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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
f6cadd0b-2eca-49b6-892f-ec71e5d838ca | 2,013 | fr | Faits:
A. A._ et B._ sont copropriétaires de la parcelle n° 2'496 du registre foncier de la commune d'Yverdon-les-Bains. Ce bien-fonds de 8'436 m2 est situé dans un secteur constructible (zone d'activités). Il supporte notamment un bâtiment d'affectation mixte de six étages sur rez, comprenant quatorze logements et de nombreux locaux commerciaux, ainsi que soixante-six places de stationnement dont quarante-neuf sont attribuées aux surfaces commerciales.
Le 6 juin 2011, A._ et B._ ont déposé une demande de permis de construire portant sur la transformation intérieure du bâtiment, le déplacement d'un quai de chargement et l'adjonction de vingt places de stationnement pour les activités commerciales. Mis à l'enquête publique du 25 juin au 25 juillet 2011, ce projet n'a pas suscité d'opposition. Par décision du 31 août 2011, la Municipalité d'Yverdon-les-Bains a délivré le permis de construire s'agissant des transformations intérieures et de la modification du quai de chargement. Elle a cependant refusé l'adjonction de vingt places de stationnement, au motif que le nombre de places existantes était déjà supérieur aux valeurs de la norme VSS 640 281 (norme de l'Association suisse des professionnels de la route et des transports), à laquelle il faudrait en outre appliquer "un facteur de 50 à 80 % des besoins selon le plan AggloY". A._ et B._ ont recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté leur recours par arrêt du 12 avril 2012. Cette autorité a considéré en substance que la norme VSS 640 281 s'appliquait par un renvoi dynamique du règlement communal et que cette norme n'autorisait pas une augmentation du nombre de places de stationnement sur la parcelle n° 2'496.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ et B._ demandent au Tribunal fédéral de réformer cet arrêt en ce sens que le permis de construire pour l'adjonction de vingt places de parc est délivré. Ils concluent subsidiairement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer. Le Service de la mobilité du canton de Vaud a présenté des observations. La Municipalité d'Yverdon-les-Bains en a fait de même, concluant au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. A._ et B._ ont formulé des observations complémentaires. | Considérant en droit:
1. Dirigé contre une décision finale (<ref-law>), prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>), le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public au sens des <ref-law>, aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'étant réalisée. Les recourants, qui voient leur demande de permis de construire vingt places de stationnement rejetée, sont particulièrement atteints par la décision litigieuse et ont par conséquent la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Pour le surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prévues par la loi (<ref-law>), le recours est recevable.
2. Les recourants soutiennent que la décision litigieuse procède d'une "violation arbitraire de l'autonomie communale". Dans la mesure où la décision de la commune est confirmée par l'arrêt attaqué, l'autonomie communale n'apparaît pas en cause en l'espèce. Il convient plutôt d'examiner si la commune a usé arbitrairement de son pouvoir d'appréciation et si sa décision se fonde sur une application arbitraire du droit communal pertinent, ce qui est également allégué par les recourants.
2.1 Appelé à revoir l'application d'une norme cantonale - ou communale - sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible. Enfin, il ne suffit pas que les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que cette dernière soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités).
En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, si elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision ou lorsqu'elle tire des constatations insoutenables des éléments recueillis (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
2.2 Selon l'art. 47 al. 2 ch. 6 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC; RSV 700.11), les règlements communaux peuvent contenir des dispositions relatives notamment à la création de places de stationnement. L'art. 40a al. 1 du règlement d'application de la LATC du 19 septembre 1986 (RLATC; RSV 700.11.1) prévoit que la réglementation communale fixe le nombre de places de stationnement dans le respect des normes VSS et en fonction de l'importance et de la destination de la construction.
Aux termes de l'art. 113 du règlement du plan général d'affectation de la commune d'Yverdon-les-Bains (ci-après: RPGA), l'aménagement de places de stationnement est obligatoire lors de constructions nouvelles, lors de l'agrandissement d'un bâtiment existant et lorsque la modification de l'affectation d'une construction existante entraîne un besoin plus élevé en places de stationnement. Quant à l'art. 114 RPGA, il prévoit que "le calcul du nombre de places de stationnement obligatoires est calculé sur la base des besoins limites donnés par les normes USPR", aujourd'hui "normes VSS".
2.3 Les recourants reprochent d'abord à l'instance précédente d'avoir fondé le refus de création de vingt places de parc supplémentaires sur la norme VSS 640 281. A cet égard, ils font valoir une application arbitraire de l'art. 114 RPGA.
Confirmant l'appréciation de la commune, le Tribunal cantonal considère que la norme applicable en vertu de l'art. 114 RPGA est l'actuelle norme VSS 640 281 et non pas la norme en vigueur au moment de l'adoption dudit article. Il applique ainsi la règle dite du renvoi dynamique, selon laquelle le texte de l'organisation privée auquel il est renvoyé s'applique dans la teneur en vigueur au moment où il est déclaré applicable et non dans la teneur qui était connue du législateur au moment de l'adoption de la clause de renvoi (cf. <ref-ruling> consid. 2.4.1 p. 320; <ref-ruling> consid. 7c/cc p. 129 et les références citées).
Selon les recourants, la commune aurait usé arbitrairement de son pouvoir d'appréciation en procédant à un renvoi dynamique. Ils se réfèrent à une jurisprudence du Tribunal fédéral, qui considère que le renvoi dynamique constitue une délégation du pouvoir législatif à une organisation privée, de sorte qu'il n'est admissible que si cette délégation est prévue par une disposition spécifique de la Constitution (<ref-ruling> consid. 2.4.1 p. 320).
Prenant acte de ces réserves, le Tribunal cantonal relève cependant qu'elles ont été émises dans le domaine spécifique de la fiscalité, qui serait soumis à des exigences particulières quant au principe de légalité, et que la portée des renvois dynamiques n'avait pas été pareillement limitée en matière d'aménagement du territoire et plus spécifiquement s'agissant des places de stationnement. Le Tribunal cantonal se fonde en outre sur sa jurisprudence constante, qui a toujours admis un renvoi dynamique en cette matière.
Compte tenu de la nature de la norme à laquelle il est renvoyé, qui règle des questions techniques appelées à évoluer, il n'est pas insoutenable de considérer que le législateur a voulu opérer un renvoi dynamique. Dans ces conditions, même si une autre solution était également envisageable, la décision querellée n'est pas pour autant arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter de l'arrêt attaqué en tant qu'il retient l'application de la norme VSS 640 281 dans sa teneur actuelle. C'est dès lors en vain que les recourants développent des calculs sur la base de la norme VSS 640 290.
2.4 Les recourants reprochent aussi au Tribunal cantonal de se fonder sur le plan "AggloY" qui fait partie du rapport final provisoire de juillet 2009. Ce grief doit être d'emblée rejeté, dans la mesure où l'instance précédente - qui a certes mentionné l'existence de ce plan - ne s'est pas fondée sur lui pour placer le projet des recourants en secteur de localisation C selon la norme VSS 640 281. Le Service de la mobilité cantonal est d'ailleurs arrivé à la même conclusion, sans se baser sur le plan "Agglo Y".
2.5 A titre subsidiaire, les recourants contestent le calcul du nombre de places de parc en application de la norme VSS 640 281, tel qu'il ressort de l'arrêt attaqué. Comme s'ils plaidaient devant une cour d'appel, ils proposent leur propre calcul - le même que celui qu'ils avaient présenté devant l'instance précédente -, sans répondre aux critiques émises par le Tribunal cantonal quant à leur mode de calcul, notamment sur la qualification de la quincaillerie comme "magasin à nombreuse clientèle". Ils ne tentent pas non plus de démontrer en quoi le calcul du Tribunal cantonal serait frappé d'arbitraire. Il n'y a dès lors pas de motifs de s'en écarter.
3. De manière sommaire, les recourants se plaignent d'une violation de la liberté économique (art. 27 Cst.), au motif que le refus de création des places de parc supplémentaires conduirait leurs locataires à résilier les baux. Ils n'étayent cependant leur allégation par aucune pièce. Faute de motivation satisfaisant aux exigences de l'<ref-law>, ce grief doit être déclaré irrecevable.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté, aux frais des recourants qui succombent (art. 65 et 66 al. 1 et 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Les frais judiciaires, fixés à 3'000 francs, sont mis à la charge des recourants.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, à la Municipalité d'Yverdon-les-Bains, au Service de la mobilité et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 12 avril 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
La Greffière: Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6cb25b3-0868-4c5c-ba0b-62f54f1cb1d5 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1949 geborene W._ war vom 13. September 2004 bis Ende 2010 als Ladenchef bei der Firma X._ AG angestellt. Am 1. Juli 2010 meldete er sich unter Hinweis auf eine psychische Beeinträchtigung zum Bezug von Leistungen bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich zog die Akten der Krankentaggeldversicherung, welche unter anderem das Gutachten des Dr. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 12. Oktober 2010 enthielten, bei. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens liess W._ eine Expertise des Dr. med. M._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 31. März 2011 einreichen. Mit Verfügung vom 26. Juli 2012 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch.
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 24. September 2013).
C.
W._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm ab 1. März 2011 eine Invalidenrente zuzusprechen und die IV-Stelle sei zu verpflichten, ihm die Kosten des Gutachtens des Dr. med. M._ zu erstatten.
Die kantonalen Akten wurden beigezogen. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde an das Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2.
Streitig und zu prüfen ist unter sachverhaltsmässig eingeschränktem Blickwinkel, ob das kantonale Gericht die durch die Beschwerdegegnerin verfügte Rentenablehnung und die Verweigerung der Kostenübernahme für das Privatgutachten zu Recht bestätigt hat.
3.
Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Rechtsgrundlagen für die Beurteilung der Streitsache zutreffend dargelegt. Dies betrifft namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zu den Begriffen der Invalidität (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 1 und 2 ATSG), zum Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) sowie zum Beweiswert und zur Würdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352). Darauf wird verwiesen.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat in umfassender Würdigung der gesamten medizinischen Aktenlage, insbesondere gestützt auf das Gutachten des Dr. med. C._ vom 12. Oktober 2010 mit einlässlicher und nachvollziehbarer Begründung erkannt, es sei dem Beschwerdeführer mit Blick auf die Diagnose eines Zustandes nach Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt und einer akzentuierten Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen zumutbar, einer Tätigkeit, die auf seinem Verkaufstalent und Wissen aufbaue, jedoch nicht mit erheblichem Leistungs- oder Zeitdruck verbunden sei, zu 100 % nachzugehen.
4.2.
4.2.1. Die durch das kantonale Gericht getroffenen Tatsachenfeststellungen, namentlich die aus den medizinischen Unterlagen gewonnenen Erkenntnisse, sind im letztinstanzlichen Prozess grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1 hiervor). Im Rahmen der eingeschränkten Sachverhaltskontrolle (<ref-law>) ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, die schon im vorangehenden Verfahren im Recht gelegenen ärztlichen Berichte neu zu beurteilen und die rechtsfehlerfreie Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz hinsichtlich der medizinisch begründeten Verminderung des Leistungsvermögens und des Ausmasses der trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen verbleibenden Arbeitsfähigkeit zu korrigieren.
4.2.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zeigen keine offensichtliche Unrichtigkeit der vorinstanzlichen Schlussfolgerungen auf.
4.2.2.1. Das kantonale Gericht hat sich in eingehender Beweiswürdigung mit der medizinischen Aktenlage befasst und insbesondere ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen auf die Expertise des Dr. med. M._ vom 31. März 2011 nicht abgestellt werden kann. Der Privatgutachter diagnostiziert eine weiter anhaltende Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion gemäss ICD-10 F43.21 bei einer akzentuierten Primärpersönlichkeit mit narzisstischen und selbstunsicheren Zügen nach ICD-10 Z73.1. In einer leidensangepassten Beschäftigung attestiert er vom 19. Dezember 2009 bis 14. September 2010 eine 100%ige und ab Mitte September 2010 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Die Befunde des Dr. med. C._, des Hausarztes und des behandelnden Psychologen seien allerdings "nahe beieinander" und er schliesse sich "hier" an. Es gehe um eine Depression oder eine Anpassungsstörung mit Depression. Umstritten sei der Beeinträchtigungsgrad der Störung. Zu kritisieren sei, dass Dr. med. C._ die psychologischen Testergebnisse in der Beurteilung kaum berücksichtigt habe. Nach der Rechtsprechung ist allerdings dem testmässigen Erfassen der Psychopathologie im Rahmen der psychiatrischen Exploration generell nur eine ergänzende Funktion beizumessen. Ausschlaggebend bleibt die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung (Urteile 9C_344/2013 vom 16. Oktober 2013 E. 3.1.5 und 8C_266/2012 vom 2. Juli 2012 E. 4.1). Dr. med. M._ behauptet nicht, dass das Gutachten des Dr. med. C._ nicht lege artis erstellt worden wäre. In diesem Zusammenhang wies das kantonale Gericht zu Recht darauf hin, dass die psychiatrische Exploration von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und dem begutachtenden Psychiater deshalb praktisch immer einen gewissen Spielraum eröffnet, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (Urteile 8C_100/2013 vom 28. Mai 2013 E. 4.2.2 und 8C_997/2010 vom 10. August 2011 E. 3.2).
4.2.2.2. Soweit der Versicherte einwendet, die Vorinstanz habe nicht beachtet, dass sich der Gesundheitszustand seit der Begutachtung durch Dr. med. C._ verschlechtert habe, muss ihm entgegengehalten werden, dass solches aus der Äusserung des Dr. med. M._, wonach Diskrepanzen in der fachärztlichen Einschätzung vermutungsweise auf den "zeitlichen Verlauf" zurückzuführen seien, ohne näher zu begründen, was er darunter versteht, nicht abgeleitet werden kann. Die Behauptung, Dr. med. M._ und im Übrigen auch Dr. med. K._, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der Invalidenversicherung, vom 10. Mai und 9. Dezember 2011 seien von einem im zeitlichen Verlauf schwankenden Zustandsbild ausgegangen, könnte hingegen zutreffen, vermag jedoch keine Zweifel an der Schlüssigkeit der Angaben des Dr. med. C._ zu wecken. Letzterer stellt eine Verunsicherung bzw. eine gewisse Instabilität jedenfalls nicht in Frage, weshalb er zur Verhinderung "eines Rückfalls in die alten Beschwerden" eine Beschäftigung in Führungspositionen mit grosser betrieblicher Verantwortung und erheblichem Leistungsdruck für unzumutbar erklärt. Insofern besteht Übereinstimmung zwischen den drei Fachärzten.
4.2.2.3. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass die Vorinstanz aus seinem gut strukturierten Tagesablauf mit sieben bis acht Stunden Aktivität auf eine entsprechende Leistungsfähigkeit in einer Erwerbstätigkeit geschlossen habe. Dies lässt sich nicht beanstanden, da sich die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen auf die Arbeitsfähigkeitseinschätzung des Dr. med. C._ abstützen.
4.2.2.4. Schliesslich ist zwar mit dem Versicherten einig zu gehen, dass die von Dr. med. M._ attestierte 50%ige Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit offensichtlich und entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts nicht auf einer psychosozialen Beurteilung der Leistungsfähigkeit beruht. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Vorinstanz - unter Mitberücksichtigung der Stellungnahmen der RAD-Fachärztin zum Privatgutachten, ohne Bundesrechtsverletzung, überzeugend festgestellt hat, dass dem Gutachten des Dr. med. M._ im Vergleich zur Expertise des Dr. med. C._ keine neuen medizinischen Erkenntnisse zugrunde liegen, sondern die voneinander abweichenden Aussagen der beiden Fachärzte auf einer anderen Einschätzung des gleichen Gesundheitszustandes beruhen. Dr. med. M._ stellt denn auch ausdrücklich fest, dass seine abweichende Einstufung der Arbeitsfähigkeit auf eine andere Gewichtung der Störung und der Beeinträchtigungsschwere zurückzuführen sei. Im Übrigen ist dem Privatgutachten keine nachvollziehbare und überzeugende Begründung dafür zu entnehmen, weshalb die Diagnosen des Dr. med. C._ offensichtlich unrichtig seien oder anderweitig gegen die Regeln der medizinischen Kunst verstossen würden. Das kantonale Gericht hat demgemäss zu Recht auf das die praxisgemässen Anforderungen (vgl. E. 3 hiervor) erfüllende Gutachten des Dr. med. C._ abgestellt.
5.
5.1. Die Vorinstanz ermittelte durch Einkommensvergleich (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 36 % (<ref-law>). Das Valideneinkommen (Fr. 101'614.-) ist unbestritten. Das Invalideneinkommen (Fr. 65'515.-) legte das kantonale Gericht auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2010 des Bundesamtes für Statistik fest. Dabei ging es vom monatlichen Bruttolohn für Männer mit Berufs- und Fachkenntnissen (Anforderungsniveau 3) im Bereich "Persönliche Dienstleistungen", Branche "Handel; Instandhaltung und Reparatur von Motorfahrzeugen" (Fr. 5'432.-; LSE 2010 Tabelle TA1 S. 27), aus, nahm eine Umrechnung entsprechend einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden vor und berücksichtigte eine Nominallohnentwicklung von 1 % sowie einen Abzug vom Tabellenlohn von 5 %.
5.2. Der Beschwerdeführer rügt, es verletze Bundesrecht und das Willkürverbot, für die Bestimmung des Invalideneinkommens auf den Tabellenlohn im Bereich "Handel; Instandhaltung und Reparatur von Motorfahrzeugen" abzustellen und einen leidensbedingten Abzug von lediglich 5 % vorzunehmen. Stattdessen sei die Branche "Detailhandel" massgebend und es seien wegen seines fortgeschrittenen Alters 20 % abzuziehen.
5.3.
5.3.1.
5.3.1.1. Zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik kann - ausnahmsweise - der Lohn eines einzelnen Sektors ("Produktion" oder "Dienstleistungen") oder gar einer bestimmten Branche hergezogen werden, wenn es als sachgerecht erscheint, um der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit Rechnung zu tragen, namentlich bei Personen, die vor der Gesundheitsschädigung lange Zeit im betreffenden Bereich tätig gewesen waren und bei denen eine Arbeit in anderen Bereichen kaum in Frage kommt (SVR 2008 IV Nr. 20 S. 63, 9C_237/2007 E. 5.1; Urteil 9C_311/2012 vom 23. August 2012 E. 4.1).
5.3.1.2. Der Beschwerdeführer hatte eine Lehre als kaufmännischer Angestellter im Verkauf eines Herrenkonfektionsgeschäfts absolviert und nachher - abgesehen von einer vierjährigen Beschäftigung als Discjockey - stets im Detailhandel, zuletzt als Geschäftsführer in einem Betrieb mit 30 Angestellten und 12 Lehrlingen, gearbeitet. Aus fachärztlicher Sicht ist ihm eine Tätigkeit in einer solchen Führungsposition nicht mehr zumutbar. Auszugehen ist nach der nicht offensichtlich unrichtigen (E. 4.2 hiervor) und somit für das Bundesgericht verbindlichen (E. 1 hiervor) vorinstanzlichen Feststellung von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer Beschäftigung, die Verkaufstalent und Wissen voraussetzt, jedoch nicht mit erheblichem Leistungs- oder Zeitdruck verbunden ist. Die Annahme des kantonalen Gerichts, der Versicherte könne den in der Handelsbranche ("Handel; Instandhaltung und Reparatur von Motorfahrzeugen") im Jahr 2010 durchschnittlich erzielten Monatslohn von Fr. 5'432.- ohne Absolvierung von Umschulungen und Prüfungen erzielen, ist nicht willkürlich, weshalb darauf abzustellen ist. Umgerechnet auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Bereich "Handel" von 41,9 Stunden und angepasst an die Nominallohnentwicklung bei Männern (1 % im Sektor Dienstleistungen, entsprechend der Teuerungsanpassung der Vorinstanz beim Valideneinkommen; Lohnstatistik 2012 des Bundesamtes für Statistik, Tabelle T1.1.10) ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr. 68'963.-.
5.3.2.
5.3.2.1. Praxisgemäss können persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Art und Ausmass der Behinderung, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad einen auf höchstens 25 % begrenzten Leidensabzug von dem nach den LSE-Tabellenlöhnen zu ermittelnden Invalideneinkommen rechtfertigen, soweit anzunehmen ist, dass die trotz des Gesundheitsschadens verbleibende Leistungsfähigkeit infolge eines oder mehrerer dieser Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwertet werden kann (<ref-ruling> E. 5.2 S. 301). Die Frage, ob ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen sei, ist rechtlicher Natur; die Höhe des Abzugs kann demgegenüber nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung als Formen rechtsfehlerhafter (<ref-law>) Ermessensbetätigung gerügt werden (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
5.3.2.2. Die Vorinstanz berücksichtigt einen Abzug von 5 % wegen des fortgeschrittenen Alters des Beschwerdeführers. Der dagegen vom Beschwerdeführer erhobene Einwand, die verbliebene Restarbeitsfähigkeit werde auf dem Arbeitsmarkt kaum mehr nachgefragt, weshalb deren Verwertung auch kaum mehr zumutbar sei, ist nicht stichhaltig. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt ab von den Umständen, die mit Blick auf die Anforderungen der Verweisungstätigkeiten massgebend sind (beispielsweise Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen; absehbarer Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich (Urteil 9C_954/2012 vom 10. Mai 2013 E. 2 mit Hinweisen). Mit Blick auf die gute Ausbildung und die grosse berufliche Erfahrung des Beschwerdeführers und aufgrund des Umstandes, dass sich eine leidensangepasste Tätigkeit innerhalb der angestammten Branche finden lässt, kann keine Rede von einer nicht mehr verwertbaren Resterwerbsfähigkeit sein.
5.3.2.3. Die Integration in den Arbeitsmarkt dürfte für den über ein sehr solides berufliches Rüstzeug verfügenden Beschwerdeführer trotz des fortgeschrittenen Alters nicht wesentlich erschwert sein, weshalb sich ein Abzug jedenfalls unter diesem Titel nicht rechtfertigen lässt. Dem Ansinnen des Versicherten, allein wegen des Kriteriums "Alter" sei ein 20%iger Abzug vorzunehmen, kann somit nicht gefolgt werden. Dennoch ist ein Abzug im Grundsatz richtig. Die Voraussetzungen für eine letztinstanzliche Korrektur rechtsfehlerhafter Ermessensbetätigung in Bezug auf die Höhe des Abzugs durch das kantonale Gericht sind in diesem Punkt ebenfalls nicht erfüllt. Leistungs- oder Zeitdruck, dem der Versicherte nach der medizinischen Beurteilung nicht ausgesetzt werden sollte, kann es nämlich auch in einer leidensangepassten Beschäftigung im Anforderungsniveau 3, welches Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzt, geben. Mit Blick darauf, dass der Versicherte insoweit auch in einer 100%igen Verweistätigkeit eingeschränkt ist, lässt sich die Annahme einer Lohneinbusse im Umfang von 5 % ohne weiteres vertreten. Da der Abzug in Würdigung der Umstände gesamthaft zu schätzen ist, basiert der vorinstanzliche Abzug von 5 % im Ergebnis - auf welches es alleine ankommt - folglich nicht auf einer rechtsfehlerhaften Ermessensausübung.
