-7bb133e73ce7', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '6eee43e1-9bd8-49ec-b18e-2c410e47c122', '0f75e2e1-9ddd-46ff-b08f-2d3a7c971ea2', 'f764804d-c704-4383-b2c3-0db07a22e3dd', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f74f0c19-54d7-4123-aa16-761bcab5021f | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 4. März 2008 gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Februar 2008,
in die Verfügung vom 2. April 2008, mit welcher das Gesuch des K._ um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses abgewiesen und ein Kostenvorschuss von Fr. 600.- erhoben wurde,
in die Verfügung vom 9. April 2008, mit welcher K._ zur Bezahlung des Kostenvorschusses innert einer nicht erstreckbaren Nachfrist bis zum 21. April 2008 verpflichtet wurde, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer den Vorschuss innerhalb der gesetzten Frist nicht geleistet hat,
dass deshalb gestützt auf <ref-law> im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f75068fd-9963-409a-b0c7-bae458723dac | 2,012 | fr | Faits:
A. A._, né en 1965, et dame A._, née en 1970, se sont mariés le 30 avril 2003. De cette union sont issus deux enfants, soit B._, née en 2007, et C._, né en 2009.
Les époux ont mis un terme à leur vie commune en octobre 2007.
B. B.a Les 24 et 29 juin 2010, chaque époux a formé séparément une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève, assortie d'une requête de mesures préprovisoires urgentes et provisoires. Par jugement du 4 février 2011, communiqué le 9 du même mois, le tribunal a, à titre de mesures provisionnelles, notamment, réglé le droit de visite du père et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien à sa famille de 10'000 fr. par mois, avec effet rétroactif et sous réserve d'imputation des montants déjà versés. La voie de droit y était indiquée en ces termes: "Conformément aux art. 308 ss du Code de procédure civile (CPC), la présente décision peut faire l'objet d'un appel par devant la Cour de justice dans les 30 jours qui suivent sa notification. [...]".
B.b Par courrier du 3 mars 2011, dame A._, se prévalant de l'entrée en force du jugement du 4 février 2011, a mis son époux en demeure de lui verser l'arriéré de contributions d'entretien.
B.c Par mémoire déposé le 14 mars 2011 au greffe de la Cour de justice du canton de Genève, A._ a interjeté un appel contre ce jugement, demandant la réforme de ce dernier concernant l'exercice de son droit de visite et le montant de la contribution d'entretien due à la famille. Par arrêt du 26 août 2011, la Cour de justice a déclaré cet appel irrecevable, faute d'avoir été exercé dans le délai de 10 jours prévu par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272).
C. Par mémoire du 7 octobre 2011, A._ forme un recours en matière civile contre cet arrêt. Il conclut, principalement, à sa réforme, en ce sens que son appel soit déclaré recevable et la cause renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle entre en matière et statue sur le fond de l'appel; subsidiairement, il conclut à son annulation et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il se plaint de la violation des art. 5 al. 3, 9, 29 al. 2 et 29a Cst.
Invitées à se déterminer, l'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet de ce dernier, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
D. Le 23 février 2012, le Tribunal fédéral a délibéré sur le recours en séance publique. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours est dirigé en temps utile (<ref-law>) et dans la forme prévue par la loi (<ref-law>) contre une décision d'irrecevabilité. Il s'agit d'une décision finale, dès lors qu'elle conduit à la clôture définitive de l'instance pour un motif tiré des règles de procédure (<ref-law>); elle a en outre été prise en dernière instance et sur recours par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>). Sur le fond, la contestation porte sur des mesures provisionnelles ordonnées durant une procédure de divorce (art. 137 al. 2 aCC), soit une décision en matière civile (<ref-law>). L'affaire est de nature non pécuniaire, tant le droit de visite que la contribution d'entretien due en faveur de la famille étant encore litigieux. Le recourant a en outre pris part à la procédure devant l'autorité précédente, il est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (<ref-law> dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011, vu l'<ref-law>).
1.2 Compte tenu de la nature de la décision attaquée, c'est à raison que le recourant conclut à l'annulation de celle-ci et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour qu'elle entre en matière sur l'appel interjeté. En effet, des conclusions sur le fond ne sont en principe pas admissibles contre une décision d'irrecevabilité. La raison en est que, dans une telle situation, le Tribunal fédéral vérifie uniquement si c'est à bon droit que l'instance précédente n'est pas entrée en matière sur la voie de droit cantonale; il n'examine en revanche pas le fond de la contestation (<ref-ruling> consid. 1.3; arrêt 2C_373/2011 du 7 septembre 2011 consid. 1.2; 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 1.1, non publié in <ref-ruling>).
1.3 Le recours en matière civile est donc, en principe, recevable.
2. 2.1 L'arrêt attaqué porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 5; 585 consid. 3.3), de sorte que seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine ce grief que s'il a été invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée ("principe d'allégation"; <ref-ruling> consid. 1.4). Il n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 2).
2.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de l'arrêt attaqué que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law>, ne s'appliquent donc pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1; 585 consid. 4.1). Toutefois, l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision (arrêt 5A_909/2010 du 4 avril 2011 consid. 2.2).
3. L'autorité cantonale a retenu que le CPC s'appliquait à la procédure de recours (<ref-law>) et que, selon ce code, la procédure sommaire régissait les mesures provisionnelles ordonnées au cours d'une procédure de divorce (<ref-law>). L'autorité a alors arrêté que le délai d'appel était de 10 jours (<ref-law>). Pour cette raison, elle a considéré que l'appel interjeté était tardif. Ensuite, l'autorité cantonale s'est demandé si le recourant pouvait néanmoins invoquer la protection de sa bonne foi en raison de l'indication erronée du délai d'appel dans la décision attaquée (30 jours). Elle a jugé que, le recourant étant représenté par un avocat expérimenté, il aurait pu et dû déceler la méprise du premier juge à la seule lecture des dispositions légales en cause et former appel en temps utile. Partant, elle a considéré que l'appel était irrecevable.
4. En substance, le recourant ne conteste pas que le CPC régisse la procédure d'appel. Néanmoins, il se plaint de l'application arbitraire du droit (art. 9 Cst.) en soutenant que le juge de première instance n'a, conformément à l'ancienne loi de procédure civile genevoise (ci-après: aLPC/GE), pas statué en procédure sommaire mais accélérée, si bien que le délai d'appel était de 30 jours (cf. infra consid. 7). Il relève ensuite que, même si le délai était de 10 jours, il devrait dans tous les cas être protégé dans sa bonne foi (art. 5 et 9 in fine Cst.), le délai d'appel indiqué dans la décision de première instance étant erroné (cf. infra consid. 8). Par ailleurs, le recourant se plaint aussi, pour peu qu'on le comprenne, de l'établissement arbitraire des faits (cf. infra consid. 5) et de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst; cf. infra consid. 6).
5. Tout d'abord, le recourant s'emploie à présenter un "rappel des faits pertinents". Il explique qu'il ne conteste pas les faits exposés dans l'arrêt attaqué, mais qu'il entend préciser qu'ils sont "gravement incomplets" puisque l'autorité cantonale n'a pas abordé le fond du litige. Le recourant semble ainsi se plaindre d'arbitraire dans l'établissement des faits (art. 9 Cst.). Cependant, dans la mesure où l'arrêt ne tranche pas de questions de fond, mais uniquement celle tenant à la recevabilité de l'appel interjeté, les faits sur lesquels le recourant entend faire compléter l'arrêt attaqué ne sont pas pertinents; ils n'ont aucune influence sur le résultat du litige. Partant, le grief doit être déclaré irrecevable (cf. supra consid. 2.2).
6. Ensuite, le recourant se plaint de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir omis de se prononcer sur les moyens qu'il a présentés au sujet de la recevabilité de son appel, en lien avec le type de procédure prévu par la loi de procédure civile genevoise (ci-après: aLPC/GE) en application de laquelle le premier juge avait statué.
6.1 Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties; elle peut se limiter aux questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 4.1 et les arrêts cités).
6.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué est entièrement consacré à la recevabilité du recours, son objet se limitant à cette question. L'autorité cantonale a rendu compte de l'argumentation du recourant, selon laquelle la décision entreprise n'a pas été rendue en procédure sommaire, mais accélérée, en vertu de l'art. 382 al. 3 aLPC/GE, encore applicable alors. Contrairement à lui, elle a néanmoins jugé que les règles de l'ancien droit cantonal de procédure n'étaient pas pertinentes pour déterminer la durée du délai d'appel, seules celles du CPC s'appliquant à la procédure. Au vu de cette motivation, l'autorité cantonale n'avait pas à s'étendre sur le type de procédure qu'avait suivie le premier juge pour trancher les mesures provisionnelles. Sa motivation est tout à fait claire sur ce point. D'ailleurs, le recourant l'a parfaitement comprise, étant donné qu'il parvient à l'attaquer dans son grief consacré à l'application arbitraire du droit (cf. infra consid. 8). Ainsi, l'autorité cantonale a traité les arguments soulevés par le recourant et a motivé son arrêt sur la question de la recevabilité. Il n'y a aucune violation de l'art. 29 al. 2 Cst., si bien que le grief doit être rejeté.
7. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application des art. 311 al. 1, 314 al. 1, 404 al. 1 et 405 al. 1 CPC. Il soutient que le juge de première instance a rendu son jugement, conformément à l'<ref-law>, en appliquant l'ancienne LPC/GE, soit selon une procédure accélérée (<ref-law>/GE). Ce magistrat n'a donc pas statué "en procédure sommaire", comme l'exige l'<ref-law>. Selon lui, par conséquent, le délai de 10 jours prévu par cette disposition ne s'applique pas; l'appel doit être interjeté dans le délai ordinaire de 30 jours, conformément à l'<ref-law>.
7.1 Une décision ne peut être qualifiée d'arbitraire (art. 9 Cst.) que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.2.2; <ref-ruling> consid. 4.1 et les arrêts cités).
7.2 Le système prévu par le CPC pour déterminer la durée du délai d'appel contre une décision de mesures provisionnelles rendue durant le procès en divorce est le suivant: dans ses dispositions sur les voies de recours, ce code prévoit que "l'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation" (<ref-law>); toutefois, "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours" (<ref-law>). Dans ses dispositions sur les procédures spéciales en droit matrimonial, ce code dispose que la procédure sommaire s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 1ère phr. CPC) et que les dispositions régissant la protection de l'union conjugale sont applicables par analogie aux mesures provisionnelles ordonnées dès l'introduction de la procédure de divorce (art. 276 al. 1 2ème phr. CPC). Ainsi, dans le système du CPC, une décision ayant pour objet des mesures provisionnelles ordonnées durant la procédure de divorce doit être attaquée dans un délai de 10 jours.
Par ailleurs, dans ses règles de droit transitoire, le CPC prévoit que les procédures en cours au moment de son entrée en vigueur sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance (<ref-law>). Quant aux recours, ils sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2).
7.3 La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir s'il est arbitraire de considérer que le système sus-exposé pour déterminer la durée du délai d'appel s'applique aussi durant la période de droit transitoire, lorsque le juge de première instance a rendu sa décision en suivant le droit cantonal de procédure, qui ne prévoyait pas la procédure sommaire pour les mesures provisionnelles.
Le recourant a introduit sa requête de mesures provisionnelles en 2010; le tribunal de première instance a rendu et communiqué sa décision aux parties après le 1er janvier 2011. Dès lors, la procédure de première instance était soumise à l'ancien droit cantonal de procédure (<ref-law>); en revanche, la procédure d'appel est régie par le CPC (<ref-law>). Or, il n'est pas arbitraire de considérer que, le CPC s'appliquant à la procédure de recours, la durée du délai d'appel, qui dépend du type de procédure auquel la décision attaquée est soumise, se détermine aussi exclusivement selon le nouveau droit (dans ce sens, cf. arrêt 4A_507/2011 du 1er novembre 2011 consid. 2.5; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n°13 ad <ref-law>). Cette interprétation va aussi dans le sens de l'uniformisation de la procédure civile dès le 1er janvier 2011, telle que voulue par le législateur: elle évite que les justiciables des différents cantons voient leur moyen de droit soumis à un délai d'appel différent selon le type de procédure que prévoyait l'ancien droit cantonal, alors même que leur procédure de recours est, pour le reste, régie par le CPC.
Ainsi, pour déterminer si la durée du délai d'appel était de 10 jours (<ref-law>) ou de 30 jours (<ref-law>), la cour cantonale pouvait, sans violer l'art. 9 Cst., se fonder sur le type de procédure auquel le CPC soumet les mesures provisionnelles ordonnées pour la procédure de divorce, soit la procédure sommaire, et non sur celui que le juge de première instance avait effectivement suivi en vertu de l'ancienne loi cantonale de procédure pour rendre sa décision. Partant, le grief d'arbitraire dans l'application du droit doit être rejeté.
8. Ensuite, le recourant se plaint tant de la violation de l'art. 5 al. 3 Cst. que de celle de l'art. 9 Cst.
8.1 Il soutient que si, par hypothèse, l'indication du délai de 30 jours était erronée, la protection de sa bonne foi ne pourrait lui être refusée. Contrairement à ce qu'a retenu l'autorité cantonale, il ne lui suffisait pas de lire la loi pour corriger son erreur. La procédure suivie en première instance étant de type accéléré, cette correction requérait une interprétation allant à l'encontre du texte légal, selon lequel le délai de recours de 10 jours s'applique seulement pour les décisions rendues en procédure sommaire. Ainsi, la cour cantonale aurait dû qualifier à tout le moins de peu claire la situation.
8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.2 Pour sa part, l'intimée prétend tout d'abord que l'argumentation du recourant ne satisfait pas aux exigences de motivation parce que ce dernier ne démontre pas l'arbitraire de la décision. Elle soutient ensuite que le texte de la loi est parfaitement clair et que l'erreur du recourant, qui s'est référé à la procédure cantonale pourtant abrogée et inapplicable au vu des art. 404 et 405 CPC, est inexcusable. Elle ajoute encore que nombre de publications et de commentaires parus depuis l'entrée en vigueur du CPC ont relevé l'existence du délai de 10 jours pour contester les mesures provisionnelles rendues sous l'ancienne procédure cantonale. Enfin, elle estime que le recourant, constatant son erreur dès réception du courrier du 3 mars 2011 où elle requérait l'exécution du jugement de première instance, aurait dû agir de suite, en demandant la restitution du délai. Elle conclut que le grief doit être rejeté.
8.3 8.3.1 Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst., les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'État, consacré à l'art. 9 in fine Cst., dont le Tribunal fédéral contrôle librement le respect (<ref-ruling> consid. 5.2; <ref-ruling> consid. 2.6; BÉATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, in ZBl 6/2002 281 ss [292 s.]).
8.3.2 On déduit du principe de la bonne foi précité que les parties ne doivent subir aucun préjudice en raison d'une indication inexacte des voies de droit (<ref-ruling> consid. 2; 421 consid. 2c). Une partie ne peut toutefois se prévaloir de cette protection que si elle se fie de bonne foi à cette indication. Tel n'est pas le cas de celle qui s'est aperçue de l'erreur, ou aurait dû s'en apercevoir en prêtant l'attention commandée par les circonstances. Seule une négligence procédurale grossière peut faire échec à la protection de la bonne foi. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Les exigences envers les avocats sont naturellement plus élevées: on attend dans tous les cas de ces derniers qu'ils procèdent à un contrôle sommaire ("Grobkontrolle") des indications sur la voie de droit (<ref-ruling> consid. 1.2.2.2; <ref-ruling> consid. 1.3.1; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 1a/aa; <ref-ruling> consid. 2a).
8.4 En l'espèce, le recourant a soulevé et motivé le grief selon lequel son droit fondamental à la protection de la bonne foi aurait été violé. Il faut donc déterminer si, conseillé par un avocat, il aurait dû comprendre à la seule lecture de la loi que le délai d'appel se détermine selon les règles du CPC, à l'exclusion de celles de l'ancienne LPC/GE.
A cet égard, l'<ref-law> prévoit que la procédure cantonale s'appliquait encore en première instance, soit en l'occurrence la procédure accélérée; quant à l'<ref-law>, il prévoit que "si la décision a été rendue en procédure sommaire, le délai pour l'introduction de l'appel et le dépôt de la réponse est de dix jours"; il ne précise pas s'il se réfère à la procédure effectivement appliquée ou à la procédure abstraitement applicable selon le CPC. Ainsi, force est de constater qu'un doute pouvait subsister quant à la durée du délai d'appel durant la période transitoire. Dans tous les cas, l'erreur du recourant ne peut pas être qualifiée de grossière. Sa confiance placée dans l'indication erronée du délai d'appel donnée par le juge de première instance doit être protégée et il ne doit subir aucun désavantage de ce fait. En outre, l'intimée ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le recourant aurait dû réagir dès la mise en demeure de sa part. En effet, à lui seul, le courrier du 3 mars 2011 de l'intimée ne permet pas de remettre en cause la bonne foi du recourant.
Partant, le grief doit être admis.
9. En conclusion, le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée (<ref-law>). Une indemnité de 2'000 fr., à payer à titre de dépens au recourant, est mise à la charge de l'intimée (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 2'000 fr., à payer à titre de dépens au recourant, est mise à la charge de l'intimée.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 23 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', '57dc8a1a-f775-4d86-b3cb-04dd8736f439', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '00c071d0-31da-4aea-a641-b48b3569cbab', 'aadf1b60-4550-442e-af5c-14daa57876dc', '23f8c301-c1b6-4536-8627-b5491152e294', '108bfa3c-6377-4ef1-963f-1dfb7ff91c87', 'b2206802-5d49-4797-bf36-c4b42983e559', '446b6442-3da0-4eb7-a347-1d46fa54101d', '64601e20-be64-4630-a818-3bab0f810ef6', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa', '489c26b1-ec68-4055-a096-c17fe7a878b6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f751dfaa-5aa6-4e97-9d72-a7686a800227 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Das Steinfabrikareal liegt in der Hafenzone und der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen der Gemeinde Freienbach. 1994 kaufte die Korporation Y._ zu diesem Areal gehörende Grundstücke. Sie räumte X._ ein Kaufrecht für eine Baurechtsparzelle auf dem Areal ein.
Nachdem die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach eine Einzelinitiative zur Umzonung des Steinfabrikareals angenommen hatten, legte der Gemeinderat Freienbach im November 2007 einen Teilzonenplan sowie eine Änderung des Baureglements auf. Im Wesentlichen sollte damit das bisher der Hafenzone zugeordnete Areal der Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden.
B. Dagegen erhob X._ Einsprache, welche der Gemeinderat teilweise guthiess. Er wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu.
Eine von X._ dagegen geführte Beschwerde, wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 30. Juni 2009 ab.
X._ gelangte an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies seine Beschwerde mit Entscheid vom 22. Dezember 2009 ab.
Am 24. Dezember 2009 stellte er beim Verwaltungsgericht ein Ausstands- und Ablehnungsbegehren gegen die Gerichtsschreiberin des Verwaltungsgerichts Z._.
Am 8. Januar 2010 versandte das Verwaltungsgericht den Entscheid vom 22. Dezember 2009.
C. Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan auf. Eine Einsprache von X._ wies er am 27. Mai 2010 ab.
Dagegen führte X._ (Sprung-) Beschwerde beim Regierungsrat und erneuerte gleichzeitig sein am 24. Dezember 2009 gestelltes Ausstands- und Ablehnungsbegehren gegen die Gerichtsschreiberin. Der Regierungsrat überwies die (Sprung-) Beschwerde dem Verwaltungsgericht.
Das Verwaltungsgericht beabsichtigte, die Beschwerde in derselben Besetzung zu behandeln wie den Entscheid vom 22. Dezember 2009. Mit Zwischenbescheid vom 28. Juli 2010 wies es das Ausstands- und Ablehnungsbegehren ab.
D. X._ erhebt Beschwerde beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Zwischenbescheids. Das Ausstands- und Ablehnungsbegehrens sei gutzuheissen oder die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat sich vernehmen lassen. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Korporation Y._ hat sich vernehmen lassen und beantragt die Gutheissung der Beschwerde. Der Gemeinderat hat keine Stellungnahme eingereicht. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein selbstständig eröffneter Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren (Art. 92 Abs. 1 BGG). Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsmittelweg demjenigen in der Hauptsache (<ref-ruling> E. 2.2 S. 647 f.).
Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um eine Sache des Planungs- und Baurechts. Demnach ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben (Art. 82 lit. a BGG; <ref-ruling> E. 1.1 S. 411).
Die Vorinstanz hat als oberes Gericht kantonal letztinstanzlich entschieden. Gegen ihren Entscheid ist die Beschwerde nach Art. 86 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Abs. 2 BGG zulässig.
Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1 BGG).
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV und § 4 und § 7 der Verfassung des eidgenössischen Standes Schwyz vom 23. Oktober 1898 (KV/SZ; SRSZ 100.000). Er macht geltend, der Ehegatte der Gerichtsschreiberin sei Vorstandsmitglied der Sozialdemokratischen Partei (SP) der Gemeinde Schwyz. Der Bruder und dessen Lebenspartnerin eines Gerichtsschreibers der Vorinstanz hätten sich für die Umzonung eingesetzt. Mitglieder der SP hätten am gesamten bisherigen Verfahren direkt oder indirekt mitgewirkt. Es drohe eine Beurteilung durch eine Gerichtsschreiberin, die durch ihren Ehegatten und ihren Arbeitskollegen sehr eng in die Bestrebungen der SP nach öffentlichen Park- und Erholungsanlagen mit dafür anvisierten Enteignungen eingebunden sei. Aufgrund der gesamten Konstellation lägen Umstände vor, die den Anschein der Befangenheit erweckten.
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die im einschlägigen Punkt dieselbe Tragweite haben, hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (<ref-ruling> E. 2 S. 15). Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 5.2 S. 3 mit Hinweisen). Dass den §§ 4 und 7 KV/SZ im vorliegenden Fall eigenständige Bedeutung zukommt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen bezüglich der Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken (<ref-ruling> E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen).
Diese Garantien sind auch auf die Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (<ref-ruling> E. 4c S. 262). Dies trifft auf die Gerichtsschreiberin der Vorinstanz zu, da sie an den Verhandlungen und Beratungen mit beratender Stimme und Antragsrecht teilnimmt (§ 90 der Gerichtsverordnung des Kantons Schwyz vom 10. Mai 1974 bzw. § 42 der Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009; SRSZ 231.110).
2.3 Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung überzeugen die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht. Die Einzelinitiative zur Umzonung des betroffenen Areals wurde nicht von der SP angehoben. Auch wenn die SP sowie ein Bruder und dessen Lebensgefährtin des Arbeitskollegen der Gerichtsschreiberin die Umzonung als Mitglieder der SP unterstützten, erscheint die Gerichtsschreiberin nicht als befangen oder voreingenommen, weil ihr Ehegatte Vorstandsmitglied der SP der Gemeinde Schwyz ist. Zudem liegt das betroffene Grundstück in der Gemeinde Freienbach. Zwar haben der Bruder und dessen Lebensgefährtin des Arbeitskollegen der Gerichtsschreiberin den Teilzonenplan beim Regierungsrat angefochten, doch taten sie dies nicht im Namen der SP und sie erhoben auch keine Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Die SP war weder in den bisherigen Verfahren noch ist sie vor der Vorinstanz Partei. Ob und inwiefern die SP im Gemeinde- und Regierungsrat Einfluss auf die Entscheide ausübte, ist nicht massgebend. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer deshalb, wenn er vorbringt, der Entscheid des Regierungsrats vom 30. Juni 2009 erwecke den Eindruck eines rein politischen Entscheids. Selbst wenn das Verfahren bisher direkt oder indirekt von Mitgliedern der SP beeinflusst worden wäre, erschiene die Gerichtsschreiberin nicht als voreingenommen oder befangen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, die Gerichtsschreiberin sei selbst Mitglied der SP, habe sich für die Umzonung eingesetzt oder in irgendeiner Art und Weise bei der Ausarbeitung der Umzonung mitgewirkt. Er behauptet auch nicht, sie habe sich öffentlich zur Sache geäussert. Ihr eigener politischer Standpunkt ist nicht bekannt. Inwiefern sie versucht sein könnte, in einer Weise zu handeln, damit die SP ihr wohl gesinnt wäre, ist in der vorliegenden Konstellation nicht ersichtlich. Unbegründet ist auch die blosse Behauptung, dass nur die Gerichtsschreiberin alle Fakten und Begründungen im Einzelnen kenne. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, das Verwaltungsgericht sei im Entscheid vom 22. Dezember 2009 nicht auf seine Beanstandungen vom 24. Dezember 2009 eingegangen, ist darauf nicht einzutreten. Der Entscheid vom 22. Dezember 2009 ist im vorliegenden Verfahren nicht angefochten und gehört damit nicht zum Streitgegenstand.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind keine auszurichten (Art. 68 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Gemeinderat Freienbach, der Korporation Y._ und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Christen | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '9f9deec6-b752-478e-819f-c554e0a81cfd', 'b17127cf-dbff-494c-8c8a-b6b059c613cf', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '7f607e66-2c1f-4626-8107-2b10542177fa'] | [] |
f752d030-f879-4c69-871b-3d075d22d0e6 | 2,009 | fr | Vu:
le jugement du 3 novembre 2008 du Tribunal pénal économique de la République et canton de Neuchâtel condamnant A._ à une peine privative de liberté de neuf ans et demi, sous déduction de 1'046 jours de détention avant jugement, notamment pour diverses infractions contre le patrimoine,
l'arrestation immédiate du condamné ordonnée à l'issue de l'audience,
le pourvoi en cassation déposé le 15 décembre 2008 par A._ contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel,
la requête d'effet suspensif formulée le 9 avril 2009 par le recourant,
la décision du 7 mai 2009 de la Juge présidant la Cour de cassation pénale qui rejette cette requête,
l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 juin 2009 annulant cette décision sur recours de A._ et renvoyant la cause à l'instance précédente pour qu'elle rende, à brève échéance, une décision qui réponde aux réquisits de l'<ref-law>,
la nouvelle décision prise le 24 juillet 2009 par la Juge présidant la Cour de cassation pénale rejetant la requête d'effet suspensif du 9 avril 2009, la libération provisoire du recourant ne pouvant être admise en raison de l'existence d'un risque concret de fuite,
le recours en matière pénale interjeté contre cet arrêt par A._ le 11 septembre 2009, | considérant:
que le recours en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, est ouvert contre la décision de la Juge présidant la Cour de cassation pénale du 24 juillet 2009,
qu'en vertu de l'<ref-law>, le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète,
que dans certaines causes, ce délai est suspendu du 15 juillet au 15 août inclus conformément à l'<ref-law>,
que cette suspension n'est cependant pas applicable à celles qui concernent la détention préventive, en vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral parue aux <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 274,
qu'il en va ainsi de la présente cause, l'octroi de l'effet suspensif à un pourvoi en cassation ne pouvant être envisagé que si les conditions posées à la libération provisoire du recourant sont réunies (cf. arrêts 1B_158/2009 du 29 juin 2009 et 1B_94/2009 du 8 mai 2009 et la jurisprudence cantonale citée),
que la décision attaquée a été notifiée le 24 juillet 2009,
que la mandataire du recourant déclare en avoir pris connaissance le 4 août 2009, "conformément à l'avis d'absence adressé au Tribunal cantonal",
qu'il n'y a pas lieu d'examiner la portée de cet avis sur le point de départ du délai de recours (cf. arrêt 1P.81/2007 du 26 mars 2007 consid. 3.2),
que celui-ci a commencé à courir au plus tard le 5 août 2009 (cf. <ref-law>) et est parvenu à échéance le lundi 3 septembre 2009,
que le recours, déposé le 11 septembre 2009, en tenant compte à tort des féries, est dès lors tardif,
que la Juge présidant la Cour de cassation pénale a précisé que le recours au Tribunal fédéral devait être formé "dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué",
qu'elle s'est ainsi limitée à reproduire la règle légale de l'<ref-law> sans se prononcer sur la question de la suspension du délai,
qu'il n'y avait donc pas, dans cette indication des voies de recours, d'information susceptible d'inciter le recourant à agir après l'expiration du délai légal en tenant compte, par erreur, d'une suspension jusqu'au 15 août 2009,
que le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable,
que vu l'issue de celui-ci, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée,
que le présent arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (<ref-law>); | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant ainsi qu'au Ministère public et à la Juge présidant la Cour de cassation pénale de la République et canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 17 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f7537dc3-82fd-482e-ad2a-2f08bc5c5a95 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Berner Behörden führen ein Strafverfahren gegen A._ (geb. 1968) wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution, Ausnützung einer Notlage, sexueller Handlung mit einem Kind, Betrugs, Urkundenfälschung sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. A._ wird vorgeworfen, er habe zusammen mit B._, C._ und D._ namentlich in seinen Betrieben "L._" und "S._" Frauen der Prostitution zugeführt. In den genannten Lokalen hätten sich vorwiegend Frauen aus dem ehemaligen Ostblock, insbesondere Lettland und Tschechien, prostituiert. Die Frauen seien gehalten gewesen, die Gäste zum Konsum von Alkohol zu animieren. Für zu geringen Getränkekonsum und "Zimmermieten" hätten sie bezahlen müssen. A._ habe ihnen die Pässe abgenommen. Fehlverhalten der Frauen, wie z.B. den Gebrauch von Mobiltelefonen, habe er mit "Geldbussen" geahndet. Unter den Prostituierten hätten sich auch Minderjährige befunden.
Am 20. April 2004 wurde A._ in Untersuchungshaft genommen.
Am 29. November 2004 ersuchte er um Haftentlassung.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 2004 wies der Haftrichter 2 am Haftgericht I Berner Jura-Seeland das Haftentlassungsgesuch ab.
Den von A._ dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Bern (Anklagekammer) mit Beschluss vom 21. Januar 2005 ab.
Am 21. März 2005 ersuchte A._ erneut um Haftentlassung.
Am 6. April 2005 wies der Haftrichter 2 das Haftentlassungsgesuch ab.
Den von A._ dagegen eingereichten Rekurs wies das Obergericht des Kantons Bern (Anklagekammer) mit Beschluss vom 3. Mai 2005 ab.
Hiergegen führte A._ staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht wies diese mit Urteil vom 30. Juni 2005 ab, soweit es darauf eintrat (1P.356/2005).
Hiergegen führte A._ staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht wies diese mit Urteil vom 30. Juni 2005 ab, soweit es darauf eintrat (1P.356/2005).
B. Am 24. Oktober 2005 ersuchte A._ ein weiteres Mal um Haftentlassung.
Mit Entscheid vom 8. November 2005 wies der Haftrichter 2 das Haftentlassungsgesuch ab.
Mit Entscheid vom 8. November 2005 wies der Haftrichter 2 das Haftentlassungsgesuch ab.
C. A._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Haftrichters vom 8. November 2005 aufzuheben; es sei seine sofortige Entlassung aus der Sicherheitshaft anzuordnen.
C. A._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Haftrichters vom 8. November 2005 aufzuheben; es sei seine sofortige Entlassung aus der Sicherheitshaft anzuordnen.
D. Der Haftrichter und die Staatsanwaltschaft I Berner Jura-Seeland haben unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D. Der Haftrichter und die Staatsanwaltschaft I Berner Jura-Seeland haben unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Gegenbemerkungen verzichtet.
E. A._ hat sich zu den Eingaben des Haftrichters und der Staatsanwaltschaft nicht mehr geäussert. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Voruntersuchung gegen den Beschwerdeführer ist abgeschlossen. Er befindet sich in Sicherheitshaft. Nach der vom Bundesgericht als verfassungskonform beurteilten Berner Praxis steht ihm damit der Rekurs ans Obergericht nicht mehr offen (Urteil 1P.285/1997 vom 13. Juni 1997 E. 2). Der angefochtene Entscheid ist somit kantonal letztinstanzlich. Die Beschwerde ist nach Art. 86 OG zulässig.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist - unter dem Vorbehalt der hinreichenden Begründung der Rügen nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG - einzutreten.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer nicht oder nicht mehr gerechtfertigten strafprozessualen Haft zu (<ref-ruling> E. 4, mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit der Beschwerdeführer seine Haftentlassung beantragt.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer nicht oder nicht mehr gerechtfertigten strafprozessualen Haft zu (<ref-ruling> E. 4, mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit der Beschwerdeführer seine Haftentlassung beantragt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze sein Recht auf persönliche Freiheit.
2.2 Gemäss Art. 10 Abs. 2 BV hat jeder Mensch das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf Bewegungsfreiheit. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen der Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft erhoben werden, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts frei (<ref-ruling> E. 2d, mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer insoweit Willkür geltend macht, kommt dem deshalb keine selbständige Bedeutung zu.
2.3 Gemäss Art. 176 Abs. 2 StPO/BE kann die angeschuldigte Person in Untersuchungshaft versetzt werden, wenn sie eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt ist und zudem ernsthafte Gründe zur Annahme bestehen, sie werde
1. sich durch Flucht dem Strafverfahren oder einer zu erwartenden Sanktion entziehen oder
2. durch Beeinflussung von Personen oder durch Einwirkung auf Spuren oder Beweismittel die Abklärung des Sachverhaltes vereiteln oder gefährden oder
3. weitere Verbrechen oder Vergehen begehen, wenn sie während der Dauer des Verfahrens dies bereits mindestens einmal getan hat oder
4. weitere Verbrechen begehen und dadurch die körperliche oder sexuelle Integrität anderer in schwer wiegender Weise gefährden.
2.4 Der Haftrichter bejaht den dringenden Tatverdacht. Er stützt die Sicherheitshaft auf den Haftgrund der Kollusionsgefahr nach Art. 176 Abs. 2 Ziff. 2 StPO/BE; dieser sei auch nach Abschluss der Untersuchung noch gegeben.
Der Beschwerdeführer bestreitet den dringenden Tatverdacht nicht. Er macht geltend, es bestehe keine Kollusionsgefahr mehr.
2.5 Kollusion bedeutet, dass sich der Beschuldigte mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitbeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass ein Angeschuldigter die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhaltes zu vereiteln oder zu gefährden. Jedoch genügt nach der Rechtsprechung die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freiheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es müssen vielmehr konkrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen (<ref-ruling> E. 2.1, mit Hinweisen). Kollusionsgefahr kann nach der Rechtsprechung auch nach Abschluss der Untersuchung fortbestehen, besonders dann, wenn in der gerichtlichen Verhandlung der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt (<ref-ruling> E. 3; <ref-ruling> E. 4b S. 261).
Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum Zustimmung gefunden (Andreas Donatsch, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 58 N. 40; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, S. 247 N. 701a; Andreas J. Keller, Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz, AJP 8/2000 S. 938 N. 2.1). Keller (a.a.O.) bemerkt, Konstellationen, in denen nach Abschluss der Ermittlungen noch Kollusionsgefahr bestehe, seien zwar nicht häufig, kämen jedoch etwa in Verfahren gegen Personen aus dem Zuhältermilieu vor, wo durch massiven Druck bis ins Gerichts-, ja ins Berufungsverfahren hinein auf Zeugen eingewirkt werde.
2.6 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 30. Juni 2005 (E. 3) die Bejahung der Kollusionsgefahr als verfassungsmässig beurteilt. Der Haftrichter hält dafür, insoweit habe sich nichts geändert.
Für die Annahme der Kollusionsgefahr sprechen folgende Gesichtspunkte:
Der Beschwerdeführer ist im Wesentlichen nicht geständig. Er versucht, seine Rolle bei den ihm vorgeworfenen Taten herunterzuspielen, und macht geltend, falls etwas strafrechtlich von Belang sei, sei dies auf das Verhalten der Mitangeschuldigten, welche bei ihm angestellt waren, zurückzuführen. Die Aussagen des Beschwerdeführers, der Mitangeschuldigten und der Zeugen gehen in wesentlichen Punkten auseinander. Er hat damit objektiv ein Interesse an Verdunkelungshandlungen.
Der Beschwerdeführer wird als aggressiv und unberechenbar beschrieben. Nach den Angaben der Zeugin T._ sagte er ihr, wenn sie zur Polizei gehe, werde sie sehen, "welche Lehre sie solchen Mädchen erteilten, die sich gegen sie stellten." Die Zeugin V._ sagte aus, als sie einmal zum Beschwerdeführer zitiert worden sei, habe sie vor Angst gezittert. Er sei wütend gewesen, habe geschrien und ihr mit der flachen Hand zweimal einen Klaps auf die Stirne gegeben. Nach den Angaben der Zeugin N._ fürchtet diese um ihr Leben.
Der Beschwerdeführer ist dem Zuhältermilieu zuzuordnen. Es ist notorisch, dass dort Einschüchterungen und Gewalttätigkeiten keine Seltenheit darstellen.
Aufgrund eines Tipps erfuhr der Beschwerdeführer von einer Polizeikontrolle, welche am 14. April 2004 stattfinden werde. Wie sich aus der Telefonüberwachung ergeben hat, wies er darauf C._ an, dafür zu schauen, dass im "L._" "alles in Ordnung" sei. Eine gleich lautende Weisung erhielt D._ betreffend das Hotel "G._", wo Frauen untergebracht waren, die im "L._" arbeiteten. Unmittelbar vor der Razzia erklärte C._ dem Beschwerdeführer, er werde alles in den Tresor legen und sagen, er wisse den Code für den Tresor nicht.
Am 14. April 2004 - anlässlich der Polizeikontrolle im "G._" - teilte der Beschwerdeführer jemandem am Telefon mit, "K._" wisse, was sie bei der Polizei antworten müsse; dies sei 100'000-mal besprochen worden.
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 1. Mai 2004 - also rund zehn Tage nach seiner Verhaftung - im Gefängnis eine allgemeine Bankvollmacht, die ihm sein damaliger, inzwischen vom Mandat entbundener Verteidiger gebracht hatte. Die Ehefrau des Beschwerdeführers hob darauf sämtliche Vermögenswerte von seinen Konten ab. Damit kam der Beschwerdeführer den verfügten Kontensperren zuvor.
Anfang März 2005 wurde bei einem Mitgefangenen des Beschwerdeführers ein Zettel (Kassiber) gefunden, auf dem drei Telefonnummern notiert waren. Der Zettel stammt unstreitig vom Beschwerdeführer. Der Mitgefangene gab an, dieser habe ihn beauftragt, die namentlich aufgeführten Personen im Falle einer Haftentlassung telefonisch zu kontaktieren. Die Erklärungen des Beschwerdeführers, wie der Mitgefangene in den Besitz des Zettels gelangt sein soll, überzeugen nicht.
Der Beschwerdeführer hat somit bereits Kollusionshandlungen vorgenommen.
Würdigt man diese Umstände gesamthaft, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Haftrichter (S. 8) konkrete Anhaltspunkte dafür bejaht hat, dass der Beschwerdeführer bei einer Haftentlassung kolludieren könnte. Wie gesagt, schliesst der Umstand, dass die Untersuchung inzwischen abgeschlossen ist, Kollusionshaft nicht aus. Das neue bernische Strafverfahren hat zwar das Unmittelbarkeitsprinzip etwas eingeschränkt, nicht aber aufgegeben (Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht, Die neuen bernischen Gesetze, Bern 1997, S. 63 f. N. 170 f. und S. 414 N. 1556 f.). Besteht somit das Unmittelbarkeitsprinzip - wenn auch eingeschränkt - weiterhin, muss es möglich sein, die Wahrheitsfindung vor Gericht durch Kollusionshaft zu sichern, wenn - wie hier - konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Beschuldigte die Freiheit dazu missbrauchen könnte, auf Verfahrensbeteiligte einzuwirken, um sie zu einer für ihn günstigen Aussage zu bewegen.
2.7 Was der Beschwerdeführer gegen die Annahme der Kollusionsgefahr einwendet, ist unbehelflich.
Er beruft sich auf den Verhandlungsplan des Gerichtspräsidenten 6 des Kreisgerichtes II Biel-Nidau vom 11. November 2005. Danach findet die Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer vom 20. bis zum 24. Februar 2006 statt. Vorgesehen ist die Befragung der vier Angeschuldigten und von acht Zeugen. Da der Verhandlungsplan nach dem angefochtenen Entscheid verfasst worden ist, stellt er ein im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde unzulässiges Novum dar. Aus dem Verhandlungsplan könnte der Beschwerdeführer aber ohnehin nichts für sich herleiten. Was ihn bei einer Haftentlassung daran hindern könnte, auf die zu befragenden Zeugen einzuwirken, damit diese zu seinen Gunsten aussagen, legt er nicht substantiiert dar und ist nicht ersichtlich. Das gleiche gilt in Bezug auf die Mitangeschuldigten. Jedenfalls B._ und C._ befinden sich in Freiheit. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb es ihm unmöglich sein sollte, die vor Gericht zu machenden Aussagen mit diesen abzusprechen. Dass nach dem Verhandlungsplan in der Hauptverhandlung offenbar keine Prostituierten aus dem ehemaligen Ostblock als Zeuginnen befragt werden sollen, ändert an der Kollusionsgefahr demnach nichts.
2.8 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
2.8 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Haft daure übermässig lange. Er habe eine Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten zu erwarten. Die Untersuchungshaft übersteige diese Grenze.
3.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt (<ref-ruling> E. 5a mit Hinweisen).
3.3 Das Obergericht erwog in seinem Beschluss vom 3. Mai 2005, es sei denkbar, dass das für die Sache zuständige Gericht noch auf eine Strafe von 18 Monaten erkennen könnte, um dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug zu ermöglichen. Das Bundesgericht erachtete im Urteil vom 30. Juni 2005 diese Auffassung als haltbar. Es führte (E. 4.2) aus, dass das zuständige Gericht auf eine tiefere Strafe als 18 Monate erkennen könnte, sei nicht anzunehmen; der Beschwerdeführer mache dies auch nicht substantiiert geltend.
Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids seit gut 18 1/2 Monaten in Haft. Heute beträgt die Haftdauer annähernd 20 Monate.
Das Bundesgericht ging im Urteil vom 30. Juni 2005 davon aus, der Beschwerdeführer sei angeschuldigt des Menschenhandels (Art. 196 StGB), der Förderung der Prostitution (Art. 195 StGB), der Ausnützung einer Notlage (Art. 193 StGB), der sexuellen Handlung mit einem Kind (Art. 187 StGB) und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Nach diesem Urteil haben die Berner Behörden die Strafuntersuchung ausgedehnt. Dem Beschwerdeführer wird nun zusätzlich Betrug und Urkundenfälschung vorgeworfen. Dabei wird ihm insbesondere zu Last gelegt, er habe mittels so genannter "Null-Bons" des Registrierkassenstreifens, der Teil der Buchhaltung gewesen sei, für die Betriebe "L._" und "S._" wahrheitswidrig 2,3 bis 2,5 Millionen Franken zu tiefe Umsätze verurkunden lassen. Wie der Haftrichter zutreffend erwägt, fällt dieser Vorwurf ins Gewicht. Betrug (Art. 146 StGB) und Falschbeurkundung (Art. 251 StGB) stellen Verbrechen dar. Kommt somit ein gewichtiger Vorwurf hinzu, der dem Bundesgericht bei seinem Urteil vom 30. Juni 2005 noch nicht bekannt war, so ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Haftrichter nunmehr von einer zu erwartenden Strafe von erheblich über 18 Monaten ausgegangen ist. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Staatsanwalt in der Stellungnahme zum Haftentlassungsgesuch vom 27. Oktober 2005 (S. 4) inzwischen mitgeteilt hat, er werde gegen den Beschwerdeführer - entscheidende neue Erkenntnisse in der Hauptverhandlung vorbehalten - eine mehrjährige Freiheitsstrafe beantragen.
Würdigt man diese neuen Gesichtspunkte, ist es verfassungsrechtlich zulässig, dass der Haftrichter eine übermässige Haftdauer zurzeit noch verneint hat.
Anzumerken ist allerdings, dass die Haftdauer nicht mehr lange als verhältnismässig angesehen werden kann. Die kantonalen Behörden sind sich dessen offensichtlich bewusst. Wie dargelegt, hat der zuständige Gerichtspräsident den Beginn der Hauptverhandlung auf den 20. Februar 2006 angesetzt; sie soll bis zum 24. Februar 2006 abgeschlossen sein. Sollte nach dem erstinstanzlichen Urteil der Sachverhalt überhaupt noch streitig und weiterhin Kollusionsgefahr anzunehmen sein, wird für die zu erwartende Strafe das vom Kreisgericht allenfalls verhängte Strafmass von wesentlicher Bedeutung sein.
3.4 Nach der Rechtsprechung ist die Möglichkeit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Verbüssung von zwei Drittel der Strafe gemäss Art. 38 StGB bei der Berechnung der mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe ausser Acht zu lassen, es sei denn, die konkreten Umstände des Falles würden eine Berücksichtigung ausnahmsweise gebieten (Urteil 1P.138/1991 vom 26. März 1991, publ. in: SZIER 1992 S. 489 f., mit Hinweis). Ein Ausnahmefall kann insbesondere vorliegen, wenn die Voraussetzungen von Art. 38 Ziff. 1 StGB aufgrund der konkreten Umstände aller Wahrscheinlichkeit nach erfüllt sein werden (Urteile 1P.216/2000 vom 27. April 2000 E. 5c/bb; 1P.611/1998 vom 17. Dezember 1998 E. 4b und 1P.752/1993 vom 24. Dezember 1993 E. 3b, je mit Hinweisen).
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nicht geständig und soll uneinsichtig sein. Mit Blick darauf kann derzeit nicht gesagt werden, die für eine bedingte Entlassung nach Art. 38 StGB erforderliche günstige Prognose werde beim Beschwerdeführer aller Wahrscheinlichkeit nach gestellt werden können. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn der Haftrichter die Möglichkeit der bedingten Entlassung ausser Acht gelassen hat.
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer ist nicht geständig und soll uneinsichtig sein. Mit Blick darauf kann derzeit nicht gesagt werden, die für eine bedingte Entlassung nach Art. 38 StGB erforderliche günstige Prognose werde beim Beschwerdeführer aller Wahrscheinlichkeit nach gestellt werden können. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn der Haftrichter die Möglichkeit der bedingten Entlassung ausser Acht gelassen hat.
4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtsgleiche Behandlung (Art. 8 BV).
Er reicht einen Auszug aus der Zeitung "Der Bund" ein. Aus dem Urteil, über das dort berichtet wird, kann er nichts für sich herleiten. Danach hat der Interlakner Einzelrichter den Betreiber eines "Rotlichtetablissements" zu zwei Monaten Gefängnis und 2'560 Franken Busse verurteilt. Der Einzelrichter stützte den Schuldspruch, wie aus dem letzten Absatz des Zeitungsartikels hervorgeht, auf die Tatbestände des Beschäftigens kontrollpflichtiger Ausländerinnen, des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz, des Fahrens in angetrunkenem Zustand und des Fahrens ohne Sicherheitsgurten. Im vorliegenden Fall geht es im Wesentlichen um andere und viel schwerer wiegende Vorwürfe. Dem Beschwerdeführer wird - wie gesagt - Menschenhandel, Förderung der Prostitution, die Ausnützung einer Notlage, sexuelle Handlung mit einem Kind, Betrug und Urkundenfälschung zur Last gelegt.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, andere Angeschuldigte in vergleichbaren Fällen seien nicht in Untersuchungshaft genommen worden, belegt er das nicht. Die Beschwerde genügt insoweit deshalb den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.
5. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach Art. 152 OG. Die ihm gehörenden Vermögenswerte sind beschlagnahmt. Von seiner Mittellosigkeit kann daher ausgegangen werden. Da die Sicherheitshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zudem zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird deshalb bewilligt. Es sind keine Kosten zu erheben und dem Anwalt des Beschwerdeführers ist eine angemessene Entschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Hans Peter Aeberhard, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Hans Peter Aeberhard, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft I Berner Jura-Seeland, Prokurator 2, und dem Haftgericht I Berner Jura-Seeland, Haftrichter 2, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Dezember 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', 'd87ce1fc-c3ce-444d-a22f-23fead2a363d', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d'] | [] |
f753be14-eed7-4cd9-bc02-a4b5d69e6926 | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der aus Grosni stammende russische Staatsangehörige A._, geb. ... 1996, alias B._, geb. ... 1969, alias C._, geb. ... 1966, reiste nach eigenen Angaben am 11. Juli 2002 illegal in die Schweiz ein und ersuchte hier um Asyl. Mit Entscheid vom 27. April 2004 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf sein Asylgesuch nicht ein, weil er die Behörden über seine Identität getäuscht hatte, und wies ihn aus der Schweiz weg. In der Folge missachtete A._ wiederholt Vorladungen des Amts für Migration des Kantons Luzern und war für die Behörden vom 6. Juli 2004 an nicht mehr auffindbar. Am 15. Oktober 2004 wurde er angehalten, wobei er sich als D._ ausgab. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2004 ordnete das Amt für Migration des Kantons Luzern die Ausschaffungshaft an. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, bestätigte die Haft noch am gleichen Tag.
1.2 Mit handschriftlicher Eingabe in deutscher Sprache vom 2. November 2004 (Postaufgabe: 4. November 2004) an das Bundesgericht verlangt A._, er sei unverzüglich der russischen Botschaft vorzuführen oder aus der Haft zu entlassen, damit er aus der Schweiz ausreisen könne. Der Eingabe, die als Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Haftrichterentscheid zu behandeln ist, lag ein Teil der Haftverfügung des Migrationsamtes bei.
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts forderte in der Folge telefonisch Fernkopien der vollständigen Haftverfügung des Migrationsamtes, des Protokolls der haftrichterlichen Verhandlung sowie des Haftgerichtsurteils, je vom 19. Oktober 2004, an. Diese Unterlagen wurden dem Bundesgericht am 8. November 2004 per Fax zugestellt.
Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts forderte in der Folge telefonisch Fernkopien der vollständigen Haftverfügung des Migrationsamtes, des Protokolls der haftrichterlichen Verhandlung sowie des Haftgerichtsurteils, je vom 19. Oktober 2004, an. Diese Unterlagen wurden dem Bundesgericht am 8. November 2004 per Fax zugestellt.
2. 2.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 6 ff.; <ref-ruling> E. 2 S. 61; <ref-ruling> ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 2a S. 379). Zudem muss einer der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe bestehen (<ref-ruling> E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet, seine Mitwirkungspflicht verletzt, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert oder sonstwie klar zu erkennen gibt, keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren zu wollen (<ref-ruling> E. 3b/aa S. 375). Gemäss dem neuen, am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG (in der Fassung vom 19. Dezember 2003; AS 2004 1633 und 1647) ist die Ausschaffungshaft überdies zulässig, wenn das zuständige Bundesamt einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. a-c des Asylgesetzes getroffen hat (vgl. dazu <ref-ruling> sowie das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 2A.497/2004 vom 30. September 2004).
2.2 Der Beschwerdeführer wurde aus der Schweiz weggewiesen, der Vollzug dieser Wegweisung ist jedoch zurzeit wegen fehlender Reisepapiere nicht möglich. Der Haftgrund der Untertauchensgefahr erweist sich als gegeben: Der Beschwerdeführer ist bereits einmal untergetaucht, hat wiederholt über seine Identität getäuscht und noch in der haftrichterlichen Verhandlung ausdrücklich ausgesagt, nicht in seinen Heimatstaat Russland, sondern höchstens in einen Drittstaat, wenn möglich in die Ukraine, ausreisen zu wollen. Wie dies legal möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dass der Beschwerdeführer nunmehr vor dem Bundesgericht behauptet, zu einer Rückkehr in seinen Heimatstaat bereit zu sein, stellt ein unzulässiges neues Vorbringen dar (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 221) und ändert im Übrigen nichts daran, dass insgesamt die Untertauchensgefahr zu bejahen ist. Zudem erging gegen den Beschwerdeführer (nach Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 19. Dezember 2003) ein Nichteintretensentscheid gemäss <ref-law>, womit auch der Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG vorliegt.
2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich schon seit mehr als 20 Tagen in Haft und möchte nunmehr unverzüglich der russischen Botschaft vorgeführt werden. Gemäss Art. 13b Abs. 3 ANAG haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (so genanntes Beschleunigungsgebot). Entscheidend dafür sind die Umstände des Einzelfalles. Das Bundesgericht hat eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes bejaht, wenn während rund zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden, ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückging (<ref-ruling> E. 3a S. 50 f.). Nachdem der Beschwerdeführer noch keinen Monat in Haft ist, die Schwierigkeiten bei der Papierbeschaffung selber zu verantworten hat und die Behörden auf den Vollzug hinarbeiten, namentlich das kantonale Migrationsamt den Bund um Vollzugsunterstützung ersucht hat, erweist sich das Beschleunigungsgebot bisher als gewahrt. Dabei weisen die kantonalen Behörden zu Recht darauf hin, dass die Beschaffung eines Reisepapiers im Allgemeinen und die Organisation einer Vorführung vor der Botschaft des Heimatstaates eines auszuschaffenden Ausländers im Besonderen erfahrungsgemäss einen gewissen Zeitraum in Anspruch nimmt.
2.4 Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass die Haftanordnung aus einem anderen Grund Bundesrecht verletzen würde.
2.4 Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass die Haftanordnung aus einem anderen Grund Bundesrecht verletzen würde.
3. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist ohne Einholung von Vernehmlassungen und weiterer Akten im vereinfachten Verfahren nach Art. 36a OG abzuweisen.
Angesichts der höchstwahrscheinlichen Uneinbringlichkeit rechtfertigt es sich praxisgemäss, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Das Amt für Migration des Kantons Luzern wird aufgefordert, dafür besorgt zu sein, dass der vorliegende Entscheid dem Beschwerdeführer verständlich gemacht wird. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Flüchtlinge schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', 'ad4672b1-9f40-4190-953c-772a4216a595', '8fd54fbd-65ac-4a91-9061-6e1ae52dc03a', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '90a18ae3-82ca-48db-bf0c-f7cb0f99130e', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', 'f9a104b5-537e-4f40-a495-238e97451c2d', '1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', '4c2d3cb8-0d51-44c9-9e13-3117f818df25'] | ['7335594c-c918-4da6-90d8-0e53e62aa6fa', '078933a0-389a-41cb-9a6a-ba2857b98111', 'c9592fe3-edc2-4469-9b82-5ab9884e1ef0'] |
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A. A.a C._ est titulaire d'un certificat fédéral de capacité de coiffeuse, obtenu en juin 1984. Elle travaillait à l'époque pour l'Ecole de coiffure X._ et était assurée au titre de la LAA par « La Suisse », Société d'assurances contre les accidents (ci-après : « La Suisse »). Le 6 août 1984, elle a été victime d'un accident de la circulation, lors duquel elle a notamment subi une fracture multifragmentaire du pilon tibial gauche. « La Suisse » a pris en charge les suites de l'accident.
Le 28 février 1986, C._ s'est soumise à une opération d'ablation du matériel d'ostéosynthèse, ainsi qu'à une toilette articulaire et un allongement de l'extenseur propre du gros orteil. Le 9 juin 1987, le docteur M._, chirurgien-orthopédiste, a constaté un blocage de la sous-astragalienne en position neutre. Dans un rapport du 6 avril 1988, il a également précisé que l'articulation de la cheville gauche présentait une importante arthrose post-traumatique, avec destruction de la partie antérieure du pilon.