5.3.3. Bleibt es bei einem 5%igen Abzug, so resultiert für das Jahr 2011 ein Invalideneinkommen von Fr. 65'515.-, welches verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 101'614.- zu einem unveränderten Invaliditätsgrad von 36 % führt.
6.
Das Privatgutachten des Dr. med. M._ vom 31. März 2011 war nach dem Gesagten (E. 4.2 hiervor) für die Beurteilung des Streitgegenstandes weder erforderlich noch entscheidrelevant. Es lässt sich daher nicht beanstanden, dass das kantonale Gericht die Kosten dieser Expertise nicht der Verwaltung überbunden hat (<ref-law>; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 113 zu <ref-law>; vgl. auch <ref-law>; Urteil 8C_850/2012 vom 24. Januar 2013 E. 4).
7.
Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. März 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f6cb3490-c33f-4a32-87ac-0ab084f9b00b | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob das kantonale Gericht triftige Gründe namhaft machen kann, welche es ihm nach den an sich zutreffend dargelegten Grundsätzen über die richterliche Ermessenskontrolle (<ref-ruling> Erw. 2) gestatteten, die Einstellungsdauer von 45 auf 40 Tage herabzusetzen. Das ist eindeutig zu verneinen. Die von der Vorinstanz in Erw. 5d und 5e - auf welche verwiesen sei - im Einzelnen dargelegten Umstände (Wunsch nach Teilzeitarbeit, dreimonatige Kündigungsfrist, qualifikationsbedingt leicht bessere Ausgangslage für die Stellensuche) sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, bezüglich des Verschuldens nicht durchwegs entlastend und jedenfalls von marginaler Bedeutung. Sie rechtfertigen es nicht, die von der Kasse verfügte, in der Mitte des in <ref-law> vorgesehenen Rahmens liegende Einstellungsdauer ermessensweise abzuändern. Die Einwendungen des Beschwerdegegners, soweit nicht ohnehin unbehelflich, ändern daran nichts. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 28. Juli 1999 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge- richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtli- che Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 19. Mai 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61'] |
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f6cd514a-75d2-4b85-8ab0-c4dd1a48663a | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a A._, née en 1980, a été assurée auprès de la Mutuelle Valaisanne Assurance maladie et accidents (ci-après: la Mutuelle) par le biais d'une assurance collective jusqu'au 31 décembre 2000, puis à titre individuel du 1er janvier au 30 septembre 2001, pour une indemnité journalière en cas de maladie de 102 fr. 55, assortie d'un délai d'attente de 3 jours.
La prénommée a présenté une incapacité de travail totale du 9 décembre 2000 au 16 avril 2001, puis une incapacité de 50 % du 17 avril au 31 mai 2001, attestées par son médecin traitant, la doctoresse B._, spécialiste FMH en médecine interne. Elle était en outre suivie par la doctoresse C._, cheffe de clinique auprès du Département de psychiatrie de l'Hôpital X._ pour un traitement de psychothérapie. La Mutuelle a versé les indemnités assurées pour la période du 9 décembre 2000 au 30 avril 2001.
Pour la période postérieure, la Mutuelle a avisé l'assurée par courrier du 19 avril 2001 qu'elle se prononcerait sur le droit aux prestations pour perte de gain à réception d'un rapport médical demandé à la doctoresse C._. Faute d'obtenir les renseignements médicaux requis, l'assureur-maladie a avisé l'assurée d'une prochaine convocation pour expertise auprès du docteur D._. Le rendez-vous, fixé au 22 juin 2001, a été annulé à la demande de l'assurée.
A.b Le 6 juillet 2001, la Mutuelle a derechef invité l'assurée à se présenter le 9 août suivant à la consultation du docteur D._, en l'avisant qu'à défaut de répondre à cette convocation sans motif valable, elle s'exposait à un refus, voire à une demande de restitution de prestations. Le 29 juillet 2001, A._ a signifié à la Mutuelle qu'elle ne se rendrait pas au rendez-vous fixé dès lors qu'elle avait déjà rencontré quatre psychothérapeutes différents à ce jour et ne voulait pas en voir un nouveau.
Par décision du 16 août 2001, la Mutuelle a suspendu le droit de l'assurée au versement des indemnités journalières; le versement ne pourrait reprendre qu'à partir de la prochaine convocation à une expertise et selon les conclusions de celle-ci. Le même jour, A._ a été hospitalisée d'urgence en raison d'un état dépressif. Par lettre du 22 août 2001, elle s'est opposée à la décision de l'assureur-maladie en invoquant un état de santé déficient le jour de l'examen médical prévu. Par la suite, elle a produit de nouveaux certificats médicaux établis par la doctoresse B._ et le docteur E._ (qui la suivait en remplacement de la doctoresse C._), la première attestant d'une incapacité de travail de 100 % du 13 au 27 août 2001 (certificat du 20 août 2001), le second d'une incapacité de travail totale du 27 août au 30 septembre 2001 (certificat du 24 septembre 2001). La Mutuelle a, par décision sur opposition du 16 octobre 2001, maintenu la suspension du versement des prestations en en fixant le début au 1er mai 2001.
Par décision du 16 août 2001, la Mutuelle a suspendu le droit de l'assurée au versement des indemnités journalières; le versement ne pourrait reprendre qu'à partir de la prochaine convocation à une expertise et selon les conclusions de celle-ci. Le même jour, A._ a été hospitalisée d'urgence en raison d'un état dépressif. Par lettre du 22 août 2001, elle s'est opposée à la décision de l'assureur-maladie en invoquant un état de santé déficient le jour de l'examen médical prévu. Par la suite, elle a produit de nouveaux certificats médicaux établis par la doctoresse B._ et le docteur E._ (qui la suivait en remplacement de la doctoresse C._), la première attestant d'une incapacité de travail de 100 % du 13 au 27 août 2001 (certificat du 20 août 2001), le second d'une incapacité de travail totale du 27 août au 30 septembre 2001 (certificat du 24 septembre 2001). La Mutuelle a, par décision sur opposition du 16 octobre 2001, maintenu la suspension du versement des prestations en en fixant le début au 1er mai 2001.
B. Par jugement du 28 mai 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurance-maladie: Tribunal cantonal des assurances sociales) a admis le recours formé contre cette décision par A._. En bref, il a considéré que l'assurée n'avait pas été en mesure de se rendre à la convocation du 9 août 2001 en raison de son état de santé, si bien qu'elle pouvait se prévaloir d'un motif valable excusant son absence; la caisse-maladie était dès lors tenue à prestations du 1er mai au 30 septembre 2001.
B. Par jugement du 28 mai 2002, le Tribunal administratif du canton de Genève (aujourd'hui, en matière d'assurance-maladie: Tribunal cantonal des assurances sociales) a admis le recours formé contre cette décision par A._. En bref, il a considéré que l'assurée n'avait pas été en mesure de se rendre à la convocation du 9 août 2001 en raison de son état de santé, si bien qu'elle pouvait se prévaloir d'un motif valable excusant son absence; la caisse-maladie était dès lors tenue à prestations du 1er mai au 30 septembre 2001.
C. La Mutuelle interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation.
A._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales, Division maladie et accidents (depuis le 1er janvier 2004 intégrée à l'Office fédéral de la santé publique) renonce à se prononcer.
Les parties se sont déterminées sur leurs conclusions respectives. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003 n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 16 octobre 2001 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les arrêts cités).
1. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur au 1er janvier 2003 n'est pas applicable au présent litige, dès lors que le juge des assurances sociales n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse du 16 octobre 2001 (<ref-ruling> consid. 1.2 et les arrêts cités).
2. Est litigieux le droit de la recourante à des indemnités journalières pour perte de gain durant la période du 1er mai au 30 septembre 2001.
2.1 L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées (art. 72 al. 1 LAMal). A l'art. 72 LAMal, le législateur a prescrit quelques dispositions impératives, notamment sur la naissance du droit à l'indemnité (al. 2), la durée du droit (al. 3), la réduction de la prestation en cas d'incapacité partielle de travail (al. 4) et la surindemnisation (al. 5). En revanche, la réglementation d'autres aspects détaillés relève de la liberté contractuelle des parties (<ref-ruling> consid. 2e, 124 V 205 consid. 3d). En tant qu'institutions chargées d'appliquer l'assurance-maladie sociale, les assureurs-maladie sont néanmoins tenus - comme c'était le cas sous la LAMA - de se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment le respect des principes de mutualité, de la proportionnalité et de l'égalité (art. 13 al. 2 let. a en relation avec l'art. 68 al. 3 LAMal; <ref-ruling> consid. 1.1 et les références).
Le versement d'une indemnité journalière par l'assurance-maladie est subordonné à l'existence d'une incapacité de travail, totale ou partielle (art. 72 al. 2 LAMal). Est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver sont état (<ref-ruling> consid. 1.1, 114 V 283 consid. 1c, 111 V 239 consid. 1b). Par ailleurs, le fait de s'être assuré pour une indemnité journalière d'un montant donné et d'avoir payé les primes correspondantes n'ouvre pas forcément le droit au versement de la somme assurée; l'assuré doit encore prouver l'existence d'une incapacité de travail et d'une perte de salaire ou de gain consécutive à la maladie (consid. 2b non publié de l'<ref-ruling> consid. 2b, 110 V 332 consid. 5; RAMA 1990 n° K 829 p. 8 consid. 3c).
2.2 Selon la jurisprudence, les assureurs-maladie sont tenus, dans le cadre de la loi et des statuts, de veiller à ce que ne soient fournies que des prestations auxquelles l'assuré a effectivement droit; ils ont dès lors en tout temps le droit et, le cas échéant, le devoir de vérifier les indications des assurés et celles du médecin (<ref-ruling> et les références). Selon la LAMal, les fonctions de contrôle et de surveillance incombent aux médecins-conseils des caisses (cf. art. 57 al. 4 2ème phrase LAMal; <ref-ruling> consid. 4.3). La décision d'ordonner un examen médical et le choix du médecin relève de l'appréciation de la caisse-maladie, l'assuré ne disposant pas d'un droit de choisir l'expert, mais celui de faire valoir des motifs d'exclusion ou de refus à son encontre (RAMA 1989 n° K 820 p. 334 consid. 1b et l'arrêt cité).
Sous l'empire de la LAMA, la jurisprudence avait admis que le refus passager des indemnités journalières constituait une sanction appropriée et convenable lorsque l'assuré refusait de se soumettre à un examen médical, qu'on était en droit d'exiger de lui, auprès d'un médecin de confiance désigné par la caisse. Une telle sanction était toutefois soumise à deux exigences. D'une part, elle supposait que l'assuré eût été averti au préalable des conséquences de son comportement, c'est-à-dire informé sur le refus éventuel des prestations en guise de sanction, et, d'autre part, que la mesure ordonnée par la caisse soit de celles qu'on puisse demander. Ces exigences découlaient des principes généraux du droit et, en particulier, du principe de la proportionnalité et valaient même en l'absence de toute disposition statutaire y relative (RAMA 1989 n° K 820 p. 333 consid. 1a; RJAM 1980 n° 406 p. 87 consid. 2a et les références).
2.3 Dans le régime de l'assurance facultative d'une indemnité journalière, la LAMal (art. 67 ss) n'a pas apporté de grand changement par rapport à la réglementation qui était en vigueur du temps de la LAMA (cf. <ref-ruling> consid. 2b et les références). La jurisprudence rappelée au considérant précédent reste donc pleinement valable sous l'empire du nouveau droit (cf. <ref-ruling> consid. 4b; Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 206, note 934). Les caisses-maladie demeurent ainsi libres, en principe, de prévoir dans leurs statuts ou leurs règlements le refus temporaire des indemnités journalières en cas de refus de l'assuré de se soumettre à un examen médical qu'elles requièrent. Une telle sanction doit toutefois s'exercer dans les limites du principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst; <ref-ruling> consid. 4b, 124 V 126 consid. 8b). La Cour de céans a eu l'occasion d'exposer, dans des arrêts relativement anciens, que le refus absolu de toute prestation d'assurance, en cas de faute grave, contredit la pratique des assurances sociales et ne se justifie qu'à des conditions bien déterminées (RAMA 1989 n° K 802 p. 144 consid. 2a; RJAM 1969 n° 44 p. 67, n° 52, p. 122). Aussi, le refus de toutes prestations d'assurance, voire la suppression de celles-ci, doit-il être proportionnel à la violation par l'assuré de son obligation de diminuer le dommage (RAMA 1989 n° K 802 p. 144 consid. 2a). Au regard du principe de proportionnalité, un tel refus est en principe excessif lorsque la caisse-maladie dispose de suffisamment d'éléments au dossier lui permettant d'élucider les faits sans difficulté ni complications spéciales, malgré l'absence de collaboration de l'assuré (sur le devoir de collaboration de l'assuré en général, cf. <ref-ruling> sv, 97 V 177; REAS 2003 p. 156).
2.4 L'art. 9 ch. 5 des conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière de la Mutuelle dispose que «la caisse peut faire examiner l'assuré par un médecin choisi par elle. Si l'assuré ne se présente pas le jour de la convocation sans motif valable, la caisse se réserve le droit de refuser, voire de demander le remboursement des prestations déjà avancées». Ainsi, le refus de se rendre à une convocation chez le médecin désigné par la caisse-maladie ne justifie une sanction que si l'assuré ne peut se prévaloir d'un motif excusable.
2.4 L'art. 9 ch. 5 des conditions particulières de l'assurance individuelle d'une indemnité journalière de la Mutuelle dispose que «la caisse peut faire examiner l'assuré par un médecin choisi par elle. Si l'assuré ne se présente pas le jour de la convocation sans motif valable, la caisse se réserve le droit de refuser, voire de demander le remboursement des prestations déjà avancées». Ainsi, le refus de se rendre à une convocation chez le médecin désigné par la caisse-maladie ne justifie une sanction que si l'assuré ne peut se prévaloir d'un motif excusable.
3. 3.1 Dans le cadre de son devoir de vérifier les conditions de la prise en charge d'une prestation, la Mutuelle était en droit de soumettre l'intimée à un examen médical afin d'obtenir des renseignements précis sur l'état de santé et la capacité de travail de l'assurée, lesquels ne lui avaient pas été fournis jusqu'alors par les médecins interpellés. En particulier, la doctoresse B._ renvoyait la recourante à se renseigner auprès de sa consoeur C._ pour une éventuelle incapacité de travail de l'intimée (rapport médical du 8 mars 2001), tandis que dans sa réponse du 23 mai 2001, la spécialiste indiquait ne pas vouloir se prononcer sur la capacité de travail, pas plus que sur la date de la reprise du travail à 100 %, dès lors qu'elle était la psychothérapeute de l'intimée. Une mesure d'instruction sous la forme d'un examen médical de l'assurée par un médecin de confiance s'avérait dès lors nécessaire pour clarifier ces points.
Par ailleurs, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, les circonstances exposées par A._ et les faits de la cause ne permettent pas de considérer qu'elle pouvait se prévaloir d'un motif valable pour ne pas donner suite à la convocation du 9 août 2001. En effet, l'intimée avait déjà résolu le 29 juillet 2001 de ne pas se rendre à la consultation prévue au 9 août suivant, quel que fût son état de santé ce jour-là, pour un motif manifestement dépourvu de pertinence (cf. courrier du 29 juillet 2001). Au demeurant, la seule hospitalisation de l'assurée en raison d'un état dépressif, le 16 août 2001, ne suffit pas, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, à démontrer son incapacité à se rendre chez le médecin de confiance 6 jours auparavant. Un tel empêchement n'est du reste qu'allégué par l'intimée sans être attesté par un médecin: dans son avis du 25 octobre 2001 adressé au médecin-conseil de la recourante, la doctoresse C._ ne se prononce que sur l'incapacité de travail de A._ - qu'elle fixe à 100 % du 1er avril au 15 août 2001 -, en précisant que celle-ci n'était pas en mesure durant cette période «d'avoir une continuité au niveau de son humeur, de ses ressources d'énergie et de ses capacités d'entreprendre pour tenir une place de travail». Ces éléments ne sont pas propres, en soi, à fonder une incapacité à se soumettre à un examen médical. Face au refus de l'intimée, la caisse-maladie était dès lors fondée à suspendre temporairement ses prestations, pour autant que sa décision eût été précédée d'un avertissement.
3.2 Dans son courrier du 19 avril 2001 à l'intimée, l'assureur-maladie s'est borné à indiquer qu'il avait requis des renseignements complémentaires auprès du docteur C._ et qu'il se déterminerait sur son droit aux prestations à réception desdites informations. On ne saurait y voir un avertissement conforme aux exigences posées par la jurisprudence (cf. supra consid. 2.2), contrairement à ce que prétend la recourante. En réalité, l'intimée n'a été informée des conséquences d'un éventuel refus de se soumettre à l'examen médical du 9 août 2001 que par la convocation du 6 juillet précédent; c'est ainsi en connaissance de cause qu'elle a indiqué, le 29 juillet 2001, ne pas vouloir y donner suite. Un retrait du droit à l'indemnité n'entre dès lors pas en compte avant le 6 juillet 2001. Partant, la recourante n'était pas fondée à fixer au 1er mai 2001 la suspension de l'indemnité journalière, - une mise en demeure ne pouvant du reste avoir un effet rétroactif (RAMA 1989 n° K 802 p. 146 consid. 2b) -, étant précisé que rien au dossier ne permet de mettre en doute l'incapacité de travail de 50 % du 17 avril au 31 mai 2001, attestée par certificat médical de la doctoresse B._ du 16 mai 2001. Cette incapacité ouvrait le droit de A._ à une indemnité journalière réduite du 1er au 31 mai 2001 (art. 72 al. 2 et 4 LAMal).
En revanche, contrairement à ce qu'elle fait valoir, A._ ne peut rien tirer en sa faveur des avis des doctoresses B._ et C._ subséquents à la décision litigieuse. Ces pièces médicales ne sont en effet pas dénuées de contradiction. Alors que la doctoresse C._ avait d'abord refusé de se prononcer sur la capacité de travail de sa patiente (cf. courrier du 23 mai 2001), renvoyant sur ce point à l'avis de la doctoresse B._, elle a rendu un rapport médical le 25 octobre 2001 selon lequel l'intimée était incapable de travailler du 1er avril au 15 août 2001. Pour sa part, après avoir indiqué que l'intimée pouvait reprendre une activité professionnelle à 100 % dès le 1er juin 2001 (certificat du 16 mai 2001), la doctoresse B._ a, au cours de la procédure de première instance, certifié être d'accord avec l'avis de la doctoresse C._ et admettre un arrêt de travail de 100 % entre le 1er avril et le 15 août 2001 (attestation du 7 février 2002). Au vu de ces contradictions, et dans la mesure où l'incapacité de travail pour la période en question ne fait l'objet que d'attestations médicales rétroactives, insuffisamment motivées et rendues à la suite du refus de prestations de l'assureur-maladie, la recourante était en droit de considérer l'incapacité de travail comme insuffisamment établie au regard de la vraisemblance prépondérante, l'intimée ayant refusé de se soumettre à un examen médical qui aurait éventuellement permis d'en démontrer la réalité.
En revanche, contrairement à ce qu'elle fait valoir, A._ ne peut rien tirer en sa faveur des avis des doctoresses B._ et C._ subséquents à la décision litigieuse. Ces pièces médicales ne sont en effet pas dénuées de contradiction. Alors que la doctoresse C._ avait d'abord refusé de se prononcer sur la capacité de travail de sa patiente (cf. courrier du 23 mai 2001), renvoyant sur ce point à l'avis de la doctoresse B._, elle a rendu un rapport médical le 25 octobre 2001 selon lequel l'intimée était incapable de travailler du 1er avril au 15 août 2001. Pour sa part, après avoir indiqué que l'intimée pouvait reprendre une activité professionnelle à 100 % dès le 1er juin 2001 (certificat du 16 mai 2001), la doctoresse B._ a, au cours de la procédure de première instance, certifié être d'accord avec l'avis de la doctoresse C._ et admettre un arrêt de travail de 100 % entre le 1er avril et le 15 août 2001 (attestation du 7 février 2002). Au vu de ces contradictions, et dans la mesure où l'incapacité de travail pour la période en question ne fait l'objet que d'attestations médicales rétroactives, insuffisamment motivées et rendues à la suite du refus de prestations de l'assureur-maladie, la recourante était en droit de considérer l'incapacité de travail comme insuffisamment établie au regard de la vraisemblance prépondérante, l'intimée ayant refusé de se soumettre à un examen médical qui aurait éventuellement permis d'en démontrer la réalité.
4. Par la décision litigieuse, la recourante a refusé le versement de toute prestation sans limiter la durée de la suspension prononcée. Une telle sanction apparaît disproportionnée en l'espèce. A._ a en effet été hospitalisée d'urgence le 16 août 2001 en raison de son état dépressif (cf. rapport médical de la doctoresse B._ du 7 octobre 2002). Au cours de la procédure d'opposition, elle a ensuite produit des certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail totale du 13 août au 30 septembre 2001, liée à une péjoration de son état de santé (attestations des docteurs B._ [du 20 août 2001] et E._ [du 24 septembre 2001]). Elle pouvait donc légitimement partir du principe que l'assureur-maladie examinerait à nouveau son droit aux prestations sur la base de ces nouveaux éléments, la convoquant au besoin pour un examen médical s'il mettait en doute les attestations médicales produites. Au vu de ces documents probants - qu'aucune pièce au dossier ne remet en cause -, l'assurée a droit à une indemnité journalière du 13 août au 30 septembre 2001 pour une incapacité de travail totale.
4. Par la décision litigieuse, la recourante a refusé le versement de toute prestation sans limiter la durée de la suspension prononcée. Une telle sanction apparaît disproportionnée en l'espèce. A._ a en effet été hospitalisée d'urgence le 16 août 2001 en raison de son état dépressif (cf. rapport médical de la doctoresse B._ du 7 octobre 2002). Au cours de la procédure d'opposition, elle a ensuite produit des certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail totale du 13 août au 30 septembre 2001, liée à une péjoration de son état de santé (attestations des docteurs B._ [du 20 août 2001] et E._ [du 24 septembre 2001]). Elle pouvait donc légitimement partir du principe que l'assureur-maladie examinerait à nouveau son droit aux prestations sur la base de ces nouveaux éléments, la convoquant au besoin pour un examen médical s'il mettait en doute les attestations médicales produites. Au vu de ces documents probants - qu'aucune pièce au dossier ne remet en cause -, l'assurée a droit à une indemnité journalière du 13 août au 30 septembre 2001 pour une incapacité de travail totale.