C._ n'a pas repris son activité de coiffeuse après l'accident. Dans un premier temps, elle a présenté une longue période d'incapacité de travail. Elle a ensuite repris une activité salariée à 50 %, comme vendeuse, pour Y._ SA. Elle a également suivi un cours de dactylographie, qui lui a permis de trouver un emploi au service de Z._, dès le 1er septembre 1985. Par la suite, elle a suivi une formation de secrétaire, profession qu'elle a exercée auprès de plusieurs employeurs. Elle a notamment travaillé pour W._, de septembre 1994 à décembre 1999, pour un salaire brut de 69'651 fr. la dernière année. Licenciée à la fin de l'année 1999, elle a perçu des indemnités journalières de chômage de janvier 2000 à mai 2001.
Dans son activité de secrétaire, C._ a présenté plusieurs périodes d'incapacité de travail, notamment du 26 février au 31 mars 1986, puis du 22 septembre 1986 au 20 octobre 1986. Le docteur U._ a également attesté une incapacité de travail totale en raison d'une recrudescence des douleurs et d'une tuméfaction de la cheville, pour la période du 8 mars au 31 mai 1989. Dans un rapport d'expertise du 19 décembre 1990, réalisé sur mandat de « La Suisse », le docteur O._ a attesté une incapacité de travail de 67 % (2/3) dans l'activité de coiffeuse, et une pleine capacité de travail dans l'activité de secrétaire qu'elle avait exercée depuis l'accident. Il précisait qu'une arthrodèse de la cheville devait être envisagée en raison d'une arthrose post-traumatique et des douleurs qu'elle entraînait. Cette intervention n'aurait quasiment pas d'effet sur la mobilité de la cheville, qui était déjà très réduite. Le docteur O._ estimait à 25 % le taux d'atteinte à l'intégrité subi par C._. « La Suisse » a alloué des indemnités journalières pour ces différentes périodes d'incapacité de travail et a pris en charge les traitements médicaux. Par décision du 11 février 1991, elle a également alloué à C._ une indemnité pour une atteinte à l'intégrité de 25 %; elle a en revanche nié le droit à une rente d'invalidité.
A.b Parallèlement à ses activités professionnelles, C._ a suivi une formation de masseuse-réflexologue. Dès le mois d'avril 2001, elle a exercé cette profession à titre indépendant. Elle l'a toutefois interrompue le 10 mai suivant, en raison d'une nouvelle hospitalisation. Le 11 mai 2001, le docteur H._ lui a posé une prothèse totale de la cheville. Il a attesté une incapacité de travail totale pour une durée de six semaines au minimum. Par la suite, le docteur M._ a attesté une incapacité de travail de 75 % du 2 août au 30 septembre 2001, puis de 50 % du 1er octobre au 2 décembre 2001 et de 25 % du 3 décembre 2001 au 6 janvier 2002. Il a attesté une pleine capacité de travail dès le 7 janvier 2002. Lors d'une consultation du 11 mars 2002, il a constaté que C._ présentait un discret oedème résiduel, mais qu'elle marchait sans difficulté ni douleurs. Le pronostic semblait excellent, mais l'évolution à long terme des prothèses de cheville était encore mal connue (rapport du 9 avril 2002).
« La Suisse » a considéré qu'il s'agissait d'une rechute ou de séquelles tardives de l'accident du 6 août 1984. Elle a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Le 23 janvier 2002, elle a convenu avec l'assurance de protection juridique de C._ d'attendre quelques mois avant de se prononcer sur l'atteinte à l'intégrité compte tenu de la pose d'une prothèse totale de la cheville. Le 8 mars 2002, toutefois, l'assurance de protection juridique a demandé à « La Suisse » de fixer le taux d'atteinte à l'intégrité, en précisant que l'état médical de la jambe était stable. Par lettres des 6 et 21 juin 2002, l'assurance-accidents a répondu qu'elle refusait de compléter l'atteinte à l'intégrité allouée en 1991; d'après les renseignements médicaux qu'elle avait obtenus, la prothèse totale de la cheville n'entraînait pas d'atteinte supplémentaire à l'intégrité. Le 25 octobre 2002, l'assurance de protection juridique a indiqué à « La Suisse » qu'elle classait le dossier; elle se référait à l'avis du docteur M._, qui avait estimé à 20 % le taux d'atteinte à l'intégrité présenté par l'assurée.
A.c Dans les années qui ont suivi, C._ a réalisé, comme masseuse-réflexologue indépendante, un chiffre d'affaire de 40'075 fr. en 2002 (pour un bénéfice d'exploitation de 22'103 fr. 75), 36'920 fr. en 2003 (bénéfice de 25'657 fr. 45), 36'370 fr. en 2004 (bénéfice de 22'197 fr. 55) et 44'118 fr. 10 en 2005 (bénéfice de 27'594 fr. 60). Dans le courant de l'année 2005, elle a toutefois souffert de douleurs dorsales qui ont entraîné une longue période d'incapacité de travail. Elle était au bénéfice d'une assurance d'indemnités journalières pour perte de gain auprès de CSS Assurances SA, qui lui a alloué les prestations convenues. L'assurée les a comptabilisées comme des produits de son activité indépendante.
En ce qui concerne la cheville, le docteur M._ a constaté un épisode d'inflammation - qui s'est finalement résorbée spontanément - à la fin de l'année 2002 (rapport du 21 janvier 2003). L'assurée ne l'a plus consulté pendant l'année 2003 (rapport du 18 novembre 2003 du docteur D._). Des radiographies de contrôle ont été réalisées les 23 août 2004 et 13 septembre 2005. Le 14 novembre 2005, C._ s'est également rendue à l'Hôpital V._, où elle avait été opérée pour la pose d'une prothèse totale de la cheville. Dans un rapport du 15 novembre 2005, le docteur H._ a notamment posé le diagnostic de syndrome algique latéral dans l'articulation tibio-tarsienne gauche. Il précisait que le processus de guérison avait d'abord été très favorable après la pose de la prothèse, mais qu'au cours des dernières années, un raidissement progressif avait été observé, avec récemment l'apparition de douleurs dans la partie extérieure et, dans une moindre mesure, dans la partie intérieure de la cheville. Le docteur H._ attribuait ces douleurs à des ossifications dans la zone des ligaments latéraux et proposait une nouvelle intervention chirurgicale. L'assurée y a provisoirement renoncé, au profit d'une tentative de décharge partielle par le port d'une orthèse. Le 13 mars 2006, toutefois, elle a consulté le docteur R._ en raison de douleurs et de blocages de la prothèse de la cheville. Le 10 août 2006, elle s'est finalement soumise à une intervention chirurgicale pratiquée par le docteur H._ (changement de prothèse de la cheville et ostéotomie de translation du calcaneum).
Helsana Accidents SA (ci-après : Helsana), qui avait entre-temps repris « La Suisse », a pris en charge le traitement médical et alloué des indemnités journalières. Elle a pris en considération une incapacité de travail totale dès le 26 juillet 2006, puis une incapacité de travail de 90 % dès le 16 avril 2007 et de 80 % à partir du 1er mai 2008. Dans un premier temps, elle a calculé le montant des indemnités journalières sur la base d'un gain assuré correspondant aux indemnités journalières de chômage perçues jusqu'à la rechute survenue en mai 2001 (soit un gain assuré de 48'457 fr. 40). Par décision du 13 septembre 2007, elle a toutefois revu ce calcul en se référant à un gain assuré de 36'920 fr. 80. Ce montant correspond au bénéfice d'exploitation réalisé par l'assurée en 2005 (27'594 fr. 60), auquel l'assurance-accidents a ajouté divers frais fixes résultant du compte d'exploitation et qu'elle acceptait de prendre également en considération. Sur la base de ce nouveau gain assuré, Helsana a réduit de 106 fr. 20 à 80 fr. 90 le montant de l'indemnité journalière pour une incapacité de travail totale. Elle a renoncé à exiger la restitution d'indemnités déjà versées.
C._ s'est opposée à cette décision, en demandant à Helsana de lui allouer une indemnité journalière de 160 fr. 90. Selon elle, l'assurance-accidents devait prendre en considération un gain assuré correspondant au dernier salaire AVS qu'elle avait réalisé avant la rechute survenue en 2001 (69'651 fr.), indexé à l'évolution du coût de la vie jusqu'en 2007, soit un revenu annuel de 73'412 fr. Les indemnités journalières arriérées dues par l'assurance-accidents, selon ce calcul, étaient de 19'492 fr. 30 au total.
Helsana a partiellement admis l'opposition et fixé à 90 fr. 40 le montant de l'indemnité journalière due à l'assurée, pour une incapacité de travail totale. Pour l'essentiel, elle maintenait les bases de calcul retenues dans la décision du 13 septembre 2007, en prenant toutefois en considération quelques frais fixes supplémentaires (décision sur opposition du 7 avril 2008).
B. C._ a déféré la cause au Tribunal des assurances sociales du canton de Genève, en concluant à la condamnation de l'assurance-accidents au paiement d'un montant de 19'492 fr. 30. Elle a également demandé à la juridiction cantonale de « constater que le gain mensuel que l'assurée pourrait réaliser sans invalidité est de Fr. 9'300.- » et de « réserver ses droits quant à la rectification des prestations perçues depuis 2001 ».
Par jugement du 10 novembre 2008, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a rejeté le recours.
C. C._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour « nouvelle instruction et établissement exact des faits », sous suite dépens. L'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités journalières de l'assurance-accidents pour la période courant dès le 26 juillet 2006. Il porte plus précisément sur le gain assuré à prendre en considération pour fixer le montant des indemnités journalières.
2. 2.1 La juridiction cantonale, se fondant sur l'<ref-law>, a confirmé le calcul effectué par l'intimée dans la décision sur opposition du 7 avril 2008, sur la base du compte d'exploitation établi par la recourante pour son activité indépendante en 2005.
2.2 La recourante soutient pour sa part qu'elle n'a jamais été guérie à la suite de la rechute annoncée en mai 2001. Il s'ensuit, selon elle, que l'incapacité de travail attestée dès le 26 juillet 2006 et l'intervention chirurgicale pratiquée le 10 août 2006 ne constituent pas une nouvelle rechute. Le gain assuré à prendre en considération correspondrait par conséquent au dernier salaire AVS perçu avant l'opération du 11 mai 2001.
La recourante ajoute que son revenu d'indépendante entre 2002 et 2005 était réduit, en raison de la persistance d'une incapacité de travail due à l'accident. Dans ce contexte, elle reproche aux premiers juges une constatation incomplète, voire inexacte, des faits. En raison de leur refus d'entendre divers témoins, elle soulève également le grief de violation du droit d'être entendue. Selon elle, ces témoins auraient pu attester la persistance d'une incapacité de travail d'origine accidentelle, entre 2002 et 2005. A l'appui de cette allégation, elle produit des attestations de divers thérapeutes qu'elle a consultés et dont elle souhaitait l'audition par les premiers juges (attestations de A._, thérapeute en drainage lymphatique manuel, B._, ostéopathe, E._, physiothérapeute, F._, thérapeute en techniques du toucher, et du docteur S._, spécialiste en médecine interne et maladies rhumatismales).
3. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend celui pour les parties de produire des preuves quant aux faits de nature à influer la décision et d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves pertinentes (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 370; <ref-ruling> consid. 2c p. 578; <ref-ruling> consid. 3a p. 436). En revanche, une partie n'a pas droit à l'administration d'une preuve dépourvue de pertinence parce qu'elle porte sur une circonstance sans rapport avec le litige, ou qu'une appréciation anticipée des preuves déjà recueillies démontre qu'elle ne serait pas de nature à emporter la conviction de la juridiction saisie (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 6c/cc in fine p. 135). Dans la mesure où il porte sur le résultat de cette appréciation anticipée des preuves, le grief de violation du droit d'être entendu se confond avec celui de constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, également soulevé par la recourante. Il sera examiné avec le fond du litige.
4. Lorsque la décision qui fait l'objet du recours en matière de droit public concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente, de sorte que le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits (cf. art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF). Néanmoins, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté dans le recours au Tribunal fédéral, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>; sur l'application de cette disposition dans les procédures régies par les art. 97 al. 2 et 105 al. 3 LTF: <ref-ruling>).
En l'occurrence, il est douteux que les conditions posées par l'<ref-law> à l'admission d'un nouveau moyen de preuve soient remplies. Il convient toutefois de laisser la question ouverte, le recours étant mal fondé, pour les motifs exposés ci-après, même si l'on prend en considération les attestations produites par la recourante à l'appui de son recours devant le Tribunal fédéral.
5. 5.1 Aux termes de l'<ref-law>, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident. S'il est totalement ou partiellement incapable de travailler (<ref-law>) à la suite de l'accident, il a droit à une indemnité journalière. Le droit à l'indemnité prend naissance le troisième jour qui suit celui de l'accident et s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (<ref-law>). Enfin, si l'assuré est invalide (<ref-law>) à 10 % au moins par suite de l'accident, il a droit à une rente d'invalidité (<ref-law>). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1, 1ère phrase, LAA). Il faut en principe que l'état de l'assuré puisse être considéré comme stable d'un point de vue médical (JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in : SBVR, 2ème éd., no 153 p. 895; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, p. 274 et 372).
5.2 Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente au sens de l'<ref-law> (art. 19 al. 1, 2ème phrase, LAA). Il cesse également s'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré et qu'aucune mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité n'entre en considération, mais qu'aucune rente n'est allouée parce que l'assuré présente un taux d'invalidité inférieur au seuil de 10 % prévu par l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 113 sv.; <ref-ruling> consid. 6.6.2 p. 64).
5.3 En cas de rechute ou de séquelle tardive, l'assuré peut à nouveau prétendre la prise en charge du traitement médical et, en cas d'incapacité de travail, le paiement d'indemnités journalières (<ref-law>; pour les titulaires d'une rente de l'assurance-accidents : <ref-law>). On parle de rechute ou de séquelle tardive lorsqu'une atteinte à la santé était guérie en apparence, mais non dans les faits. En cas de rechute, la même affection se manifeste à nouveau. Une séquelle tardive survient, en revanche, lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (<ref-ruling> consid. 3a p. 138; <ref-ruling> consid. 2c p. 296).
5.4 Le montant des indemnités journalières est calculé d'après le gain assuré (<ref-law>), c'est-à-dire, en principe, le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (<ref-law>). Dans des cas spéciaux, il dépend des dispositions de l'OLAA édictées par le Conseil fédéral (<ref-law>). L'<ref-law> prévoit ainsi que le salaire déterminant en cas de rechute est celui que l'assuré a reçu juste avant celle-ci; toutefois, il ne saurait être inférieur à 10 % du montant maximum du gain journalier assuré, sauf pour les bénéficiaires de rentes de l'assurance sociale. Dans le même sens, l'art. 21 al. 1 et 3 LAA prévoit qu'en cas de rechute et de séquelles tardives après que la rente a été fixée, le bénéficiaire de la rente dont le gain diminue a droit à une indemnité journalière dont le montant est calculé sur la base du dernier gain réalisé avant le nouveau traitement médical. Cette disposition permet au titulaire d'une rente partielle de l'assurance-accidents qui a mis en valeur sa capacité résiduelle de gain de percevoir, outre la rente allouée initialement, une indemnité journalière calculée sur la base de son dernier revenu avant la rechute ou la séquelle tardive.
6. 6.1 Il ressort de ce qui précède que l'incapacité de travail de la recourante dès le 26 juillet 2006 doit être considérée comme une nouvelle rechute, indépendante de celle survenue en 2001, si, dans l'intervalle, le traitement médical a permis d'obtenir une relative stabilisation de l'état de santé, au point qu'il n'y avait plus lieu d'attendre de ce traitement une amélioration sensible de cet état de santé. Si tel est bien le cas, comme l'ont admis les premiers juges, l'<ref-law> implique en principe de fixer le gain assuré par rapport au revenu de l'assurée dans l'année qui a précédé cette nouvelle rechute, et non par rapport à celui qui a précédé la rechute survenue en 2001.
6. 6.1 Il ressort de ce qui précède que l'incapacité de travail de la recourante dès le 26 juillet 2006 doit être considérée comme une nouvelle rechute, indépendante de celle survenue en 2001, si, dans l'intervalle, le traitement médical a permis d'obtenir une relative stabilisation de l'état de santé, au point qu'il n'y avait plus lieu d'attendre de ce traitement une amélioration sensible de cet état de santé. Si tel est bien le cas, comme l'ont admis les premiers juges, l'<ref-law> implique en principe de fixer le gain assuré par rapport au revenu de l'assurée dans l'année qui a précédé cette nouvelle rechute, et non par rapport à celui qui a précédé la rechute survenue en 2001.
6.2 6.2.1 D'après les certificats médicaux au dossier, le docteur M._ n'a plus attesté d'incapacité de travail à partir de la mi-janvier 2002. A l'époque, « La Suisse » a donc cessé le paiement des indemnités journalières, sans que l'assurée le conteste. Par ailleurs, le 11 mars 2002, le docteur M._ a constaté que C._ présentait un discret oedème résiduel, mais qu'elle marchait sans difficulté. Dans un rapport du 1er octobre 2002, il a précisé que le traitement était terminé depuis le 6 mai 2002. Sur la base de ces renseignements, « La Suisse » était en droit de considérer que l'état de santé de l'assurée était stabilisé et qu'il n'y avait plus lieu d'attendre de la poursuite du traitement médical une sensible amélioration de cet état de santé. Cela vaut d'autant plus que l'assurance de protection juridique de l'assurée elle-même précisait, dans une lettre du 8 mars 2002 à l'assurance-accidents, que l'état de santé était stable et qu'il convenait de passer à l'examen du droit à une indemnité pour atteinte à l'intégrité.
6.2.2 C._ conteste, certes, la stabilisation de son état de santé en mai 2002, au motif que dans des rapports des 2 novembre 2004 et 15 novembre 2005, les docteurs G._ et H._ ont utilisé les termes « processus de guérison » (« Heilverlauf ») pour décrire l'évolution de son état de santé depuis l'opération; il n'ont pas expressément constaté une stabilisation ni précisé que la guérison était acquise. Toutefois, le docteur G._ s'est limité à répondre à une question de l'assurance-accidents relative au « processus de guérison » (« Heilverlauf ») en précisant que celui-ci se déroulait très bien. Le questionnaire lui avait été envoyé à la suite d'un simple contrôle médical en novembre 2004. Le docteur G._ n'a pas constaté de problème particulier et a proposé, pour seule mesure médicale, un contrôle et des radiographies dans un délai d'une année à deux ans. Le rapport de ce médecin confirme donc plutôt qu'il n'y avait plus lieu d'attendre du traitement médical une amélioration sensible de l'état de santé de l'assurée. Dans ces conditions, la seule utilisation des termes « processus de guérison » (« Heilverlauf) par le docteur H._, dans son rapport du 15 novembre 2005, ne permet pas de nier une stabilisation de l'état de santé de l'assurée dans les années qui ont précédé.
6.2.3 La recourante conteste également une stabilisation de son état de santé en alléguant une incapacité de travail persistante depuis l'année 2002. C'est dans le but d'établir une telle incapacité qu'elle avait demandé l'audition de plusieurs témoins par les premiers juges et qu'elle a produit, en instance fédérale, des attestations écrites établies par ces témoins. La persistance d'une incapacité de travail entre 2002 et 2005, à supposer qu'elle soit établie, ne signifie toutefois pas qu'il y avait lieu d'attendre de la continuation du traitement médical, pendant ce laps de temps, une amélioration sensible de l'état de santé de l'assurée.
Au demeurant, la recourante attribue notamment à des douleurs dorsales l'incapacité de travail alléguée. Or, selon un rapport d'expertise établi le 13 avril 2006 par le docteur N._, sur mandat de CSS Assurances SA, les douleurs décrites par l'assurée remontaient à « plus ou moins un an ». Le docteur N._ a précisé qu'« afin de réaliser les massages ou les drainages lymphatiques [...], Madame C._ prend des positions anti-physiologiques pendant des durées assez longues, qui la fatiguent et se répercutent par des douleurs. Ceci est d'autant plus important que Madame C._ n'a pas une musculature très développée, en particulier au niveau de la colonne cervicale et la colonne dorsale ». Les certificats médicaux établis à l'époque par le docteur L._ attestent par ailleurs une incapacité de travail pour cause de maladie, à partir du 8 avril 2005 seulement. Compte tenu de ces documents médicaux, force est de constater que les douleurs dorsales dont souffre la recourante - qu'elles soient d'origine accidentelle ou, comme c'est plus probable, d'origine maladive - ne l'ont pas empêchée d'exercer son activité lucrative indépendante avant le 8 avril 2005. Les moyens de preuve produits à l'appui du recours n'établissent pas le contraire et l'on voit mal que les témoins dont la recourante a proposé l'audition soient en mesure d'apporter un éclairage déterminant sur ce point.
6.2.4 Il s'ensuit que les premiers juges ont considéré à juste titre que les indemnités journalières litigieuses n'étaient pas dues au titre de la rechute survenue en 2001 déjà, contrairement à ce que soutient la recourante, mais au titre d'une nouvelle rechute.
7. 7.1 En réalité, par son argumentation relative à la persistance d'une incapacité de travail entre 2002 et 2005, la recourante semble surtout remettre en cause l'application de l'<ref-law> pour le calcul des indemnités journalières litigieuses, au motif qu'elle conduirait à une indemnisation insuffisante de sa perte de gain. Selon son raisonnement, prendre en considération le revenu réalisé immédiatement avant la rechute survenue en 2006 la pénaliserait, puisqu'elle ne disposait pas, à l'époque déjà, d'une pleine capacité de travail et de gain en raison de séquelles accidentelles. Par conséquent, il conviendrait de prendre en considération le gain qu'elle aurait pu réaliser dans son activité sans atteinte à la santé, plutôt que celui - réduit - qu'elle a effectivement obtenu.
7.2 Si la recourante estimait subir, entre 2002 et 2005, une incapacité de travail et de gain notable en raison des suites de l'accident assuré, il lui appartenait de demander à l'intimée d'examiner son droit à une rente de l'assurance-accidents. En cas d'admission de sa demande, l'assurance-accidents lui aurait alloué une rente, à laquelle se seraient ajoutées les indemnités journalières pour la rechute survenue en 2006 (cf. consid. 5.4 supra). En revanche, elle ne saurait prétendre aujourd'hui que la perte de gain alléguée soit compensée par la prise en considération d'un gain assuré supérieur au revenu qui a précédé immédiatement la rechute.
On observera, par ailleurs, que l'incapacité de travail subie en 2005 par la recourante en raison de douleurs dorsales n'a pas eu de répercussion négative sur le gain assuré pris en considération par l'intimée. Les premiers juges ont considéré que ces douleurs dorsales étaient d'origine maladive. Ils ont constaté que CSS Assurances SA avait alloué des indemnités journalières en raison de l'incapacité de travail. Compte tenu du montant de ces indemnités journalières - elles correspondaient au 80 % d'un salaire conventionnel de 45'000 fr., soit un montant supérieur au chiffre d'affaire de la recourante, dans son activité indépendante, lors de chacun des exercices comptables 2002, 2003 et 2004 - celles-ci couvraient totalement la perte de gain effectivement subie. La recourante ayant comptabilisé les indemnités versées par CSS Assurances SA comme un revenu de son activité indépendante, l'intimée les a intégrées dans le calcul du gain assuré. Celui-ci n'aurait donc pas été supérieur, selon toute vraisemblance, sans l'incapacité de travail attestée en 2005 en raison de douleurs dorsales.
Enfin, s'il fallait considérer, comme l'allègue la recourante, que ses maux de dos sont d'origine accidentelle, ceux-ci constitueraient des séquelles tardives de l'accident. Ils pourraient justifier la prise en charge d'un traitement médical et l'allocation d'indemnités journalières dès le mois d'avril 2005 déjà. Vu les résultats d'exploitation de la recourante pour son activité indépendante en 2004, ces indemnités seraient calculées sur la base d'un gain assuré inférieur à celui pris en considération par l'intimée. Cela étant, une reformatio in pejus du jugement entrepris, dans le sens d'une réduction du gain assuré pour le calcul des indemnités journalières litigieuses n'entre pas en considération (cf. <ref-law>). Il n'y a pas davantage lieu de se prononcer, dans la présente procédure, sur le droit de la recourante à des indemnités journalières pour la période antérieure au 26 juillet 2006, l'intimée n'ayant pas statué sur ce point dans la décision sur opposition du 7 avril 2008 (sur la notion de décision déterminant l'objet de la contestation pouvant être déféré en justice par voie de recours, cf. <ref-ruling> consid. 1a p. 414; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges Pierre Moor, 2005 no 8 p. 439). La recourante n'a d'ailleurs conclu, ni en instance cantonale, ni en instance fédérale, à l'octroi d'indemnités journalières avant cette date. Elle s'est limitée à demander aux premiers juges de « réserver ses droits quant à la rectification des prestations perçues 2001 ». Dès lors qu'une telle réserve aurait été dépourvue de tout portée matérielle, les premiers juges n'avaient pas à entrer en matière sur cette conclusion, contrairement à ce qu'elle soutient.
8. Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. La recourante supportera les frais de justice (<ref-law>) ainsi que ses propres dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 750 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 1er décembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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f754b341-a382-40ae-8bdb-888dd5b0838d | 2,004 | fr | Considérant:
Que X._, ressortissant afghan né le 5 juin 1960, est entré en Suisse en 1991 pour déposer une demande d'asile, qui a été rejetée,
que, le 25 janvier 1999, le prénommé, ainsi que son épouse et ses quatre enfants, ont été mis au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation pour cas de rigueur, si bien qu'une autorisation de séjour hors contingent leur a été accordée,
que, par jugement du 23 décembre 2002, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné X._ notamment pour actes d'ordre sexuel avec des enfants et pour lésions corporelles simples qualifiées à quatre ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans,
que, statuant le 16 juin 2003 sur recours, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement modifié ce jugement en ce sens qu'il a prononcé l'expulsion de l'intéressé avec sursis et délai d'épreuve de cinq ans,
que, par décision du 4 novembre 2003, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._ et lui a intimé l'ordre de quitter le territoire cantonal aussitôt qu'il aurait satisfait aux exigences de la justice pénale, compte tenu de sa condamnation pénale et du montant des prestations de l'aide sociale dont il a bénéficié de mars 1999 à janvier 2000 (plus de 50'000 fr.),
que, statuant le 3 février 2004 sur recours, le Tribunal administratif du canton de Vaud a confirmé cette décision,
que X._ a recouru devant le Tribunal fédéral contre l'arrêt du 3 février 2004, dont il demande l'annulation,
que le présent recours est irrecevable comme recours de droit admi- nistratif en vertu de l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ (<ref-ruling> consid. 1.1.1),
qu'en effet, le recourant ne peut invoquer aucune disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité international lui accordant le droit au renouvellement de son autorisation de séjour,
que le recourant, divorcé, ne peut en particulier pas se prévaloir du droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH vis-à-vis de ses enfants pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour,
qu'indépendamment du fait qu'aucun de ses enfants ne dispose d'un droit de présence assuré en Suisse telle une autorisation d'établissement (<ref-ruling> consid. 1c; cf. aussi <ref-ruling> consid. 1e, 385 consid. 1c; <ref-ruling> consid. 2e; <ref-ruling> consid. 2a), le recourant n'entretient apparemment pas de relations étroites et effectivement vécues avec ses enfants qu'il ne voit pratiquement plus depuis son incarcération intervenue en septembre 2001,
qu'il peut d'autant moins invoquer cette garantie conventionnelle qu'il a été reconnu coupable de lésions corporelles simples qualifiées pour avoir battu sans justification aucune ses deux enfants aînés au moyen d'un bâton,
que, supposé recevable, le recours devrait de toute façon être rejeté, puisque l'éventuelle atteinte au respect de la vie familiale du recourant que constitue le refus de prolongation de l'autorisation de séjour est compatible avec l'art. 8 par. 2 CEDH, en tant que cette ingérence est nécessaire à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, vu le risque de récidive,
que le fait que le recourant entende demander la révision du jugement pénal n'y change rien,
que la décision attaquée apparaît en effet proportionnée notamment à la gravité des crimes commis par le recourant,
que, pour le surplus, il y a lieu de renvoyer aux motifs convaincants de la décision attaquée (art. 36a al. 3 OJ), sans qu'il soit nécessaire d'ordonner un échange d'écritures avec les autorités concernées,
que même si une demande d'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 OJ avait été présentée, elle aurait dû être rejetée, du moment que les chances de succès du recours apparaissaient d'emblée vouées à l'échec,
que, succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument de 1'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 11 mars 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '2ab0c6e5-4d32-45a9-8861-479c48c4938b', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6'] | [] |
|
f754d09e-42f2-404e-915b-629bca9338d1 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Der 1983 geborene O._ war seit 1. April 2002 Bauarbeiter bei der Firma A._ AG und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 4. August 2003 zog er sich bei einem Autounfall multiple Rissquetschwunden am Kopf, eine instabile Subluxation C3/4 mit Fraktur des Fazettengelenks/Wirbelbogens rechts, eine Fraktur C2/3 im Facettengelenk (nicht disloziert), eine Claviculafraktur links, eine Verletzung des linken Ellbogens und eine Commotio cerebri zu. Im weiteren Verlauf diagnostizierten diverse Ärzte auch eine Distorsion der Halswirbelsäule. Operiert wurde der Versicherte am 21. August 2003 (Mikrodiskektomie und Spondylodese C3/4 mittels Cornerstone-Cage und Atlantis-Verriegelungsplatte), am 22. April 2004 (Revision und Extraktion von multiplen Glassplittern im linken Ellbogengelenk) und am 19. August 2004 (Wund- und Narbenrevision im Bereich des distalen dorsalen Oberarms links mit Arthrotomie). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld). Nach medizinischen Abklärungen sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 22. September 2004 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 5 % zu. Mit gleichentags ergangener zweiter Verfügung stellte sie die Taggeldleistungen per 21. Juni 2004 ein und schloss den Fall auf den 30. September 2004 ab. Dagegen erhob der Versicherte Einsprache. Mit Schreiben vom 20. April 2006 hob die SUVA die leistungseinstellende Verfügung auf und nahm die Versicherungsleistungen ab 21. Juni 2004 wieder auf. Sie tätigte weitere medizinische Abklärungen. Am 23. August 2006 wurde der Versicherte operiert (Remodellierung der linken Clavicula im Frakturbereich). Die psychiatrische Klinik X._ diagnostizierte im Bericht vom 2. Oktober 2007 eine mittelgradige depressive Episode ohne somatisches Syndrom (ICD-10: F32.10), sonstige akute vorwiegend wahnhafte psychotische Störungen ohne akute Belastung (ICD-10: F23.30) und eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10: F43.1). Mit Verfügung vom 21. Februar 2008 sprach die SUVA dem Versicherten für die Folgen des obigen Unfalls ab 1. März 2008 eine Invalidenrente bei einer Erwerbseinbusse von 11 % zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie ab, wobei sie eine Leistungspflicht für die psychischen Beschwerden mangels adäquater Unfallkausalität verneinte (Entscheid vom 23. Mai 2008).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Entscheid vom 22. Oktober 2009 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer Unfallrente von 70 % und einer Integritätsentschädigung von 50 %. Eventuell sei die Sache zwecks weiterer Abklärungen an die SUVA zurückzuweisen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (nicht publ. E. 1.1 des Urteils <ref-ruling>, aber in SVR 2010 UV Nr. 2 S. 7 [8C_784/2008]).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und <ref-law>).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Versicherte ab 1. März 2008 Anspruch auf eine höhere Invalidenrente und Integritätsentschädigung hat. In diesem Rahmen ist einzig umstritten, ob seine psychischen Beschwerden adäquat kausal auf den Unfall vom 4. August 2003 zurückzuführen sind.
2.1 Die Vorinstanz hat die für die Beurteilung der Ansprüche auf Invalidenrente und Integritätsentschädigung massgeblichen Grundlagen sowie die diesbezügliche Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Weiter hat sie nach eingehender und sorgfältiger Würdigung der medizinischen Akten mit einlässlicher Begründung zutreffend erwogen, dass der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall des Versicherten vom 4. August 2003 und seinen psychischen Beschwerden nicht nach der Schleudertrauma-Praxis (<ref-ruling> ff.), sondern in Anwendung der Rechtsprechung zu den psychischen Unfallfolgen - mithin unter Ausschluss der psychischen Aspekte - zu beurteilen ist (<ref-ruling> E. 6.1 S. 116, 115 V 133). Weiter hat sie aufgrund einer Gesamtwürdigung dieses Unfalls (zur Unfalleinstufung vgl. SVR 2008 UV Nr. 8 S. 26 E. 5.3.1 [U 2/07]) und der massgebenden unfallbezogenen Kriterien richtig erkannt, dass die adäquate Kausalität zu verneinen ist, weshalb die Leistungspflicht der SUVA für die psychischen Beschwerden zu verneinen ist. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen wird verwiesen (<ref-law>).
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen auch im Rahmen des Verfahrens um Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung (<ref-law>) nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling>), was von der Beschwerde führenden Partei näher darzulegen ist. Diese ist grundsätzlich gehalten, alle rechtsrelevanten Tatsachen und Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen. Sie kann dem Bundesgericht nicht erstmals Tatsachen oder Beweismittel unterbreiten, die vorzutragen oder einzureichen sie vorinstanzlich einerseits prozessual Gelegenheit und anderseits nach Treu und Glauben Anlass hatte (Urteil 8C_835/2009 vom 6. Januar 2010 E. 4.2.1 mit Hinweis).
Der Versicherte reicht neu Verfügungen der IV-Stelle Zug vom 23. September und 17. Oktober 2008 ein, wonach ihm ab 1. August 2004 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zugesprochen wurde. Diese Verfügungen können jedoch nicht berücksichtigt werden, da er nicht darlegt, dass ihm deren Beibringung vor Erlass des vorinstanzlichen Entscheides vom 22. Oktober 2009 trotz hinreichender Sorgfalt prozessual unmöglich und objektiv unzumutbar war.
2.3 Hievon abgesehen könnte der Versicherte aus diesen IV-Verfügungen nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Invalidenversicherung als finale Versicherung nicht zwischen krankheits- oder unfallbedingter Invalidität unterscheidet (<ref-ruling> E. 3b S. 178; AHI 1999 S. 79). Demgegenüber ist die SUVA nur für seinen unfallbedingten Gesundheitsschaden leistungspflichtig, wozu das psychische Leiden nicht gehört; diesbezüglich ist der Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt, weshalb auf weitere Beweismassnahmen, insbesondere den verlangten Beizug der IV-Akten, zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; Urteil 8C_887/2009 E. 4 und 6.2.5).
2.4 Alle weiteren Einwendungen, die sich mit den ausführlichen Erwägungen des vorinstanzlichen Urteils kaum auseinandersetzen, vermögen an der Rechtmässigkeit des kantonalen Entscheides nichts zu ändern.
3. Die offensichtlich unbegründete Beschwerde wird ohne Durchführung eines Schriftenwechsels erledigt (<ref-law>). Der unterliegende Versicherte trägt die Gerichtskosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 22. Februar 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9fe34bd0-e967-4756-99c8-3cb86a2d1f7b', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '17e13e26-be54-4c83-9a89-06e646c9410f', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f755d2d3-144d-46cf-9e9c-d65854dfc899 | 2,009 | fr | Faits:
A. Est paru, notamment dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 31 août 2007, un "appel d'offres public destiné exclusivement à des exploitants agricoles à titre personnel" portant sur treize parcelles sises sur la commune de Y._ qui étaient classées dans différentes zones, soit en zones intermédiaire, agricole-viticole, de forêt et dans le périmètre d'un plan de quartier. Cet appel d'offres mentionnait que les parcelles en cause:
"ont trouvé un acquéreur qui n'est pas exploitant agricole, pour le prix de vente global de Fr. 17'500'000.-.
Conformément à l'art. 64, alinéa 1, lettre f LDFR, tout exploitant agricole à titre personnel au sens de l'article 9 LDFR peut présenter, dans le délai imparti de 15 jours dès la présente publication une offre égale ou supérieure au prix de Fr. 17'500'000.-.
Dans le même délai, le candidat devra justifier, par indication de son numéro d'exploitation ou la production de tout élément probant, de sa qualité d'exploitant agricole à titre personnel, sous peine de rejet de son offre."
X._, par courrier du 31 août 2007, a formulé une offre au notaire mentionné sur l'appel en précisant qu'il était un exploitant à titre personnel et qu'il désirait acquérir ces parcelles à leur valeur de rendement augmentée de 35%.
Le 25 septembre 2007, le notaire a demandé à la Commission foncière rurale, section I, du canton de Vaud (ci-après: la Commission foncière) qu'elle autorise la vente des parcelles nos ***, **** et ****, soit des parcelles classées en zones intermédiaire et agricole-viticole, à Z._ SA qui, selon la requête, n'avait pas l'intention d'exploiter personnellement ces parcelles. Par décision du 28 septembre 2007, ladite Commission a autorisé l'acquisition des parcelles concernées par cette société.
B. Par arrêt du 8 septembre 2008, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de X._ et confirmé la décision d'autorisation de vente du 28 septembre 2007 de la Commission foncière. Il a relevé que, quand bien même X._ aurait été exploitant à titre personnel dans le passé, il ne l'était plus au moment de la requête, respectivement au moment où la décision d'autorisation avait été rendue. L'intéressé n'avait en effet pas prouvé qu'il détenait les actions de la société exploitant un domaine agricole sis à A._, domaine qu'il avait autrefois personnellement exploité. Dès lors, c'était à bon droit que la Commission foncière avait autorisé la société Z._ SA à acquérir les parcelles en cause, vu l'absence d'une offre émanant d'un exploitant à titre personnel.
C. X._, agissant par lui-même, a déposé un "recours" devant le Tribunal fédéral lui demandant, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission foncière du 28 septembre 2007. Il invoque une mauvaise application du droit fédéral. Il reproche au Tribunal cantonal de lui avoir dénié à tort la qualité d'exploitant à titre personnel. Il estime, en outre, que l'appel d'offres public ne remplissait pas les conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.
La Commission foncière conclut à l'irrecevabilité du recours. Le Tribunal cantonal propose le rejet du recours. L'Office fédéral de la justice conclut à l'admission du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 L'acte déposé n'indique pas la voie de recours utilisée, ce qui ne permet pas de préjuger de sa recevabilité, une telle omission ne nuisant pas au recourant, pour autant que les conditions de forme de l'une des voies de droit prévues par la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) soient respectées (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 382).
L'arrêt attaqué, fondé sur le droit public, soit la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (ci-après: LDFR ou loi sur le droit foncier rural; RS 211.412.11), peut être entrepris par la voie du recours en matière de droit public en vertu de l'<ref-law>, les exceptions de l'<ref-law> n'étant pas remplies. Depuis le 1er septembre 2008, l'<ref-law> prévoit d'ailleurs expressément cette voie de droit contre les décisions sur recours prises par les autorités cantonales de dernière instance. Tel est le cas en l'espèce.
1.2 L'<ref-law> prévoit qu'a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Cette disposition reprend pour l'essentiel les exigences qui prévalaient sous l'empire de l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (ci-après: la loi d'organisation judiciaire; RO 3 521), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, pour le recours de droit administratif (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4126). La jurisprudence passée sous l'ancien droit demeure donc applicable (<ref-ruling> consid. 2.3.3 p. 58 ss).
Sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, la personne dont l'offre avait été rejetée dans le cadre de la procédure relative à l'art. 64 al. 1 let. f LDFR, au motif qu'elle n'était pas exploitante à titre personnel, avait qualité pour recourir (arrêt 5A.3/2006 du 28 avril 2006 consid. 1.2, non publié in <ref-ruling>). Dès lors, la qualité pour recourir doit être reconnue au recourant.
1.3 La conclusion du recourant tendant à l'annulation de la décision du 28 septembre 2007 de la Commission foncière est irrecevable, étant donné l'effet dévolutif du recours déposé auprès du Tribunal cantonal (<ref-ruling> consid. 2a p. 302/303).
En outre, le recours en matière de droit public n'est pas un recours en cassation mais un recours en réforme (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.1). Le recourant ayant toutefois rédigé lui-même son recours, il y a lieu de ne pas être trop sévère quant à la formulation des conclusions. A la lecture de son mémoire et en interprétant sa conclusion, il apparaît que l'intéressé conteste l'autorisation de vente des parcelles en cause telle qu'elle a été confirmée par l'arrêt attaqué. Comprise dans ce sens, la conclusion ne s'oppose pas à l'entrée en matière sur le recours.
1.4 Pour le surplus, le recours, dirigé contre un jugement final (<ref-law>), est en principe recevable puisqu'il a été remis dans le délai (<ref-law>) prescrit.
2. Le recours peut être exercé, notamment, pour violation du droit fédéral (<ref-law>). Le Tribunal fédéral applique ce droit d'office (<ref-law>); il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits; il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (<ref-law>).
L'<ref-law> interdit les faits et les moyens de preuve nouveaux ainsi que les conclusions nouvelles. Lue a contrario, cette disposition n'interdit pas une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 in fine). Le Tribunal fédéral doit, en effet, conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée (<ref-law>).
3. Dans un premier grief, le recourant reproche au Tribunal administratif de lui avoir dénié la qualité d'exploitant à titre personnel.
3.1 En vertu de l'<ref-law>, celui qui entend acquérir une entreprise (cf. <ref-law>) ou un immeuble agricole (cf. <ref-law>) doit obtenir une autorisation (al. 1); l'autorisation est accordée lorsqu'il n'existe aucun motif de refus (al. 2). L'acquisition d'une entreprise ou d'un immeuble agricole est notamment refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (<ref-law>).
L'<ref-law> prévoit qu'est exploitant à titre personnel quiconque cultive lui-même les terres agricoles et, s'il s'agit d'une entreprise agricole, dirige personnellement celle-ci (al. 1); est capable d'exploiter à titre personnel quiconque a les aptitudes usuellement requises dans l'agriculture de notre pays pour cultiver lui-même les terres agricoles et diriger personnellement une entreprise agricole (al. 2).
Cette disposition définit les notions d'exploitant à titre personnel (al. 1) et de capacité d'exploiter à titre personnel (al. 2). La distinction entre ces deux notions provient de l'ancien droit successoral paysan (art. 620 et 621 al. 2 aCC). Dans son Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (FF 1988 III 889), le Conseil fédéral a exposé que les deux notions étaient étroitement liées et que rien ne s'opposerait à ce que la capacité d'exploiter soit définie comme un élément de la notion d'exploitant à titre personnel. C'était uniquement parce que l'ancien droit distinguait les deux notions qu'il convenait de mentionner spécialement la capacité d'exploiter dans un alinéa séparé (FF 1988 III 924; RNRF 87/2006 p. 273, 5A.20/2004). En outre, ces notions n'étant ainsi, pour l'essentiel, pas différentes de celles qui ont été développées sous l'empire de l'ancien droit successoral paysan par la jurisprudence du Tribunal fédéral, celle-ci demeure pertinente (<ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 588 ss; arrêt 5A.17/2996 du 21 décembre 2006 consid. 2.4.1).
Pour ce qui est tout d'abord de l'exploitant à titre personnel, l'<ref-law> distingue implicitement entre l'exploitant à titre personnel d'immeubles et d'entreprises agricoles. Dans le premier cas, il suffit que l'exploitant cultive personnellement les terres. Dans le second, il doit encore diriger personnellement l'entité que constitue l'entreprise agricole. Il ne saurait pourtant se contenter de cette activité directrice et doit, très concrètement, y travailler d'une manière substantielle (<ref-ruling> consid. 2a p. 184 in fine; <ref-ruling> consid. 2 p. 33 et les arrêts cités). Ceci implique, dans les petites unités, qu'il effectue lui-même la quasi-totalité des travaux des champs et de gestion du bétail; dans les entreprises plus importantes, il peut bien entendu recourir à du personnel, respectivement à d'autres membres de sa famille. Même dans ce cas, il ne saurait pourtant s'occuper que de la gestion et doit toujours, concrètement, exécuter personnellement les travaux inhérents à une exploitation en plus de la direction de l'entreprise (RNRF 87/2006 p. 273, 5A.20/2004). Pour de nouveaux immeubles qu'il n'exploite pas encore - par exemple en tant que fermier -, l'acquéreur doit s'engager à cultiver personnellement les terrains qu'il entend acquérir (Eduard Hofer, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991, 1998, n. 26 ad <ref-law>; Yves Donzallaz, Traité de droit agraire suisse, 2006, vol. II, no 3215 ss. et no 3298 ss.); s'agissant d'un fait futur, il lui suffit de rendre ce comportement simplement vraisemblable, ce qui peut être le cas par la simple mise en évidence de ses attaches actuelles ou passées avec l'agriculture.
Quant à la capacité d'exploiter à titre personnel (<ref-law>), elle suppose que l'intéressé possède la moyenne des qualités tant professionnelles que morales et physiques qui, d'après les usages propres à l'agriculture, sont requises pour exploiter de façon convenable un domaine agricole (<ref-ruling> consid. 5 p. 490 et les références citées; sur ces composantes: Eduard Hofer, op. cit., n. 33 ss ad <ref-law>). Une telle capacité n'existe, en règle générale, que si l'intéressé a fréquenté une école d'agriculture (FF 1988 924/925; pour plus de détails: Yves Donzallaz, op. cit., no 3215 ss.) ou, suivant les cas, s'il a déjà exploité dans les règles de l'art un immeuble ou une entreprise comparable à celui ou celle qu'il entend acquérir (arrêt 5A.17/2006 du 21 décembre 206 consid. 2.4.1; arrêt 5A.9/2001 du 30 juillet 2001 consid. 2b et 4a). Seul celui qui est au bénéfice d'une formation ou de connaissances pratiques suffisantes, au plus tard au moment où la décision d'autorisation doit être prise, peut se voir octroyer une autorisation d'acquérir (arrêt 5A.17/2006 du 21 décembre 206 consid. 2.4.1).
3.2 Il ressort des constatations de fait du Tribunal cantonal que le recourant n'exploitait vraisemblablement aucune entreprise agricole dans le canton au moment où il a fait son offre, respectivement au moment où la décision a été rendue et qu'il n'était plus enregistré auprès du Service de l'agriculture comme exploitant. Ledit Tribunal a aussi retenu que, si le recourant avait exploité un domaine sis à A._, celui-ci était toutefois actuellement affermé à une société. Or, et cela est l'élément déterminant pour le Tribunal cantonal, aucun des documents fournis par l'intéressé ne permettait d'établir qu'il était encore aujourd'hui actionnaire d'une des sociétés exploitant le domaine agricole de A._. Ainsi, le recourant ne pouvait être considéré comme un exploitant à titre personnel.
3.3 L'arrêt du Tribunal cantonal méconnaît la notion d'exploitant à titre personnel. En effet, comme susmentionné, pour être considéré comme tel au sens de l'<ref-law>, il suffit de cultiver personnellement les terres agricoles ou de diriger personnellement une entreprise agricole (al. 1) et d'avoir la capacité d'exploiter à titre personnel (al. 2). Cette disposition n'exige nullement d'être propriétaire d'immeubles ou d'entreprises agricoles. Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, peu importe que le recourant soit ou non actionnaire de la société qui exploite le domaine situé à A._ ou qu'il soit le propriétaire d'immeubles ou d'entreprises agricoles. Cette conception était celle de certains cantons avant la révision du 26 juin 1998 de la loi sur le droit foncier rural. Ceux-ci "ne reconnaissaient comme exploitant à titre personnel que celui qui était propriétaire d'une entreprise agricole ou tout au moins le devenait après l'acquisition" (Le droit foncier rural, Complément au commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural, Communications de droit agraire, 1999 II p. 138). Or, la révision de l'<ref-law> a eu pour but d'unifier la pratique des cantons relative à la procédure d'autorisation ainsi que l'application du droit dans ce domaine. La volonté du législateur était précisément que la loi sur le droit foncier rural ne soit pas aménagée comme un droit exclusivement réservé aux agriculteurs (Message du 26 juin 1996 concernant la réforme de la politique agricole: deuxième étape [politique agricole 2002], FF 1996 IV 382).
De même, l'arrêt attaqué semble retenir le fait que le recourant ne soit pas enregistré auprès du Service de l'agriculture comme excluant la qualité d'exploitant à titre personnel. A nouveau, l'inscription auprès de ce Service n'est pas une des conditions de l'<ref-law> et son absence ne permet pas de conclure à l'inexistence d'une telle qualité. En effet, les registres en cause servent essentiellement à gérer les paiements directs et certains agriculteurs y renoncent (Yves Donzallaz, op. cit., no 3285).
3.4 Au vu de ce qui précède, en jugeant que le recourant n'avait pas la qualité d'exploitant à titre personnel aux motifs qu'il n'était ni propriétaire d'une entreprise agricole, ni inscrit dans les registres de l'Etat en qualité d'exploitant, le Tribunal cantonal a violé l'<ref-law>.
L'arrêt attaqué ne contenant aucune constatation au sujet de la capacité et de la volonté du recourant à travailler lui-même la terre, le Tribunal de céans n'est pas à même du juger si le recourant revêt la qualité d'exploitant à titre personnel. De toute façon, le recours doit également être admis pour un autre motif (cf. infra consid. 4) ce qui aura pour conséquence que la procédure d'autorisation d'acquisition devra, le cas échéant, être recommencée. Il appartiendra alors à la Commission foncière de se prononcer sur la qualité d'exploitant à titre individuel du recourant.
4. Dans un second grief, le recourant se plaint d'une mauvaise application de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR. Selon lui, l'appel d'offres publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 31 août 2007 n'était pas conforme aux conditions posées par la jurisprudence du Tribunal de céans. Cet appel ne formulerait en effet que le prix de 17'500'000 fr. pour la vente en bloc de la totalité des parcelles. Or, dès lors qu'elle portait sur des immeubles agricoles, l'appel d'offres aurait dû préciser le prix pour chacun des immeubles séparément afin de permettre la vérification du prix, lequel ne doit pas être surfait. Au regard des conditions légales et jurisprudentielles non remplies, l'autorisation d'acquisition selon l'art. 64 al. 1 let. f LDFR n'aurait pas dû être délivrée.
4.1 Le recourant n'avait pas invoqué ce grief de façon aussi précise devant le Tribunal cantonal. Il s'y plaignait uniquement du prix d'acquisition proposé de 17'500'000 fr. qu'il qualifiait de surfait au sens de la loi sur le droit foncier rural, grief auquel le Tribunal cantonal n'a pas répondu dans son arrêt.
L'argumentation juridique du recourant, en partie nouvelle, reposant sur des constatations de fait de la décision attaquée et l'examen de ce moyen pouvant se faire sur la base de ces constatations, il convient d'entrer en matière (cf. supra consid. 2).
4.2 Comme déjà mentionné (consid. 3.1), celui qui entend acquérir une entreprise ou un immeuble agricole doit obtenir une autorisation (<ref-law>). Le but de l'assujettissement à autorisation est de garantir que le transfert de propriété corresponde aux objectifs du droit foncier rural, au premier rang desquels figure la concrétisation du principe de l'exploitation à titre personnel fondé sur la politique de la propriété (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 564). L'autorisation doit ainsi, en principe, être refusée lorsque l'acquéreur n'est pas exploitant à titre personnel (<ref-law>). Elle est néanmoins accordée si ce dernier prouve l'existence d'un juste motif au sens de l'<ref-law>. Tel est en particulier le cas lorsque, malgré une offre publique à un prix qui ne soit pas surfait (cf. <ref-law>), aucune demande n'a été faite par un exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR).
L'exception de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR a pour but de sauvegarder, sous l'angle de la garantie de la propriété (art. 26 Cst.), les intérêts de l'agriculteur désireux de vendre, dont l'offre n'est suivie d'aucune demande de la part d'un exploitant à titre personnel (Christoph Bandli/ Beat Stalder, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 [ci-après: Commentaire LDFR], 1998, n. 36 ad <ref-law>). Si, dans le cadre de la procédure d'autorisation, le propriétaire qui veut vendre fournit la preuve qu'à la suite de la publication de l'appel d'offres aucune offre ou seulement des offres insuffisantes ont été présentées par des exploitants à titre personnel, l'acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel obtiendra l'autorisation d'acquérir, pour autant que le prix convenu ne soit pas surfait (art. 63 al. 1 let. b et <ref-law>; cf. Bandli/Stadler, in Commentaire LDFR, op. cit., n. 38 ad <ref-law>). Dans le cas contraire, l'autorisation devra être refusée.
4.3 La loi ne règle pas le contenu de l'appel d'offres public. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé, dans l'<ref-ruling> (consid. 3.3.2), que, dans le cadre de l'autorisation délivrée à un acquéreur qui n'est pas exploitant à titre personnel (art. 64 al. 1 let. f LDFR), l'appel d'offres public doit préciser si l'aliénation porte sur des immeubles agricoles isolés (<ref-law>) ou sur des immeubles qui font partie d'une entreprise agricole (art. 7 et 8 LDFR). Cette distinction constitue en effet le fondement même du champ d'application du droit foncier rural (<ref-law>) et est déterminante pour la fixation du prix. Ce n'est en effet que dans l'hypothèse où est en jeu une entreprise agricole que l'on peut envisager une vente en bloc des parcelles à un prix global, qui ne devra, de surcroît, pas être surfait (<ref-law>).
Il faut ajouter que l'appel d'offres public ne peut porter que sur des immeubles ou des entreprises agricoles et non pas, en plus, sur des terrains ou des immeubles non agricoles et, par conséquent, non soumis au champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, un appel d'offres qui englobe des biens-fonds agricoles et non agricoles a clairement pour conséquence de fermer le marché aux agriculteurs recherchant du terrain pour y exercer une activité paysanne. Or, un tel mode de faire contrevient à l'un des objectifs essentiels de la loi sur le droit foncier rural, à savoir renforcer la position de l'exploitant à titre personnel lors d'acquisition d'entreprises et d'immeubles agricoles (<ref-law>). Ladite loi cherche, dans cette mesure, à exclure du marché foncier tous ceux qui cherchent à acquérir les entreprises et les immeubles agricoles principalement à titre de placement de capitaux ou dans un but de spéculation (FF 1988 III 906; Reinhold Hotz, in Commentaire LDFR, op. cit., n. 8 ad <ref-law>). En outre, une offre globale pour des immeubles agricoles et non agricoles n'encourage nullement la propriété foncière rurale et constitue un obstacle à l'amélioration des structures des agriculteurs déjà installés, qui est un autre objectif visé par la loi (<ref-law>). Le même résultat, illicite, serait créé par une offre distinguant les prix du patrimoine agricole et des autres immeubles non agricoles, tout en conditionnant la vente du premier à l'achat des seconds. Enfin, l'indication du prix pour chacun des immeubles agricoles concernés - en tant qu'ils ne constituent pas une entreprise agricole - est nécessaire pour permettre à l'autorité de le contrôler, celui-ci ne devant pas être surfait (art. 1 al. 1 let. c, 63 al. 1 let. b et 66 LDFR).
4.4 En l'espèce, l'appel d'offres public paru dans la Feuille des avis officiels du 31 août 2007 se contentait de mentionner que treize parcelles agricoles et non agricoles "ont trouvé un acquéreur qui n'est pas exploitant agricole, pour le prix de vente global de Fr. 17'500'000.-".