5. Au vu de ce qui précède, le recours est fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 28 mai 2002 est réformé en ce sens que A._ a droit à une indemnité journalière pour une incapacité de travail de 50 % du 1er au 31 mai 2001, ainsi qu'à une indemnité journalière pour une incapacité de travail de 100 % du 13 août 2001 au 30 septembre 2001.
1. Le recours est admis. Le jugement du Tribunal administratif du canton de Genève du 28 mai 2002 est réformé en ce sens que A._ a droit à une indemnité journalière pour une incapacité de travail de 50 % du 1er au 31 mai 2001, ainsi qu'à une indemnité journalière pour une incapacité de travail de 100 % du 13 août 2001 au 30 septembre 2001.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 16 avril 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68', '8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68', '8f435021-a4f9-44c8-9239-85d31c0f9d68'] | [] |
f6cdf097-eb28-4595-9ea1-99542e6025d7 | 2,001 | de | hat sich ergeben:
A.- A._ arbeitete seit dem 1. März 1991 für die Schweizerische Post (vormals: PTT-Betriebe der Schweizerischen Eidgenossenschaft). Ab dem Herbst 1998 beanstandete die Arbeitgeberin wiederholt Leistung und Verhalten von A._; dieser wurde (mehrmals) mündlich und schriftlich aufgefordert, sich zu verbessern. Am 27. März 2000 wurde A._ die Auflösung seines Dienstverhältnisses auf den
31. August 2000 in Aussicht gestellt und ihm eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Seit dem 24. März 2000 war A._ zu 100 Prozent arbeitsunfähig geschrieben (Arztzeugnis vom 27. März 2000), was in der Folge andauerte.
Mit Verfügung vom 12. April 2000 löste die Post (Paketpost, Region Ost) das Dienstverhältnis von A._ per 31. August 2000 auf, wobei sie auf das Ungenügen von dessen Leistung und Verhalten hinwies; der Betroffene hatte sich vorgängig innert Frist nicht vernehmen lassen.
B.- Gegen seine Entlassung beschwerte sich A._ erfolglos bei der Konzernleitung der Post (Entscheid vom 22. August 2000) und anschliessend bei der Eidgenössischen Personalrekurskommission (Entscheid vom 8. Januar 2001).
C.-Am 8. Februar 2001 ist A._ mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt, den Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurs- kommission aufzuheben und die Nichtigkeit der Verfügung vom 12. April 2000 festzustellen; eventuell seien der angefochtene Entscheid und die Verfügung vom 12. April 2000 aufzuheben.
Subeventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Begehren des Beschwerdeführers einzutreten, die Post sei für die Dauer seiner Krankheit zur Lohnfortzahlung zu verpflichten.
Die Post beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidgenössische Personalrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D.- Am 16. März 2001 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts das mit der Beschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gegen einen Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission betreffend die Auflösung des Dienstverhältnisses ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Art. 98 lit. e und Art. 100 Abs. 1 lit. e OG e contrario; Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Postunternehmung des Bundes [POG; SR 783. 1] in Verbindung mit Art. 79 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 [AngO; SR 172. 221.104] und Art. 58 Abs. 2 lit. d des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 [BtG; SR 172. 221.10]). Der Beschwerdeführer, dessen Entlassung von der Vorinstanz
geschützt wurde, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Auf seine form- und fristgerechte Eingabe ist einzutreten.
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann ein Verstoss gegen Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 104 lit. a und lit. b OG).
Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Auf die vorliegende Streitigkeit findet die Angestelltenordnung PTT vom 3. August 1993 (AO PTT) Anwen-dung (Art. 15 Abs. 1 POG in Verbindung mit Art. 62a BtG und Art. 93 der Beamtenordnung 2 vom 15. März 1993 [BO 2; SR 172. 221.102. 1]). Gemäss dieser kann das Dienstverhältnis der ständigen Angestellten (von beiden Seiten) unter Angabe der Gründe grundsätzlich jederzeit ordentlich gekündigt werden, wobei je nach Dauer des Dienstverhältnisses eine Frist von drei bis sechs Monaten zu wahren ist (Ziff. 2101 in Verbindung mit Ziff. 2201 AO PTT; vgl. auch Ziff. 2102 AO PTT).
Unzulässig ist eine Kündigung einzig, solange der Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär- bzw. Militärischen Frauendienst, Zivilschutz-, Zivil- oder Rotkreuzdienst leistet, sowie während der Schwangerschaft und in den ersten 16 Wochen nach der Niederkunft der Angestellten (Ziff. 2103 AO PTT). Sofern wichtige Gründe vorliegen, kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis sofort umgestalten oder auflösen (Ziff. 2300 ff. AO PTT).
b) Für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis sieht <ref-law> vor, dass der Arbeitgeber während einer (nach Dauer der Anstellung abgestuften) Frist nicht kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die Angestelltenordnung PTT kennt - wie auch die (allgemeine) Angestelltenordnung vom 10. November 1959 und die Angestelltenordnung SBB vom 2. Juli 1993 - keine entsprechende Vorschrift. Bezüglich der Letzteren hat das Bundesgericht entschieden, sie weise insofern keine Lücke auf; das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung sei vielmehr auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zurückzuführen (<ref-ruling>).
c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gilt Gleiches für die Angestelltenordnung PTT vom 3. August 1993: Diese wurde - wie die Angestelltenordnung SBB - zu einem Zeitpunkt beschlossen, als im Privatrecht der Kündigungsschutz bei Krankheit längst bestand; die fragliche Sperrfrist wurde auf den 1. Januar 1972 eingeführt (Art. 336e Abs. 1 lit. b aOR) und gilt in ihrer heutigen Fassung (<ref-law>) seit dem 1. Januar 1989. Mithin ist auszuschliessen, dass die Generaldirektion PTT als "Gesetzgeberin" diese Problematik übersehen hat. Es lässt sich denn auch inhaltlich keine Regelungslücke erkennen:
Das Dienstverhältnis kann - anders als ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis - nur bei Vorliegen eines sachlichen bzw. triftigen Grunds aufgelöst werden; dies gilt auch für die Postangestellten, unbesehen der Tatsache, dass Ziff. 2101 AO PTT keine entsprechende Präzisierung enthält (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 210). Der öffentlichrechtliche Angestellte ist insofern deutlich besser gegen Kündigung geschützt als der privatrechtliche. Darüber hinaus gilt im
öffentlichen Dienstrecht eine weitreichende Lohnfortzahlungspflicht.
Gemäss Ziff. 1100 AO PTT in Verbindung mit Art. 73 BO 2 hat der Postangestellte bei Dienstaussetzung wegen Krankheit oder Unfalls Anspruch auf die volle Entlöhnung.
Dauert seine gesundheitsbedingte Abwesenheit länger als ein Jahr, so erhält er mindestens noch die Hälfte seines Lohns (plus die vollen Zulagen), wobei die ausbezahlte Summe gewisse sozial- und pensionskassenrechtliche Beträge nicht unterschreiten darf (vgl. Art. 73 Abs. 2 BO 2). Demgegenüber schuldet der privatrechtliche Arbeitgeber den Lohn im ersten Jahr nur für drei Wochen und nachher "für eine angemessene längere Zeit" (<ref-law>), welche in der Praxis auch bei zehn- und zwanzigjährigen Arbeitsverhältnissen vier bis sechs Monate nicht übersteigt (vgl. Manfred Rehbinder, in: Basler Kommentar, N 6 zu <ref-law>). Schliesslich kann das privatrechtliche Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres aufgelöst werden, auch wenn der Grund hierfür die Krankheit selber ist. Im öffentlichen Dienstverhältnis bildet diese für sich allein indessen keinen Kündigungsgrund. In diesem Zusammenhang ist unerheblich, dass dem Beschwerdeführer nicht wegen einer krankheitsbedingten Berufsunfähigkeit gekündigt worden ist, wie sie dem Sachverhalt von <ref-ruling> zugrunde lag, sondern aufgrund mangelnder Leistung.
d) Nach dem Gesagten ist eine analoge Anwendung der privatrechtlichen Sperrfrist auf öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse nicht angezeigt. An dieser Praxis ist ungeachtet der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Kritik festzuhalten: Selbst wenn sich die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen - gestützt auf die Angestelltenordnung PTT - schneller vom Beschwerdeführer trennen kann, als es nach der privatrechtlichen Regelung möglich wäre,
erscheint dies nicht unzulässig; angesichts der insgesamt erheblichen Besserstellung der öffentlichrechtlichen im Vergleich zu den privatrechtlichen Angestellten haben Erstere solche Nachteile hinzunehmen. Was der Beschwerdeführer weiter gegen die publizierte Rechtsprechung vorbringt, ist nicht stichhaltig: Soweit privatrechtliche Arbeitnehmer über einen Anspruch auf Krankentaggelder verfügen, gründet dieser nicht im Arbeitsvertragsrecht; vielmehr dürften Verhandlungen der Sozialpartner zum Abschluss von Kollektivversicherungsverträgen geführt oder sich die Betroffenen selbst gegen krankheitsbedingten Verdienstausfall versichert haben.
Für die Frage, ob das öffentliche Dienstrecht im Vergleich mit dem Arbeitsvertragsrecht lückenhaft ist, lässt sich jedenfalls aus dem Bestehen privatrechtlicher Krankentaggeldversicherungen nichts ableiten.
3.- a) Der Beschwerdeführer macht überdies geltend, die Kündigung sei nicht aus sachlichen Gründen ausgesprochen worden; die Beschwerdegegnerin habe ihn vielmehr "negativ etikettiert" und ihn wegen krankheitsbedingten Einschränkungen "als unbrauchbar abgeschoben". Dieser Einwand dringt nicht durch: Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. oben E. 1b), beim Beschwerdeführer sei nicht primär die Quantität der Leistung beanstandet worden, welche allenfalls durch gesundheitliche Beschwerden hätte beeinträchtigt werden können, sondern vielmehr die Qualität seiner Arbeit; er habe sich denn auch gegenüber der Beschwerdegegnerin nie mit gesundheitlichen Problemen zu rechtfertigen gesucht. Der Beschwerdeführer bringt, soweit er sich überhaupt mit diesen Erwägungen auseinander setzt, nichts vor, was diese Feststellungen entkräften könnte. Es ist deshalb mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es ungenügende Leistungen waren, die zur Kündigung des Dienst- verhältnisses führten. Nachdem der Beschwerdeführer trotz mehrmaliger Ermahnung über eineinhalb Jahre weg keine Verbesserung seiner Leistung erreichte, ist die Auflösung des Dienstverhältnis (unter Einhaltung der Kündigungsfristen) sachlich gerechtfertigt.
b) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, dass das angefochtene Urteil nur die Zulässigkeit der Kündigung bestätige, jedoch die Frage offen lasse, ob allenfalls eine Pflicht zur Lohnfortzahlung bestehe. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert, weil es insoweit an einer erstinstanzlichen Verfügung fehle. Nachdem in der Kündigungsverfügung der Post vom 12. April 2000 über eine allfällige Lohnfortzahlung nicht befunden worden war und die Konzernleitung der Post in ihrem Beschwerdeentscheid vom 23. Juni 2000 die Frage der Lohnfortzahlungspflicht "trotz zulässiger Kündigungsmöglichkeit" ausdrücklich ausgeklammert hatte, durfte die Vorinstanz diesen Punkt mangels eines Anfechtungsobjektes ihrerseits ohne materielle Prüfung offen lassen. Es obliegt der Post, hierüber auf Verlangen des Beschwerdeführers einen (ergänzenden) anfechtbaren Entscheid zu erlassen.
4.- a) Der angefochtene Entscheid verletzt nach dem Gesagten kein Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.
b) Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG); der Grundsatz der Kostenlosigkeit von Personalstreitigkeiten erstreckt sich nur auf das erstinstanzliche Verfahren vor der Eidgenössischen Personalrekurskommission (<ref-ruling> E. 6 S. 208). Es ist keine Parteientschädigung auszurichten. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Personalrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 22. Mai 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de7e7887-88b0-41af-aa6d-02052965cc36', 'e5190b25-5949-438d-9037-fc206dfab56d', 'de7e7887-88b0-41af-aa6d-02052965cc36', '83625a0a-c923-484b-8033-1df922b3b70c'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
f6ce2ae1-1f00-44d8-ade1-ccc11a6533ac | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Der seit 1. Dezember 2004 arbeitslose G._ war von 1983 bis 2000 als Matrose und Brückenoffizier tätig. Zuletzt arbeitete er in der Schweiz vom 1. April bis 30. November 2004 bei der X._ GmbH als Raumpfleger. Am 22. Februar 2006 stellte G._ ein Gesuch um Zustimmung zum Kursbesuch. Mit Verfügung vom 27. Februar 2006 lehnte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) das Begehren ab mit der Begründung, die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten würde durch einen Schweisskurs nicht wesentlich verbessert. Daran hielt das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Einspracheentscheid vom 4. April 2006 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 30. November 2006).
C. G._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und des Einspracheentscheids, ihm die Teilnahme an einem Schweisskurs zu bewilligen.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidg. Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz. 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 30. November 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid werden die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über die von der Arbeitslosenversicherung geförderten Umschulungs-, Weiterbildungs- und Eingliederungsmassnahmen zu Gunsten von Versicherten, deren Vermittlungsfähigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist (Art. 59 Abs. 1 und 3 AVIG), sowie die Rechtsprechung zur Abgrenzung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Weiterbildung von der Grund- und allgemeinen beruflichen Weiterbildung (<ref-ruling> E. 2c S. 274) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2.2 In zeitlicher Hinsicht ist ergänzend festzustellen, dass nur Kurse von beschränkter Dauer als Massnahmen der Umschulung oder Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne anerkannt werden können. Dabei hat eine Kursdauer von einem Jahr als obere Limite zu gelten; Leistungsgesuchen für länger dauernde Kurse kann nur ausnahmsweise entsprochen werden. Denn mehrjährige Bildungsgänge - d.h. eigentliche Grundausbildungen - sind vom Kreis der durch die Arbeitslosenversicherung zu übernehmenden Massnahmen regelmässig ausgeschlossen. Dagegen werden mehrmonatige Kurse als Vorkehren der Umschulung oder Weiterbildung im Sinne der Arbeitslosenversicherung anerkannt.
2.3 Als weiterer massgebender Gesichtspunkt ist sodann derjenige der sozialen Üblichkeit unter Berücksichtigung des Alters, der Motivation und der weiteren Lebensumstände der Versicherten zu prüfen. Es ist jeweils zu untersuchen, ob die fragliche Vorkehr bei den gegebenen Umständen nicht ohnehin Bestandteil der üblichen Berufsausbildung bildet und ob die versicherte Person den Kurs auch besuchen würde, wenn sie - bei im übrigen gleichen Verhältnissen - nicht arbeitslos (oder von Arbeitslosigkeit bedroht) wäre.
3. Im vorliegenden Fall steht ein vier Wochen dauernder Schweisskurs bei der Firma Y._ AG zur Diskussion. Der Kurs soll theoretische und praktische Kenntnisse vermitteln, so dass danach eine Schweisserprüfung nach EN 287 (international anerkannt) abgelegt werden kann. Als Teilnahmevoraussetzung müssen Versicherte Erfahrung in der Metallbranche haben, wobei das Programm individuell dem Ausbildungsstand des Teilnehmers angepasst wird.
3.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer Erfahrungen in Schweissarbeiten in Kuba erlangt hat, jedoch über keine Ausbildung im eigentlichen Sinne verfügt, weshalb dem anbegehrten Kurs Grundausbildungscharakter zukomme. Über einen in der Schweiz anerkannten Abschluss verfüge er nicht und Berufserfahrungen seien nur ausschlaggebend, wenn sie in der Schweiz erlangt worden seien. Folglich seien die Kosten für den Kurs nicht durch die Arbeitslosenkasse zu übernehmen.
3.2 Der Beschwerdeführer hält dagegen, einem vier Wochen dauernden Kurs komme kein Grundausbildungscharakter zu, er verfüge über fundierte Kenntnisse im Bereich Metall und da die Schweiz über keine eigene Seefahrtsschule verfüge, seien Schweizer gezwungen, ihre Ausbildung im Ausland zu absolvieren, was in der Folge ebenfalls anerkannt werde.
4. 4.1 Nach Abschluss der polytechnischen Schule in La Havanna war der Beschwerdeführer während fünf Jahren im Militärdienst und wurde von der Kriegsmarine in Kuba zum Telekommunikationsoperateur ausgebildet. Von 1991 bis 2000 arbeitete er als Matrose und Brückenoffizier auf Frachtschiffen und Hochseeschleppern. In der Schweiz übte der Beschwerdeführer kurze Arbeitseinsätze als Gipser, Maler und Reinigungsmitarbeiter aus. Seit dem Verlust der letzten Stelle bei der X._ GmbH im Jahr 2004 blieb er, obgleich er sich intensiv um eine neue Erwerbstätigkeit bemühte, beschäftigungslos. Ein wesentlicher Grund für die Stellenlosigkeit liegt, wie der Beschwerdeführer in seinem Gesuch vom 22. Februar 2006 glaubwürdig darlegt, darin, dass er trotz erlernter Fähigkeiten in seinem Beruf keine Anstellungsaussichten hat. Der Beschwerdeführer ist durch das eingeschränkte Berufsspektrum unbestrittenermassen erschwert vermittelbar, was ein gewichtiges Indiz für die Notwendigkeit einer gezielten Umschulung oder Weiterbildung im Rahmen von arbeitsmarktlichen Massnahmen darstellt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2388 Rz. 688 und 270).
4.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stellt der Schweisskurs nicht schon deshalb eine Grundausbildung dar, weil der Beschwerdeführer über keinen Abschluss als Schweisser verfügt. Es ist zwar richtig, dass bei der Abgrenzung zwischen Grund- und allgemeiner beruflicher Weiterbildung einerseits, Umschulung und Weiterbildung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne andererseits, ein beträchtlicher Ermessensspielraum besteht. Im vorliegenden Fall dauert der Kurs vier Wochen, weshalb bereits in Bezug auf die kurze Dauer der Charakter einer Grundausbildung nicht gegeben ist (<ref-ruling> E. 2d S. 275).
4.3 Seit der Beschwerdeführer in der Schweiz ist, arbeitete er als Maler/Gipser und Raumpfleger, weshalb die Verwaltung ihn in diesen Bereichen als förderungswürdig erachtet. Dabei übersieht sie, dass es sich bei den vom Beschwerdeführer in der letzten Zeit ausgeübten Tätigkeiten stets um kurzfristige Anstellungen ohne Aussicht auf ein stabiles Arbeitsverhältnis gehandelt hat. Ferner wird ihm eine breite handwerkliche Fähigkeit im Metallbau abgesprochen, zumal er darin keine Berufserfahrung in der Schweiz nachweisen kann. Ein Schweisskurs würde der Vermittlungsfähigkeit sodann nicht dienen.
Obschon sich der Beschwerdeführer seine Berufserfahrung nicht in der Schweiz angeeignet hat, sondern auf hoher See, ist sie nicht schon deshalb unberücksichtigt zu lassen. In der Teilnehmereinschätzung: Schlüsselqualifikation Handwerk, Arbeit für Männer vom 29. Juni 2005 wurde dem Versicherten einiges an handwerklichem Vorwissen attestiert. Seine Arbeiten seien im Bereich Metall und Holz gut bis sehr gut gewesen und seine Qualitätsansprüche würden sich mit den in der Schweiz geforderten decken. Auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung zum Matrosen ist die Aussage, er habe Erfahrung mit Schweissarbeiten, durchaus nachvollziehbar. Demnach würde der Beschwerdeführer die Voraussetzungen erfüllen, um am Schweisskurs teilnehmen zu können und in der Folge die Schweisserprüfung EN 287 zu absolvieren. Im Hinblick auf eine Verbesserung der Vermittlungsfähigkeit erscheint es daher keineswegs als unzweckmässig, wenn der Versicherte die vorliegend anbegehrte kurze Massnahme absolviert und in der Folge über eine europaweit anerkannte Schweisser-Prüfungsbescheinigung verfügt. Weil der Kurs nicht auf die Erreichung eines höheren Berufsziels ausgerichtet ist und in zeitlicher Hinsicht im Rahmen dessen liegt, was nach der Rechtsprechung als arbeitsmarktliche Massnahme gelten kann, ist die Leistungspflicht der Arbeitslosenkasse zu bejahen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2006 und der Einspracheentscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit vom 4. April 2006 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf den Besuch des Schweisskurses hat.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 16. Juli 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
i.V. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'de22c73a-dca5-4e93-bf4e-5141d883c271', 'de22c73a-dca5-4e93-bf4e-5141d883c271'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6cf4dfd-01df-4db9-bc65-66df3818f30c | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._ erhob gegen die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft in Sachen der angezeigten Oberstaatsanwälte und Staatsanwälte Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Mit Verfügung vom 9. April 2015 wies die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Solothurn das Gesuch von A._ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und forderte ihn auf, eine Prozesskostensicherheit von Fr. 800.-- zu leisten, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde. Zur Begründung führte die Beschwerdekammer zusammenfassend aus, der Privatklägerschaft könne die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden, wenn die Zivilklage nicht aussichtslos erscheine (Art. 136 Abs. 1 StPO). Allfällige Ansprüche des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Tätigkeit der Staatsanwälte würden sich ausschliesslich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz beurteilen und seien demnach öffentlich-rechtlicher Natur. Der Beschwerdeführer könne folglich keine Zivilansprüche geltend machen, weshalb ihm auch keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden könne. In einer Alternativbegründung erachtete die Beschwerdekammer die Beschwerde zudem als aussichtslos.
2.
A._ führt mit Eingaben vom 27. April 2015 (Postaufgabe 29. April 2015) und 5. Mai 2015 Beschwerde in Strafsachen gegen die Verfügung der Beschwerdekammer des Obergerichts Kantons Solothurn vom 9. April 2015. Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
3.
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in Art. 106 Abs. 1 BGG verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Es obliegt dem Beschwerdeführer namentlich darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid gegen die gerügten Grundrechte verstossen soll.
Mit seinen weitschweifigen Ausführungen vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, inwiefern die Hauptbegründung der Beschwerdekammer, die zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege führte, rechts- oder verfassungswidrig sein soll. Die Beschwerde genügt den gesetzlichen Formerfordernissen offensichtlich nicht, weshalb auf sie im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 BGG nicht einzutreten ist.
4.