Le mécanisme choisi par le vendeur, consistant à articuler une offre globale de 17'500'000 fr. pour des immeubles incorporés à un plan de quartier, donc situé en zone de construction et de ce fait non soumis à la loi sur le droit foncier rural (<ref-law>), et d'autres immeubles sis en zone agricole ou y étant assimilée, contrevient au but de la loi sur le droit foncier rural (cf. consid. 4.3). En outre, l'appel d'offres en cause n'indiquait pas le prix de chaque immeuble agricole individuellement et ne permettait donc pas de vérifier, comme le requiert la loi sur le droit foncier rural (cf. consid. 4.3), que le prix de vente n'était pas surfait. Dès lors, une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 64 al. 1 let. f LDFR ne pouvait pas être délivrée à la société requérante.
5. Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. La vente des parcelles no ***, **** et ****, sises sur la commune de Y._, n'est pas autorisée.
Il n'y a pas lieu de prélever des frais judiciaires (<ref-law>).
L'<ref-law> prévoit que la partie qui succombe est en principe tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. D'après la jurisprudence, si la partie qui obtient gain de cause n'est pas représentée en procédure par un avocat ou une autre personne qualifiée, elle n'a en principe pas droit à des dépens (<ref-ruling> consid. 4 p. 446 et les arrêts cités). En l'occurrence, le recourant a rédigé lui-même son recours mais est maintenant assisté d'un avocat. L'avocat n'a dès lors dû procéder qu'à des actes formels (envoi de la procuration, réception de l'arrêt, etc.). Dans ces conditions, les éventuels frais occasionnés par le recours à un mandataire n'étaient plus des frais indispensables causés par le litige. Par conséquent, il n'est pas alloué de dépens au recourant (<ref-law>).
L'admission du recours implique une autre répartition des frais devant l'instance inférieure. Le Tribunal cantonal réglera à nouveau le sort de ces frais. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt rendu le 8 septembre 2008 par le Tribunal cantonal est annulé. La vente des parcelles no ***, **** et ****, sises sur la commune de Y._, n'est pas autorisée. La cause est renvoyée au Tribunal cantonal qui statuera à nouveau sur le sort des frais de la procédure cantonale.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal et à la Commission foncière rurale du canton de Vaud, ainsi qu'au Département fédéral de justice et police.
Lausanne, le 5 mars 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
R. Müller E. Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '9e1b94d1-551a-45a2-9be8-b14ed9ba7415', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063', '563c47f5-9b62-416d-a7e4-19b06d549781', '51a11f45-7775-4025-9d65-8f9814d09120', 'd3b9d921-34b2-4b1c-abaf-93943f50c5fd', '72dd1cfb-f183-4f2f-9bbb-04da30d84aee', '67ed9143-2528-4290-b720-93a9864f6a15', '9e1b94d1-551a-45a2-9be8-b14ed9ba7415', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'df593fa7-fb75-443d-9e1d-652a57e78e73', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '7c810f0e-6d46-463e-ac29-f54b27f678a7', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '2312c76a-0d90-46aa-972b-4b318f2d488a'] |
f757033a-17b2-46aa-897f-3a5fcac26ad6 | 2,002 | de | <ref-law> (Eheschutzmassnahmen), hat sich ergeben:
A.- A._ und B._ heirateten am 3. Juli 1998. Die Ehefrau brachte ihre drei Kinder C._ (geboren 1987), D._ (geboren 1989) und E._ (geboren 1990) in den gemeinsamen Haushalt mit. Anfang März 2001 verliess A._ die eheliche Wohnung. Die Kinder E._ und D._ nahm sie mit, währenddem C._ bei B._ verblieb. Sie zog zu ihrem neuen Partner, von dem sie kurz darauf schwanger wurde.
Am 15. Juni 2001 reichte A._ beim Amtsgericht X._ ein Gesuch um Eheschutz ein. Sie verlangte von B._ gestützt auf <ref-law> Auskunft über seine wirtschaftliche Situation und vom Gericht die Festlegung eines Unterhaltsbeitrages. An der Gerichtsverhandlung vom 20. August 2001 erteilte B._ die geforderten Auskünfte und reichte die nötigen Belege ein, worauf das Amtsgericht das Auskunftsbegehren als erledigt abschrieb. Mit Entscheid vom 25. September 2001 wurde B._ verpflichtet, seiner Ehefrau ab 1. März 2001 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 750.-- und ab 1. August 2003 einen solchen von Fr. 1'250.-- zu bezahlen.
B.- Auf Rekurs von B._ hob das Obergericht des Kantons Luzern dessen Unterhaltsverpflichtung am 6. Dezember 2001 auf.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A._ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Sie stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Eheschutzverfahren ergangene Entscheide der oberen kantonalen Instanzen gelten nicht als Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG und können demzufolge nicht mit Berufung angefochten werden. Hingegen ist für die Geltendmachung von verfassungsmässigen Rechten die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
2.- Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht Willkür vor, da es ihr ungeachtet ihres klaren Scheidungswillens das Getrenntleben verweigert habe. Zudem habe es ihre tatsächlichen Vorbringen nicht oder bloss oberflächlich berücksichtigt.
Der Entscheid verletze überdies das in <ref-law> verankerte Grundrecht auf persönliche Freiheit.
a) Das Obergericht hält fest, die Ehefrau habe ihr Gesuch nach <ref-law> mit der Tatsache begründet, dass sie seit März 2001 vom Ehemann getrennt lebe. Angesichts ihrer Erziehungs- und Betreuungspflicht sei sie nicht erwerbstätig und daher auf einen Unterhaltsbeitrag dringend angewiesen.
Der erstinstanzliche Richter habe die Parteien zwar einvernommen, sie indes über die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht befragt und sich in seinem Entscheid dazu auch nicht geäussert. Er habe die Berechtigung zum Getrenntleben nicht ausdrücklich bewilligt, sondern ausgehend von der faktischen Situation den Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau festgelegt.
Wenn auch im summarischen Verfahren geringere Beweisanforderungen gälten, werde aus den Vorbringen der Ehefrau keine wesentliche Gefährdung glaubhaft gemacht, die sie zum Getrenntleben berechtige. Im kantonalen Rekursverfahren habe sie keinen Antrag auf Parteibefragung gestellt. Die nunmehr eingereichten Schreiben des Ehemannes belegten zwar Meinungsverschiedenheiten unter den Parteien, jedoch erst ein halbes Jahr seit der Trennung. Allfällige psychosomatische Beschwerden wegen der zwischenzeitlich nicht mehr intakten Ehe hätte sie durch Einreichung eines Arztzeugnisses belegen können.
Sie lebe seit der Trennung mit ihrem neuen Partner, von dem sie schwanger sei. Der Ehemann sei von der Ehefrau im Weitern um Auskunft gemäss <ref-law> ersucht worden, welche er an der Verhandlung vom 20. August 2001 erteilt habe, weshalb der Amtsgerichtspräsident das Verfahren diesbezüglich als erledigt habe abschreiben dürfen.
b) Entgegen ihren Vorbringen vor Bundesgericht hat die Beschwerdeführerin den Eheschutzrichter nicht um die Bewilligung zum Getrenntleben ersucht und auch keine Gründe dargelegt, die einen solchen Entscheid rechtfertigen könnten.
Auch der von ihr behauptete Scheidungswille geht weder aus dem Gesuch noch aus der Parteibefragung hervor, weshalb der Eheschutzrichter sich damit nicht zu befassen hatte. Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildete einmal das Auskunftsersuchen gegenüber dem Ehemann, dem er vollumfänglich nachgekommen ist. Alsdann ging es um die wirtschaftliche Lage der Parteien und die Festlegung des Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau. Im kantonalen Rekursverfahren hielt die Beschwerdeführerin zur Berechtigung zum Getrenntleben nur fest, diese sei evident. Ferner erhob sie erstmals eine Reihe von Vorwürfen gegen den Ehemann.
c) Die durch das Obergericht vorgenommene Beweiswürdigung beschränkt sich auf die zwei Briefe des Ehemannes, die von der Beschwerdeführerin eingereicht wurden. Weitere Beweisofferten - wie Arztzeugnisse oder die Befragung der Parteien - wurden auch im kantonalen Rekursverfahren nicht vorgelegt. Es ist schlicht unerfindlich, wie das Obergericht bei dieser Ausgangslage ihre Vorwürfe gegenüber dem Ehemann und den behaupteten Scheidungswillen überhaupt hätte prüfen sollen. Diese Rüge genügt nicht nur den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht, wonach die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte beziehungsweise welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1c). Sie grenzt darüber hinaus an Mutwilligkeit.
d) Angesichts des begrenzten Sachverhaltes, den die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren vorbrachte, kann dem Obergericht keine Willkür in der Anwendung von <ref-law> vorgeworfen werden. Es trifft auch nicht zu, dass <ref-law> mit dem Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts eine völlig andere Bedeutung erlangt haben soll, wie sie meint. Das Erfordernis der Trennung gemäss <ref-law> ist ein rein tatsächliches; ob die Ehegatten im Sinne von <ref-law> dazu berechtigt waren, ist in diesem Zusammenhang nicht massgebend (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 6 zu <ref-law>). Insoweit geht das Argument des Scheidungsverbotes fehl.
e) Soweit die Berufung auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit (<ref-law>) eine selbständige Rüge darstellt, wird sie ebenfalls nicht rechtsgenüglich begründet.
Beizufügen bleibt, dass jede Rechtsausübung - so auch die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes - an Voraussetzungen geknüpft werden darf, ohne dass sich daraus bereits eine Verfassungsverletzung ergibt (vgl. <ref-law>).
3.- Nach dem Gesagten ist der staatsrechtlichen Beschwerde kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da sich die staatsrechtliche Beschwerde zum Vornherein als aussichtslos erwies, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 12. April 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', 'e338d168-255c-4dae-bd20-4281ccf8a1f1'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f7570827-8f8e-461d-a71e-2ba03e8b2803 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene J._, verheiratet und Vater von zwei 1992 und 1995 geborenen Kindern, war seit 1988 in der Firma Y._ SA als Maschinist tätig. Über die Arbeitgeberin war er bei der Fürsorgestiftung des Personals der Firmen X._ SA und Y._ SA (nachfolgend: Fürsorgestiftung) berufsvorsorgerechtlich versichert. Das Ehepaar J._ lebte seit Sommer 2000 getrennt (Vereinbarung vom 1. Juli 2000). Wegen Fahrens in alkoholisiertem Zustand - entsprechende Vorfälle hatten sich bereits 1982, 1986 und 1994 ereignet - eröffnete die kantonale Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr am 13. November 2001 ein Verfahren, in welchem die Fahrtauglichkeit des J._ bezüglich seines "Alkohol-Trinkverhaltens" abgeklärt werden sollte. Mit Verfügung vom 31. Januar 2002 entzog ihm die Behörde den Führerausweis im Sinne einer Sicherungsmassnahme "bis zur Abklärung der Ausschlussgründe vorsorglich auf unbestimmte Zeit" und ordnete eine spezialärztliche Untersuchung an. Die Untersuchungsstelle für Verkehrsmedizin und -psychologie, Integrierter forensisch-psychiatrischer Dienst der Universität Z._, bot J._ am 12. Februar 2002 auf einen noch festzusetzenden Termin hin auf. Der Arbeitgeber hatte keine Kenntnis von diesem Verfahren. Am Mittag des 28. Februar 2002 ersuchte J._ seinen Vorgesetzten um einen freien Nachmittag; dies wurde ihm bewilligt. Die Ehefrau konnte am Abend des 28. Februar 2002 letztmals Kontakt zu ihm aufnehmen; J._ verliess danach seinen Wohnort und meldete sich fortan weder bei seiner Familie noch beim Arbeitgeber. Am 18. März 2002 sandte die Firma Y._ SA ein Schreiben an den Betroffenen, in welchem sie ihm mitteilte, dass sie das Arbeitsverhältnis zum 28. Februar 2002 auflöse. Am 6. April 2002 wurde J._ in T._ leblos aufgefunden. Die Behörden stellten Suizid als Todesursache fest.
Die AHV richtet der Ehefrau und den Kindern des Verstorbenen seit Mai 2002 Hinterlassenenrenten aus (Verfügung vom 17. Mai 2002).
Die AHV richtet der Ehefrau und den Kindern des Verstorbenen seit Mai 2002 Hinterlassenenrenten aus (Verfügung vom 17. Mai 2002).
B. Am 27. Mai 2003 liess die Ehefrau des Verstorbenen, C._, zusammen mit den minderjährigen Kindern F._ und M._ Klage gegen die Fürsorgestiftung erheben und beantragen, diese sei zu verpflichten, mit Wirkung ab dem 1. Mai 2002 reglementarisch oder richterlich festzusetzende Witwen- und Waisenrenten auszurichten. Mit Entscheid vom 13. April 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die Klage ab.
B. Am 27. Mai 2003 liess die Ehefrau des Verstorbenen, C._, zusammen mit den minderjährigen Kindern F._ und M._ Klage gegen die Fürsorgestiftung erheben und beantragen, diese sei zu verpflichten, mit Wirkung ab dem 1. Mai 2002 reglementarisch oder richterlich festzusetzende Witwen- und Waisenrenten auszurichten. Mit Entscheid vom 13. April 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die Klage ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen C._ und ihre beiden Kinder das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern. Zusätzlich wird beantragt, es sei auf die rückwirkend zuzusprechenden Leistungen ein Zins von 5 Prozent ab mittlerer Fälligkeit sowie eine Parteientschädigung für das kantonale Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 7782.90 zu bezahlen.
Die Fürsorgestiftung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Streitig und zu prüfen ist einzig, ob J._ noch in einem Versicherungsverhältnis zur Beschwerdegegnerin stand, als er sich am 6. April 2002 das Leben nahm. Bejahendenfalls besteht Anspruch auf eine Witwenrente, da die Beschwerdeführerin für den Unterhalt ihrer beiden Kinder aufkommen muss (Art. 19 Abs. 1 lit. a BVG [in der bis Ende 2004, vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision, geltenden Fassung]). Die Kinder des Verstorbenen haben alsdann Anspruch auf Waisenrenten (Art. 20 BVG).
1.2 Die obligatorische Versicherung beginnt grundsätzlich mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet mit dessen Auflösung (Art. 10 Abs. 1 und 2 BVG [Abs. 2 in der bis Ende 2004 geltenden Fassung]). Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses tritt der Versicherte aus der Vorsorgeeinrichtung aus und verliert die Versicherteneigenschaft. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG besteht der Vorsorgeschutz beim bisherigen Versicherungsträger für die Risiken Tod und Invalidität noch während eines Monats (sog. Nachdeckungsfrist). Soweit vorliegend von Interesse, setzt ein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen voraus, dass das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt des Todes als dem versicherten Ereignis noch andauerte (Art. 18 lit. a BVG). Wird das Versicherungsverhältnis vor Eintritt eines Vorsorgefalles beendigt, erbringt die Vorsorgeeinrichtung eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Freizügigkeitsleistungen werden im Todesfall an die in Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV aufgeführten Destinatäre ausbezahlt (<ref-ruling> Erw. 3).
1.2 Die obligatorische Versicherung beginnt grundsätzlich mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses und endet mit dessen Auflösung (Art. 10 Abs. 1 und 2 BVG [Abs. 2 in der bis Ende 2004 geltenden Fassung]). Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses tritt der Versicherte aus der Vorsorgeeinrichtung aus und verliert die Versicherteneigenschaft. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG besteht der Vorsorgeschutz beim bisherigen Versicherungsträger für die Risiken Tod und Invalidität noch während eines Monats (sog. Nachdeckungsfrist). Soweit vorliegend von Interesse, setzt ein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen voraus, dass das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt des Todes als dem versicherten Ereignis noch andauerte (Art. 18 lit. a BVG). Wird das Versicherungsverhältnis vor Eintritt eines Vorsorgefalles beendigt, erbringt die Vorsorgeeinrichtung eine Austrittsleistung (Art. 2 Abs. 1 FZG). Freizügigkeitsleistungen werden im Todesfall an die in Art. 15 Abs. 1 lit. b FZV aufgeführten Destinatäre ausbezahlt (<ref-ruling> Erw. 3).
2. J._ trat seine Arbeit nicht mehr an, nachdem ihm am Mittag des 28. Februar 2002 ein freier Nachmittag gewährt worden war. Es stellt sich die Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt das Verhalten des Arbeitnehmers zur (fristlosen) Auflösung des Arbeitsvertrags durch ihn selbst oder durch den Arbeitgeber und damit zum - ein Monat später eintretenden - Ende des Berufsvorsorgeschutzes geführt hat.
2.1 <ref-law> regelt die Folgen des Falles, dass der Arbeitnehmer die Stelle unvermittelt verlässt, ohne Verhinderungsgründe anzugeben.
2.1.1 Die Bestimmung setzt stillschweigend voraus, dass der Arbeitnehmer durch entsprechendes Verhalten das Vertragsverhältnis unmittelbar beenden kann. In einem solchen Fall endigt der Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung; der Arbeitgeber hat indes Anrecht auf eine Entschädigung und gegebenenfalls auf Ersatz weiteren Schadens. Ein Anwendungsfall von <ref-law> ist nur gegeben, wenn der Arbeitnehmer die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert ("l'application de cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur [...] de poursuivre l'exécution du travail confié"; <ref-ruling> Erw. 3a, 112 II 49 Erw. 2; Rep 1995 S. 91; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b). Wenn die ungerechtfertigte Abwesenheit des Arbeitnehmers von kurzer Dauer ist (so etwa einige Tage nach dem Ende der Ferien), kann nach der soeben zitierten Rechtsprechung nicht angenommen werden, der Arbeitnehmer habe dem Vertragsverhältnis ein Ende gesetzt; der Arbeitgeber ist unter Umständen aber berechtigt, den Vertrag - soweit angezeigt nach vergeblicher Mahnung - seinerseits wegen schuldhafter Nichterfüllung der Arbeitspflicht fristlos aufzulösen. Umgekehrt darf eine Absenz von mehreren Monaten ohne weiteres, schon aufgrund ihrer langen Dauer, als absichtliche und definitive Verweigerung einer Wiederaufnahme der Arbeit angesehen werden. In den übrigen Fällen entscheidet sich die Frage, ob der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten einen Willen zur Stellenaufgabe konkludent zu erkennen gegeben habe, nach dem Vertrauensprinzip. Im Sinne einer Rechtsfrage ist demnach zu prüfen, ob der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände des Einzelfalls objektiv und in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass der Arbeitnehmer die Absicht verfolgte, seine Anstellung definitiv aufzugeben.
2.1.2 In Anwendung dieser Grundsätze hat die Rechtsprechung dem Arbeitgeber zugebilligt, dass er eine entsprechende konkludente Willenskundgabe des Angestellten annehmen darf, wenn sich der Arbeitnehmer im Anschluss an dreiwöchige Ferien erst nach ungefähr acht Monaten wieder zur Arbeit zurückmeldet und bis dahin keinen Kontakt zum Arbeitgeber aufgenommen hat (<ref-ruling> Erw. 3b). Ungerechtfertigtes Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von <ref-law> wurde im Weiteren bejaht, als der betreffende Angestellte während siebeneinhalb Wochen untertauchte, ohne dem Arbeitgeber eine Nachricht über Grund und Dauer der Abwesenheit und seine weiteren Absichten zukommen zu lassen; keine besondere Verumständung hielt ihn davon ab, den nötigen Kontakt aufzunehmen. Dieser kam erst zustande, nachdem der Arbeitgeber die Lohnzahlung eingestellt hatte. Unter diesen Umständen durfte der Arbeitgeber bereits zuvor davon ausgehen, dass der Angestellte die Absicht kundgetan habe, die Stelle aufzugeben (Urteil C. vom 24. August 1999, 4C.143/1999, Erw. 2b).
2.2 Zu prüfen ist, wie sich die Vorgaben der zitierten Rechtsprechung im hier zu entscheidenden Fall auswirken.
2.2.1 J._ ist seit dem 1. März 2002 der Arbeit ferngeblieben. Sein Tod (als das gegebenenfalls versicherte Ereignis) wurde am 6. April 2002 festgestellt; hinsichtlich des effektiven Todeszeitpunktes ist die Aktenlage unklar. Die nachrichtenlose Abwesenheit vom Arbeitsplatz währte also wohl über einen Monat. Unter Berücksichtigung der Nachdeckungsfrist gemäss Art. 10 Abs. 3 BVG interessiert grundsätzlich aber nur, ob der Arbeitgeber bis spätestens am 6. März 2002 - mit Blick auf sein anrechenbares Wissen um die konkreten Umstände des Einzelfalls - in guten Treuen annehmen durfte, der Arbeitnehmer werde nicht mehr an seine Stelle zurückkehren. Darf bis zu diesem Zeitpunkt nicht auf eine implizit ausgesprochene endgültige Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden, so kann offen bleiben, bezogen auf welchen späteren Zeitpunkt diese Frage allenfalls gegenteilig zu beantworten wäre. Mangels expliziter Äusserung oder von Beginn weg klarer Indizien für eine fristlose Auflösung durch den Arbeitnehmer fällt der Arbeitsvertrag gestützt auf <ref-law> grundsätzlich erst dahin, nachdem aufgrund der verstrichenen Zeit - für sich allein betrachtet oder in Verbindung mit den übrigen Fallumständen - eine Rückkehr an den Arbeitsplatz definitiv nicht mehr erwartet werden kann. Ausnahmsweise dürfte in einem solchen Fall eine auch rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses Platz greifen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die nach dem Vertrauensprinzip zunächst als massgebend erscheinenden Tatsachen gar nicht zutreffen, retrospektiv somit von Anfang an nicht mehr mit der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit gerechnet werden konnte. Hier kann angesichts der mehrwöchigen Dauer des Verschwindens praktisch ausgeschlossen werden, J._ habe von Anfang an die feste Absicht verfolgt, sich das Leben zu nehmen. Insofern ergaben sich auch nachträglich keine neuen Erkenntnisse über die Motivation und Begleitumstände des Untertauchens.
2.2.2 Beschränkt sich der entscheidungserhebliche Betrachtungszeitraum auf eine Abwesenheitsdauer von - höchstens - sechs Tagen (vgl. Erw. 2.2.1 i.i.), so fragt sich, ob diese - im Sinne der zitierten Rechtsprechung (Erw. 2.1 hievor) - noch als kurze ungerechtfertigte Absenz anzusehen ist, bei welcher a priori nicht von einem arbeitnehmerseitigen Bruch der vertraglichen Beziehungen ausgegangen werden kann. Auch diese Frage darf dahingestellt bleiben; die Begleitumstände lassen jedenfalls für die vorstehend umrissene Abwesenheitsdauer nicht darauf schliessen, dass der Arbeitgeber von einem unwiderruflichen Auflösungswillen des Arbeitnehmers ausgehen durfte.
2.2.3 Die vorinstanzliche Befragung ergab, dass die Arbeitgeberfirma keine Kenntnis vom aktuellen Suchtproblem ihres Angestellten hatte und erst recht nichts vom laufenden Verfahren betreffend Überprüfung der medizinischen Fahrtauglichkeit wusste. Das Fernbleiben vom Arbeitsplatz steht in offenkundigem Zusammenhang damit, dass sich J._, der berufsbedingt auf den Führerausweis angewiesen zu sein glaubte, mit dem Erhalt eines Aufgebots zur ärztlichen Abklärung gewahr wurde, er werde die Alkoholerkrankung demnächst nicht mehr vor seinem Arbeitgeber geheim halten können. Sein irrational anmutendes Verhalten konnte bereits zum damaligen Zeitpunkt und kann auch nachträglich, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, nur durch Verzweiflung angesichts drohenden Verlusts der langjährigen Arbeitsstelle, allenfalls in Verbindung mit einer suchtbedingten Wesensveränderung, erklärt werden. Nach Auskunft der Ehefrau gegenüber dem kantonalen Gericht hinterliess der Versicherungsnehmer am Abend des 28. Februar 2002 einen ausserordentlich aufgewühlten Eindruck, der ihr so besorgniserregend erschien, dass sie - selber wegen Kinderbetreuungspflichten unabkömmlich - eine Bekannte gebeten habe, sich um den Ehegatten zu kümmern. Erklärt sich diese Reaktion von J._ und sein anschliessendes Verhalten offenkundig aus der Sorge um den Arbeitsplatz, so wird klar, dass er das Interesse an der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gerade nicht verloren haben konnte. Jeder Arbeitgeber wird sich bei einer unerwarteten und unerklärlichen Absenz umgehend bei den Angehörigen des betreffenden Angestellten über dessen Verbleib erkundigen. Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau am 1. März 2002 den Vorgesetzten ihres Mannes selber aufgesucht und sich mit ihm über das weitere Vorgehen beraten (vorinstanzliches Verhörprotokoll vom 25. November 2004). Daher mussten dem Arbeitgeber alle wesentlichen Verumständungen umgehend bekannt geworden sein, nachdem J._ am 1. März 2002 nicht mehr an seinem Arbeitsplatz erschienen war. Zumindest während der ersten ein oder zwei Wochen nach dem Untertauchen war noch davon auszugehen, dass es sich um eine panikartige Überreaktion handle und dass der Betroffene in absehbarer Zeit wieder zur Arbeit zurückkehren werde.
Aus alldem folgt, dass das Verhalten des J._ jedenfalls bis zum 6. März 2002 nicht dahin ausgelegt werden durfte, er verweigere die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung im Sinne der Praxis zu <ref-law> bewusst, absichtlich und endgültig. Dass er schliesslich den Freitod wählte, lässt dieses Verständnis der Umstände seines Fernbleibens auch nicht retrospektiv gegenstandslos werden; die mehrwöchige Dauer des Verschwindens ist, wie bereits ausgeführt, kaum mit der Annahme zu vereinbaren, er habe von Anfang an die Absicht verfolgt, sich das Leben zu nehmen.
2.3 Nicht entschieden werden muss die Frage, ob die am 18. März 2002 vom Arbeitgeber ausgesprochene fristlose Kündigung mit Blick auf eine mögliche Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aufgrund von <ref-law> (Kündigung zur Unzeit wegen Krankheit) nichtig gewesen sein könnte. Auch bei rechtsgültiger Kündigung hätte die einmonatige Nachdeckungsfrist des Art. 10 Abs. 3 BVG noch angedauert, als J._ am 6. April 2002 verstarb.
Ferner ändert der Umstand, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben vom 18. März 2002 von einer auf den 28. Februar rückwirkenden Vertragsauflösung spricht, nichts am dargestellten Ergebnis. Eine fristlose Auflösung ist umgehend zu erklären, wenn der Grund zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist. Wird nicht innert angemessener Frist gehandelt, ist anzunehmen, es sei auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet worden (<ref-ruling> Erw. 4b; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 337 N 17 S. 752). Solange der Arbeitgeber in der vorliegenden Konstellation, in der sich der Auflösungsgrund mit der Zeit zunehmend verdichtet, mit der Kündigung zuwartet, liegt keine Unzumutbarkeit vor. Die nachträgliche Revidierung dieses Standpunktes, wie sie in einer rückwirkenden fristlosen Entlassung zum Ausdruck kommen würde, ist demnach grundsätzlich ausgeschlossen. Dabei bleiben die Interessen des Arbeitgebers durch den Wegfall des Gehaltsanspruchs für die Zeit der ungerechtfertigten Absenz (und darüber hinaus durch die Ansprüche gemäss Art. 337d Abs. 1 und 2 OR) gewahrt. Hinzu kommt, dass die Kündigungsschrift - jedenfalls bis zum hier massgebenden Zeitpunkt des 6. März 2002 - offenkundig nicht der tatsächlichen Haltung des Arbeitgebers entsprach, wie sie im vorinstanzlichen Verhörprotokoll vom 25. November 2004 zum Ausdruck kommt. Der Technische Direktor der Firma Y._ SA gab zu Protokoll, dass bei einem ähnlichen Vorfall 1994 nach einer einvernehmlichen Lösung mit dem Arbeitgeber gesucht worden sei, die sich bewährt habe. Hätte sich nunmehr etwas Ähnliches ereignet, so wären entsprechende "administrative Massnahmen" getroffen worden; eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht im Raum gestanden. Als Konsequenz dessen hätte der Arbeitgeber bei einer effektiven Vergegenwärtigung der existentiellen Schwierigkeiten und des nachvollziehbaren Verzweiflungszustandes des Angestellten (vgl. Erw. 2.2.3) vorerst wohl erst recht von einer Kündigung Abstand genommen.