Die vorliegende Beschwerde erweist sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. amtliche Verbeiständung abzuweisen ist (Art. 64 BGG). Auf eine Kostenauflage ist indessen zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird das vom Beschwerdeführer sinngemäss gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Juni 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e'] | [] |
|
f6cf5eb0-292f-4584-bc1f-911b76241484 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. Mit drei Verfügungen vom 25. April 2001 sprach die IV-Stelle Luzern der 1966 geborenen K._ für die Zeit ab 1. Mai 2001 eine ganze Invalidenrente und für ihre beiden 1988 und 1994 geborenen Kinder B._ und M._ je eine Kinderrente zu. Rückwirkend für die Zeit ab 1. Januar 1999 bis 30. April 2001 wurden mit drei weiteren Verfügungen vom 4. Juli 2001 ebenfalls eine ganze Invalidenrente für die Versicherte sowie zwei Kinderrenten zugesprochen. Teilweise wurden die verfügten Rentennachzahlungen mit Rückforderungen der Arbeitslosenkasse sowie der Sozialämter X._ und Y._ verrechnet. Am 5. Dezember 2001 verfügte die IV-Stelle eine Reduktion der mit Verfügung vom 4. Juli 2001 vorgenommenen Verrechnung der Rentennachzahlung für K._ mit einer Rückforderung des Sozialamtes Y._.
B. Gegen sämtliche Verfügungen vom 25. April, 4. Juli und 5. Dezember 2001 liessen die Adressaten Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern einreichen, wobei insbesondere der verfügte Rentenbeginn, die errechneten Rentenbeträge und die vorgenommenen Verrechnungen angefochten wurden. Nach erfolgter Verfahrensvereinigung erkannte das kantonale Gericht, dass die IV-Stelle K._ nach Abzug der zulässigen Verrechnungen noch einen Betrag von Fr. 1701.55 zu bezahlen habe. In diesem Sinne hiess es die Beschwerde gegen die K._ selbst betreffende Verfügung vom 4. Juli 2001 mit Entscheid vom 20. Dezember 2002 teilweise gut; im Übrigen wies es sämtliche Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten war.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K._ die Aufhebung des kantonalen Entscheids insoweit beantragen, als damit die Verrechnung von Rentenzahlungen mit einer Forderung der Gemeinde Y._ über Fr. 16'530.- geschützt wird. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle schliesst unter Hinweis auf eine beigelegte Stellungnahme der Ausgleichskasse Luzern vom 10. März 2003 auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; des Weitern beantragt sie, der vorinstanzliche Entscheid sei betreffend der Anweisung, den Betrag von Fr. 1701.55 an die Versicherte auszubezahlen, aufzuheben. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitigkeiten über die Drittauszahlung von Leistungen der Invalidenversicherung zwecks Verrechnung gestützt auf <ref-law> in Verbindung mit dem auf den 1. Januar 1997 in Kraft getretenen <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) betreffen rechtsprechungsgemäss nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG (<ref-ruling> Erw. 2; AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen). Bei Prozessen um den Auszahlungsmodus hat das Eidgenössische Versicherungsgericht deshalb nur zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG; <ref-ruling> f. Erw. 2, 118 V 90 f. Erw. 1a; AHI 2003 S. 165 Erw. 1, je mit Hinweisen). Das Eidgenössische Versicherungsgericht ist an den Beschwerdeantrag gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG). Zudem ist das Verfahren kostenpflichtig (Umkehrschluss aus Art. 134 OG).
2. 2.1 Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen auch im Invalidenversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 4. Juli 2001) eingetretenen Sachverhalt abstellt (<ref-ruling> Erw. 1b), sind die bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Bestimmungen anwendbar (vgl. <ref-ruling> Erw. 3.5, 333 Erw. 2.3, 425 Erw. 1.1, 447 Erw. 1.2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Nach <ref-law> finden für die Sicherung der Leistungen und die Verrechnung die Art. 20 und 45 AHVG sinngemäss Anwendung. Nachzahlungen von Leistungen können gemäss <ref-law> in Abweichung von <ref-law> an Drittpersonen oder Drittstellen, welche im Hinblick auf die Leistung der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, ausgerichtet werden. Laut <ref-law> (in der seit 1. Januar 1999 geltenden Fassung) können Arbeitgeber, Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Krankenversicherungen, öffentliche und private Fürsorgestellen oder Haftpflichtversicherungen mit Sitz in der Schweiz, welche im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben, verlangen, dass die Nachzahlung dieser Rente bis zur Höhe ihrer Vorschussleistungen verrechnet und an sie ausbezahlt wird. Die bevorschussenden Stellen haben ihren Anspruch mit besonderem Formular frühestens bei der Rentenanmeldung und spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der IV-Stelle geltend zu machen. Nach <ref-law> gelten als Vorschussleistungen einerseits freiwillige Leistungen, sofern die versicherte Person zu deren Rückerstattung verpflichtet ist und sie der Auszahlung der Rentennachzahlung an die bevorschussende Stelle schriftlich zugestimmt hat (lit. a), und andererseits die vertraglich oder auf Grund eines Gesetzes erbrachten Leistungen, soweit aus dem Vertrag oder dem Gesetz ein eindeutiges Rückforderungsrecht infolge der Rentennachzahlung abgeleitet werden kann (lit. b). Die Nachzahlung darf der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistungen und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden (<ref-law>).
3. Auf Grund des für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Antrages in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1 hievor) ist letztinstanzlich einzig noch streitig und als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen, ob der kantonale Gerichtsentscheid dadurch Bundesrecht verletzt, dass er eine Nachzahlung der aufgelaufenen Rentenbetreffnisse im Umfang von Fr. 16'530.- an die Gemeinde Y._ bestätigt. Die übrigen vorinstanzlich beurteilten Fragen sind nicht mehr Gegenstand des letztinstanzlichen Prozesses. Der in der Vernehmlassung der IV-Stelle gestellte Antrag, der kantonale Entscheid sei betreffend der Anweisung, den Betrag von Fr. 1701.55 an die Versicherte auszubezahlen, aufzuheben, ist unzulässig (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweis).
4. 4.1 Es ist unbestritten und nach der Aktenlage nicht in Frage zu stellen, dass sich die an die Gemeinde Y._ zwecks indirekter Verrechnung mit dem sozialhilferechtlichen Rückerstattungsanspruch der Gemeinde gegenüber der Versicherten ausbezahlten Rentenbetreffnisse in Höhe von Fr. 16'530.- auf Zeiten beziehen, für welche die heutige Beschwerdeführerin tatsächlich von der Gemeinde Y._ Sozialhilfeleistungen bezogen hat. Im Zentrum der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde steht der Einwand, die Leistungen der Gemeinde Y._ seien nicht, wie es <ref-law> verlange, "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung" gewährt worden. Dazu wird ausgeführt, die Gemeinde habe ihre Leistungen im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 30. April 2001 ausgerichtet, während die Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung erst am 7. Januar 2000 erfolgt sei. Von dieser Anmeldung habe die Gemeinde nichts gewusst. Sie habe die Versicherte vielmehr zur Aufnahme einer Arbeit angehalten und bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet. Die Versicherte habe denn auch beim Arbeitsamt der Gemeinde Y._ gestempelt. Ohne invalidenversicherungsrechtliches Verfahren oder ohne Kenntnis desselben könne eine Vorschussleistung aber nicht "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung" erbracht worden sein, sodass die in <ref-law> genannte Voraussetzung für eine Drittauszahlung nicht erfüllt sei. Dies habe die Vorinstanz ungeprüft gelassen.
4.2 In der bisher ergangenen Rechtsprechung zu dem auf den 1. Januar 1994 in Kraft getretenen <ref-law> - die auf den 1. Januar 1999 erfolgte Neufassung ist rein redaktioneller Art und kann vorliegend vernachlässigt werden - hat das in dieser Bestimmung genannte Erfordernis der "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung erbrachten Vorschussleistungen", soweit ersichtlich, keine Rolle gespielt (vgl. <ref-ruling>, 123 V 25; SVR 2001 IV Nr. 13 S. 39). Auch der zur Drittauszahlung extra legem ergangenen Rechtsprechung vor dem In-Kraft-Treten des <ref-law> lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen (vgl. <ref-ruling>; vgl. auch nachstehende Erw. 5.2).
Mit der Einfügung des Abs. 2 in <ref-law> auf den 1. Januar 1997 hat <ref-law> eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erhalten (<ref-ruling> Erw. 2d; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1997, S. 289 f.). Auch <ref-law> spricht von Nachzahlungen von Leistungen an Drittpersonen oder Drittstellen, welche "im Hinblick auf die Leistung der Invalidenversicherung Vorschussleistungen erbracht haben" (Satz 1); der Bundesrat regelt das Verfahren sowie die Voraussetzungen der Auszahlung an Dritte (Satz 2).
5. Es ist einzuräumen, dass sich der Standpunkt der Beschwerdeführerin auf den Wortlaut sowohl des <ref-law> wie auch des <ref-law> stützen kann. Unbestrittenermassen ist das gemäss Wortlaut verlangte Erfordernis der "im Hinblick auf die Leistung der Invalidenversicherung" (<ref-law>) oder der "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung" (<ref-law>) erbrachten Vorschussleistungen im vorliegenden Fall nicht gegeben (in der französischsprachigen Fassung: "... qui ont accordé des avances dans l'attente de l'octroi des prestations de l'assurance-invalidité" [art. 50 al. 2 LAI] oder: "... qui, en vue de l'octroi d'une rente de l'assurance-invalidité, ont fait une avance ..." [art. 85bis al. 1 RAI]; in der italienischsprachigen Version: "... che hanno accordato anticipi in attesa della concessione di prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità" [art. 50 cpv. 2 LAI] oder : "... che, in vista della concessione di una rendita dell'assicurazione invalidità, hanno effettuato anticipi ..." [art. 85bis cpv. 1 OAI]). Indessen fragt sich, ob der Wortlaut auch den für die Gesetzesauslegung massgeblichen Rechtssinn ausdrückt.
5.1 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (<ref-ruling> Erw. 3.1, 129 V 103 Erw. 3.2, je mit Hinweisen).
5.2 Die Formulierung "im Hinblick auf die Leistung der Invalidenversicherung" resp. "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung" erbrachte Vorschussleistungen ist zunächst auf dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte von <ref-law> und <ref-law> zu würdigen. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> ausgeführt hat, stand die damalige, rein auf der Grundlage einer Verwaltungspraxis entwickelte Drittauszahlung in einem Spannungsverhältnis zum gesetzlichen Abtretungsverbot (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>), und zwar in jenen Fällen, in welchen die seit jeher normativ bestehenden Voraussetzungen für die Sicherstellung einer zweckgemässen Rentenverwendung (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law> und <ref-law>) nicht erfüllt waren. Es ist daher verständlich, dass der Verordnungsgeber - eingedenk einerseits des Fehlens einer formell gesetzlichen Grundlage und andererseits des vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in <ref-ruling> Entschiedenen - eine restriktive Formulierung wählte, welche die später Gegenstand der indirekten Verrechnung darstellenden Sozialhilfeleistungen gleichsam als Vorschussleistungen der Invalidenversicherung betrachtete. Nachdem nun aber mit <ref-law> eine ausdrückliche formell gesetzliche Grundlage geschaffen worden ist, um die Nachzahlung an bevorschussende Stellen in Abweichung vom gesetzlichen Leistungsabtretungsverbot zu regeln, besteht an sich kein Anlass mehr für eine solche zurückhaltende Betrachtungsweise. Daran ändert nichts, dass <ref-law> selber den Passus "im Hinblick auf die Leistung der Invalidenversicherung" enthält. Hier stellt sich die Frage, ob die an sich klare Formulierung in <ref-law> und <ref-law> zu weit gefasst ist und im Sinne einer teleologischen Reduktion einer vom Wortlaut abweichenden, restriktiven Interpretation zu weichen hat (vgl. <ref-ruling> Erw. 4.2.1 mit Hinweis; Ernst A. Kramer, Teleologische Reduktion - Plädoyer für einen Akt methodentheoretischer Rezeption, in: Rechtsanwendung in Theorie und Praxis, Symposium zum 70. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Basel 1993, S. 65). Sinn und Zweck von <ref-law> und <ref-law> ist die Leistungskoordination von Invalidenversicherung einerseits und Sozialhilfe andererseits. Mit dem Passus "im Hinblick auf ..." geht der Wortlaut allerdings zu weit. Es kann für die Herstellung der Leistungskoordination nur darauf ankommen, dass objektiv für den gleichen Zeitraum Sozialhilfe- und Invalidenversicherungsleistungen fliessen und dass für die zur Verhinderung eines doppelten Leistungsbezuges erforderliche Drittauszahlung die weiteren normativen Erfordernisse des Art. 85bis Abs. 1 bis 3 IVV erfüllt sind, hingegen nicht, dass die Sozialhilfeleistungen in subjektiver Kenntnis eines (bereits eingereichten oder später zu stellenden) Antrages um Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet werden.
5.3 Für diese objektive Betrachtungsweise sprechen ferner folgende systematische Auslegungsüberlegungen: Abs. 2 von <ref-law> umschreibt den Begriff Vorschussleistungen in den beiden Formen der freiwilligen (lit. a) und der vertraglich oder auf Grund eines Gesetzes erbrachten (lit. b) Leistungen abschliessend, ohne dass für das Vorliegen einer solchen Vorschussleistung verlangt wird, dass sie "im Hinblick auf eine Rente der Invalidenversicherung" erbracht worden ist. Durch Abs. 3, wonach die Nachzahlung der bevorschussenden Stelle höchstens im Betrag der Vorschussleistung und für den Zeitraum, in welchem diese erbracht worden ist, ausbezahlt werden darf, ist weiter auch der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der miteinander indirekt zu verrechnenden Leistungen sichergestellt. Darüber hinaus auch noch zu verlangen, dass die bevorschussende Stelle ihre Leistung in Kenntnis eines schon anhängig gemachten oder später noch zu stellenden Rentenbegehrens gegenüber der Invalidenversicherung erbracht hat, macht nach dem Gesagten keinen Sinn. Ein wörtliches Verständnis des Passus "im Hinblick auf ... " würde gegenteils ein Einfallstor bieten für Zufälligkeiten, welche je nachdem die Drittauszahlung erlauben oder ihr entgegenstehen. Derjenige Sozialhilfebezüger, welcher den - schon eingereichten oder noch einzureichenden - Rentenantrag der Sozialhilfebehörde verschweigt, hätte nicht mit der Nachzahlung der später festgesetzten Rente der Invalidenversicherung an die Gemeinde zu rechnen, weil die Sozialhilfe bei Abstellen auf die subjektive Kenntnis der Gemeinde, nicht "im Hinblick auf" die künftige Rente der Invalidenversicherung ausgerichtet worden wäre. Hingegen hätte derjenige Versicherte, welcher der Sozialhilfebehörde von seinem Antrag bei der Invalidenversicherung Kenntnis gibt, später unter den Voraussetzungen des <ref-law> (Erfordernis eines eindeutigen Rückforderungsrechtes) eine Nachzahlung mit indirekter Verrechnung zu gewärtigen. Dies wäre im Lichte des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgrundsatzes (<ref-law>) ein stossendes Ergebnis, das es auf dem Wege der Auslegung zu vermeiden gilt (zur Bedeutung des Rechtsgleichheitsgrundsatzes für die Auslegung vgl. <ref-ruling> Erw. 4b).
6. 6.1 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird weiter geltend gemacht, die Gemeinde Y._ habe als bevorschussende Stelle ihren Nachzahlungsanspruch nicht, wie es <ref-law> verlangt, auf besonderem Formular geltend gemacht; auch habe die Beschwerdeführerin einer Auszahlung der Rente an die Gemeinde Y._ nie zugestimmt.
6.2 Beide Rügen sind unbegründet. Im Rahmen von <ref-law> ist - im Gegensatz zu den freiwilligen Leistungen nach lit. a - keine Zustimmung der versicherten Person nötig; vielmehr wird diese durch das Erfordernis eines "eindeutigen Rückforderungsrechts" ersetzt. Die Abgabe der Zustimmung auf dem dafür vorgesehenen amtlichen Formular im Sinne der vor dem In-Kraft-Treten des <ref-law> auf den 1. Januar 1994 ergangenen Rechtsprechung (<ref-ruling> Erw. 3) kann daher nicht mehr die gleiche Bedeutung haben. Vielmehr kommt dem letzten Satz von <ref-law>, wonach die bevorschussenden Stellen ihren Anspruch mit besonderem Formular geltend zu machen haben, nurmehr Ordnungscharakter zu.
7. Weil das Verfahren nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 134 OG betrifft, ist es kostenpflichtig (Erw. 1 hievor). Die Gerichtskosten wären grundsätzlich von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Ihr kann indessen die beantragte unentgeltliche Prozessführung im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten und die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen (Erw. 4 und 5 hievor) und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1400.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sie einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Daniel Vonesch, Luzern, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse Luzern, dem Bundesamt für Sozialversicherung und der Gemeinde Y._ zugestellt.
Luzern, 5. August 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e1848b21-29ca-45cb-90cb-d1db793a6f84', 'e1d97bee-5d0b-4d05-8b93-14da1ba2cddf', 'e1d97bee-5d0b-4d05-8b93-14da1ba2cddf', 'e1d97bee-5d0b-4d05-8b93-14da1ba2cddf'] | ['fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Faits:
A. Dans la faillite de Z._ SA, propriétaire de plusieurs dizaines d'immeu-bles, une administration spéciale a été désignée le 9 septembre 1992. Le 20 octobre 1998, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a pris acte de la démission des administrateurs et désigné l'Office des poursuites et faillites du Jura bernois-Seeland pour achever le mandat qui leur avait été confié. A la reprise du dossier, l'office a notamment mandaté une fiduciaire pour mettre à jour la comptabilité. Le montant total des honoraires versés à la fiduciaire s'est élevé à 528'361 fr.
La société Y._ AG (actuellement: X._ Assurances) avait un droit de gage sur un immeuble compris dans la faillite (immeuble feuillet XXXX du ban de Delémont). Cet immeuble a été vendu le 17 décembre 1996 pour 750'000 fr., montant qui a été versé directement à la créancière gagiste, sans transiter par l'ancienne administration de la faillite. Selon le décompte effectué par l'office le 31 mai 2002 en vue de l'établissement du tableau de distribution, la créancière gagiste avait encore droit à un montant de 36'364 fr. 80. Cette somme devait toutefois être entièrement compensée avec des émoluments et débours concernant l'activité de l'ancienne administration de la faillite (3'947 fr. 20), ainsi qu'avec des parts sur émoluments et débours du compte "administration générale" concernant l'ancienne administration (483 fr. 55) et la nouvelle administration, y compris les honoraires de la fiduciaire (31'934 fr. 05). Le décompte de l'office précisait que le montant total de ces parts sur émoluments et débours du compte "administration générale", soit 32'417 fr. 60, était déduit au titre de "dommage total causé par l'ancienne administration de la faillite (sans les éventuels loyers et charges non encaissés)".
La société Y._ AG (actuellement: X._ Assurances) avait un droit de gage sur un immeuble compris dans la faillite (immeuble feuillet XXXX du ban de Delémont). Cet immeuble a été vendu le 17 décembre 1996 pour 750'000 fr., montant qui a été versé directement à la créancière gagiste, sans transiter par l'ancienne administration de la faillite. Selon le décompte effectué par l'office le 31 mai 2002 en vue de l'établissement du tableau de distribution, la créancière gagiste avait encore droit à un montant de 36'364 fr. 80. Cette somme devait toutefois être entièrement compensée avec des émoluments et débours concernant l'activité de l'ancienne administration de la faillite (3'947 fr. 20), ainsi qu'avec des parts sur émoluments et débours du compte "administration générale" concernant l'ancienne administration (483 fr. 55) et la nouvelle administration, y compris les honoraires de la fiduciaire (31'934 fr. 05). Le décompte de l'office précisait que le montant total de ces parts sur émoluments et débours du compte "administration générale", soit 32'417 fr. 60, était déduit au titre de "dommage total causé par l'ancienne administration de la faillite (sans les éventuels loyers et charges non encaissés)".
B. La créancière gagiste a déposé plainte contre le tableau de distribution et le décompte du 31 mai 2002. Par décision du 26 août 2002, notifiée le 30 du même mois, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable dans la mesure où elle formulait des prétentions en responsabilité contre l'Etat et tendait à l'obtention de dommages-intérêts; elle l'a rejetée en tant qu'elle concernait la contestation des frais mis à la charge de la plaignante.
L'autorité cantonale de surveillance a confirmé la façon de procéder de l'office en retenant, conformément à la prise de position de celui-ci sur la plainte, que les manquements de l'ancienne administration s'étaient étendus à l'ensemble des divers immeubles faisant partie de la masse, de sorte que tous ces immeubles, et pas seulement ceux réalisés après le changement d'administration, étaient concernés par les frais liés à l'intervention de la fiduciaire; par ailleurs, la limite entre les coûts nécessaires d'administration des immeubles et
ceux causés par la seule négligence de l'ancienne administration n'était pas claire du tout; de surcroît, il n'existait pas de décomptes séparés des frais de la fiduciaire pour chaque immeuble.
ceux causés par la seule négligence de l'ancienne administration n'était pas claire du tout; de surcroît, il n'existait pas de décomptes séparés des frais de la fiduciaire pour chaque immeuble.
C. La créancière gagiste a recouru le 9 septembre 2002 à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral afin de faire annuler la décision de l'office relative à la répartition des frais et celle de l'autorité cantonale de surveillance.
L'office a conclu à la confirmation de la décision attaquée. | La Chambre considère en droit:
La Chambre considère en droit:
1. La recourante reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être fondée sur des déclarations inexactes de l'office, partant sur un état de fait erroné. A l'appui de ce grief, elle produit des pièces nouvelles.
1.1 Les renseignements sur les faits donnés par l'autorité de poursuite ou l'organe d'exécution forcée dans sa réponse à la plainte ne constituent pas des allégations de faits, assimilables à celles qui émanent des parties, mais des constatations officielles de faits que l'autorité de surveillance a le droit et le devoir de vérifier. Le recourant a le droit de produire de nouvelles pièces devant l'autorité fédérale de surveillance pour en démontrer l'inexactitude (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 39 ad <ref-law> et la jurisprudence citée).
1.2 Il ressort des nouvelles pièces produites que l'administration spéciale avait adressé au mandataire de la recourante, le 8 juillet 1997, un "décompte final" de la vente de l'immeuble en cause, faisant état d'un produit net de 33'511 fr. ainsi que de frais d'exploitation de 28'988 fr. 90 pour la période de février 1993 au 31 décembre 1996. Un tableau de répartition avait également été établi et joint à l'envoi du 8 juillet 1997. Donnant suite à un rappel de la recourante du 28 novembre 1998 concernant le versement du montant de 33'511 fr., l'office avait prié celle-ci, par lettre du 2 décembre 1998, de patienter jusqu'à ce que toute la situation comptable du dossier soit mise à jour. Il avait en effet constaté "à la reprise de ce dossier volumineux que depuis mi-1997 la comptabilité n'a[vait] plus été tenue, les décomptes des frais de réalisation et de transfert de propriété avec les acquéreurs pas faits et la correspondance laissée en suspens"; c'est pourquoi il avait mandaté une fiduciaire.
On comprend, à la lumière de ces faits nouveaux, que la recourante soutienne qu'une mise à jour de la comptabilité n'avait pas à porter sur le décompte final en question, établi avant mi-1997, soit avant que la comptabilité ait cessé d'être tenue. De plus, les fonds devaient être débloqués, au dire de l'office, "dès que nous pourrons déposer tous les tableaux de distributions". Or, un tableau de répartition concernant l'immeuble en cause avait alors déjà été déposé et porté à la connaissance de la créancière gagiste conformément à l'<ref-law>.
Ces considérations permettent tout au plus de conclure à l'existence d'une certaine contradiction entre les propos tenus par l'office dans son courrier du 2 décembre 1998 et le point de vue qu'il a exprimé - après mise à jour de la comptabilité - dans sa détermination sur la plainte; elles ne sauraient en tous les cas avoir une incidence sur le sort du présent recours, qui doit être admis pour un autre motif.
Ces considérations permettent tout au plus de conclure à l'existence d'une certaine contradiction entre les propos tenus par l'office dans son courrier du 2 décembre 1998 et le point de vue qu'il a exprimé - après mise à jour de la comptabilité - dans sa détermination sur la plainte; elles ne sauraient en tous les cas avoir une incidence sur le sort du présent recours, qui doit être admis pour un autre motif.
2. En vertu de l'<ref-law>, le produit des biens remis en gage ne sert à couvrir que les frais d'inventaire, d'administration et de réalisation du gage. Aussi, lorsqu'il examine si le produit des biens inventoriés suffit à couvrir les frais d'une liquidation ordinaire (<ref-law>), l'office doit-il prendre en considération que seul le surplus éventuel de la réalisation des biens remis en gage servira à couvrir les frais généraux de la faillite (art. 39 al. 1 et 85 OAOF). Il découle de ces dispositions que le produit des biens mis en gage ne peut pas être employé à couvrir les frais généraux de la faillite (cf. C. Jäger, Commentaire de la LP, n. 4 ad <ref-law>; SchKG-M. Staehelin, n. 42 ad <ref-law>).
En conséquence, le décompte et le tableau de distribution du 31 mai 2002 doivent être annulés dans toute la mesure où ils mettent à la charge de la recourante des frais autres que ceux d'inventaire, d'administration et de réalisation de l'immeuble objet de son droit de gage. Ainsi en va-t-il tout spécialement des émoluments/débours et autres débours du compte "administration générale" déduits au titre de couverture du dommage causé par l'an-cienne administration de la faillite. La réparation d'un tel dommage relève d'ailleurs de la compétence du juge, non de celle des autorités de poursuite et de surveillance (<ref-ruling> consid. 2b). | Par ces motifs, la Chambre prononce:
1. Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que, en admission de la plainte, le décompte et le tableau de distribution du 31 mai 2002 sont annulés dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que, en admission de la plainte, le décompte et le tableau de distribution du 31 mai 2002 sont annulés dans le sens des considérants.
2. Le présent arrêt est communiqué en copie à la recourante, à l'Office des poursuites et faillites du Jura-bernois-Seeland, agence de Bienne, et à l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne.
Lausanne, le 12 novembre 2002
Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse:
La présidente: Le greffier: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['225d066f-fb97-4a6f-9c53-e89b71cfda52'] | ['10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab'] |
f6d02181-8936-41e1-bc29-2456d1e2fbb8 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.-
a) Die Staatsgrenze zwischen den Niederlanden und
Deutschland ist im Einmündungsgebiet der Ems strittig. Des-
halb schlossen die beiden Staaten am 8. April 1960 den Ems-
Dollart-Vertrag sowie am 14. Mai 1962 das Ems-Dollart-Zu-
satzabkommen. In dessen Artikeln 4 und 5 vereinbarten sie
namentlich, dass beide Vertragsstaaten Konzessionen zum Auf-
suchen und Fördern von Bodenschätzen in dem auf einer dem
Zusatzabkommen beigefügten Karte bezeichneten strittigen Be-
reich (im Folgenden "Gemeinschaftsgebiet") erteilen dürfen.
Im Untergrund des erwähnten Grenzgebietes befinden
sich Erdgasvorkommen. Das Erdgasfeld "Groningen" liegt zum
grössten Teil unter dem niederländischen Festland, erstreckt
sich aber auch auf das Gemeinschaftsgebiet und auf den als
"Groothusen" bezeichneten deutschen Teil der Emsmündung. Die
Nederlandse Aardolie Maatschappij BV (im Folgenden Beschwer-
deführerin, NAM) ist aufgrund ihrer von den Niederlanden er-
teilten Konzession zur Förderung von Bodenschätzen im nie-
derländischen Gebiet "Groningen" sowie im angrenzenden Ge-
meinschaftsgebiet berechtigt; ebenfalls in diesem Gemein-
schaftsgebiet sowie im deutschen Grenzgebiet "Groothusen"
ist aufgrund ihrer von Deutschland erteilten Konzession die
BEB Erdgas und Erdöl GmbH (im Folgenden Beschwerdegegnerin,
Brigitta) zur Förderung von Bodenschätzen befugt.
b) Am 27. Januar 1966 schlossen NAM und Brigitta
einen Vertrag über die Zusammenarbeit im Gemeinschaftsgebiet
(Agreement on co-operation in prospecting for and producing
petroleum and natural gas in the Ems estuary). Nach Art. 4a
dieses Vertrags steht NAM und Brigitta je der gleiche Anteil
an dem Erdöl und Erdgas zu, das gemäss den Berechnungen in
Art. 2 und 3 des Vertrages vor Beginn jeglicher Förderung im
Gemeinschaftsgebiet vorhanden war, sowie der gleiche Anteil
der davon förderbaren Menge. Überdies beinhaltet die Verein-
barung in Art. 23 eine Schiedsklausel, wonach die Parteien
sämtliche Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von
einem oder mehreren nach der Vergleichs- und Schiedsordnung
der Internationalen Handelskammer (International Chamber of
Commerce, ICC) eingesetzten Schiedsrichter letztinstanzlich
in Zürich entscheiden lassen.
c) Da sich die Bodenschätze zur Hauptsache in dem
zum grössten Teil unter niederländischem Staatsgebiet lie-
genden Erdgasfeld "Groningen" befinden, schlossen NAM und
Brigitta am 10. Oktober 1966 eine Vereinbarung über die Be-
triebsführung (Operating Agreement). Darin verpflichtete
sich NAM, für Brigitta aus ihren auf dem Festland der nie-
derländischen Provinz "Groningen" gelegenen Anlagen dieje-
nigen Gas- und Kondensatmengen zu fördern und in natura zu
liefern, die Brigitta aus dem Gemeinschaftsgebiet und aus
dem deutschen Konzessionsgebiet "Groothusen" zustehen. Diese
Betriebsführungsvereinbarung wurde durch zwei Zusatzverein-
barungen (Amendments) vom 7. September/22. Oktober 1976 und
20./27. Dezember 1984 ergänzt, in denen die jährlichen Ab-
nahmemengen für Brigitta auf der Grundlage der im entspre-
chenden Zeitpunkt jeweils geschätzten Erdgasvorräte festge-
legt wurden. Beide Ergänzungen enthielten detaillierte Be-
stimmungen für den Fall, dass die Brigitta zustehende Gas-
menge geringer sein sollte als die Gesamtmenge des tatsäch-
lich an Brigitta gelieferten Gases.
d) In Art. 2 des Zusammenarbeitsvertrages vom
27. Januar 1966 bestimmten die Parteien, auf welcher Grund-
lage die Erdgasvorräte und die förderbaren Mengen berechnet
werden sollten, wobei sie für das Rechenverfahren und die
Ergebnisse auf einen Anhang verwiesen. Nach Art. 3 des Zu-
sammenarbeitsvertrages sollte jedes Jahr in gemeinsamen Be-
ratungen erneut bestimmt werden, ob und gegebenenfalls wel-
che Berichtigungen in der Berechnung vorzunehmen seien. Nach
der ersten, im Anhang II des Vertrages niedergelegten Be-
rechnung wurde im Jahre 1966 der Gasanteil von Brigitta auf
59,5 x 109 m3 bei 00 Celsius geschätzt. Diese Menge wurde
berichtigt und zwar
im Jahre 1974 auf 53,7 x 109 m3,
im Jahre 1978 auf 54,65x 109 m3,
im Jahre 1981 auf 64x 109 m3.
Diese Schätzungen erwiesen sich schliesslich als zu
hoch. Am 2. Mai 1991 unterzeichneten NAM und Brigitta die
endgültige Neuberechnung von Brigittas Gasanteil, welcher
auf 39,5 x 109 m3 festgelegt wurde. Diese Brigitta zustehen-
de Menge war bereits bis November 1980 gefördert worden; als
die Erdgasförderung zu Gunsten von Brigitta im Mai 1989 ein-
gestellt wurde, hatte Brigitta mehr als 20 x 109 m3 (genau
20'003'705'615 m3) zu viel Erdgas bezogen. In der Folge
konnten sich die Parteien nicht über die Abgeltung für diese
Zuviellieferung einigen.
B.-
Am 4. Dezember 1991 stellte NAM beim Schiedsge-
richtshof der Internationalen Handelskammer das Begehren um
Einleitung des Schiedsverfahrens, das sie auch gegen die
Deutsche Shell Aktiengesellschaft und die ESSO Deutschland
GmbH (beides Beschwerdegegnerinnen) richtete, welche mitge-
teilt hatten, dass sie als Vertragspartner in die zwischen
NAM und Brigitta geschlossenen Verträge einträten und sämt-
liche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen übernähmen
(im Folgenden werden von der Bezeichnung Brigitta je nach
Kontext sämtliche Beschwerdegegnerinnen erfasst). NAM bean-
tragte im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerinnen seien zu
verurteilen, ihr solidarisch rund 9,4 Milliarden DM
(DM 9'401'325'932.--) nebst Zins zu bezahlen. Sie stützte
ihre Forderung auf die Entschädigungsklausel in Artikel 4.4.
der (zweiten) Ergänzung vom 20./27. Dezember 1984 zur Be-
triebsführungsvereinbarung.
Die Beklagten beantragten hauptsächlich die Abwei-
sung der Klage und stellten zudem Eventualbegehren.
C.-
a) Im ersten Zwischenschiedsspruch vom 28. Juni
1996 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit und ver-
warf verschiedene von den Beschwerdegegnerinnen erhobene
Einreden und Einwendungen. Überdies entschied es im Wesent-
lichen, dass auf die Zuviellieferung nicht die Entschädi-
gungsklausel der (zweiten) Ergänzung vom 20./27. Dezember
1984 anzuwenden sei, sondern die NAM zustehende Entschädi-
gung nach Massgabe der in Art. 22 des Zusammenarbeitsvertra-
gs vom 27. Januar 1966 niedergelegten Loyalitätsklausel zu
bestimmen sei. Das Schiedsgericht kam zudem zum Schluss,
dass die Sachlage soweit liquid sei, dass Brigitta mindes-
tens 2,328 Milliarden DM nebst Zins bezahlen müsse, wobei es
den Parteien überliess, sich über die genauen Zahlungsmoda-
litäten zu einigen.
b) Nachdem die Parteien dem Schiedsgericht mitge-
teilt hatten, dass der im ersten Zwischenentscheid festge-
legte Betrag bezahlt worden war, sich die Parteien jedoch
über die Restforderung nicht hätten einigen können, erliess
das Schiedsgericht am 25. Juni 1997 einen zweiten Zwischen-
entscheid und fällte am 2. Juli 1999 den Endentscheid. Darin
verpflichtete es die Beschwerdegegnerinnen im Wesentlichen,
der Beschwerdeführerin einen zusätzlichen Betrag in der Höhe
von DM 854'906'985.97 (achthundertvierundfünzig Millionen
neunhundertsechs Tausend neunhunderfünfundachtzig Deutsche
Mark und siebenundneunzig Pfennig) nebst Zins zu zahlen,
wobei Shell und ESSO gegenüber NAM jeweils zur Hälfte für
Brigittas Verbindlichkeit haften sollten.
D.-
NAM hat gegen das Schiedsurteil vom 2. Juli 1999 am
3. September 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Da-
rin beantragt sie dem Bundesgericht, das angefochtene ICC
Schiedsurteil No. 7422 und der in gleicher Sache ergangene
Zwischenentscheid vom 25. Juni 1997 seien insoweit aufzuhe-
ben, als die Schiedsklage von NAM durch das Schiedsgericht
abgewiesen wurde, und die Sache sei zum Erlass eines neuen
Schiedsurteils an das Schiedsgericht zurückzuweisen; even-
tualiter seien die angefochtenen Urteile ganz aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin macht zur Begründung geltend, es sei
ihr das rechtliche Gehör verweigert und der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Parteien verletzt worden, weshalb die
Rügegründe von Art. 182 Abs. 3 und Art. 190 Abs. 2 lit. d
IPRG gegeben seien.
Die Beschwerdegegnerinnen schliessen in ihrer Ver-
nehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein-
zutreten sei. Sie stellen sich hauptsächlich auf den Stand-
punkt, das Beschwerderecht sei verwirkt, nachdem die Be-
schwerdeführerin den gerügten Verfahrensmangel im Schieds-
verfahren nicht oder jedenfalls nicht rechtzeitig und nicht
in genügender Weise beanstandet habe.
Das Schiedsgericht stellt keinen formellen Antrag,
hält in seiner Vernehmlassung die von der Beschwerdeführerin
erhobenen Rügen jedoch für unbegründet.
E.-
Auf Antrag der Beschwerdeführerin hat das Bundesge-
richt einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt. Darin
halten die Parteien an ihren Anträgen fest und nehmen insbe-
sondere zur Frage der Verwirkung Stellung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
a) Das Bundesgericht beurteilt im Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde unter anderen Beschwerden gegen
Urteile von Schiedsgerichten nach Art. 190 ff. des Bundesge-
setzes vom 18. Dezember 1987 über das internationale Privat-
recht (IPRG). Der Entscheid kann nur aus den in Art. 190
Abs. 2 IPRG genannten Gründen angefochten werden, insbeson-
dere wegen Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
der Parteien oder des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2
lit. d IPRG). Diese Rügen erhebt die Beschwerdeführerin in
ihrem form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel. Da-
bei verlangt sie auch die Aufhebung des Zwischenentscheids
vom 25. Juni 1997 insoweit, als ihre Schiedsklage abgewiesen
wurde. Da Vorentscheide wegen der in Art. 190 Abs. 2 lit. d
IPRG genannten Gründe nicht selbständig angefochten werden
können (<ref-law>), ist die staatsrechtliche Be-
schwerde - nachdem ein den Anforderungen von Art. 192 Abs. 1
IPRG genügender vollständiger Ausschluss der Anfechtung des
Schiedsentscheides nicht vorliegt (vgl. <ref-ruling> E. 2c
S. 640/1 mit Hinweisen) - gegen den Vorentscheid zusammen
mit dem Endentscheid zulässig.
b) Die Beschwerdeführerin beantragt, der angefoch-
tene Schiedsentscheid sei (nur teilweise) insoweit aufzuhe-
ben, als die Schiedsklage abgewiesen wurde. Zwar ist die
staatsrechtliche Beschwerde kassatorischer Natur; dem steht
jedoch nicht entgegen, die Aufhebung angefochtener Urteile
nur teilweise zu beantragen (<ref-ruling> E. 2d S. 120).
Obwohl das Schiedsgericht im angefochtenen Endurteil ebenso
wie im angefochtenen Zwischenurteil ausdrücklich nur die
teilweise Gutheissung der Klagebegehren statuiert hat, ohne
die weitergehenden Begehren der Klägerin im Dispositiv aus-
drücklich abzuweisen, ist das auf die sinngemässe Abweisung
der weitergehenden Forderung der Klägerin beschränkte Begeh-
ren um teilweise Aufhebung der angefochtenen Entscheide zu-
lässig.
2.-
a) Gemäss Art. 182 Abs. 1 und 2 IPRG können die
Parteien und allenfalls das Schiedsgericht die schiedsge-
richtliche Verfahrensordnung selbst bestimmen. Als verfah-
rensrechtliche Minimalgarantien der Parteidisposition entzo-
gen sind jedoch nach <ref-law> die Gleichbehand-
lung der Parteien sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
in einem kontradiktorischen Verfahren. Der Anspruch auf
Gleichbehandlung der Parteien verlangt vom Schiedsgericht
eine verfahrensrechtliche Gleichbehandlung in vergleichbarer
Situation und stimmt inhaltlich weitgehend mit dem Anspruch
auf rechtliches Gehör überein (<ref-ruling> E. 4c S. 643;
vgl. auch Schneider, Basler Kommentar, N. 64 zu Art. 182
IPRG; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage inter-
ne et international en Suisse, N. 6 ff. zu <ref-law>).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör entspricht dem in Art. 29
Abs. 2 BV (Art. 4 aBV) gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE
119 II 386 E. 1b S. 388/9; <ref-ruling> E. 1a S. 347; vgl.
auch Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre
1987, 2e éd., N. 7 zu <ref-law>; Schneider, Basler Kom-
mentar, N 52/54 zu <ref-law>; Patocchi/Geisinger, Code
de droit international privé suisse annoté, N. 3 zu Art. 182
IPRG; Vischer, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 16 zu Art.
182 IPRG; Heini, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 32 ff. zu
<ref-law>). Danach haben die Parteien insbesondere An-
spruch darauf, mit rechtserheblichen Vorbringen gehört zu
werden und ihre Sachvorbringen mit tauglichen sowie recht-
zeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen (BGE
119 II 386 E. 1b S. 388/9). Die urteilende Instanz hat die
im Rahmen der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhalts-
abklärung von den Parteien beigebrachten Informationen, Ar-
gumente, Beweise und Beweisanträge zu prüfen und zu würdi-
gen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind.
Dabei ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Ent-
scheides oder eventuell aus einer davon abweichenden Meinung
der Rechtsmittelinstanz, was für den Entscheid erheblich ist
(<ref-ruling> E. 3b S. 333). Im vorliegenden Fall ist da-
her anhand der Begründung des Schiedsurteils zu prüfen, ob
die Sachvorbringen und Beweise, welche das Schiedsgericht
nicht gehört und nicht zugelassen hat, für die Entscheidung
überhaupt relevant waren.
b) Das Schiedsgericht erwog, zur Bestimmung der
Entschädigung für das zuviel gelieferte Gas könne nicht auf
die zwischen den Parteien in Art. 4.4 der zweiten Ergänzung
vom 20./27. Dezember 1984 zur Betriebsführungsvereinbarung
vereinbarte Entschädigungsklausel abgestellt werden. Viel-
mehr sei die Forderung der Beschwerdeführerin gestützt auf
die Loyalitätsklausel in Art. 22 des Zusammenarbeitsvertrags
vom 27. Januar 1966 zu beurteilen. Diese hat in der deut-
schen Übersetzung folgenden Wortlaut:
Loyalitätsklausel
Falls während der Laufzeit des Vertrages irgend-
welche Umstände eintreten, welche die wirtschaft-
lichen und/oder rechtlichen Wirkungen des Vertra-
ges wesentlich beeinflussen, jedoch im Vertrag
nicht geregelt sind oder bei seinem Abschluss
nicht bedacht wurden, oder falls einem der Ver-
tragspartner die Einhaltung einer Bestimmung die-
ses Vertrages nicht zuzumuten ist, so sind diese
Umstände in fairer und vernünftiger Weise abzuwä-
gen, wobei Art und Umfang möglicher Änderungen
oder Ergänzungen des Vertrages davon abhängen, ob
und in welchem Masse der Nachteil des einen Ver-
tragspartners einem Vorteil des anderen gegenüber-
steht.
Dieser Artikel gilt auch, wenn während der Lauf-
zeit des Vertrages irgendwelche Gesetze, Verord-
nungen oder sonstige die Vertragsbeziehung und/
oder ihre technische Umsetzung wesentlich berüh-
rende Bestimmungen durch staatliche Stellen oder
Behörden des gemeinsamen Marktes erlassen werden
und dies für einen der Vertragspartner direkt oder
indirekt zu unangemessenen Härten oder Schwierig-
keiten bei der Erfüllung des Vertrages führt.
Die Loyalitätsklausel wurde vom Schiedsgericht in
der Weise ausgelegt, dass die in Art. 22 vorgesehene Ver-
tragsergänzung nach Wegfall der vereinbarten Entschädigung
aufgrund von Brigittas Vorteil und NAMs Nachteil festzulegen
sei. Den Vorteil von Brigitta sah das Schiedsgericht darin,
dass diese für das zu viel erhaltene Gas nichts bezahlen
musste; den Nachteil von NAM darin, dass diese für das zu
viel gelieferte Gas nichts verlangen konnte. Zur Ermittlung
von NAMs Nachteil und von Brigittas Vorteil war nach den Er-
wägungen des Schiedsgerichts ein Vergleich zu ziehen zwi-
schen der Situation, in der sich die Parteien am 2. Mai 1991
tatsächlich befanden und der (hypothetischen) Situation, in
der sie sich zu diesem Zeitpunkt befunden hätten, wenn NAM
Brigitta nicht ca. 20 x 109 m3 Gas zu viel geliefert hätte.
Diese hypothetische Situation wiederum definierten
die Schiedsrichter aufgrund der Produktions- und Vertriebs-
massnahmen, welche die Parteien ergriffen hätten, wenn sie
am 17. Januar 1978 den endgültigen Anteil von Brigitta ge-
kannt hätten. Während NAM somit darzutun hatte, wie sie sich
verhalten hätte, wenn sie am 17. Januar 1978 gewusst hätte,
dass ihr eine zusätzliche Gasmenge von 15 (später 20) x 109
m3 zur Verfügung stand, oblag es Brigitta zu zeigen, welche
Massnahmen sie ergriffen hätte, wenn ihr am 17. Januar 1978
bekannt gewesen wäre, dass ihr eine um 15 (später 20) x 109
m3 kleinere Menge Gas zustand als angenommen.
Bezüglich dieses hypothetischen Verhaltens behaup-
tete NAM, sie hätte das zusätzliche Gas an niederländische
Kraftwerke, an Brigitta oder anderweitig verkauft. Das
Schiedsgericht hielt diese Behauptung nicht für erwiesen,
sondern entschied, dass die Beschwerdeführerin das Gas im
Boden belassen hätte. Dabei stellte das Schiedsgericht we-
sentlich auf die staatliche Politik der Niederlande ab, wel-
che Förderung, Vertrieb und Verkauf von Gas bestimmt. Auf-
grund dieser von den Niederlanden im massgebenden Zeitpunkt
betriebenen Gaspolitik kam das Gericht zum Schluss, dass NAM
der Verkauf der umstrittenen zusätzlichen Menge nicht bewil-
ligt worden wäre, auch nicht bei Berücksichtigung der geüb-
ten Flexibilität und möglicher Ausnahmen.