Ferner ändert der Umstand, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben vom 18. März 2002 von einer auf den 28. Februar rückwirkenden Vertragsauflösung spricht, nichts am dargestellten Ergebnis. Eine fristlose Auflösung ist umgehend zu erklären, wenn der Grund zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist. Wird nicht innert angemessener Frist gehandelt, ist anzunehmen, es sei auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet worden (<ref-ruling> Erw. 4b; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 337 N 17 S. 752). Solange der Arbeitgeber in der vorliegenden Konstellation, in der sich der Auflösungsgrund mit der Zeit zunehmend verdichtet, mit der Kündigung zuwartet, liegt keine Unzumutbarkeit vor. Die nachträgliche Revidierung dieses Standpunktes, wie sie in einer rückwirkenden fristlosen Entlassung zum Ausdruck kommen würde, ist demnach grundsätzlich ausgeschlossen. Dabei bleiben die Interessen des Arbeitgebers durch den Wegfall des Gehaltsanspruchs für die Zeit der ungerechtfertigten Absenz (und darüber hinaus durch die Ansprüche gemäss Art. 337d Abs. 1 und 2 OR) gewahrt. Hinzu kommt, dass die Kündigungsschrift - jedenfalls bis zum hier massgebenden Zeitpunkt des 6. März 2002 - offenkundig nicht der tatsächlichen Haltung des Arbeitgebers entsprach, wie sie im vorinstanzlichen Verhörprotokoll vom 25. November 2004 zum Ausdruck kommt. Der Technische Direktor der Firma Y._ SA gab zu Protokoll, dass bei einem ähnlichen Vorfall 1994 nach einer einvernehmlichen Lösung mit dem Arbeitgeber gesucht worden sei, die sich bewährt habe. Hätte sich nunmehr etwas Ähnliches ereignet, so wären entsprechende "administrative Massnahmen" getroffen worden; eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht im Raum gestanden. Als Konsequenz dessen hätte der Arbeitgeber bei einer effektiven Vergegenwärtigung der existentiellen Schwierigkeiten und des nachvollziehbaren Verzweiflungszustandes des Angestellten (vgl. Erw. 2.2.3) vorerst wohl erst recht von einer Kündigung Abstand genommen.
3. Dauerte das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt des versicherten Ereignisses somit noch an, haben die Beschwerdeführer dem Grundsatz nach Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der Fürsorgestiftung. Über das Ausmass der Leistung wird die Vorsorgeeinrichtung zu befinden haben (vgl. <ref-ruling>).
3. Dauerte das Versicherungsverhältnis im Zeitpunkt des versicherten Ereignisses somit noch an, haben die Beschwerdeführer dem Grundsatz nach Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der Fürsorgestiftung. Über das Ausmass der Leistung wird die Vorsorgeeinrichtung zu befinden haben (vgl. <ref-ruling>).
4. 4.1 Für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 134 OG). Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG).
4.2 Weil auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG), ist davon abzusehen, die Vorinstanz zu einem neuen Entscheid über die Parteientschädigung gemäss dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu verhalten. Auf das diesbezügliche Rechtsbegehren kann somit nicht eingetreten werden. Hingegen ist es den letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführern unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 13. April 2005 aufgehoben und die Fürsorgestiftung des Personals der Firmen X._ SA und Y._ SA, verpflichtet, den Klägern und Beschwerdeführern Hinterlassenenleistungen nach Massgabe der gesetzlichen und statutarisch-reglementarischen Bestimmungen auszurichten.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 13. April 2005 aufgehoben und die Fürsorgestiftung des Personals der Firmen X._ SA und Y._ SA, verpflichtet, den Klägern und Beschwerdeführern Hinterlassenenleistungen nach Massgabe der gesetzlichen und statutarisch-reglementarischen Bestimmungen auszurichten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Fürsorgestiftung des Personals der Firmen X._ SA und Y._ SA hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Fürsorgestiftung des Personals der Firmen X._ SA und Y._ SA hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 7. März 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['9d0052e6-ed17-4dbb-8f9e-f103765f8714'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
f75a7ed8-4678-45c0-aa0e-4b6e925f40be | 2,008 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 31. Oktober 2008 (Poststempel) gegen den Entscheid des Kantonalen Versicherungsgerichts des Wallis vom 30. September 2008, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Beschwerde diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie zwar einen Antrag enthält, den Ausführungen jedoch nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonales Versicherungsgericht des Wallis und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. November 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f75b36cc-3b35-4f1f-829b-5421fa75b27b | 2,010 | de | Erwägungen:
1. A.X._ und B.X._ sind je hälftig Miteigentümer einer mit Einfamilienhaus, Kleintierstall und Gartenhaus überbauten Liegenschaft. Am 12. März 2009 wurde ihnen im Revisionsschatzungsverfahren ein Katasterwert von Fr. 749'000.-- per 31. Dezember 2007 eröffnet. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Dienststelle Steuern, Immobilienbewertung, des Kantons Luzern am 18. Juni 2009 ab. Mit Urteil vom 9. Juli 2010 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Beschwerde der Liegenschaftseigentümer gegen den Einspracheentscheid ab. Mit vom 8. August 2010 datierter Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Postaufgabe 12. August 2010), bestehend aus zwei Schriftstücken, beantragen A.X._ und B.X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die diesem zugrundeliegenden Entscheide (Schatzungs- bzw. Einspracheentscheid) aufzuheben und den Katasterwert auf maximal Fr. 572'044.-- festzusetzen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten (Abs. 1). Dabei ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Abs. 2). Es muss sich dabei um schweizerisches Recht handeln (<ref-law>). Beruht der angefochtene Entscheid auf kantonalem Recht (was vorliegend weitgehend [im Rahmen der allgemein gehaltenen Vorgaben von Art. 14 StHG] der Fall ist), fällt praktisch nur die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte in Betracht (vgl. <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.), welche spezifischer Geltendmachung und Begründung bedarf (<ref-law>); namentlich genügt appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht. Dasselbe gilt angesichts von Art. 105 Abs. 2 und 97 Abs. 1 BGG auch für Sachverhaltsrügen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.). Erforderlich ist eine sachbezogene Begründung, das heisst eine Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids ausschlaggebenden Erwägungen der Vorinstanz.
2.2 Das Verwaltungsgericht hat die zur Anwendung kommenden Schatzungsgrundsätze dargelegt, den der Verwaltung zustehenden Ermessensspielraum um- und die daraus resultierende beschränkte Überprüfungsbefugnis der richterlichen Behörde beschrieben. Auf dieser Grundlage hat es die vorgenommene Schatzung im Lichte der von den Beschwerdeführern unterbreiteten Argumenten unter verschiedenen Aspekten geprüft. Inwiefern es dabei unmittelbar Art. 14 StHG oder im Zusammenhang mit der Anwendung der einschlägigen kantonalrechtlichen Normen oder bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts verfassungsmässige Rechte verletzt haben könnte, lässt sich den rein appellatorischen Ausführungen in den Eingaben vom 8. August 2010 selbst im Ansatz nicht entnehmen. Die Beschwerdeführer wiederholen im Wesentlichen, was sie schon dem Verwaltungsgericht vorgetragen haben, ohne sich mit den von diesem dazu angestellten Erwägungen auseinanderzusetzen. Es fehlt offensichtlich an einer hinreichenden Beschwerdebegründung (<ref-law>), weshalb auf die Beschwerde mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass selbst einer formgerecht formulierten Beschwerde kaum Erfolg beschieden gewesen wäre: Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts erscheinen, namentlich auch auf dem Hintergrund seiner eingeschränkten Kognition, insgesamt als plausibel und lassen nicht erkennen, in welcher Hinsicht sein Entscheid (verfassungsmässige) Rechte der Beschwerdeführer beeinträchtigen könnte.
2.4 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) den Beschwerdeführern, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung, aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz und Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. August 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f75b4a03-f498-4907-981f-96948d0d5ec3 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Bei einer Arbeitgeberkontrolle vom 15. Februar 2002 stellte die Ausgleichskasse Promea fest, dass H._, Schlosserei und Sanitäre Anlagen, auf den in den Jahren 1998 bis 2001 E._ und R._ ausgerichteten Entgelten von insgesamt Fr. 243'238.- keine Beiträge abgerechnet hatte. Mit Verfügung vom 28. Februar 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse H._ zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/ALV-Beiträge von Fr. 35'486.05, einschliesslich Verwaltungskosten und Verzugszinsen.
A. Bei einer Arbeitgeberkontrolle vom 15. Februar 2002 stellte die Ausgleichskasse Promea fest, dass H._, Schlosserei und Sanitäre Anlagen, auf den in den Jahren 1998 bis 2001 E._ und R._ ausgerichteten Entgelten von insgesamt Fr. 243'238.- keine Beiträge abgerechnet hatte. Mit Verfügung vom 28. Februar 2002 verpflichtete die Ausgleichskasse H._ zur Nachzahlung paritätischer AHV/IV/EO/ALV-Beiträge von Fr. 35'486.05, einschliesslich Verwaltungskosten und Verzugszinsen.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher H._ die Aufhebung der Nachzahlungsverfügung hatte beantragen lassen, sowie die Beschwerde von E._ und R._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug nach Beizug der Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, der Steuerverwaltung und des Handelsregisteramtes des Kantons X._ sowie des Steueramtes Y._ und der Eidgenössischen Steuerverwaltung und Durchführung einer Parteibefragung mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher H._ die Aufhebung der Nachzahlungsverfügung hatte beantragen lassen, sowie die Beschwerde von E._ und R._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug nach Beizug der Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, der Steuerverwaltung und des Handelsregisteramtes des Kantons X._ sowie des Steueramtes Y._ und der Eidgenössischen Steuerverwaltung und Durchführung einer Parteibefragung mit Entscheid vom 18. Dezember 2003 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lassen sich die als Mitinteressierte beigeladenen E._ und R._ nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
2. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. Februar 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b). Anwendbar sind demnach die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen.
2. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist das auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 28. Februar 2002) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b). Anwendbar sind demnach die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen.
3. Im angefochtenen Entscheid sind die Bestimmungen und Grundsätze über den massgebenden Lohn (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 122 V 179 Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen) und das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit (<ref-ruling> Erw. 3a und 283 Erw. 2a mit Hinweisen; vergleiche auch <ref-ruling> f. Erw. 1) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
3. Im angefochtenen Entscheid sind die Bestimmungen und Grundsätze über den massgebenden Lohn (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 1, 122 V 179 Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen) und das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die Rechtsprechung zur Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit (<ref-ruling> Erw. 3a und 283 Erw. 2a mit Hinweisen; vergleiche auch <ref-ruling> f. Erw. 1) richtig wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
4. 4.1 Die Vorinstanz gelangte in einlässlicher Würdigung der eingeholten amtlichen Akten sowie der Aussagen der Prozessparteien zum Schluss, dass die Brüder E._ und R._ als unselbstständig Erwerbende für den Beschwerdeführer gearbeitet hätten, weshalb dieser zu Recht zur Nachzahlung der paritätischen Beiträge verpflichtet worden sei.
4.2 In der Tat überwiegen die Merkmale, die für das Vorliegen unselbstständiger Erwerbstätigkeit sprechen, klar. Namentlich trugen die Mitinteressierten kein spezifisches Unternehmerrisiko. Ihr Risiko erschöpfte sich im Ausbleiben von Aufträgen seitens des Beschwerdeführers, vergleichbar mit der Gefahr des Stellenverlustes bei unselbstständig Erwerbenden. E._ und R._ waren in arbeitsorganisatorischer Hinsicht vom Beschwerdeführer abhängig, indem sie in dessen Betrieb eingegliedert waren und dessen Maschinen benützten, um die ihnen vom Beschwerdeführer erteilten Aufträge weisungsgebunden zu erledigen. Hingegen tätigten sie keine erheblichen Investitionen, wie dies bei selbstständiger Erwerbstätigkeit regelmässig zutrifft.
4.3 Der Beschwerdeführer wendet gegen die vorinstanzliche Auffassung ein, wenn die Brüder Z._ unselbstständig erwerbstätig gewesen seien, müsse geprüft werden, wer als ihr Arbeitgeber zu gelten habe. Zwischen ihm und E._ und R._ habe nie ein Vertragsverhältnis bestanden. Vielmehr habe er mit der Personengesellschaft oder Einzelfirma "Gebr. A._" einen Vertrag geschlossen. Zwischen dieser Firma und den Brüdern Z._ habe ein Arbeitsverhältnis bestanden, was durch die wirtschaftlichen Gegebenheiten bestätigt werde: Die Rechnungstellung sei durch die "Gebr. A._" erfolgt, ebenso das Inkasso der Entgelte für die geleistete Arbeit. Die Mutter der Mitinteressierten, die zusammen mit dem Vater B._ sen. die Firma "Gebr. A._" führte, habe deren Arbeitseinsätze angeordnet. Ihrer Mutter gegenüber seien E._ und R._ weisungsgebunden gewesen. Die Firma "Gebr. A._" verfüge über Personal (Mutter und Söhne), eigene Geschäftsräumlichkeiten (Büro in der Wohnung) und trage ein Unternehmerrisiko (Beschaffung von Aufträgen, Inkassorisiko). Auszugehen sei unter diesen Umständen davon, dass die Firma Gebr. A._ als Personalverleiherin tätig gewesen sei, auch wenn sie niemals über eine entsprechende Bewilligung verfügte.
4.4 Inwieweit diese Ausführungen in tatbeständlicher Hinsicht zutreffen, braucht nicht näher geprüft zu werden. Denn selbst wenn der Darstellung des Beschwerdeführers in allen Teilen zu folgen wäre, ergäbe sich kein vom angefochtenen Entscheid abweichendes Ergebnis, wie aus den nachstehenden Erwägungen erhellt.
4.4.1 In einem neuesten Urteil K. vom 30. April 2004, H 7/03, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit dem Einsatz eines Unternehmerberaters im Kundenbetrieb auf Vermittlung einer spezialisierten Firma dargelegt, dass bei der Beurteilung der Frage, ob und wem bezüglich der an den Vermittelten ausgerichteten Entgelte Arbeitgeberqualität im ahv-rechtlichen Sinne zukommt, vorgängig zu entscheiden ist, im Rahmen welcher Vertragsbeziehung (der am Dreiecksverhältnis Beteiligten) die für das AHV-Beitragsstatut massgeblichen Tatsachen entstehen. Nach den hiefür entscheidenden wirtschaftlichen Verhältnissen ist diejenige Dienst- oder Arbeitsleistung ausschlaggebend, deren Gegenleistung (das den Vermittelten zugeflossene Entgelt) das Beitragsobjekt bildet.
4.4.2 Analog wäre im hier zu beurteilenden Fall zu entscheiden, wenn entsprechend den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzunehmen wäre, dass die Mitinteressierten von der Firma "Gebr. A._" dem Beschwerdeführer als Leiharbeiter vermittelt worden sind. Der wirtschaftliche Entstehungsgrund der zu erfassenden Entgelte wäre nicht in der Rahmenvereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma Gebr. A._ zu suchen, sondern darin, dass E._ und R._ für diesen die geforderten Arbeiten tatsächlich erbracht haben. Zur Vermittlerin, der von den Eltern geführten Firma "Gebr. A._", bestünde weder eine fachliche noch eine administrative Unterordnung; die Aufgabe der Firmeninhaber beschränkte sich im Wesentlichen auf die Auftragsakquisition, wie der Beschwerdeführer selber geltend macht. Die Vermittlerin fiele dementsprechend als Arbeitgeberin ausser Betracht, was bedeutet, dass es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Qualifikation des Beschwerdeführers als beitragspflichtigen Arbeitgeber für die den Mitinteressierten ausbezahlten Entgelte bleiben würde.
4.4.2 Analog wäre im hier zu beurteilenden Fall zu entscheiden, wenn entsprechend den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzunehmen wäre, dass die Mitinteressierten von der Firma "Gebr. A._" dem Beschwerdeführer als Leiharbeiter vermittelt worden sind. Der wirtschaftliche Entstehungsgrund der zu erfassenden Entgelte wäre nicht in der Rahmenvereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der Firma Gebr. A._ zu suchen, sondern darin, dass E._ und R._ für diesen die geforderten Arbeiten tatsächlich erbracht haben. Zur Vermittlerin, der von den Eltern geführten Firma "Gebr. A._", bestünde weder eine fachliche noch eine administrative Unterordnung; die Aufgabe der Firmeninhaber beschränkte sich im Wesentlichen auf die Auftragsakquisition, wie der Beschwerdeführer selber geltend macht. Die Vermittlerin fiele dementsprechend als Arbeitgeberin ausser Betracht, was bedeutet, dass es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Qualifikation des Beschwerdeführers als beitragspflichtigen Arbeitgeber für die den Mitinteressierten ausbezahlten Entgelte bleiben würde.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, dem Bundesamt für Sozialversicherung sowie E._ und R._ zugestellt.
Luzern, 14. Juni 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
f75e620a-4d8d-4992-9889-7f44c984e7c0 | 2,011 | it | Fatti:
A. L'8 gennaio 2004 L._, nato nel 1945, già attivo quale montatore e direttore di una ditta di ascensori, ha presentato una domanda volta all'ottenimento di prestazioni per adulti dell'assicurazione invalidità (AI) indicando di essere affetto da ernia del disco (status dopo triplice operazione nel 1984, nel 1994 e nell'ottobre 2003) con difficoltà a muovere le gambe.
L'Ufficio AI del Canton Ticino (UAI) ha accertato che l'interessato aveva cessato l'attività lucrativa alla fine del 2000 prima di trasferirsi in X._. Ha inoltre constatato che il danno alla salute ritenuto invalidante era subentrato solo a fine 2002-inizio 2003 e che la situazione economica non imponeva la necessità di svolgere un'attività lucrativa. Il caso è quindi stato valutato alla luce degli impedimenti incontrati nello svolgimento delle mansioni abituali e trattato come quello di una persona senza attività lucrativa. Esperiti i propri accertamenti, l'amministrazione ha, per decisione del 3 novembre 2009 (preceduta da un progetto del 3 luglio 2009), respinto la richiesta per carenza di invalidità di grado pensionabile dato che il rapporto d'inchiesta domiciliare dell'assistente sociale, preso atto dei limiti funzionali riconosciuti medicalmente, faceva stato di un grado di invalidità del 27,5%, inferiore al minimo di legge (40%) necessario per vantare un diritto a una rendita.
B. Con giudizio dell'8 luglio 2010 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, statuendo per giudice unico, ha respinto il ricorso di L._.
C. L'assicurato è insorto al Tribunale federale al quale chiede, in via principale, l'attribuzione di una rendita intera di invalidità dalla data di inoltro della domanda e, in via subordinata, il rinvio degli atti al Tribunale cantonale per nuovo accertamento medico delle limitazioni funzionali nelle attività consuete e per nuova valutazione dell'invalidità.
Chiamati a pronunciarsi sul gravame, l'UAI ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, così come stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Per il resto, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>); può scostarsene solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4.3 pag. 62). A prescindere dai casi in cui tale inesattezza sia lampante (cfr. <ref-ruling> consid. 6.2 pag. 288 in fine), la parte ricorrente che intende contestare i fatti accertati dall'autorità inferiore deve spiegare, in maniera circostanziata, per quale motivo ritiene che le condizioni di una delle citate eccezioni previste dall'<ref-law> sarebbero realizzate; in caso contrario non si può tener conto di uno stato di fatto diverso da quello posto a fondamento della decisione impugnata (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.3 pag. 254 con riferimento).
2. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, l'autorità giudiziaria cantonale ha già esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti la materia, ricordando in particolare la nozione d'invalidità (<ref-law>, art. 7 e 8 LPGA), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>) e il metodo specifico di valutazione dell'invalidità sulla base del confronto delle mansioni consuete per gli assicurati non esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law> in relazione con gli <ref-law> e 8 cpv. 3 LPGA). Pure correttamente il giudice cantonale ha rammentato la prassi relativa al valore probatorio generalmente attribuito ai rapporti d'inchiesta economica fatti esperire dagli UAI (<ref-ruling> consid. 4; SVR 2005 IV no. 21 pag. 81 consid. 5.1.1 pag. 84 [I 249/04]; cfr. pure sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 693/06 del 20 dicembre 2006 consid. 6.2 con riferimenti) e ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili, ricordando che se questi ultimi sono stati resi sulla base di accertamenti approfonditi e completi, in piena conoscenza dell'incarto e giungono a dei risultati convincenti, il giudice non vi si scosta se non in presenza di indizi concreti suscettibili di far dubitare della loro fondatezza (<ref-ruling> consid. 3b/ee pag. 353). A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione.
3. In via preliminare il ricorrente lamenta una violazione del suo diritto di essere sentito per il fatto che il rapporto dell'assistente sociale al quale fa riferimento la decisione del 3 novembre 2009 non sarebbe stato allegato alla stessa. Ciò che gli avrebbe impedito di conoscere nel dettaglio le motivazioni alla base del diniego della rendita AI.
Sennonché, come accertato in conformità agli atti dal primo giudice, il 6 ottobre 2009 l'amministrazione aveva trasmesso il rapporto in questione, unitamente all'intero incarto, al patrocinatore dell'assicurato il quale però, malgrado ne avesse avuto la possibilità (v. anche nota del 1° ottobre 2009 di M._ dell'UAI in cui si segnala espressamente tale facoltà), non ha ritenuto necessario completare le proprie osservazioni al progetto di decisione. In tali circostanze non è ravvisabile una violazione del diritto di essere sentito (v. anche <ref-ruling> consid. 2.7 pag. 106; cfr. inoltre, a contrario, sentenze del Tribunale federale delle assicurazioni I 584/01 del 24 luglio 2002 consid. 2 e 3, e I 30/00 del 19 aprile 2000 consid. 2). Per il resto, considerata l'assenza di più precise contestazioni sul merito, il fatto che la decisione amministrativa abbia in sostanza rinviato al rapporto di inchiesta domiciliare - dal quale erano peraltro facilmente deducibili i motivi che hanno indotto a escludere un'invalidità di grado pensionabile - non consente ancora di ritenerla insufficientemente motivata. Prova ne è d'altronde che l'interessato ha potuto agevolmente comprendere la portata e le ragioni della decisione e impugnarla con cognizione di causa dinanzi a un'autorità giudiziaria, quale il Tribunale cantonale delle assicurazioni, dotata di pieno potere cognitivo (v. <ref-ruling> consid. 4.1 pag. 88).
4. La decisione delle precedenti istanze di applicare al caso in esame il metodo specifico di valutazione dell'invalidità previsto per le persone senza attività lucrativa non è più contestata in questa sede e si giustifica sulla base degli atti. Controversi rimangono per contro le modalità di applicazione di detto metodo di valutazione e il calcolo dell'invalidità. In particolare, il ricorrente contesta le modalità di esecuzione e le risultanze dell'inchiesta domiciliare effettuata dall'amministrazione.
5. 5.1 Il giudice cantonale, riferendosi alla giurisprudenza in materia, ha ricordato che l'inchiesta economica per le persone che si occupano dell'economia domestica - se redatta secondo le indicazioni fornite dalla Circolare dell'UFAS sull'invalidità e la grande invalidità nell'assicurazione per l'invalidità (cifre 3090 segg. CIGI) - costituisce una base di giudizio idonea e di regola anche sufficiente (cfr. SVR 2010 IV n. 6 pag. 13 consid. 7.1 [8C_644/2008]). Per potergli attribuire piena forza probatoria, è però essenziale che il rapporto sia redatto da una persona qualificata - quale è normalmente un collaboratore dei servizi sociali (cfr. ad esempio sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 102/00 del 22 agosto 2000 consid. 4) - che conosca le circostanze territoriali e locali come pure le limitazioni risultanti dagli accertamenti medici. Inoltre il rapporto deve tenere conto delle indicazioni della persona assicurata e menzionare, se del caso, le opinioni divergenti. L'inchiesta deve infine essere plausibile, motivata e sufficientemente dettagliata in merito alle singole limitazioni e deve riprodurre quanto accertato in loco (sentenza I 90/02 del 30 dicembre 2002 consid. 2.3.2 non pubblicato in <ref-ruling>, ma in VSI 2003 pag. 218). Secondo giurisprudenza, il ricorso al giudizio di un medico che abbia a pronunciarsi sulle singole posizioni dell'inchiesta sotto il profilo dell'esigibilità è solo eccezionalmente necessario, segnatamente in presenza di dichiarazioni inverosimili della persona assicurata in contraddizione con i reperti medici (VSI 2004 pag. 137 consid. 5.3 [I 311/03] e 2001 pag. 155 consid. 3c [99/00]; cfr. pure SVR 2005 IV n. 21 pag. 84 consid. 5.1.1 [I 249/04]).
5.2 Se un rapporto d'inchiesta soddisfa queste condizioni, la ponderazione - entro i parametri indicati dalla cifra 3095 CIGI - delle singole mansioni costituisce una questione di apprezzamento che dipende dalla valutazione delle circostanze concrete e che è riesaminabile dal Tribunale federale solo limitatamente in caso di suo esercizio eccessivo o abusivo. Per il resto, l'accertamento del tasso d'impedimento in ogni singola mansione rappresenta - come l'accertamento del danno alla salute, della capacità lavorativa dell'assicurato e dell'esigibilità di un'attività professionale (<ref-ruling> consid. 3.2 pag. 398) - una questione di fatto che può essere controllata da questo Tribunale solo in maniera molto limitata (cfr. sopra, consid. 1; cfr. inoltre sentenza citata I 693/06 consid. 6.2-6.3).
5.3 Nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti o un'asserita valutazione arbitraria delle prove non è sufficiente che il ricorrente critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Egli deve bensì dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fonderebbero su una svista manifesta o contraddirebbero in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (<ref-ruling> consid. 2a pag. 168; <ref-ruling> consid. 3a pag. 15; <ref-ruling> consid. 5a pag. 316; <ref-ruling> consid. 2b pag. 139 e riferimenti).
5.4 Il Tribunale cantonale ha accertato che il rapporto d'inchiesta domiciliare del 31 marzo 2009 - reso dall'assistente sociale Z._ dopo avere tra l'altro effettuato due visite a domicilio e dopo avere preso atto dell'elenco 11 febbraio 2009 relativo alle mansioni consuete giornaliere asseritamente svolte, prima e dopo il danno alla salute, dall'interessato e da sua moglie (casalinga) - ha correttamente - nel rispetto dei parametri di cui alla CIGI - stabilito la ripartizione delle singole attività domestiche rilevando una limitazione complessiva del 27,5%. Esaminate inoltre le valutazioni di detta assistente in merito agli impedimenti nelle singole mansioni, la Corte cantonale non ha ravvisato elementi che consentissero di metterne in dubbio l'attendibilità; anzi, tenuto anche conto dell'obbligo incombente all'assicurato di ridurre il danno, e in particolare dell'obbligo di dotarsi, ove ragionevolmente possibile, dei mezzi e degli strumenti atti a migliorare la propria capacità a svolgere le mansioni consuete e dell'obbligo di reciproca assistenza coniugale nell'ambito di una economia domestica composta di sole due persone, ha ritenuto tale valutazione del tutto compatibile con i limiti funzionali accertati in sede medica.