Zum hypothetischen Verhalten von Brigitta erwog das
Schiedsgericht, dass sich diese bei Kenntnis ihres endgülti-
gen Anteils am 17. Januar 1978 zur Produktion der Fehlmenge
aus eigenen Vorräten entschieden hätte und dass es ihr ge-
lungen wäre, die fehlende Menge von 20 x 109 m3 Gas im Zeit-
raum vom 17. Januar 1978 bis Mai 1989 zu produzieren.
Auf der Grundlage des derart festgestellten hypo-
thetischen Parteiverhaltens quantifizierte das Schiedsge-
richt Brigittas Vorteil mit DM 3'180'589'192,79. Es verzich-
tete darauf, NAMs Nachteil genau zu beziffern, bezeichnete
diesen jedoch als jedenfalls niedriger als Brigittas Vor-
teil. Weil die für die Differenz zwischen Brigittas Vorteil
und NAMs Nachteil verantwortlichen Faktoren der Risikosphäre
von Brigitta zuzuordnen waren, verpflichtete das Schiedsge-
richt Letztere, ihren Vorteil an NAM herauszugeben. Nach
Abzug des bereits aufgrund des ersten Zwischenschiedsspruchs
bezahlten Betrages von 2,328 Milliarden DM wurde NAM daher
im Endschiedsspruch ein Restbetrag von DM 854'906'985,97 zu-
gesprochen.
c) aa) In Bezug auf ihr hypothetisches Verhalten
brachte NAM im Schiedsverfahren vor, dass die niederländi-
schen Behörden ihre Gaspolitik geändert und ihr mindestens
eine Ausnahmebewilligung für den Verkauf der umstrittenen
Gasmenge von 20 x 109 m3erteilt hätten, wenn die höheren
Gesamtreserven im Groninger Feld bekannt gewesen wären. Von
der Kenntnis der höheren Gesamtmenge sei deshalb auszugehen,
weil die Kenntnis der zusätzlichen Menge von 15 (bzw. 20) x
10 9 m3 auf Daten beruhe, nach denen notwendigerweise auch
die wesentliche Erhöhung der im Groninger Feld vorhandenen
gesamten Gasreserven bekannt gewesen wäre; auch ohne Kennt-
nis der dem endgültigen Anteil von Brigitta zugrunde liegen-
den technischen Daten hätte sie überdies nur schon aufgrund
der Kenntnis der ihr zusätzlich zur Verfügung stehenden Men-
ge von rund 20 x 109 m3 Gas ihre eigene Gasmenge neu ge-
schätzt und damit auf andere Weise die wesentlich höhere
gesamte Gasmenge im Groninger Feld festgestellt.
bb) Das Schiedsgericht hat die Beschwerdeführerin -
nach deren Auffassung unter Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs und des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien -
mit dem Vorbringen nicht gehört und die entsprechenden Be-
weise nicht zugelassen, dass NAM auch die wesentlich höheren
Gesamtreserven im Groninger Feld gekannt hätte, wenn sie
schon im Januar 1978 gewusst hätte, dass Brigitta rund
20 x 109 m3 weniger Gas zustand als damals berechnet. Bei
der Beurteilung des hypothetischen Verhaltens der Beschwer-
deführerin in Bezug auf die Produktion und den Vertrieb der
umstrittenen Gasmenge hat das Schiedsgericht die Politik der
Niederlande als entscheidend erachtet und diese im Schieds-
entscheid ausführlich gewürdigt. Für diese Gaspolitik spielt
die Kenntnis des Gesamtumfangs der bekannten Gasreserven der
Niederlande jedoch eine massgebliche Rolle. Unter diesen Um-
ständen ist zumindest fraglich, ob die Behauptung der Be-
schwerdeführerin, dass die unterstellte hypothetische Kennt-
nis der zusätzlich verfügbaren Menge von rund 20 x 109 m3
Gas technisch die Kenntnis der weit höheren Gesamtreserven
bedingt oder doch diese Kenntnis zur Folge gehabt und damit
die Bewilligungspraxis beeinflusst hätte, zum Vornherein
irrelevant ist. Das Schiedsgericht hat den Nachteil von NAM
ausdrücklich von deren hypothetischen Produktions- und Ver-
triebsmassnahmen abhängig gemacht, welche nach den Erwägun-
gen des Schiedsgerichts ihrerseits wiederum entscheidend von
der Bewilligungspraxis der niederländischen Behörden abhin-
gen. Bei dieser Sachlage hat der Standpunkt der Beschwerde-
führerin einiges für sich, dass sie vom Schiedsgericht mit
sämtlichen Vorbringen hätte zugelassen werden müssen, welche
diese Bewilligungspraxis zu beeinflussen geeignet waren und
wozu die Kenntnis der gesamten Gasreserven gehörte. Ob das
Schiedsgericht das rechtliche Gehör und den Grundsatz der
Gleichbehandlung der Parteien verletzt hat, kann indessen
letztlich offen bleiben, sofern sich anschliessend erweisen
sollte, dass die entsprechenden Rügen ohnehin zu spät er-
folgt und damit verwirkt sind.
3.-
a) Die Partei, die sich durch eine Verweigerung des
rechtlichen Gehörs oder einen andern Verfahrensmangel als
verletzt erachtet, muss ihre Rügen bei Verwirkungsfolge im
Schiedsverfahren rechtzeitig vorbringen (<ref-ruling>
E. 1a S. 388; <ref-ruling> E. 4c S. 644; vgl. auch BGE 126 III
249 E. 3c S. 253/4). Sie muss alle zumutbaren Anstrengungen
unternehmen, um sich Gleichbehandlung und rechtliches Gehör
zu verschaffen, sobald sie vom Verfahrensmangel Kenntnis hat
oder bei zumutbarer Anstrengung Kenntnis haben könnte (so
schon zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit BGE 113
Ia 67 E. 2a). Es widerspricht Treu und Glauben, einen Ver-
fahrensmangel erst im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu
rügen, obgleich im Schiedsverfahren die Möglichkeit bestan-
den hätte, mit einer entsprechenden Rüge dem Schiedsgericht
die Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels zu geben (BGE
119 II 386 E. 1a S. 388; Jermini, Die Anfechtung der
Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich
1997, S. 221/2 Rz. 445 ff.; Schneider, Basler Kommentar,
N. 70 ff. zu <ref-law>).
b) Die Beurteilung der Verwirkung macht es notwen-
dig zu bestimmen, wann die Beschwerdeführerin erkannte bzw.
erkennen musste, dass das Schiedsgericht sie mit den Vor-
bringen über die Kenntnis der niederländischen Gesamtreser-
ven im Groninger Feld ausschliessen wollte.
Anlässlich der Verhandlung vom 10. November 1997
nahm das Schiedsgericht zum Vorbringen des damaligen Ver-
treters der Beschwerdeführerin Stellung, wonach die zur
endgültigen Berechnung von Brigittas Anteil im Jahre 1991
verwendeten technischen Daten auf Informationen beruhten,
die hauptsächlich aus dem Groningen Feld stammten und dass
diese Daten auch das Ausmass der 100% NAM zustehenden Reser-
ven erheblich veränderten. Das Schiedsgericht hielt dazu
fest, dass nach der prozessleitenden Anordnung vom 21. März
1997 und dem zweiten Zwischenentscheid den Parteien am
Stichtag des 17. Januar 1978 allein Brigittas Berechtigung
als bekannt zu gelten habe; dagegen seien weder die techni-
schen Daten, auf denen diese Berechtigung beruhte, noch die
Folgen, die diese Daten für das zu 100% NAM zustehende Ge-
biet haben könnten, als bekannt vorauszusetzen, denn dies
liege ausserhalb des Rahmens des Schiedsverfahrens ("outside
the scope of this arbitration"). Das Schiedsgericht wieder-
holte dann nochmals, der Verfahrensbevollmächtigte von NAM
habe in seinem mündlichen Vortrag Beweis dafür angeboten,
den Hintergrund eines dramatischen Anstiegs der NAM gehören-
den Reserven zu zeigen. Werde jedoch der prozessleitenden
Anordnung vom 21. März 1997 das dargestellte richtige Ver-
ständnis beigemessen, so seien diese Tatsachenbehauptungen
irrelevant. Der Vertreter der Beschwerdeführerin erkannte
die Tragweite dieser Einschränkung, denn er fragte nach, ob
seine Mandantin auch aufgrund der neuen Erläuterungen noch
immer beweisen dürfe, welche Produktions- und Verkaufsmass-
nahmen sie im Blick auf die umstrittenen 20 x 109 m3 Gas ge-
troffen hätte.
Somit ist davon auszugehen, dass NAM spätestens am
10. November 1997 Kenntnis davon hatte, dass das Schiedsge-
richt ihre die Gesamtreserven im Groningen Feld betreffenden
und damit Gegenstand der vorliegenden staatsrechtlichen Be-
schwerde bildenden Vorbringen als nicht relevant ausschlies-
sen wollte.
c) Sodann ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
den Ausschluss gewisser Vorbringen rechtzeitig als gegen
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör bzw. auf Gleichbehand-
lung verstossend gerügt hat.
aa) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie
habe die umstrittene Einschränkung des Beweisthemas in der
Verhandlung vom 10. November 1997 beanstandet und damals zum
Ausdruck gebracht, dass sie diese Beschränkung als formellen
Mangel qualifiziere. Eine derartige Rüge ergibt sich entge-
gen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch nicht aus ih-
rem Schreiben vom 17. Februar 1998 an das Schiedsgericht.
Die Beschwerdeführerin erklärte darin im Gegenteil ausdrück-
lich, dass sie die - nach ihren Darlegungen in der wirkli-
chen Welt unmögliche - Hypothese akzeptiere, wonach sie nur
die Mehrmenge von ca. 20 x 109 m3 Gas gekannt hätte, welche
sie in der Folge tatsächlich Brigitta zu Unrecht geliefert
hatte, nicht jedoch gleichzeitig die erhebliche Erhöhung
ihrer gesamten Gasreserven. Die Beschwerdeführerin bemerkte
in diesem Schreiben überdies, die unrealistische Hypothese
des Schiedsgerichts schaffe in dieser Form einen gewissen
Grad von Gleichheit zwischen den Parteien, indem diese für
den weiteren Verfahrensverlauf von sich entsprechenden Tat-
sachen ausgehen könnten, welche darin bestünden, dass der
NAM zustehenden Mehrmenge von 20 x 109 m3 Gas eine ebensol-
che Mindermenge Brigittas gegenüberstehe. Diese Erklärung
durfte und musste das Schiedsgericht nach Treu und Glauben
in dem Sinne verstehen, dass sich die Beschwerdeführerin mit
der Einschränkung des Beweisthemas mindestens insoweit abge-
funden hatte, als das Schiedsgericht die hypothetische
Kenntnis der technischen Daten ausschloss, die als Grundlage
für die Berechnung von Brigittas Anteil dienten und die eine
Neuberechnung der Gesamtreserven ermöglicht hätten. Das
Schiedsgericht durfte davon ausgehen, dass die Beschwerde-
führerin diese Einschränkung ausdrücklich nicht als Verfah-
rensfehler ansah und beanstanden würde. Soweit die Beschwer-
deführerin als Verweigerung des rechtlichen Gehörs rügt,
dass sie zum Beweis nicht zugelassen wurde, sie hätte am
Stichtag vom 17. Januar 1978 technisch zwingend auch ihre
erheblich höheren Gesamtreserven im Groninger Feld gekannt,
wenn sie um den Minderanteil von Brigitta und ihren entspre-
chenden Mehranteil gewusst hätte, hat sie ihre Rüge nicht
rechtzeitig vorgebracht und diese damit verwirkt.
bb) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
kann ihrem Schreiben vom 17. Februar 1998 aber auch insoweit
keine gehörige Rüge eines Verfahrensmangels entnommen wer-
den, als es um den generellen Ausschluss der (auf andere
Weise denn aufgrund der technischen Notwendigkeit zu bewei-
senden) Kenntnis ihrer Gesamtreserven im Groninger Feld
geht. Die Beschwerdeführerin gab im erwähnten Schreiben zu-
nächst bekannt, welche Zeugen sie aufrufen wolle und erklär-
te dann, wie sie zu den Beweisthemen innerhalb der Ein-
schränkungen gemäss der Verhandlung vom 10. November 1997
vorzugehen beabsichtige. Zur Argumentation, welche auf der
erheblichen Zunahme der geschätzten Gesamtreserven im
Groninger Feld beruhte (vgl. Ziffer 3b des Schreibens vom
17. Februar 1998) erklärte sie (Ziffer 7), ihre Prozessgeg-
ner interpretierten die Erläuterung des Schiedsgerichts in
dem Sinn, dass es NAM nunmehr auch verwehrt sei vorzubrin-
gen, eine Neuschätzung ihrer gesamten feldweiten Reserven
wäre auch unabhängig von der Kenntnis der Brigittas Anteil
zugrundeliegenden technischen Daten erfolgt. Die Beschwer-
deführerin bemerkte zu diesem Verständnis zwar, sie selbst
halte es für wahrscheinlicher, dass die Erläuterung des
Schiedsgerichts nur als Beweisbeschränkung in Bezug auf die
technischen Daten, nicht jedoch als Ausschluss vom Zeugen-
beweis über anderweitige Kenntnis ihrer höheren Gesamtreser-
ven im Groninger Feld zu verstehen sei. Darin ist jedoch
nicht eine rechtsgenügliche Rüge der Verletzung des recht-
lichen Gehörs zu erblicken. Ihrer Erklärung ist nur - aber
immerhin - zu entnehmen, dass sie das - schliesslich zutref-
fende - Verständnis der Erläuterung mindestens als Möglich-
keit zur Kenntnis genommen hatte. Ihre Behauptung, dass sie
erst aus dem Endurteil habe ersehen können, wie das Schieds-
gericht die Erläuterung vom 10. November 1997 gemeint hatte,
trifft daher nicht zu.
cc) Die Beschwerdeführerin hielt in ihrem Schreiben
vom 17. Februar 1998 zwar fest, dass sie ihre Beweisführung
auf der Grundlage ihres eigenen Verständnisses über die vom
Schiedsgericht angeordnete Beschränkung gestalten werde; sie
erklärte jedoch nicht, dass sie es als Verweigerung ihres
rechtlichen Gehörs ansehen würde, falls die Einschränkung
des Beweisthemas durch das Schiedsgericht im Sinne der Auf-
fassung der Beschwerdegegnerinnen zu verstehen wäre. Eine
solche Rüge ist ihrem Schreiben vom 17. Februar 1998 nach
dem auch hier geltenden Vertrauensgrundsatz insbesondere
auch deshalb nicht zu entnehmen, weil sich die Beschwerde-
führerin mit dem Ausschluss der überzeugendsten Beweismittel
zum Beleg ihrer Kenntnis der Gesamtreserven - nämlich der
technischen Notwendigkeit dieser Kenntnis bei Kenntnis der
zusätzlichen rund 20 x 109 m3 Gas - ausdrücklich abgefunden
hatte.
dd) Die Erklärung der Beschwerdeführerin am Schluss
ihres Schreibens vom 17. Februar 1998, wonach sie sich zu
Handen des Protokolls alle Rechte in Bezug auf die Zwischen-
entscheide und die Klarstellung der Schiedsrichter vom
10. November 1997 vorbehalte, ihre Beweisführung aber im
Rahmen dieser Klarstellung halten werde, genügt zudem den
Anforderungen an die Rüge eines Verfahrensmangels vor dem
Schiedsgericht nicht. Ein allgemeiner Vorbehalt sämtlicher
Rechte ist grundsätzlich zu wenig spezifisch, um dem
Schiedsgericht zu ermöglichen, den beanstandeten Mangel
selbst zu beheben. Auch aus dem Zusammenhang des Schreibens
der Beschwerdeführerin vom 17. Februar 1998 ergibt sich
nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass die Beschwerde-
führerin es als Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Ver-
stoss gegen das Gleichbehandlungsgebot ansehen würde, wenn
sie mit ihren Vorbringen zur Kenntnis ihrer Gesamtreserven
ausgeschlossen würde.
d) Können die Vorbringen der Beschwerdeführerin im
Schiedsgerichtsverfahren nicht als rechtsgenügliche Geltend-
machung von Verfahrensmängeln gewertet werden, hatte das
Schiedsgericht auch keine Gelegenheit, den von der Beschwer-
deführerin im vorliegenden Verfahren als Verweigerung des
rechtlichen Gehörs gerügten Mangel zu beheben. Im Lichte der
zitierten Rechtsprechung hat die Beschwerdeführerin damit
das Recht auf Geltendmachung der Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör bzw. Gleichbehandlung der Parteien
verwirkt (vgl. oben E. 3a). Daran vermag nichts zu ändern,
dass das Schiedsgericht nicht ausdrücklich auf das Schreiben
der Beschwerdeführerin vom 17. Februar 1998 antwortete und
auch sonst die Interpretation der Beschwerdegegnerinnen
nicht als zutreffend bezeichnete. Die Erläuterung des
Schiedsgerichts vom 17. November 1997, wonach die Kenntnis
der Gesamtreserven der Beschwerdeführerin ausserhalb des
Schiedsverfahrens ("outside the scope of arbitration") sei,
spricht deutlich genug für die von der Beschwerdeführerin im
Schreiben vom 17. Februar 1998 erwähnte Interpretation ihrer
Prozessgegnerinnen. Unter diesen Umständen hätte der Be-
schwerdeführerin oblegen abzuklären, ob ihre Auffassung tat-
sächlich zutreffe, dass sie nun dennoch auf andere Weise
diese Kenntnis eines vom Schiedsgericht als ausserhalb des
Schiedsverfahrens gelegenen Umstandes beweisen könne. Das
Schiedsgericht musste aus den von der Beschwerdeführerin re-
levierten Äusserungen nach Treu und Glauben nicht schlies-
sen, dass die Beschwerdeführerin den im vorliegenden Verfah-
ren gerügten Verfahrensmangel als solchen beanstanden wolle.
4.-
Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit abzuwei-
sen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des Streit-
wertes von über 6 Milliarden DM ist die gesetzlich festge-
legte Maximalgebühr von Fr. 100'000.-- zu erheben. Die Par-
teientschädigung richtet sich regelmässig ebenfalls nach dem
Streitwert und kann nach der Richtlinie in Art. 6 des Tarifs
über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren
vor dem Bundesgericht bei minimal Fr. 20'000 (für Streitwer-
te über 5 Millionen SFr.) bis maximal 1 Prozent des Streit-
wertes (was hier 60 Millionen DM ausmacht) festgesetzt wer-
den. In diesem Rahmen erscheint unter Berücksichtigung der
Bedeutung und Schwierigkeit der Streitsache sowie dem mut-
masslichen Umfang der Arbeitsleistung des Anwaltes und dem
Zeitaufwand (Art. 4 Tarif) eine Parteientschädigung von
Fr. 1'000'000.-- als gerechtfertigt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.-
Die Gerichtsgebühr von Fr. 100'000.-- wird der Be-
schwerdeführerin auferlegt.
3.-
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnerin-
nen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000'000.--
zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsge-
richtspräsidenten des ICC Zürich (Sekretariat Dr. Ernst
Felix Schmid, Zürich) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 25. Juli 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4f4c3076-fb4b-491c-be6c-c297cc733c4e', 'e020b08a-20bd-456f-a7ed-8dcf817f1122', '4f4c3076-fb4b-491c-be6c-c297cc733c4e', '73699735-482d-4ca1-8f1c-bc4e7a8cc514', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '9136ffe4-e97a-49fe-8833-3474e1505fdf', '4f4c3076-fb4b-491c-be6c-c297cc733c4e'] | ['e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa'] |
f6d0248d-0443-40e8-9622-7dda94b55602 | 2,011 | de | Erwägungen:
1. Am 25. Mai 2011 erstattete X._ bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn Strafanzeige gegen die Stadt Solothurn und deren soziale Dienste, die Kantonspolizei Solothurn sowie die Liegenschaftsverwaltung X._AG wegen "Verwehrung der Grundrechte", Diebstahls, Drohung und Amtsmissbrauchs.
Die in der Folge eingeleitete Strafuntersuchung wurde gemäss staatsanwaltschaftlicher Verfügung vom 5. Juli 2011 eingestellt.
Gegen die Einstellungsverfügung erhob X._ Beschwerde ans Obergericht des Kantons Solothurn. Mit Urteil vom 28. September 2011 hat dessen Beschwerdekammer die Beschwerde abgewiesen.
2. Gegen das obergerichtliche Urteil vom 28. September 2011 führt X._ mit Eingabe vom 7. November 2011 und einer Ergänzung desselben Datums Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht.
Das Bundesgericht hat davon abgesehen, Vernehmlassungen einzuholen.
3. Nach <ref-law> ist in der Beschwerdebegründung - unabhängig von der Art des nach BGG offen stehenden Rechtsmittels - in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53, 65 E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe.
Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer bzw. die Beschwerdeführerin wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt. Strengere Anforderungen gelten, wenn die Verletzung von Grundrechten geltend gemacht wird, einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und - wie namentlich auch im vorliegenden Fall - jedenfalls sinngemäss Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung. Das Bundesgericht prüft Solches nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine derartige Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergibt sich nicht, inwiefern das Obergericht Recht im Sinne von <ref-law> verletzt haben soll, als es die von ihr gegen die staatsanwaltschaftliche Einstellungsverfügung erhobene Beschwerde abgewiesen hat. Die Beschwerdeführerin trägt ihre Sicht der Dinge vor, übt appellatorische Kritik am angefochtenen, ausführlich begründeten Urteil, ohne sich aber dabei rechtsgenüglich mit den diesem zugrunde liegenden Erwägungen im Einzelnen auseinanderzusetzen. Auf derart appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht indes gemäss ständiger Rechtsprechung nicht ein (s. die vorstehend bereits zitierten Urteile).
Da die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Ausführungen somit keine den aufgezeigten gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen des angefochtenen Urteils darstellen, ist bereits mangels einer genügenden Begründung im Sinne von <ref-law> auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten. Entsprechend brauchen die weiteren Eintretensvoraussetzungen nicht weiter erörtert zu werden.
Der Begründungsmangel ist offensichtlich, weshalb über die Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4. Bei den gegebenen Verhältnissen kann von einer Kostenauflage abgesehen werden (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. November 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f6d15f03-e704-48ca-a03e-07c87f116458 | 2,012 | fr | Faits:
A. X._, né en 1981, d'origine macédonienne, est arrivé en Suisse le 17 novembre 2004. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à la suite de son mariage célébré en 2004 avec Y._, laquelle a la nationalité suisse. Le couple a eu un garçon, Z._, né en 2006.
Les époux X-Y._ se sont séparés définitivement en novembre 2007.
Par jugement du 26 février 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X._ à une amende de 1'500.- fr. pour voies de fait qualifiées à l'encontre de son épouse.