5.5 Per parte sua, prima di contestare nel dettaglio i singoli accertamenti, il ricorrente sostiene che il rapporto dell'assistente sociale e di conseguenza la decisione di diniego della rendita si fondano su un accertamento incompleto e arbitrario dei fatti, per i seguenti motivi. L'assistente sociale si sarebbe limitata a comparare in maniera del tutto astratta la dichiarazione 11 febbraio 2009 del ricorrente con l'annotazione 18 giugno 2007 del dott. A._ del servizio medico regionale dell'AI (SMR), con i limiti funzionali indicati dal dott. F._ il 4 gennaio 2008 e con quanto accertato (o non accertato) in occasione delle due visite a domicilio, risalenti a molto tempo prima, senza fare capo ad un nuovo esame medico o a una nuova indagine domiciliare che verificassero specificatamente i singoli impedimenti. Di conseguenza, le conclusioni cui pervengono il rapporto e il giudizio cantonale sarebbero incomplete ed arbitrarie poiché non sorrette da accertamenti (medici e domestici) diretti ed attuali. Contestata è in particolare l'assenza - durante i due sopralluoghi presso la sua abitazione - di un monitoraggio del ricorrente nelle attività domestiche.
6. 6.1 Per quanto concerne l'aspetto medico, senza arbitrio la Corte cantonale poteva basarsi sui limiti funzionali indicati segnatamente dal medico curante dott. F._ il 4 gennaio 2008, il quale dopo avere dichiarato l'assicurato pienamente inabile al lavoro nella sua precedente attività, ha dettagliatamente elencato le singole limitazioni, quali la possibilità di sollevare e portare solo di rado pesi leggeri fino a 9 kg all'altezza dei fianchi, la possibilità di maneggiare talvolta attrezzi leggeri e raramente attrezzi medi, la difficoltà a restare (raramente) in posizione seduta, eretta, inginocchiata o con le ginocchia flesse, la difficoltà a camminare (talvolta) anche oltre i 50 m e l'impossibilità ad eseguire lavori sopra l'altezza del capo, in rotazione, in posizione seduta chinata ed eretta chinata, a camminare su terreni dissestati e a salire scale/scale a pioli.
Questo accertamento non è contraddetto dal fatto che in seguito il SMR abbia concluso, il 10 marzo 2008, per una totale incapacità lavorativa in ogni tipo di attività dal settembre 2007. Il peggioramento lombare cui fa riferimento il dott. A._ in detto rapporto - e il ricorrente nel suo allegato - è infatti già stato preso in considerazione dal dott. F._ nel gennaio 2008 per elencare i limiti funzionali (v. annotazioni SMR del 10 marzo 2008: "Attualmente in base alla nuova documentazione del 1.2008 sempre del medico curante dr. F._ si constata un ulteriore peggioramento lombare che giustifica [...] una IL 100% per ogni tipo di attività dal 9.2007 [3 mesi prima dell'attuale certificato medico dr. F._ 1.2008]"). Non va inoltre dimenticato che anche nell'ambito di una valutazione secondo il metodo specifico, l'invalidità non viene stabilita sulla base di un apprezzamento medico-teorico, bensì in considerazione dell'impossibilità di svolgere (parzialmente) le mansioni consuete nelle particolari circostanze del caso (v. SVR 2005 IV n. 21 pag. 81 consid. 5.1.1 [I 249/04]). E tale valutazione, per quanto esposto in precedenza, poteva essere validamente delegata all'assistente sociale purché - come è stato - nel rispetto delle indicazioni/limitazioni mediche (v. anche VSI 2001 pag. 155 [I 99/00]). Per il resto, come correttamente rilevato nella pronuncia impugnata, il ricorrente non ha prodotto alcun atto medico suscettibile di smentire le valutazioni del dott. F._ (suo curante, si ricorda) in merito alle limitazioni funzionali (sull'obbligo delle parti di collaborare all'accertamento dei fatti anche nelle procedure rette dal principio inquisitorio e sull'obbligo di indicare segnatamente quei fatti e quei mezzi di prova che sono noti soltanto a loro come pure quelle circostanze da cui intendono inferire dei diritti o comunque dei vantaggi cfr. SVR 2010 KV n. 10 pag. 43 consid. 7.2 [9C_182/2009] con riferimenti). Pertanto, egli non può dolersi del fatto che l'accertamento da parte dell'UAI e del Tribunale cantonale sarebbe avvenuto senza valutazione medica più recente che si pronunciasse specificatamente sulla capacità di effettuare le attività consuete. Quanto alla circostanza che in data 11 agosto 2008 l'UAI avrebbe segnalato la necessità di (ri)definire i limiti funzionali prima di procedere all'inchiesta domiciliare, l'allegazione, peraltro contestata o quantomeno relativizzata dall'amministrazione per la quale il medico dell'AI non avrebbe mai evocato una simile esigenza, è irricevibile poiché formulata per la prima volta in questa sede senza che abbia fatto parte degli accertamenti della pronuncia impugnata (Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 13 e 15 ad art. 99).
6.2 Né l'insorgente può validamente lamentare una carente valutazione domiciliare da parte dell'assistente sociale Z._. Quest'ultima, dopo essersi recata due volte (la prima il 20 settembre 2005, la seconda il 3 settembre 2007) presso l'abitazione dell'interessato e avere dovuto interrompere l'inchiesta per il rifiuto oppostovi a una sua qualifica quale persona senza attività lucrativa, ha avuto un ulteriore colloquio con L._ e il suo legale presso gli uffici amministrativi il 15 dicembre 2008, in occasione del quale il ricorrente ha acconsentito ad essere valutato secondo il metodo specifico. A tale colloquio ha fatto seguito l'11 febbraio 2009 la trasmissione, da parte dell'assicurato, della tabella relativa alle mansioni consuete giornaliere (prima e dopo il danno alla salute) dei coniugi L._. Preso atto dell'insieme di questi elementi, Z._ ha poi redatto il 31 marzo 2009 il rapporto d'inchiesta. Già solo alla luce di queste circostanze, la tesi della mancata valutazione domiciliare - e quindi di un accertamento lacunoso dei fatti contrario al diritto - non regge all'esame giudiziario. Nulla permette di negare che l'assistente sociale abbia potuto - dopo due sopralluoghi in loco - farsi un'idea ben precisa della situazione abitativa dei coniugi L._ e quindi anche delle difficoltà con cui l'assicurato è confrontato e porre così una valutazione attendibile degli impedimenti incontrati nello svolgimento delle mansioni domestiche tenuto conto - come è effettivamente stato - dei limiti funzionali indicati a livello medico. Gli ulteriori colloqui personali e le indicazioni soggettive dell'assicurato, unite alle competenze professionali dell'assistente sociale - abituata in questo genere di esercizio - non imponevano - in assenza di motivi particolari - di compiere un monitoraggio specifico (cfr. anche VSI 2004 pag. 137 consid. 5.1 [I 311/03] e I 42/03 del 13 dicembre 2004 consid. 2.3.2).
6.3 Nel contestare nel dettaglio la valutazione delle istanze precedenti e nel chiedere di aumentare il tasso di impedimento nelle singole mansioni domestiche, il ricorrente si limita in gran parte a riprendere testualmente le considerazioni espresse in sede cantonale e non si confronta debitamente con le argomentazioni sviluppate dal Tribunale cantonale. In questa misura il ricorso pone evidenti problemi di ammissibilità (<ref-law>; <ref-ruling>). Ma anche a prescindere da questa considerazione, le contestazioni ricorsuali non permettono di concludere che l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fonderebbero su una svista manifesta o contraddirebbero in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità. Non basta contrapporre la propria opinione personale - quand'anche possa apparire sostenibile o addirittura preferibile - per qualificare come arbitrario l'apprezzamento delle prove operato dal primo giudice. È però quanto ha fatto in gran parte il ricorrente.
Esaminando nel dettaglio le varie posizioni, appare più che sostenibile la tesi dell'assistente sociale e del primo giudice che in considerazione di tutte le circostanze - l'aiuto ragionevolmente esigibile dalla moglie (casalinga) per le attività maggiormente onerose, il contesto familiare di due sole persone che non obbliga a sollevare vasellame di grandi dimensioni o a compiere movimenti troppo ripetuti e la possibilità (e l'obbligo: v. n. 3089 CIGI) di dotarsi di strumenti (ad esempio uno sgabello) e modalità di lavoro che permettano la preparazione dei pasti alternando la posizione e di distribuire nel tempo le attività da eseguire - hanno quantificato al 20% gli impedimenti nell'alimentazione (preparazione dei pasti, pulizia della cucina, riserve). Lo stesso dicasi per la pulizia dell'appartamento dove l'assistente sociale ha quantificato al 50% - percentuale ritenuta generosa dal Tribunale cantonale - il tasso di impedimenti, che ha nuovamente potuto essere contenuto tenendo conto dell'aiuto ragionevolmente esigibile dalla moglie per quelle attività (ad esempio "rigovernare i pavimenti e le finestre") precedentemente svolte ma non più effettuabili dall'assicurato, dell'inalterata esigibilità di alcune mansioni (come lo spolvero a livello del busto e un leggero riordino) e della possibilità di distribuire sull'arco della settimana buona parte delle attività compatibilmente con la necessità indicata dal dott. F._ di effettuare pause prolungate in posizione coricata antalgica. Senza arbitrio le precedenti istanze potevano quindi riconoscere un tasso di impedimento del 10% per la spesa e gli acquisti diversi. Come indicato dal giudice cantonale, l'assicurato guida l'automobile e può dunque aumentare i momenti di acquisto riducendo al minimo il carico; inoltre egli può e deve dotarsi di mezzi per il trasporto della spesa quale può essere una borsa-carrello e può avvalersi dell'aiuto della moglie o di terzi (consegna di merce a domicilio) per il trasporto di merce di peso superiore a quello medicalmente indicato. Anche relativamente alla limitazione del 10% per la voce bucato, confezione e riparazione di indumenti, l'insorgente non si confronta (una volta di più) con l'attenta valutazione del primo giudice ma si limita a dichiararla apoditticamente arbitraria. Sennonché l'apprezzamento dell'autorità giudiziaria cantonale non appare minimamente insostenibile ma è anzi sorretto da tutta una serie di elementi, plausibili e convincenti, che non permetterebbero di giungere a diversa conclusione nemmeno se il Tribunale federale potesse riesaminare liberamente tale accertamento. Per il bucato e lo stendere la biancheria è sufficiente il rilievo - anche qui già evidenziato dalle precedenti istanze - che i coniugi L._ vivono in casa propria e possono disporre senza limitazioni della lavatrice. Quest'aspetto associato al limitato contesto familiare permettono di aderire in pieno alla valutazione del primo giudice che ha definito in gran parte gestibile l'onere. L'assicurato può infatti limitare secondo le sue esigenze il carico della macchina da lavare che se posta in posizione rialzata o se addirittura caricata dall'alto permetterebbe oltretutto di inserire ed estrarre più agevolmente il bucato. Quanto allo stendere la biancheria, non si vede in quale misura la possibilità - evocata dall'assistente sociale e ripresa dal giudizio impugnato - di utilizzare uno stenditoio all'altezza del busto con l'ausilio di una cesta dotata di supporti sarebbe arbitraria. Per il resto, limitandosi a riprendere il testo del ricorso presentato in sede cantonale l'insorgente esclude tra le altre cose di potere stirare, dimenticando però - come gli aveva già fatto presente il giudice di prime cure - che per le sue stesse indicazioni dell'11 febbraio 2009 questa attività era di esclusiva competenza della moglie anche prima dell'insorgere del danno alla salute. A questo punto, considerata l'irrilevanza ai fini della valutazione complessiva, nemmeno occorre più esaminare se il tasso di limitazione del 50% riconosciuto alla voce "Diversi" (con un'importanza assegnata del 12%) essenzialmente per l'impossibilità di occuparsi del taglio dell'erba e della cura dei fiori (tranne per l'innaffiatura) andava aumentato al 70% per non avere il primo giudice, arbitrariamente, tenuto conto della necessità di frequentare dei corsi di informatica che gli permettessero di effettuare online, da casa, l'amministrazione e la contabilità domestica (compresi i pagamenti).
6.4 Contestato è infine più in generale il fatto che la decisione impugnata attribuirebbe al ruolo della moglie un "effetto sanante le incapacità del ricorrente". Rinviando alla tabella delle mansioni consuete giornaliere dell'11 febbraio 2009, l'insorgente osserva che in seguito al suo danno alla salute la moglie ha dovuto estendere la sua già intensa attività casalinga superando le 9 ore giornaliere e che pertanto amministrazione e primo giudice non possono pretendere un ulteriore impegno.
Per giurisprudenza, se la persona assicurata, a causa della sua inabilità, può svolgere determinate mansioni domestiche solo con difficoltà e con un impegno temporale assai più elevato, essa deve provvedere a riorganizzare il proprio lavoro e, nella misura usuale, ricorrere all'aiuto dei familiari. Nel caso di persone attive nell'economia domestica, un impedimento può così essere considerato dall'assicurazione per l'invalidità solo se le mansioni non più esercitabili personalmente devono essere eseguite da terze persone dietro pagamento oppure da familiari che per fare ciò dimostratamente subiscono una perdita di guadagno o comunque un aggravio eccessivo. Il grado di assistenza che si può pretendere dai familiari per l'aiuto in favore di un/a casalinga/o invalido/a va oltre il sostegno che ci si può normalmente attendere in assenza di danno alla salute (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 509 seg.).
Ora, anche su questo aspetto, l'apprezzamento del primo giudice che ha ritenuto ragionevolmente esigibile l'aiuto della moglie nello svolgimento delle attività domestiche in cui l'assicurato incontra le maggiori difficoltà o nelle quali egli è addirittura impossibilitato, non è frutto né di un accertamento manifestamente errato dei fatti né di una violazione del diritto. Per quanto concerne la tabella dell'11 febbraio 2009, la stessa costituisce una mera dichiarazione di parte che non poteva automaticamente e acriticamente assurgere a prova decisiva per la determinazione del grado di impedimenti nelle mansioni consuete. Inoltre, permangono serie perplessità sull'attendibilità di tale tabella, non fosse altro perché il totale delle ore giornaliere (oltre 17) dedicate alle attività consuete - oltre a comprendere attività non più attuali (quali la cura dei suoceri, deceduti nel luglio 2006, rispettivamente nel gennaio 2009) e attività che potrebbero essere qualificate da tempo libero - appare esagerato e poco credibile. Da qui, la valutazione del primo giudice che, accanto alla messa in atto di alcuni accorgimenti di natura pratica (quali l'utilizzo di mezzi e strumenti che agevolino l'esecuzione di determinate attività domestiche), ha ritenuto ragionevolmente esigibile un maggior contributo da parte della moglie casalinga all'interno di un nucleo domestico composto di due sole persone, non è insostenibile. Per le suesposte ragioni, il Tribunale cantonale poteva quindi pure, senza arbitrio, procedere a un apprezzamento anticipato delle prove e prescindere dall'esperimento di ulteriori accertamenti (<ref-ruling> consid. 3 pag. 157; <ref-ruling> consid. 4a pag. 211).
7. Ne segue che la pronuncia impugnata che ha confermato al 27,5% il grado di invalidità del ricorrente e che ha confermato il diniego di prestazioni formulato dall'UAI dev'essere tutelata. Le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '44e9fa62-f6dc-4104-ac4c-d74a625b0eb3', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e777365a-65a4-4f14-88fd-14299c61a4f7', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16038e62-ffcd-4e0f-aa89-ba91c8acf971', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', '3e2cc706-ea0b-4c4a-a27f-376dedbc8a1e', '70f6e388-de22-49be-9811-9e277bd22c6c', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'cba87d3b-2224-4339-9150-a37d499b6ab0', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f761326c-a3c0-475f-90c0-c6e9883bfe7f | 2,012 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Gesuchsteller wurden am 13. Oktober und 8. November 2011 eine Frist bzw. die gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist bis zum 29. November 2011 angesetzt, um dem Bundesgericht einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Obwohl der Gesuchsteller beide Verfügungen erhalten hat, ging der Kostenvorschuss innert Frist nicht ein. Folglich ist auf das Revisionsgesuch androhungsgemäss nicht einzutreten.
2. Die Gerichtskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. Januar 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Monn | CH_BGer_011 | Federation | null | null | null | null | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f76369f6-7afc-48a7-9ddd-6c955d20922a | 2,001 | de | A.- Mit Verfügungen vom 18. Dezember 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend:
Kasse) F._, vormals Präsident des Verwaltungsrates der infolge Konkurses aus dem Handelsregister gelöschten Firma X._ AG, und E._, vormals Mitglied des Verwaltungsrates, für nicht mehr erhältliche Sozialversicherungsbeiträge als Solidarschuldner Schadenersatz im Ausmass von insgesamt Fr. 100'346. 50 (eingeschlossen Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse, Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren) zu leisten.
B.- Auf Einspruch der Betroffenen hin machte die Kasse ihre Forderung beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich klageweise geltend. Dieses hiess die Klage mit Entscheid vom 2. Oktober 2000 teilweise gut, indem es die solidarische Haftung der beiden Beklagten unter Reduktion des Umfangs der Haftung auf Fr. 86'736. 35 bejahte.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt F._ beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Stellungnahme. Der als Mitinteressierter zur Vernehmlassung beigeladene E._ beantragt, der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2000 sei aufzuheben, soweit er ihn betrifft. Aus der Begründung ergibt sich, dass damit sinngemäss die gänzliche Abweisung der Klage beantragt wird. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
Auf den Antrag des Mitinteressierten E._ kann nicht eingetreten werden, da er den vorinstanzlichen Entscheid nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten hat, weshalb er in der Vernehmlassung kein selbstständiges Begehren im Sinne eines Antrages mehr stellen kann, der über den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand hinausgeht. Denn das verwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren kennt - von hier nicht gegebenen spezialgesetzlichen Ausnahmen abgesehen - das Institut der Anschlussbeschwerde nicht (<ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf Gesetz (<ref-law>) und Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 5b) die Voraussetzungen richtig dargelegt, unter welchen Organe juristischer Personen den der Ausgleichskasse infolge Verletzung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung (<ref-law>; <ref-law> in der bis
31. Dezember 2000 geltenden Fassung) qualifiziert schuldhaft verursachten Schaden zu ersetzen haben. Zutreffend wiedergegeben ist auch die Rechtsprechung zur solidarischen Haftung mehrerer juristischer Organe (<ref-ruling> Erw. 3 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3.- a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, der Umstand, dass die Pauschalbeiträge für die Jahre 1995 und 1996 zu tief angesetzt wurden, habe der Beschwerdeführer nicht zu vertreten. Das geht an den Erwägungen der Vorinstanz vorbei. Wie diese unter Verweis auf die Rechtsprechung (AHI 1993 S. 165 Erw. 3c mit Hinweisen) zutreffend dargelegt hat, berechtigt eine Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und den für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträgen nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen. Vorgeworfen wird dem Beschwerdeführer vielmehr, dass er durch Vernachlässigung seiner Kontroll- und Aufsichtspflichten zugelassen hat, dass die Lohnabrechnungen für diese Jahre verspätet eingereicht wurden, sodass die Rechnungstellung erst in einem Zeitpunkt erfolgen konnte, in welchem sich die Firma X._ AG bereits in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten befand. Dadurch hat er den daraus entstandenen Schaden der Kasse verursacht.
Was dagegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. In den übersichtlichen Verhältnissen der Firma X._ AG, die nur über zwei Verwaltungsräte verfügte, welche dazu noch geschäftsführend waren, kann sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Hinweis auf die firmeninterne Arbeitsaufteilung von seiner Verantwortung entlasten, zumal diese nach der Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen) selbst bei einer Übertragung der Geschäftsführung an Delegierte oder Direktoren bei ihm verbliebe.
b) Was die nicht bezahlten Beiträge für die Monate April bis Juli 1997 betrifft, ist zu beachten, dass sich der Beschwerdeführer während dieser Zeit aus geschäftlichen Gründen in Y._ befand. Nachdem die Pauschalzahlungen bis zu dieser Zeit immer - wenn auch gelegentlich mit Verzögerung und einmal erst auf Betreibung - bezahlt worden waren, durfte sich der Beschwerdeführer darauf verlassen, dass die von ihm instruierten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen die notwendigen Überweisungen veranlassen würden.
Besondere Kontrollmassnahmen hinsichtlich einzelner Zahlungen konnten von ihm in Landesabwesenheit nicht verlangt werden. Bezüglich dieser Beiträge kann ihm daher kein grobes Verschulden vorgeworfen werden, womit eine Haftung für den daraus entstandenen Schaden entfällt.
Die Sache ist zur verfügungsweisen Festsetzung des Umfanges der Haftung an die Kasse zurückzuweisen (vgl. SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 Erw. 3b mit Hinweisen).
4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Nach dem Gesagten obsiegt der Beschwerdeführer teilweise, indem das Bestehen einer Haftpflicht bejaht, jedoch deren Umfang eingeschränkt wird. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtskosten anteilmässig auf Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin zu verlegen (Art. 156 Abs. 1 und 3 OG). Der Beschwerdeführer hat überdies Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 3 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf
einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutgeheissen,
dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 2. Oktober 2000, soweit er den
Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben und die Sache an
die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen
wird, damit sie, im Sinne der Erwägungen, über die
Schadenersatzforderung neu verfüge.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 4500.- werden zu zwei Fünfteln der Beschwerdegegnerin und zu drei Fünfteln dem Beschwerdeführer, diesem unter Anrechnung des von ihm
geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 4500.-, auferlegt;
der Differenzbetrag von Fr. 1800.- wird dem Beschwerdeführer
zurückerstattet.
III. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, E._ und dem
Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 20. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber:
i.V. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
f7640272-d9a2-43b9-9ad4-5f976ae4e1a3 | 2,015 | fr | Faits :
A.
A.a. A._, est le propriétaire économique et l'administrateur unique de la société B._SA. Il exerce en parallèle une activité agricole accessoire. Au cours de l'année 1992, il a conclu un contrat d'assurance sur la vie relevant de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) avec Patria Société mutuelle suisse d'assurances sur la vie (aujourd'hui: Helvetia Compagnie Suisse d'Assurances sur la Vie SA; ci-après: Helvetia). Selon la police n° xxx du 17 septembre 1992, laquelle a pris effet rétroactivement le 2 juillet 1992, les prestations assurées étaient, moyennant le versement d'une prime annuelle de 5'808 fr., un capital en cas de vie d'un montant de 150'000 fr. payable le 2 juillet 2017, un capital en cas de décès d'un montant de 150'000 fr., une rente annuelle en cas d'incapacité de gain d'un montant de 12'000 fr. et la libération du paiement des primes en cas d'incapacité de gain.
A.b. Le 14 septembre 2004, l'assuré a causé, en tant qu'automobiliste, un accident de la circulation routière au cours duquel une tierce personne est décédée. Il a lui-même été victime d'un traumatisme crânio-cérébral avec fracture du plancher orbital droit et a développé, dans les suites de l'accident, un état dépressif réactionnel entraînant un ralentissement, de la fatigabilité, des troubles mnésiques et attentionnels ainsi que des troubles exécutifs.
A.c. Le 27 février 2007, A._ a annoncé à Helvetia qu'il était en incapacité de travail totale ou partielle depuis le 14 septembre 2004. Après examen de la situation, Helvetia a, selon un décompte établi le 20 juin 2007, accordé à l'assuré une rente entière pour perte de gain du 2 octobre 2006 au 1er juillet 2007 et l'a libéré du paiement des primes à 100 % du 2 janvier au 1er août 2005, à 50 % du 2 août au 1er novembre 2005 et à 100 % du 2 novembre 2005 au 1er juillet 2007.
Se fondant sur les informations émanant du dossier de l'assurance-invalidité, Helvetia a, par courrier du 12 février 2009, informé l'assuré que plus aucune prestation ne lui serait versée au-delà du 1er juillet 2007 et que les primes d'assurance étaient dues à compter du jour suivant cette date. Sur requête de l'assuré, elle a précisé le 3 mars 2009 que la perte de gain qu'il présentait à la suite de son accident était nettement inférieure au degré d'invalidité minimum de 25 % prévu par les conditions générales d'assurance pour ouvrir le droit aux prestations en cas d'incapacité de gain.
En dépit de très nombreux échanges de correspondance, Helvetia a maintenu sa position.
A.d. Par décisions du 16 juillet 2010, l'Office de l'assurance-invalidité du Jura a alloué à l'assuré un quart de rente d'invalidité du 1er septembre au 31 décembre 2005, puis trois quarts de rente à compter du 1er janvier 2006.
B.
Le 12 février 2014, A._ a ouvert action contre Helvetia devant la Cour des assurances du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, en demandant à ce que l'assureur soit condamné, d'une part, à lui payer, à titre de rentes de perte de gain pour les années 2008 à 2013, la somme de 45'360 fr. (avec intérêts à 5 % dès l'exigibilité) et, d'autre part, à l'exempter du paiement des primes pour la période de 2008 à 2013 à concurrence d'un montant de 21'954 fr. 25 (avec intérêts à 5 % dès l'exigibilité) et à lui restituer le surplus de primes payées.
Par jugement du 23 février 2015, le Tribunal cantonal a condamné Helvetia à verser à l'assuré les prestations auxquelles il avait droit selon les considérants (avec intérêts à 5 % dès l'exigibilité), constaté que A._ était exonéré, à concurrence d'un taux d'incapacité de gain de 63 %, du paiement des primes pour les années 2008 à 2013, condamné Helvetia à restituer les sommes payées en trop (avec intérêts à 5 % dès l'exigibilité) et chargé Helvetia de procéder au calcul et au versement des prestations précitées, respectivement au remboursement des primes précitées.
C.
Helvetia interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral constate qu'elle ne doit aucune prestation prévue en cas d'incapacité de gain découlant de la police n° xxx, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
A._ conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit :
1.
La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral est compétente pour connaître en dernière instance des litiges en matière de prévoyance individuelle liée (<ref-law> en corrélation avec les <ref-law>, 82 let. a LTF et 35 let. e du règlement du 20 novembre 2006 du Tribunal fédéral [RTF; RS 173.110.131]).
2.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
3.
3.1. Des conclusions uniquement constatatoires sont en principe irrecevables, faute d'intérêt digne de protection au recours, lorsque la partie recourante peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ou formateur; en ce sens, le droit d'obtenir un jugement en constatation de droit est subsidiaire (cf. <ref-ruling> consid. 1.7 p. 123; voir également <ref-ruling> consid. 4 p. 122).
3.2. La conclusion principale du présent recours en matière de droit public, en tant que la recourante invite le Tribunal fédéral à "[c]onstater qu'Helvetia Compagnie Suisse d'Assurances sur la Vie SA ne doit aucune prestation prévue en cas d'incapacité de gain découlant de la police n° xxx", est de nature constatatoire et, de ce fait, en principe irrecevable. Il ressort néanmoins du mémoire de réponse qu'elle avait déposé en procédure cantonale qu'elle avait conclu au rejet des conclusions de la demande. Il convient d'interpréter la conclusion en annulation du jugement attaqué dans ce sens et d'entrer en matière sur le recours.
4.
Le litige a pour objet la question de savoir si l'intimé peut prétendre aux prestations en cas d'incapacité de gain (rente de perte de gain et libération du paiement des primes) découlant de la police d'assurance n° xxx du 17 septembre 1992, singulièrement la question de savoir si l'intimé présente une perte de gain suffisante pour ouvrir le droit à ces prestations.
4.1. La juridiction cantonale a constaté que l'intimé était, depuis l'accident, en incapacité de travail totale ou partielle. Dans un premier temps, l'incapacité avait été essentiellement due aux conséquences physiques de l'accident, en particulier au traumatisme crânien. Par la suite, l'aspect psychique avait pris de l'importance, jusqu'à entraîner une incapacité de travail dans toute activité de 75 % du 13 octobre 2005 au 31 décembre 2007, puis de 70 % à compter du 1er janvier 2008. Il existait donc un rapport de causalité adéquate entre l'atteinte à la santé de l'intimé et la diminution des profits réalisés par l'entreprise, respectivement la perte de gain subie par l'intimé. Dans la mesure où il n'y avait aucune raison de s'écarter du calcul - dûment motivé - du taux d'invalidité auquel avait procédé l'office AI, il fallait par conséquent admettre que l'intimé subissait une incapacité de gain de 63 % depuis 2008 à tout le moins.
4.2. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral.
En premier lieu, elle fait valoir que l'entreprise de l'intimé avait fonctionné pratiquement à l'identique entre la date de l'accident et 2007. La marche de l'entreprise avait commencé à ralentir en 2008, puis un effondrement massif du chiffre d'affaires s'était produit en 2009, dans un rapport de trois à un. Un écart de plus de quatre ans séparait donc l'accident subi par l'intimé et l'effondrement du chiffre d'affaires de son entreprise. S'il y avait eu répercussion de l'état de santé sur la marche des affaires, celle-ci n'aurait pas mis quatre ans à se manifester. Au vu des différences majeures entre la réalité comptable et la réalité médicale, les premiers juges auraient dû conclure à l'absence de tout lien de causalité adéquate. Deux explications étaient possibles à cette baisse soudaine: la conjoncture et l'action de l'intimé lui-même, déçu de ne pas avoir pu vendre sa société en 2009.
En second lieu, la recourante fait grief à la juridiction cantonale d'avoir violé l'<ref-law>, singulièrement l'art. 2.5.2.5 de ses conditions générales d'assurance, disposition qui prévoit que l'assurance n'est pas tenue de servir ses prestations lorsque l'incapacité de gain a pour origine un crime que l'assuré a commis ou tenté de commettre. Or, selon la recourante, il ressort du dossier que l'intimé, par son comportement lors et autour de l'accident, s'était rendu coupable d'un meurtre par dol éventuel, infraction constitutive d'un crime.
5.
Il n'est pas contesté en l'occurrence que l'intimé présente une incapacité de travail de 70 % quelle que soit l'activité envisagée en raison de son état dépressif et des troubles qui lui sont associés (ralentissement, fatigabilité, troubles mnésiques et attentionnels, troubles exécutifs; voir à ce sujet le rapport d'expertise établi le 12 décembre 2008 par la Clinique romande de réadaptation de Sion).
6.
Dans le premier moyen qu'elle fait valoir, la recourante soutient que l'intimé n'a subi aucune perte de gain au regard de l'évolution des chiffres de son entreprise.
6.1. Selon l'art. 2.5.1 des conditions générales d'assurance (dans leur version invoquée par les parties), l'assuré est frappé d'incapacité de gain s'il peut être objectivement établi sur le plan médical que, suite à une atteinte à la santé physique ou psychique, il n'est plus en mesure d'exercer sa profession ou toute autre activité lucrative en rapport avec sa position sociale, ses connaissances et capacités et que pour cette raison, il en résulte pour lui simultanément une perte de gain ou un préjudice financier équivalent.
6.2. Dans la mesure où le 2ème pilier et le 3ème pilier lié (3a) servent tous les deux, que ce soit sous une forme collective ou à titre individuel, à la prévoyance professionnelle, il convient de donner aux notions de base utilisées dans les deux régimes une acception identique. Ainsi, il n'y a pas lieu de donner un sens plus étendu à la notion d'invalidité employée dans la prévoyance individuelle liée qu'à celle employée dans le 2ème pilier (arrêt 2A.292/2006 du 15 janvier 2007 consid. 6.4; voir également arrêt 9C_457/2014 du 16 juin 2015 consid. 3.2, destiné à la publication). Ce faisant, les établissements d'assurance peuvent prévoir dans leurs conditions générales d'assurance - à l'instar de ce qui est possible en matière de prévoyance plus étendue - une notion de l'invalidité plus large que celle de l'assurance-invalidité. Rien ne les empêche de proposer des prestations déjà lors d'incapacité de fonction ou en cas d'impossibilité d'exercer un type de profession déterminé correspondant à la formation de la personne assurée. Toutefois, si elles utilisent dans leurs conditions générales d'assurance une notion d'invalidité déterminée, elles doivent se baser, lors de son interprétation, sur ce que l'on entend par là dans les autres domaines des assurances sociales ou selon les principes généraux du droit (voir <ref-ruling> consid. 2b p. 210).
6.3. Les prestations allouées en cas d'incapacité de gain par les assureurs sociaux ou privés ont pour but d'atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée (voir en matière d'assurance-invalidité <ref-ruling> consid. 5.2 p. 341). Chez une personne de condition indépendante (situation à laquelle il convient d'assimiler celle du propriétaire d'une société anonyme unipersonnelle), la comparaison des résultats d'exploitation réalisés dans l'entreprise avant et après la survenance de l'invalidité ne permet de tirer des conclusions valables sur la diminution de la capacité de gain due à l'invalidité que dans le cas où l'on peut exclure au degré de vraisemblance prépondérante que les résultats de l'exploitation aient été influencés par des facteurs étrangers à l'invalidité. En effet, les résultats d'exploitation d'une entreprise dépendent souvent de nombreux paramètres difficiles à apprécier, tels que la situation conjoncturelle, la concurrence, l'aide ponctuelle des membres de la famille, des personnes intéressées dans l'entreprise ou des collaborateurs. Le plus souvent, les documents comptables ne permettent pas, en pareils cas, de distinguer la part du revenu qu'il faut attribuer à ces facteurs - étrangers à l'invalidité - et celle qui revient à la propre prestation de travail de l'assuré. En règle générale, seule la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité est de nature à permettre, dans ce genre de situation, une évaluation conforme au droit fédéral des effets de l'atteinte à la santé sur la capacité de gain de l'assuré (arrêt 9C_236/2009 du 7 octobre 2009 consid. 3.3 et 3.4 et les références, in SVR 2010 IV n° 11 p. 35).
6.4. En l'occurrence, la recourante se limite à affirmer, sans d'ailleurs étayer son point de vue par des chiffres précis, qu'il n'y a pas eu, à la lumière des résultats comptables de l'entreprise, de répercussion de l'incapacité de travail de l'intimé sur la marche des affaires. On peut se demander si cette simple allégation suffit à établir le caractère manifestement inexact des constatations de fait de la juridiction cantonale ou le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves qu'elle a effectuée. Cette question peut toutefois demeurer indécise, car le point de vue de la recourante est clairement mal fondé. En effet, la recourante - et dans une certaine mesure également la juridiction cantonale - opère une confusion manifeste entre la situation personnelle de l'intimé, seule déterminante pour l'examen du droit aux prestations, et celle de l'entreprise dont il est le propriétaire économique. Contrairement à ce qu'elle soutient, les données comptables, de même que les expertises économiques réalisées au cours de la procédure à la demande de la recourante et de l'intimé, ne sauraient constituer des bases valables pour évaluer l'incapacité de gain, car elles ne permettent pas de mettre en évidence la part du revenu qui résulte directement de la prestation de travail fournie personnellement par l'intimé. A ce titre, la recourante n'a produit aucune analyse structurelle et économique de l'entreprise de l'intimé, de laquelle il ressortait de manière claire qu'il participait - de manière identique à la période qui a précédé l'accident - à la bonne marche de celle-ci et qu'il continuait à contribuer de manière significative à la réalisation du chiffre d'affaires. Au contraire, la juridiction cantonale a constaté - ce qui n'est pas remis en cause par la recourante - que l'intimé avait été contraint d'engager du personnel supplémentaire afin de pallier son incapacité de travail. Il n'est dès lors pas déraisonnable de penser que le personnel engagé a contribué, en lieu et place de l'intimé, au maintien du chiffre d'affaires de l'entreprise.
6.5. En l'espèce, il est constant que l'intimé n'est plus en mesure, eu égard à la nature de son atteinte à la santé et aux répercussions que celle-ci a sur son fonctionnement quotidien (cf. supra consid. 4), de s'investir avec la même intensité au sein de son entreprise ou dans toute autre activité lucrative. Dans la mesure où il n'y a pas lieu, faute de grief, de remettre en cause l'évaluation du degré d'incapacité de gain effectuée par l'Office de l'assurance-invalidité du Jura à laquelle s'est référée la juridiction cantonale, laquelle inclut également la perte de gain subie par l'intimé dans le cadre de l'exercice de son activité agricole accessoire, le jugement attaqué doit être confirmé, en tant qu'il constate l'existence d'une incapacité de gain de 63 % et, partant, le droit de l'intimé aux prestations prévues par la police n° xxx pour la période courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2013.
7.
Dans un second moyen qu'elle invoque pour la première fois devant le Tribunal fédéral, la recourante allègue qu'elle ne serait en tout état de cause pas tenue, en application des <ref-law> et 2.5.2.5 de ses conditions générales d'assurance, de servir de prestations, dès lors que l'incapacité de gain de l'intimé a pour origine un crime qu'il a commis.
7.1. Pour autant qu'ils s'inscrivent dans le cadre de l'objet du litige, les moyens de droit nouveaux sont en principe admissibles devant le Tribunal fédéral (art. 95 let. a et <ref-law>). Cependant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant le grief allégué par la recourante. En raison de la prohibition de la présentation de faits et de moyens de preuve nouveaux devant le Tribunal fédéral (<ref-law>; cf. supra consid. 2), il est exclu d'entrer en matière sur une argumentation juridique nouvelle si elle implique le complètement de l'administration des preuves et des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 5.3.2 p. 651 et les références). Or les faits allégués par la recourante à l'appui de son recours constituent des faits nouveaux dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte. Ni le jugement attaqué ni d'ailleurs le dossier de la procédure ne contiennent en effet d'éléments factuels qui permettraient de qualifier pénalement le comportement de l'intimé. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne saurait examiner l'argumentation juridique nouvelle avancée par la recourante en procédure fédérale.
7.2. Au demeurant, il semble, d'après les détails donnés par l'intimé dans la réponse qu'il a fournie au Tribunal fédéral, qu'il ait été condamné pour homicide par négligence au sens de l'<ref-law>. Le comportement réprimé par cette disposition est constitutif d'un délit et non d'un crime (<ref-law>), ce qui exclut par définition l'application des <ref-law> et 2.5.2.5 des conditions générales d'assurance.
8.
Sur le vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner, faute d'intérêt actuel à faire trancher cette question, les critiques de la recourante à l'encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit à des dépens d'une compagnie d'assurance sur la vie dans le cadre d'un litige en matière de prévoyance liée (pilier 3a).
9.
En tous points mal fondé, le recours doit être rejeté. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). L'intimé a droit à une indemnité de dépens à charge de la recourante (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 800 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à l'intimé la somme de 2'400 fr. à titre de dépens pour la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 15 octobre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', '783bbf17-98e9-4d23-98ab-3ba30b019f48', '32db605f-d28d-4cb6-b49f-cbece8bfeeda', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00', '25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb'] |
f76466af-535a-46af-814f-4a5af4705922 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 31. Mai 2010 (Poststempel) gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22. April 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass eine diesen Anforderungen genügende Beschwerde innert der nach Art. 100 f. BGG gesetzlich vorgegebenen und daher gemäss <ref-law> nicht erstreckbaren Rechtsmittelfrist erhoben sein muss, damit darauf eingetreten werden kann,
dass die nach Art. 100 Abs. 1 BGG 30-tägige Rechtsmittelfrist gemäss Art. 44 - 48 BGG am 4. Juli 2010 abgelaufen ist,
dass innert dieser Frist der Beschwerdeführer mit der Eingabe von 31. Mai 2010 einzig kundtat, gegen den kantonalen Entscheid Beschwerde führen zu wollen, ohne indessen einen Antrag in der Sache selbst zu stellen, geschweige denn auch nur ansatzweise darzutun, inwiefern die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid gegen Recht verstossen haben könnte,
dass insbesondere Krankheit zwar ein unverschuldetes, zur Wiederherstellung führendes Hindernis sein kann, aber nur dann wenn die Erkrankung derart ist, dass die rechtsuchende Person oder ihre Vertretung durch sie davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch eine Drittperson mit der Vornahme der Handlung zu beauftragen (Urteil 8C_767/2008 vom 12. Januar 2009, 2C_401/2007 vom 21. Januar 2008),
dass dergestalt ungeachtet der in Aussicht gestellten Nachreichung der Beschwerdebegründung auf das eingereichte Rechtsmittel im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f764a708-42d0-4041-a16b-d9e846e45447 | 2,007 | it | considerando:
che la causa può venir stralciata dai ruoli sia nei confronti delle parti che hanno sottoscritto l'accordo transattivo che delle altre, a seguito del ritiro del ricorso (<ref-law>);
che per le spese giudiziarie si rinvia all'art. 65 cpv. 1, cpv. 2 e cpv. 3 lett. b nonché all'<ref-law>;
che ad A._ non viene riconosciuta nessuna indennità per ripetibili della sede federale, essendosi egli limitato a chiedere la conferma della sentenza impugnata;
che per contro, in virtù del principio secondo cui le spese inutili sono cagionate da chi le causa (<ref-law>, applicabile anche alle ripetibili in virtù del rinvio contenuto nell'<ref-law>), occorre riconoscere a D._ e E._ un'adeguata indennità per ripetibili della sede federale, avendo essi inoltrato un allegato di risposta;
ch'essi sono patrocinati dal medesimo legale, il quale ha introdotto due allegati separati dal contenuto sostanzialmente identico;
che nel quadro del giudizio sulle ripetibili si deve tenere conto anche della reiezione, il 17 ottobre 2007, della loro domanda di traduzione dell'allegato ricorsuale;
che infine va ricordato anche l'art. 8 cpv. 3 del Regolamento sulle spese ripetibili accordate alla parte vincente, del 31 marzo 2006 (RS 173.110.210.3), giusta il quale "se la causa non termina con un giudizio di merito, in particolare in caso di ritiro del rimedio giuridico [...], l'onorario può essere ridotto in misura adeguata";
che in queste circostanze si può riconoscere loro un'indennità di fr. 3'000.-- ciascuno, per complessivi fr. 6'000.--;
decreta:
decreta:
1. In quanto rivolta contro I._, H._, L._ nonché Y._ SA la causa 4A_363/2007 è stralciata dai ruoli, a seguito della transazione.
1. In quanto rivolta contro I._, H._, L._ nonché Y._ SA la causa 4A_363/2007 è stralciata dai ruoli, a seguito della transazione.
2. In quanto rivolta contro A._, B._, C._, D._, E._, F._ e G._ la causa 4A_363/2007 è stralciata dai ruoli, a seguito del ritiro del ricorso.
2. In quanto rivolta contro A._, B._, C._, D._, E._, F._ e G._ la causa 4A_363/2007 è stralciata dai ruoli, a seguito del ritiro del ricorso.
3. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente, con l'obbligo di rifondere a D._ ed E._ fr. 3'000.-- ciascuno per ripetibili ridotte della sede federale.
3. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente, con l'obbligo di rifondere a D._ ed E._ fr. 3'000.-- ciascuno per ripetibili ridotte della sede federale.
4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
||
f7650141-cdb6-415b-9f25-79d775a06eba | 2,010 | fr | Faits:
A. Par décision du 24 novembre 2008, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève a rejeté le recours que X._, dûment représenté par Me Y._, avocat, avait déposé à l'encontre d'un prononcé de l'Administration fiscale cantonale du 15 juin 2006. La décision a été expédiée à Me Y._ le 5 décembre 2008 et reçue par ce dernier le 8 décembre 2008.
B. A l'encontre de cette décision, X._, toujours représenté par Me Y._, a recouru au Tribunal administratif du canton de Genève par acte du 16 janvier 2009. Dans la partie "Recevabilité" dudit recours, il était indiqué: "compte tenu des féries (art. 3 LPA et 22a LFPA), le recours est donc déposé dans le délai imparti de trente jours; partant il est recevable en la forme". Dûment requis de se déterminer sur la question du respect du délai de recours, X._ a maintenu ses explications concernant les féries. Comme la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts avait été reçue le 8 décembre 2008, le délai de recours avait commencé à courir le lendemain. Compte tenu des féries allant du 18 décembre 2008 au 1er janvier 2009 inclusivement, le délai de recours de 30 jours était donc échu le 22 janvier 2009.
C. Par arrêt du 21 avril 2009, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable le recours interjeté le 16 janvier 2009. En substance, cette autorité a relevé que le recourant se fondait sur l'art. 3 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (RS/GE E 5 10; ci-après LPA/GE) - lequel réserve les dispositions de procédure du droit fédéral et permettrait ainsi de tenir compte des féries judiciaires -, ainsi que sur l'art. 22a al. 1 lettre c de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), selon lequel les délais fixés en jours par la loi ou par l'autorité ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement. Or, les juges cantonaux ont relevé qu'en vertu de l'art. 1 al. 1 PA, cette loi ne s'applique que dans les affaires administratives qui doivent être réglées par les décisions d'autorités administratives fédérales statuant en première instance ou sur recours. Le Tribunal administratif étant une autorité judiciaire cantonale, il n'était pas visé par cette disposition. Seul le droit cantonal de procédure trouvait donc application dans la présente cause. En outre, l'art. 3 LPA/GE réservait les dispositions spéciales de procédure instituées par d'autres lois cantonales telles que la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPfisc; RS/GE D 3 17). Or, ni la loi genevoise sur la procédure administrative, ni celle de procédure fiscale ne prévoyaient des féries judiciaires.
Cet arrêt a été notifié aux parties le 7 mai 2009, avec l'indication de la voie de droit (recours en matière de droit public) au Tribunal fédéral.
D. Le 26 mai 2009, soit alors que le délai de recours au Tribunal fédéral n'était pas encore échu, X._ a saisi le Tribunal administratif d'une demande de révision, respectivement d'interprétation ou de rectification. Il alléguait en particulier que le pouvoir judiciaire genevois indiquait, sur le site Internet de l'Etat de Genève, que les délais étaient suspendus du 18 décembre 2008 au 2 janvier 2009 inclusivement.
A la suite de ces allégations, le Tribunal administratif a établi le contenu de la page Internet telle qu'elle se présentait à partir du 18 décembre 2008. Celle-ci avait la teneur suivante:
"A l'occasion des Fêtes de fin d'année, l'administration judiciaire fermera ses bureaux du mercredi 24 décembre 2008 au jeudi 1er janvier 2009 inclus.
Toutefois, afin de répondre aux besoins des justiciables durant cette période, des permanences seront assurées, voir à ce propos le document suivant: Ouverture et fermeture des bureaux du PJ (pdf 13 ko octets).
Féries judiciaires 2009: du lundi 22 juin au vendredi 28 août 2009.
Il n'y a pas de féries judiciaires au TCAS mais seulement des périodes de suspension de délais: du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement; du 15 juillet au 15 août inclusivement et du 18 décembre au 2 janvier inclusivement."
L'abréviation TCAS désignait le Tribunal cantonal des assurances sociales.
Le contenu de la page en question avait subi des modifications ultérieurement. Celles-ci concernaient toutefois des périodes postérieures au dépôt du recours du 16 janvier 2009.
De son côté, le recourant a également produit une copie de la page Internet, selon constat établi le 14 mai 2009 par un huissier judiciaire.
Par arrêt du 25 août 2009, le Tribunal administratif a rejeté la demande de révision. En substance, il a retenu que la page Internet produite par le recourant comportait des renseignements manifestement erronés, mais rectifiés depuis lors. La procédure d'instruction avait permis d'établir que ces informations n'étaient pas en ligne durant les mois de décembre 2008 et janvier 2009, soit à l'époque où le recourant avait déposé le recours considéré comme tardif. En outre, la page Internet qui avait été mise en ligne à l'occasion des fêtes de fin d'année 2008 ne comportait aucune indication laissant à penser qu'il existait des féries judiciaires au Tribunal administratif, ou une suspension de délais pendant une certaine période. Les juges cantonaux ont ainsi nié que le recourant n'ait pas respecté le délai en raison d'une erreur engendrée par cette page Internet.
E. A l'encontre de ce jugement, X._ a interjeté un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il demande en substance que l'arrêt attaqué soit annulé, que la demande de révision du jugement du Tribunal administratif du 21 avril 2009 soit admise et que la cause soit renvoyée à cette dernière autorité pour qu'elle examine au fond son recours du 16 janvier 2009, le tout sous suite de frais et dépens.
L'autorité précédente s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Administration fiscale cantonale relève que la demande de révision du 26 mai 2009 a été présentée moins de 30 jours après la notification de l'arrêt du 21 avril 2009, de sorte que, l'affaire n'étant à cette date pas tranchée par une décision définitive, la révision n'était pas possible. Le recourant aurait dû saisir le Tribunal fédéral par le biais d'un recours en matière de droit public. | Considérant en droit:
1. Interjeté par une partie directement touchée par la décision attaquée et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le recours est dirigé contre un jugement final (art. 90 LTF) rendu par une autorité cantonale judiciaire supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 lettre d et al. 2 LTF). Déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi, il est en principe recevable (s'agissant par ailleurs de la portée de l'art. 73 al. 1 LHID en relation avec la loi sur le Tribunal fédéral, cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 189).
2. 2.1 Lorsque la décision cantonale repose sur plusieurs motivations, alternatives ou subsidiaires, toutes suffisantes, le recourant doit démontrer que chacune d'elles est contraire au droit, sous peine d'irrecevabilité (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 560 et les références). En effet, à défaut, le recours se réduit à une contestation sur la motivation, sans possibilité de modifier le dispositif de la décision querellée (arrêt 6B_739/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3 avec renvoi à l'<ref-ruling> consid. 1b p. 95). Ces règles ont été reprises sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral (<ref-ruling> consid. 6.3 p. 120 s.).
2.2 Le jugement entrepris rejette la demande de révision pour quatre motifs: les informations erronées n'étaient pas en ligne pendant les mois de décembre 2008 et janvier 2009; la page Internet en question ne donnait aucune indication relative aux féries devant le Tribunal administratif; le recourant agissait par l'intermédiaire d'un avocat qui doit connaître les règles de computation des délais et enfin le recourant n'était pas dans l'erreur. S'agissant de ce dernier point, les juges cantonaux ont relevé que le recourant "n'aurait pas manqué de [...] mentionner [qu'il avait été induit en erreur] lorsque, dans le cadre de la première procédure, il a eu l'occasion de s'exprimer au sujet de la tardiveté du recours".
2.3 Le recourant se borne à affirmer qu'il a été induit en erreur par la publication sur le site Internet de l'Etat de Genève, mais sans donner aucune explication quant au fait - relevé par l'autorité précédente - qu'il n'a pas fait valoir ces circonstances dans la procédure ayant conduit à l'arrêt d'irrecevabilité pour cause de tardiveté. Il ne réfute pas davantage - sauf à simplement affirmer le contraire - le point de vue selon lequel une information défectueuse aurait de toute manière dû rester sans conséquences en raison de l'assistance par un avocat.
Dans ces conditions, le recours doit être déclaré irrecevable. Le Tribunal de céans eût-il d'ailleurs pu entrer en matière qu'il aurait dû le rejeter au vu des arguments soulevés.
3. Le recourant estime en substance que c'est à tort que le Tribunal administratif n'a pas vu un motif de révision dans le fait que le site Internet de l'Etat de Genève aurait contenu des indications erronées.
Selon l'art. 80 lettre b LPA/GE, il y a lieu à révision notamment lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente.
A supposer que le site Internet de l'Etat de Genève ait contenu, durant la période où le recourant a agi devant le Tribunal administratif, des informations erronées sur la suspension des délais et que le recourant ait été induit en erreur par celles-ci, lesdites informations ne constitueraient à l'évidence pas des faits nouveaux au sens de l'art. 80 lettre b LPA/GE - dont le Tribunal de céans ne vérifie d'ailleurs l'application que sous l'angle de l'arbitraire (cf. art. 95 LTF et <ref-ruling> consid. 4.3 p. 521 s.) -: si le recourant a été induit en erreur par ces indications, c'est qu'il en avait connaissance et, partant, qu'il devait les faire valoir dans la procédure précédente. Pour ce motif déjà, le recours est manifestement mal fondé.
En outre, il n'est nullement démontré que, pendant la période déterminante, savoir celle allant de la notification de la décision de la Commission cantonale de recours en matière d'impôts (le 8 décembre 2008) jusqu'au dépôt du recours contre ladite décision (le 16 janvier 2009), le site Internet de l'Etat de Genève ait contenu une indication erronée, s'agissant des délais pour les procédures devant le Tribunal administratif. L'autorité précédente a constaté, d'une manière qui lie le Tribunal de céans (cf. art. 105 al. 1 et 2 LTF), que tel n'était pas le cas et le principal argument avancé par le recourant, à savoir que la date de la modification des données n'a pu être établie de manière précise (les informaticiens de la Haute école de gestion de Genève, qui gère le site de l'Etat de Genève, ont indiqué que la page Internet avait été modifiée en mars-avril 2009, sans autres précisions) n'est pas de nature à faire apparaître manifestement inexacte cette constatation de fait.
Quoi qu'il en soit, le simple fait que des informations à caractère officiel soient erronées ne permet pas nécessairement au citoyen qui s'y est fié d'être traité conformément à celles-ci plutôt que selon le régime légal en vigueur. En effet, selon la jurisprudence relative à l'art. 9 Cst., un droit à la protection de la confiance légitime en les assurances reçues des autorités n'existe qu'à des conditions restrictives (cf. à ce sujet <ref-ruling> consid. 6.1 p. 636 s. et les références; voir aussi <ref-ruling> consid. 4 p. 493 s. s'agissant d'un renseignement erroné concernant le délai de recours). Or, en l'occurrence, le recourant n'a nullement abordé cette problématique. Pourtant, la question de savoir si, comme le prétend le recourant, les informations officielles sont erronées n'a de pertinence que pour autant que les autres conditions du droit à la protection de la bonne foi soient remplies. Si tel n'est pas le cas, le grief de constatation manifestement inexacte des faits soulevé en relation avec ces informations est inopérant, dès lors que la correction du vice n'est pas susceptible d'influer sur le sort de la cause (cf. art. 97 al. 1 LTF).
En définitive, que ce soit dans l'écriture de recours au Tribunal administratif ou dans la détermination déposée sur interpellation de ce dernier, ni le recourant ni son mandataire n'a allégué s'être trouvé dans l'erreur consécutivement à une information erronée figurant sur le site Internet de l'Etat de Genève. Au contraire, le recourant s'est prévalu de manière explicite des art. 3 LPA/GE et 22a al. 1 lettre c PA. Ces références ne figuraient sur aucune des moutures des informations fournies sur le site officiel de l'Etat de Genève et démontrent, si besoin était encore, que la cause de l'erreur n'a pas à être cherchée dans une soi-disant fausse information délivrée par l'Etat de Genève, mais bien, uniquement, dans une méconnaissance de la loi.
4. Au demeurant, il est téméraire pour un mandataire professionnel, censé connaître sans hésitation tous les mécanismes déterminants pour assurer le respect des délais (cf. <ref-ruling> consid. 4 p. 493; arrêt 5A.168/2007 du 7 août 2007 consid. 2), de se prévaloir d'informations prétendument erronées figurant sur un site Internet officiel. La connaissance des règles relatives aux délais - dont celles qui ont trait aux féries - constitue en effet une des exigences élémentaires de la profession d'avocat (cf. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, no 2765 p. 1102).
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable, sans qu'il y ait à examiner les autres aspects évoqués dans la détermination de l'Administration fiscale cantonale. Eu égard au caractère téméraire du recours au Tribunal fédéral, que ce soit par la production d'un mémoire irrecevable ou par la qualité des arguments mis en évidence dans l'écriture de recours, les frais de l'instance seront mis à la charge de Me Y._ (cf. p. ex. <ref-ruling> consid. 2 p. 207 s.; arrêts 2C_778/2009 du 26 janvier 2010; 1B_116/2007 du 10 juillet 2007 consid. 3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de Me Y._.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Administration fiscale cantonale, à la Commission cantonale de recours en matière administrative et au Tribunal administratif du canton de Genève, 1ère section.
Lausanne, le 4 mars 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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