Le 4 février 2008, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de X._. Le recours de l'intéressé a été rejeté en dernière instance par arrêt du 1er décembre 2009 du Tribunal fédéral (cause 2C_436/2009). La Cour de céans a jugé que X._ commettait un abus de droit en se prévalant de son mariage, vidé de toute substance, pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour; en outre, celui-ci ne pouvait tirer aucun droit de l'art. 8 CEDH puisque, même en examinant la relation père-fils sous son jour le plus favorable, soit en tant que relation vécue sous la surveillance du personnel d'un "point-rencontre", celle-ci ne pouvait être qualifiée d'étroite et effective; sans compter que le comportement de X._ n'était pas irréprochable car il avait fait l'objet d'une condamnation pénale pour voies de faits qualifiées.
B. Invité à se déterminer sur la question d'un éventuel renvoi, l'intéressé a demandé, le 12 février 2010, le réexamen de la décision du 4 février 2008 du Service de la population, lequel a rejeté cette demande, par décision du 7 septembre 2010 et a fixé à X._ un délai au 30 septembre 2010 pour quitter la Suisse.
C. Par arrêt du 29 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de l'intéressé à l'encontre de la décision du 7 septembre 2010. Il a conclu que les conditions du réexamen n'étaient pas remplies. Le fait nouveau invoqué, soit l'exercice du droit de visite de X._ sur son fils, n'était pas déterminant; en effet, la situation ne s'était pas sensiblement modifiée depuis la décision refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour de l'intéressé, l'exercice du droit de visite, limité à une demi-journée tous les quinze jours avec un accompagnement par l'organisation Trait-d'union, étant toujours problématique et encore sous contrôle étatique.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du 29 avril 2011 du Tribunal cantonal et de renouveler son autorisation de séjour, subsidiairement de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Service de la population a renoncé à déposer des observations. Le Tribunal cantonal et l'Office fédéral des migrations concluent au rejet du recours. X._ s'est encore prononcé par écriture du 25 octobre 2011.
Par ordonnance du 7 juin 2011, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif. | Considérant en droit:
1. 1.1 La demande de réexamen porte sur la décision du 4 février 2008 du Service de la population de ne pas renouveler l'autorisation de séjour du recourant, en application de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 113). Selon la jurisprudence, une demande de réexamen se référant à une situation dont tous les éléments déterminants se sont déroulés sous l'empire de l'ancien droit et qui a fait l'objet d'un jugement définitif ne peut être justifiée uniquement en raison de l'entrée en vigueur du nouveau droit, en l'occurrence la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. En revanche, dans la mesure où le recourant fait état, à l'appui de sa demande de réexamen, d'éléments nouveaux survenus postérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la LEtr est applicable à ces nouvelles circonstances (cf. arrêt 2C_1010/2011 du 31 janvier 2012 consid. 1.1).
1.2 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, en droit des étrangers, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
Comme cela a déjà été constaté dans l'arrêt rendu par la Cour de céans le 1er décembre 2009 relatif à la procédure de demande de renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant (cause 2C_436/2009 consid. 2), celui-ci dispose, en vertu de l'art. 8 CEDH, d'un droit à séjourner en Suisse qui lui ouvre la voie du recours en matière de droit public.
1.3 Au surplus, le recours remplit les conditions des art. 42 et 82 ss LTF et est donc, en principe, recevable.
1.4 Toutefois, l'arrêt attaqué a rejeté la demande de réexamen pour défaut de fait nouveau. Le présent recours ne pouvant porter que sur le bien-fondé de ce refus (cf. consid. 4), il est irrecevable en tant qu'il conclut au renouvellement de l'autorisation de séjour.
2. 2.1 Le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Il reproche au Tribunal cantonal d'avoir refusé d'entendre différents témoins, soit le pédopsychiatre qui avait procédé à l'expertise de son fils et la personne en charge de son dossier auprès du Service de protection de la jeunesse; il voulait démontrer, avec ces témoignages, qu'il n'était pour rien dans la lenteur de la mise en place d'un droit de visite usuel mais que celle-ci était due à la mère. Le directeur de la société qui emploie le recourant depuis dix ans devait aussi être entendu pour se prononcer sur l'intégration de celui-ci dans notre pays.
2.2 Le Tribunal cantonal a exposé sur plus d'une demi-page, en détails, les raisons pour lesquelles il considérait que l'audition de ces témoins n'était pas nécessaire: les décisions judiciaires et les expertises figurant au dossier le renseignaient suffisamment sur l'état des relations entre le recourant et son fils. Il retenait, à cet égard, sur la base de ces pièces, dont il mentionne le contenu pertinent, l'absence d'un lien familial particulièrement fort. Etant convaincu de ce fait, le Tribunal cantonal pouvait à bon droit estimer, par appréciation anticipée des preuves, que les témoignages proposés étaient superflus (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 429).
Quant à l'intégration du recourant, ni le Service de la population dans sa décision du 7 septembre 2010, ni le Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué n'en parlent. Seule était en cause la relation entre le recourant et son fils. Il n'y avait, dès lors, pas de raison d'entendre un témoin concernant cette intégration.
Au regard de ce qui précède, le grief relatif à la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
3. 3.1 Se plaignant d'une appréciation arbitraire des preuves (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254), le recourant prétend que, selon l'expertise psychiatrique, il n'y aurait "aucun obstacle à l'exercice d'un droit de visite usuel ab initio". D'après le recourant, cette expertise aurait dû conduire le Service de la population à le considérer "comme au bénéfice de relation étroite avec son fils dans la mesure où il aurait été abusif de considérer que tel n'était pas le cas alors qu'il n'y est pour rien", l'absence d'un telle relation étant due à son épouse qui a toujours cherché à empêcher le droit de visite.
3.2 Contrairement à ce que prétend le recourant, les expertises psychiatriques se contentent d'indiquer que le droit de visite du recourant, prévu initialement une demi-journée toutes les deux semaines en présence d'un assistant du programme Trait-d'union, devrait être progressivement élargi pour, finalement, aboutir à un droit de visite usuel. Ces éléments ont été repris par le Tribunal cantonal pour en conclure que la relation entre le recourant et son fils ne saurait être qualifiée d'intense. On ne voit pas quelle autre déduction ledit Tribunal aurait pu tirer de ces faits; d'ailleurs le recourant lui-même ne prétend pas que la relation avec son fils serait spécialement forte mais se contente d'alléguer que l'absence d'une telle relation est imputable à son épouse.
Partant, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves doit être rejeté.
4. Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité saisie d'une demande de réexamen refuse d'entrer en matière, le recours ne peut porter que sur le bien-fondé de ce refus (<ref-ruling> consid. 8d p. 395; <ref-ruling> consid. 3c p. 153).
4.1 Les autorités administratives sont tenues de réexaminer leurs décisions si une disposition légale expresse ou une pratique administrative constante les y oblige. Tel est le cas de l'art. 64 al. 2 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RS/VD 173.36) qui prévoit que l'autorité entre en matière sur la demande de réexamen si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b).
La jurisprudence a en outre déduit des garanties générales de procédure de l'art. 29 al. 1 et 2 Cst. l'obligation pour l'autorité administrative de se saisir d'une demande de réexamen lorsque les circonstances se sont modifiées de façon notable depuis la décision attaquée ou lorsque le requérant invoque des faits essentiels et des moyens de preuve nouveaux qu'il ne connaissait pas ou a été dans l'impossibilité de faire valoir dans la procédure antérieure. Le réexamen de décisions administratives entrées en force ne doit pas être admis trop facilement. Il ne saurait en particulier servir à remettre sans cesse en cause des décisions exécutoires ou à détourner les délais prévus pour les voies de droit ordinaires (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 181).
4.2 L'arrêt attaqué a pour objet le rejet de la demande de réexamen de la décision du 4 février 2008 du Service de la population refusant de renouveler l'autorisation de séjour du recourant. Le Tribunal cantonal a estimé que les éléments présentés ne constituaient pas des faits nouveaux déterminants permettant de procéder à un réexamen sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 29 Cst., ni sur celle de l'art. 64 al.1 et 2 LPA-VD: la situation à la base de la décision ne s'était pas sensiblement modifiée depuis celle refusant le renouvellement de l'autorisation de séjour car l'exercice du droit de visite restait problématique et se faisait toujours dans le cadre du programme Trait-d'union.
4.3 Compte tenu de ce qui précède, les seuls griefs sur le fond que le recourant peut faire valoir devant le Tribunal fédéral sont la violation de l'art. 29 Cst. et l'application arbitraire du droit cantonal, soit de l'art. 64 LPA-VD, en tant que le Tribunal cantonal a nié l'existence d'un fait nouveau. Pour cela, le recours doit contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 145; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 59; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 235). Or, sur le fond, le recourant invoque une "violation du droit fédéral", soit les art. 8 CEDH et 50 LEtr, sans alléguer que la situation juridique a changé. Il examine les conditions posées à l'octroi d'une autorisation de séjour par ces dispositions; il prétend qu'elles sont remplies et que, partant, son autorisation de séjour doit être renouvelée. Il ne dit pas en quoi le Tribunal cantonal, en ce qu'il a conclu à l'absence d'un fait nouveau, aurait violé les garanties de procédure découlant de l'art. 29 Cst. ou aurait appliqué le droit cantonal de façon arbitraire. Le grief étant mal fondé et ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, il est, sous cet angle, irrecevable.
De toute façon, il aurait dû, sur ce point, être rejeté. En effet, comme on l'a vu ci-dessus, c'est sans arbitraire que le Tribunal cantonal a retenu que le droit de visite devait toujours s'exercer, dans un premier temps, en présence d'un assistant de la Croix-Rouge, puis être progressivement élargi jusqu'à un droit de visite usuel. La seule différence avec l'état de fait à la base de la décision contestée est qu'un droit de visite ordinaire est envisagé à terme. Ceci ne permet pas pour autant de qualifier les liens qui unissent le père à son fils d'étroits et particulièrement forts, élément nécessaire à l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH.
Quant à l'art. 50 LEtr, il ne saurait trouver application dans la présente cause (cf. consid. 1.1). Le prétendu fait nouveau, soit la relation entre le recourant et son fils, n'est pertinent que pour l'application de l'art. 8 CEDH.
5. Au regard de ce qui précède, le recours en matière de droit public doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires fixés au regard de sa situation patrimoniale (<ref-law>). Dans la mesure où le recours était d'emblée dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 700.- fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 27 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Kurtoglu-Jolidon | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['d3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '12e76549-03c5-40c7-86bc-5c56b5e76d11', '787886e9-88c6-40b9-8388-d07d9d9a5aef', '3b901049-b2ec-45c6-b23d-abed0f5d14be', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6d28083-bebf-4002-bcd6-c4131b3132b8 | 2,013 | fr | Faits:
A.
A.a. A._ SA, sise à O._ puis à P._ (Suisse) depuis octobre 2011, est dirigée par D._ et E._. Entre 1998 et 2000, elle a également été administrée par F._.
B._, dont l'animateur est G._, est une société sise au Canada. H._ SA, sise en Suisse, était l'une de ses filiales; elle a été radiée le 26 novembre 2004 suite à sa faillite.
I._ SA, en faillite depuis le 14 décembre 2006, était une société sise à Q._ (Suisse). Elle oeuvrait notamment dans le domaine du taxi aérien en assurant les liaisons entre les stations de forages installées dans le désert algérien. Pour ce faire, elle utilisait des avions qu'elle prenait en location auprès de différentes sociétés, dont A._ SA et H._ SA. Le 11 septembre 2000, G._ et J._ ont remplacé les administrateurs D._, le fondateur de I._ SA, et E._, à la tête de cette société; au début de l'année 2002, ils ont eux-mêmes été remplacés par F._.
A.b. Par six contrats de location conclus en 1998 et 1999, A._ SA a mis à disposition de I._ SA six avions usagés (cinq appareils Twinotter immatriculés 1, 2, 3, 4 et 5, et un appareil DASH-7 immatriculé 6). Le 12 octobre 2000, ces contrats ont été remplacés par six Dry Lease Agreements, prévoyant, rétroactivement, une période de location du 1er août 2000 au 31 juillet 2002.
A.c. I._ SA rencontrant des difficultés financières, B._, H._ SA, A._ SA, I._ SA, D._ et une société tierce, K._ SA, ont signé un Confidential Memorandum le 15 août 2000, ayant pour objectif de mettre en place un plan d'assainissement de I._ SA.
Ils ont conclus trois addenda à cet accord, les 8 décembre 2000 ( Addendum 1), 6 mars 2001 ( Addendum 2) et 2 juillet 2001 ( Addendum 3).
A.d. L' Addendum 3 a été signé par A._ SA, agissant au nom de L._, I._ SA et H._ SA, ainsi que par B._, pour l'application de l'art. 7 de cet accord.
Le contrat contenait les clauses suivantes: l'art. 1 réglait le sort des pièces détachées, l'art. 2 réglait la restitution des avions Twinotter (4, 3 et 2), ainsi qu'un loyer depuis le 1er juillet 2001 pour tout avion non délivré le 31 juillet 2001, l'art. 3 prévoyait le droit de A._ SA de réclamer à I._ SA le paiement des réserves de maintenance, d'un maximum de 510'000 USD, si et dans la mesure où la vente des avions Twinotter devait rapporter une somme inférieure à 5'100'000 USD, l'art. 4 prévoyait une réduction de dette ou une conversion en capital-actions, l'art. 5 réglait le sort de l'avion DASH-7 6 (paiement des frais de révision, exploitation de l'avion contre paiement d'un loyer), l'art. 6 concernait un prêt accordé à un tiers, l'art. 7 contenait une décharge et, enfin, l'art. 8 annulait la cession de créances à M._, compagnie pour le compte de laquelle I._ SA oeuvrait.
A.e. S'agissant des avions Twinotter, le 4 a été restitué à X._ (Suisse) le 28 août 2001 alors que le 2 est resté à Y._ (Suisse), où il se trouvait déjà lors de la conclusion de l' Addendum 3. Le 3 a, quant à lui, été mis à la disposition de A._ SA en Algérie, à partir du 23 janvier 2002, selon instruction de cette société du 14 janvier 2002. Par ailleurs, I._ SA n'a pas pu continuer à exploiter le DASH-7, cette exploitation étant soumise, selon l' Addendum 3, à l'accord préalable de N._, financier de l'avion, que celui-ci n'a pas donné.
A.f. Le 23 août 2001, A._ SA et D._ ont informé J._ qu'ils considéraient que l' Addendum 3 était " totalement léonin " et " avait comme seul but de priver A._ SA des versements auxquels elle avait droit sur les locations d'avions et de prolonger encore davantage et de manière inacceptable les délais de versements ". Ils confirmaient que " cet avenant [était] nul et non avenu puisque aucune des dispositions prévues à la charge de I._ SA n'[avait] été exécuté ".
Le 30 août 2001, I._ SA a interpellé A._ SA au sujet de l'exercice de son choix prévu à l'art. 4 de l' Addendum 3 (réduction de dettes ou conversion en capital-actions). Après l'échange de plusieurs correspondances, A._ SA a finalement contesté la validité de l'accord et déclaré n'abandonner aucune créance, sans pour autant demander la conversion de ses créances en capital-actions.
A.g. Le 17 septembre 2001, A._ SA a requis la faillite sans poursuite préalable de I._ SA. La faillite a été prononcée le 14 décembre 2006.
A._ SA a produit dans cette faillite une créance de 17'008'219 fr. B._ a produit une créance de 1'949'121 fr. 83.
L'état de collocation, qui admet intégralement ces deux créances en 3 ème classe, mentionne qu'aucun dividende n'est prévisible pour les créanciers chirographaires.
B.
B.a. Le 25 septembre 2007, B._ a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une action en contestation de l'état de collocation contre A._ SA. Elle a conclu à ce que le tribunal dise que A._ SA n'est pas créancière de I._ SA et que sa créance est intégralement écartée de l'état de collocation.
Par jugement du 10 novembre 2011, le tribunal a ordonné la rectification de l'état de collocation de la faillite de I._ SA en admettant la créance de A._ SA à concurrence de 219'871 fr. 88 (182'935,40 USD) en 3 ème classe, soit 126'600 USD à titre de loyers et 56'335,40 USD à titre d'intérêts.
B.b. Par acte déposé au greffe le 15 décembre 2011, A._ SA a recouru contre ce jugement en concluant au déboutement de B._ de toutes ses conclusions. Par arrêt du 19 octobre 2012, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours.
C.
Par acte posté le 26 novembre 2012, A._ SA interjette un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre cet arrêt. Principalement, elle conclut à sa réforme, en ce sens que B._ est déboutée de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'instance précédente, voire à l'autorité de première instance, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, elle se plaint de la violation de l'art. 9 Cst. dans l'établissement des faits et dans l'application des art. 18 al. 1, 20 al. 2, 42 al. 2, 97, 115, 267 al. 1 et 2 CO et 940 CC, de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), ainsi que de celle des art. 82 et 107 ss CO.
Invitées à déposer leurs observations, B._ a conclu à l'irrecevabilité du recours en matière civile, subsidiairement à son rejet dans la mesure où il serait recevable, et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire, alors que l'autorité cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1.
1.1. Le recours a été déposé dans le délai légal (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>) portant sur la contestation de l'état de collocation dans la faillite, rendue par une autorité cantonale supérieure statuant sur recours (<ref-law>). Lorsque, comme en l'espèce, la contestation ne porte pas sur le rang auquel doit être colloquée la créance litigieuse selon l'<ref-law>, mais sur l'existence ou le montant de cette prétention de droit civil (<ref-law>), la décision est sujette au recours en matière civile en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1 et les références).
1.2.
1.2.1. Le procès de collocation porte sur des droits de nature pécuniaire au sens de l'<ref-law>. La décision rendue à son terme peut donc faire l'objet d'un recours en matière civile si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (<ref-law>) ou si la contestation soulève une question juridique de principe (<ref-law>).
1.2.1.1. Dans l'action en contestation de l'état de collocation, la valeur litigieuse n'équivaut pas au montant de la créance à colloquer. Elle se détermine en fonction du dividende probable qui devrait revenir à la prétention litigieuse, soit en fonction du gain possible du procès (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références; <ref-ruling> consid. 1). L'estimation du dividende probable, déterminé par l'administration de la faillite, lie le juge saisi de l'action en contestation de l'état de collocation (<ref-ruling> consid. 3.2.2).
En l'espèce, il est incontesté que, à teneur de l'état de collocation du 5 septembre 2007, le dividende de faillite prévu pour les créanciers chirographaires est nul.
1.2.1.2. Lorsque, comme en l'espèce, le dividende revenant probablement à la créance litigieuse est de 0% (cf. supra consid. 1.2.1.1), le gain du procès à l'issue d'une action en contestation de l'état de collocation dans la faillite pendante n'a pas de valeur en argent (<ref-ruling> consid. 3.3; arrêts 5A_484/2010 du 20 décembre 2010 consid. 4.2; 5A_720/2007 du 24 avril 2008 consid. 2.2, publié in Pra 2008 (146) p. 940). Dans la faillite d'une personne morale, se pose alors la question de savoir si le recourant conserve encore un intérêt digne de protection à ce que la contestation soit tranchée (<ref-ruling> consid. 3.3 et 3.4 et les références). A cet égard, il est admis que, même si le dividende de faillite est nul pour les créances du rang où la sienne a été colloquée, le créancier qui entend obtenir la cession de créances en vertu de l'<ref-law>, notamment des créances en responsabilité contre les organes de la personne morale, conserve un intérêt à l'action de l'<ref-law>. En effet, le créancier cessionnaire dont la créance a été colloquée a la qualité pour agir dans une action en responsabilité (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3 et les références). Or, dans ce procès, ni le bien-fondé matériel ni la quotité de la créance du créancier cessionnaire figurant à l'état de collocation ne peut être remis en cause (<ref-ruling> consid. 3.3 et 6.1; <ref-ruling> consid. 2.2.1; arrêt 5C.185/2002 du 31 octobre 2002 consid. 2.2) et le créancier qui obtient gain de cause a un droit préférentiel à voir sa créance colloquée payée sur le produit du procès (<ref-law>; ATF <ref-ruling> consid. 2.4 et les références). Il conserve donc un intérêt à l'action en contestation de l'état de collocation, même si celui-ci n'est qu'indirect; en effet, il suppose que le créancier obtienne gain de cause dans le procès ayant pour objet la créance cédée, qui donne lieu à un produit sur lequel il dispose d'un droit préférentiel au moment de la répartition, pour obtenir le paiement de sa créance colloquée (<ref-ruling> consid. 3.4).
1.2.1.3. Lorsque le créancier conserve ainsi un intérêt indirect à l'issue de l'action en contestation de l'état de collocation, il faut admettre que celle-ci peut avoir une valeur litigieuse. Cette valeur ne peut toutefois être que minime, conformément au caractère plutôt symbolique de l'intérêt protégé, à savoir le recouvrement hypothétique de la prétention cédée (<ref-ruling> consid. 3.4.2).
En l'espèce, l'autorité cantonale, même si elle a admis l'intérêt de la recourante à faire modifier la décision attaquée en raison de sa volonté exprimée d'obtenir la cession des créances de la masse, n'a pas tenu compte de ces éléments dans le calcul de la valeur litigieuse, qu'elle a dès lors fixée à 0 fr. Néanmoins, la recourante ne fait elle-même pas valoir une valeur litigieuse supérieure à 0 fr. De plus, en instance cantonale, elle a interjeté un recours au sens des <ref-law> contre la décision de première instance, en insistant sur le fait qu'il ne fallait " pas tenir compte de la créance en responsabilité contre les organes pour calculer la valeur litigieuse ".
Au vu de ces éléments, il faut donc admettre que la valeur litigieuse minimale correspondant à l'intérêt indirect et symbolique de la recourante à l'issue de la contestation de l'état de collocation n'est en tout cas pas supérieure à 10'000 fr. (cf. <ref-law>).
1.2.2. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr., il faut encore examiner, en lien avec la recevabilité du recours en matière civile, si, comme le soutient la recourante, la cause soulève une question juridique de principe (<ref-law>).
1.2.2.1. La notion de question juridique de principe doit s'interpréter restrictivement. Une telle hypothèse est réalisée lorsque la résolution du litige implique de trancher une question juridique donnant lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1.1 et les références). Il appartient au recourant de démontrer que les conditions de l'admission d'une question juridique de principe sont remplies (<ref-law>; arrêt 5A_637/2012 du 17 janvier 2013 consid. 1.2.2).
1.2.2.2. La recourante prétend soulever deux questions juridiques de principe. Elle soutient que l'autorité cantonale a fait une fausse application de l'<ref-law>, d'une part, et des <ref-law>, d'autre part, en refusant d'appliquer ces dispositions à un contrat non synallagmatique.
1.2.2.3. En l'espèce, il n'y a aucune question juridique de principe dans la mesure où les questions soulevées par la recourante sont susceptibles de se poser dans des causes où la valeur litigieuse de 30'000 fr. sera atteinte (arrêts 5A_527/2012 du 21 février 2013 consid. 1.2.4 et les références).
1.2.3. Le recours en matière civile est dès lors irrecevable. En revanche, le recours constitutionnel est recevable à titre subsidiaire (art. 113 et 117 LTF).
2.
2.1. Seule la violation des droits constitutionnels peut être invoquée à l'appui du recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2). Le recourant qui se plaint de la violation d'un droit constitutionnel doit satisfaire au principe d'allégation, en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4.2; <ref-ruling> consid. 1.4). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (<ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3.1).
2.1.1. Le Tribunal fédéral ne corrige l'application du droit matériel que si celle-ci est arbitraire. Pour que la décision soit annulée, il ne suffit donc pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références).
2.1.2. En matière de constatation des faits et d'appréciation des preuves, le Tribunal fédéral se montre réservé vu le large pouvoir qu'il reconnaît en ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b; <ref-ruling> consid. 9). Il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou s'il a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 1.4.3.; <ref-ruling> consid. 2.1); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause. Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 et les références).
2.2. En vertu des principes de la bonne foi et de l'épuisement des griefs (art. 114 en relation avec l'<ref-law>), l'invocation de nouveaux moyens, de fait ou de droit, est irrecevable à l'appui d'un recours constitutionnel subsidiaire, sauf dans les cas où seule la motivation de la décision attaquée donne l'occasion de les soulever (au sujet du recours fondé sur l'<ref-law>: <ref-ruling> consid. 2; arrêts 5A_261/2009 du 1 er septembre 2009 consid. 1.3, non publié aux <ref-ruling>; 5A_577/2010 du 18 octobre 2010 consid. 1.2, publié in SJ 2011 I p. 101; 5A_871/2009 du 2 juin 2010 consid. 2).
3.
La recourante se plaint de la violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.), au motif que la décision attaquée serait insuffisamment motivée tant en fait qu'en droit.
3.1. La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 4.1 et les références). La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêts 1B_501/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.1; 1B_121/2010 du 16 juin 2010 consid. 2.1; 2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, publié in RDAF 2009 II p. 434).
3.2. En l'espèce, la recourante soutient que l'état de fait extrêmement lacunaire l'empêche de se référer aux éléments factuels pertinents nécessaires à la démonstration de ses griefs de droit et la contraint à devoir démontrer l'arbitraire, au sens de l'art. 9 Cst., dans l'établissement des faits. Par cette argumentation, elle ne démontre précisément pas la violation de l'art. 29 al. 2 Cst., mais cherche à dénoncer la violation de l'art. 9 Cst.: soit la recourante estime que l'autorité cantonale a appliqué le droit sans que les faits nécessaires à cette fin ne soient établis et elle doit alors dénoncer l'arbitraire dans l'application de la norme légale en cause; soit elle estime que l'autorité cantonale a établi les faits de manière manifestement inexacte et elle doit alors dénoncer l'arbitraire dans la constatation des faits ou l'appréciation des preuves.
La recourante soutient ensuite que l'autorité cantonale n'a pas traité les griefs qu'elle a développés dans son recours cantonal. En réalité, l'autorité cantonale a traité la question de la volonté réelle des parties à l'art. 4 de l' Addendum 3: elle l'a néanmoins tranchée dans le sens contraire à celui plaidé par la recourante, en exposant les motifs qui l'ont amenée à ce résultat. Pour remplir son devoir de motivation, l'autorité cantonale n'avait ensuite pas, contrairement à ce que soutient la recourante, à rejeter encore point par point tous les arguments, exposés du reste de manière confuse et fastidieuse, de la recourante. Il ressort d'ailleurs précisément de son argumentation fondée sur l'arbitraire dans l'application du droit que la recourante a compris le sens et la portée de la décision attaquée (ATF <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 4.3; <ref-ruling> consid. 2c et les références).
Au vu de ce qui précède, le grief de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. doit être rejeté.
4.
La recourante a produit dans la faillite de I._ SA une créance totale de 17'008'219 fr. en 3 ème classe. L'autorité cantonale, confirmant la décision du premier juge, a fixé à 182'935,40 USD (219'871 fr. 88) la créance de la recourante dans cette faillite, soit 126'600 USD à titre de loyers et 56'335,40 USD à titre d'intérêts. Dans le présent recours, la recourante conteste, sans chiffrer le montant réclamé pour chaque poste, l'exclusion des créances suivantes: les créances antérieures au 1 er juillet 2001, ressortant de l'art. 4 de l' Addendum 3, qu'elle soutient n'avoir jamais abandonnées (cf. infra consid. 5), les loyers des avions (cf. infra consid. 6), les réserves de maintenance (cf. infra consid. 7), les frais de réparation des avions (cf. infra consid. 8) et les frais de révision d'un moteur (cf. infra consid. 9).
5.
S'agissant des créances antérieures au 1 er juillet 2001, la recourante soulève en substance quatre griefs (cf. infra consid. 5.1 à 5.3), les deux premiers étant liés de sorte qu'ils seront traités ensemble ci-dessous.
5.1. Premièrement, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir retenu de manière arbitraire que la volonté réelle des parties pouvait être établie, ce qui l'a conduite à renoncer à rechercher la volonté objective de celles-ci et, en conséquence, à appliquer arbitrairement les art. 18 al. 1 et 115 CO.
5.1.1. En présence d'un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2 et les références). Les circonstances survenues postérieurement à la conclusion du contrat, notamment le comportement des parties, constituent un indice de leur volonté réelle et doivent donc être prises en considération dans l'interprétation subjective (<ref-ruling> consid. 4c; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 4a; <ref-ruling> consid. 6).
Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (<ref-ruling> consid. 3.1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) - qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1).
La détermination de la volonté réelle, en particulier savoir ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure, relève des constatations de fait (<ref-ruling> consid. 4.1), qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), à moins qu'elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. En revanche, la détermination de la volonté objective, selon le principe de la confiance, est une question de droit (<ref-ruling> consid. 1.2.2, 384 consid. 4.2.2), que le Tribunal fédéral examine néanmoins également sous l'angle de l'arbitraire dans un recours constitutionnel subsidiaire (cf. supra consid. 2.1.1).
5.1.2. L'art. 4 de l'Addendum 3, intitulé "Réduction de dette/Conversion en capital" (" Debt Reduction/Equity Conversion "), prévoit, selon la traduction du premier jugement, qu'"[i]l est convenu que H._ SA et A._ SA convertiront toutes leurs dettes en capital au 31.06.01 (sous réserve de ce qui est prévu à l'art. 3) ou elles seront réduites à discrétion de H._ SA et A._ SA: la dette envers A._ SA est de USD 1'250'484 (à confirmer) et la dette envers H._ SA est env. de USD 1'200'000 (à confirmer). La pénalité de résiliation, facture 0030 du 28.06.01, de USD 1'638'000 émise par A._ SA est annulée (§ 1). Toutes les prétentions et demandes reconventionnelles existantes de I._ SA à l'encontre des membres de L._ ou de H._ SA sont annulées par la présente. En particulier, la prétention figurant dans la lettre de M. J._ du 01.06.01 est retirée par I._ SA. De la même manière, toutes les prétentions et demandes reconventionnelles existantes des membres de L._ ou de H._ SA à l'encontre de I._ SA sont annulées par la présente. Aucune partie au présent contrat n'introduira de nouvelles prétentions contre quelconque autre partie au présent contrat, ses directeurs, dirigeants ou employés (§ 2) ".
L'art. 7 de cet accord, intitulé "Renonciation" (" Disclaimer ") prévoit, selon la traduction du premier jugement, que "[l]a renonciation suivante sera en vigueur: L._, collectivement ou individuellement, libère par la présente l'intégralité des réclamations qu'il a ou peut avoir contre H._ SA, B._ et I._ SA (excepté comme présenté ci-dessus) et leurs directeurs respectifs, dirigeants et employés à la date de cet addendum. I._ SA, H._ SA et B._, collectivement ou individuellement, libèrent L._, ses directeurs, dirigeants et employés de l'intégralité des réclamations qu'ils ont à son encontre à la date de cet addendum".
5.1.3. Selon l'autorité cantonale, le premier juge a établi que la volonté réelle des parties était de convertir les créances de la recourante et de H._ SA contre I._ SA en capital-actions ou d'abandonner celles-ci purement et simplement. Pour arriver à ce constat, il s'est fondé sur le texte de l' Addendum 3, soit, outre l'art. 4 § 1, sur l'art. 4 § 2 et sur l'art. 7 précités, sur l' Addendum 1, dans lequel les parties avaient déjà renoncé à leurs prétentions réciproques, puis sur la relation entre les parties, la situation financière de I._ SA ainsi que sur les témoignages recueillis (G._, F._, J._) et le rapport de l'organe de révision de I._ SA, dont il ressortait que les réviseurs réclamaient l'abandon des créances.
Sa cognition étant limitée à l'arbitraire en fait, l'autorité cantonale a considéré que le premier juge n'avait ainsi pas violé l'art. 9 Cst. dans l'établissement de la volonté réelle des parties.
5.1.4. La recourante ne parvient pas à démontrer l'arbitraire dans l'établissement de la volonté réelle des parties.
Tout d'abord, dans la mesure où elle se borne à faire un compte rendu des éléments retenus dans les décisions précédentes puis à porter de simples jugements de valeur sur l'appréciation qu'ont faite sur cette base les autorités précédentes, notamment en la qualifiant de " parodie d'interprétation systématique de l'accord " ou en lui opposant qu'"il saute aux yeux" qu'il aurait fallu admettre précisément le contraire de ce qui a été retenu, la recourante présente une argumentation purement appellatoire, qui est de ce fait irrecevable (cf. supra consid. 2.1.1).
Ensuite, lorsque la recourante soutient que l'interprétation des juges précédents est arbitraire parce que les art. 4 § 2 et 7 de l' Addendum 3 ne s'appliquent qu'aux prétentions qui n'ont pas fait l'objet d'une disposition contractuelle spécifique, son argumentation ne suffit pas au regard de l'art. 9 Cst. En effet, en se référant à ces autres dispositions, les juges précédents ont cherché à établir l'esprit de la convention et ont retenu que cet esprit était bien d'assainir la société en difficulté financière. Ce faisant, ils n'ont en rien fait fi des particularités que prévoyait l'art. 4 § 1 de l' Addendum 3, en vue de réaliser cet assainissement, pour les dettes auxquelles il faisait référence, à savoir l'alternative, pour les créancières, entre la conversion en capital-actions et l'abandon de créances, par opposition au seul abandon de créances qu'auraient sinon permis de retenir les art. 4 § 2 et 7.
Lorsque la recourante soutient, ensuite, qu'il est arbitraire, de la part des juges précédents, de s'être fondés sur les déclarations des administrateurs anciens ou actuels de la société faillie, au motif qu'elle entend rechercher ces personnes en responsabilité une fois sa créance colloquée et les droits de la masse à elle cédés, son argumentation ne suffit pas non plus au regard de l'art. 9 Cst. En effet, le seul fait qu'il soit envisageable que ces personnes soient recherchées en responsabilité par la recourante ne permet pas encore de retenir que les juges précédents, plus particulièrement le premier juge qui les a entendues et a pu se forger une conviction sur la crédibilité de leurs déclarations, ont versé dans l'arbitraire en se fondant notamment sur ces témoignages. Admettre le contraire conduirait pratiquement à interdire au juge d'entendre les parties sur la clause contractuelle objet de leur litige. Or, les déclarations des parties sont précisément un des éléments de preuve sur lequel le juge peut se fonder pour forger sa conviction au sujet de leur volonté subjective.
Lorsque la recourante soutient, en outre, que l'autorité cantonale a omis de " relater dans la partie en fait de son arrêt la teneur du préambule de l'Addendum 3" qui fait mention de " réduire la dette ", de sorte qu'il exclurait l'existence d'un abandon des créances, elle ne démontre pas non plus l'arbitraire de la décision. Les juges précédents ont interprété la volonté réelle des parties en tenant compte du contexte dans lequel cet accord a été conclu, soit l'assainissement mentionné dans le préambule.
Lorsque la recourante soutient, enfin, que le texte de l'art. 4 § 1 ne prévoit pas d'abandon de créances, mais seulement une réduction de celles-ci à sa propre discrétion, elle ne démontre toujours pas l'arbitraire dans l'établissement des faits et répète une énième fois son argument en le formulant différemment. A la suivre, alors que le but de l' Addendum 3 était d'assainir la société débitrice afin d'éviter que celle-ci ne soit mise en mains de contrôleurs judiciaires, elle aurait pu décider unilatéralement de l'étendue de la réduction de ses créances. Une telle interprétation du contrat conduirait pratiquement à rendre inopérant l'assainissement de la société en difficulté. La recourante présente au demeurant une argumentation contradictoire: alors qu'elle a soutenu précédemment qu'il faut se fonder sur le préambule de l' Addendum 3 pour comprendre la clause litigieuse, elle fait ici abstraction du fait que ce préambule se réfère à la demande de l'organe de révision de choisir entre la réduction de la dette et l'augmentation du capital-actions, et non seulement d'accepter une réduction de la dette à la discrétion des créancières.
Le grief de violation de l'art. 9 Cst. dans l'établissement des faits étant rejeté, ceux relatifs à l'art. 18 al. 1 et 115 CO deviennent sans objet. Il sied uniquement de préciser, au sujet du grief d'application arbitraire de l'<ref-law> que, dans tous les cas, la recourante n'a pas invoqué la violation de cette norme en instance cantonale, alors que le premier juge avait déjà retenu l'argumentation présentement attaquée, de sorte que le grief doit être considéré comme nouveau et, partant, irrecevable (cf. supra consid. 2.2). Par ailleurs, par son argumentation qui consiste à soutenir que, en l'absence de toute action judiciaire de I._ SA, cette société ne pouvait pas la forcer unilatéralement à opérer le choix prévu à l'art. 4 § 1 de l' Addendum 3, la recourante ne démontre pas, dans son résultat, l'arbitraire de l'arrêt attaqué: pour autant que cette argumentation ait encore la moindre portée dans une action de contestation de l'état de collocation, il demeure que, la société étant aujourd'hui en faillite, que l'on impose l'abandon des créances ou leur conversion en capital-actions, la recourante n'en retire aucun profit.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, en tant que la recourante réclame le paiement de créances antérieures au 1 er juillet 2001.
5.2. Deuxièmement, la recourante se plaint de la violation des <ref-law>, en tant que l'autorité cantonale a refusé d'appliquer ces dispositions à l' Addendum 3, au motif que cet accord n'était pas de nature synallagmatique. A cet égard, la recourante n'invoque la violation d'aucun droit constitutionnel. D'ailleurs, elle reconnaît elle-même que la question de l'application de ces normes aux contrats autres que synallagmatiques fait l'objet d'une controverse en doctrine, ce qui, en soi, suffit déjà à exclure le caractère arbitraire de la solution retenue par l'autorité cantonale (cf. not. arrêt 5A_758/2007 du 3 juin 2008 consid. 2.2).
Il devient superflu d'examiner le grief d'arbitraire dans la constatation des faits relatifs à la mise en demeure de la faillie (fax du 25 juillet 2001, fax du 23 août 2001).
5.3. Troisièmement, la recourante soulève deux griefs en lien avec l'<ref-law>.
5.3.1. Bien qu'elle se plaigne d'arbitraire dans la constatation des faits, la recourante reproche en réalité à l'autorité cantonale d'avoir violé le droit, en retenant que l' Addendum 3 n'est pas un contrat synallagmatique. Elle soutient que l'abandon de ses créances - ou leur conversion en capital-actions - se trouve dans un rapport d'échange avec les prestations promises par I._ SA dans cet accord.
5.3.1.1. L'autorité cantonale a retenu que l' Addendum 3 n'était pas de caractère synallagmatique, au motif qu'il liait plus de deux parties et que rien n'indiquait le caractère synallagmatique des obligations à la charge de la recourante et de la faillie, le contrat prévoyant l'extinction, par remise ou conversion, des dettes de la seconde à l'égard de la première, à l'exception de certaines dettes déterminées, dont celle concernant les réserves de maintenance, au moins, avait de surcroît un caractère purement conditionnel.
5.3.1.2. Pour toute critique, la recourante se contente d'énumérer les obligations ressortant de l' Addendum 3 pour elle-même et la faillie, sans se prononcer précisément sur le rapport d'échange qui existerait entre elles, puis d'affirmer, sans explication, que l'obligation de H._ SA - remise de dette ou conversion des créances en capital-actions - serait promise unilatéralement et sans contre-partie, contrairement à la sienne, dont le contenu est pourtant identique. Pour qualifier le contrat, la recourante fait de plus totalement abstraction de l'art. 7 relatif à la renonciation, qui implique l'intimée, alors que l'argumentation de l'autorité cantonale repose aussi sur l'implication de plus de deux parties au contrat.
Le grief de la recourante doit donc être rejeté, pour autant qu'il soit recevable.
5.3.2. Bien qu'elle n'invoque pas expressément ce grief, on comprend que la recourante reproche aussi à l'autorité cantonale d'avoir méconnu une jurisprudence fédérale selon laquelle l'<ref-law> s'appliquerait, par analogie, à des contrats non synallagmatiques, lorsqu'il existe un rapport de connexité entre les prestations.
5.3.2.1. L'autorité cantonale a jugé que rien n'indiquait qu'il existait un rapport d'échange entre la remise de dettes ou la conversion des créances par la recourante, d'une part, et l'obligation de la faillie de payer les frais de révision d'un moteur de l'un des avions loués en vue de la reprise de son exploitation, soumise à l'accord d'un tiers qui a été refusé par la suite, d'autre part, de sorte que la recourante ne pouvait pas refuser l'exécution de son obligation en application de l'<ref-law>, cette norme n'étant applicable qu'aux contrats synallagmatiques.
5.3.2.2. Pour toute critique, la recourante se borne à affirmer que la violation de l'art. 9 Cst. doit être admise au seul motif que l'arrêt attaqué s'écarterait d'une jurisprudence fédérale. Or, cette violation n'est précisément pas réalisée pour ce seul motif, pour autant que la solution divergente puisse s'appuyer sur des motifs objectifs (<ref-ruling> consid. 7c; arrêts 5P.115/2005 du 13 mai 2005 consid. 1.1; 5P.387/2004 du 8 mars 2005 consid. 3.2). Dans tous les cas, bien qu'elle parle de " rapport de connexité " pour affirmer que la jurisprudence qu'elle cite s'appliquerait à sa cause, la recourante ne fait que répéter ses affirmations, précédemment rejetées, selon lesquelles les prestations seraient dans un rapport d'échange (cf. supra consid. 5.3.1).
6.
En ce qui concerne les loyers des avions, la recourante dénonce l'application arbitraire des art. 97, 267 al. 2 CO et 940 al. 1 CC.
Dans la mesure où la recourante soulève des critiques ayant trait aux loyers antérieurs au 1 er juillet 2001, ses griefs n'ont plus d'objet, faute pour elle d'avoir démontré l'établissement arbitraire de la volonté réelle des parties de convertir ces créances en capital-actions ou de les abandonner (cf. supra consid. 5.1).
Pour les loyers postérieurs au 1 er juillet 2001, la recourante ne s'attaque pas à la motivation de la cour qui a considéré que, s'agissant des avions 4 et 3, le premier juge avait retenu les créances de loyers et que, s'agissant de l'avion 2, il n'y avait pas lieu d'attribuer de loyer, cet engin étant simplement resté au sol à Y._. Ses griefs sont donc irrecevables, faute de motivation.
7.
En ce qui concerne les réserves de maintenance, la recourante se plaint tout d'abord de l'établissement arbitraire des faits, puis de l'application arbitraire de l'<ref-law>.
7.1. L'autorité cantonale a considéré que le nombre d'heures de vol figurant dans les factures de la recourante n'était pas établi et avait été expressément contesté par l'intimée, qui n'a évoqué pour sa part qu'un certain nombres d'heures, approximatif et largement inférieur au nombre allégué par la recourante, de plus uniquement en rapport avec une réparation déterminée d'un avion. Quant à la recourante, elle avait admis avoir procédé souvent par simple estimation et n'avait pas allégué avec précision quelles factures portaient sur des heures connues et quelles factures portaient sur des heures simplement estimées. L'autorité cantonale a alors considéré que, dans ces conditions, le premier juge n'avait pas violé l'<ref-law>, applicable par analogie, en renonçant à estimer lui-même les heures de vol contestées.
7.2. Dans son grief d'arbitraire dans l'établissement des faits, la recourante ne fait que recopier la partie du mémoire de réplique de l'intimée, où celle-ci fait une simple estimation du nombre d'heures de vol, pour en déduire qu'il faut considérer cette estimation comme un aveu du nombre d'heures mensuelles de vol de chaque appareil. L'argumentation est donc appellatoire, la recourante ne faisant qu'opposer sa propre appréciation des preuves à celle retenue par l'autorité cantonale.
La recourante reproche ensuite à l'autorité cantonale d'avoir omis de tenir compte du libellé des factures, qui permettrait de clairement distinguer les heures estimées et les heures connues. On peut toutefois se dispenser d'examiner la pertinence de cet argument: la recourante n'établissant pas le nombre précis des heures qui résulterait de cette distinction, sa critique ne répond pas aux exigences du principe d'allégation auquel est soumis le recourant qui entend se plaindre de la violation de l'art. 9 Cst.
Au vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits est irrecevable. Dans la mesure où la recourante reprend dans sa critique les faits dont elle vient d'échouer à démontrer l'établissement arbitraire, le grief relatif à l'application arbitraire de l'<ref-law> devient sans objet. Dans la mesure où elle présente un argument nouveau en lien avec l'application arbitraire de cette norme - à savoir qu'elle pourrait de toute façon réclamer le montant de 510'000 USD à titre de réserves de maintenances en vertu de l'art. 3 de l' Addendum 3 -, son grief est irrecevable, faute d'épuisement des instances (cf. supra consid. 2.2).
8.
En ce qui concerne les frais de réparation des avions, la recourante se plaint tout d'abord de l'établissement arbitraire des faits, puis de l'application arbitraire de l'<ref-law>.
8.1. A cet égard, l'autorité cantonale a adopté une triple motivation. Premièrement, les contrats de location ne pouvaient pas simplement mettre à la charge de la faillie tous les frais de réparation, sans aucune distinction et en sus du loyer, à partir du moment où la faillie était en demeure de payer ce loyer; deuxièmement, la recourante avait échoué dans la preuve de son dommage puisque les factures produites ne permettaient pas d'établir son ampleur, de sorte que le premier juge n'était pas tenu de l'estimer en vertu de l'<ref-law>; troisièmement, les dettes de la faillie avaient été effacées par l' Addendum 3, au moins en ce qui concerne les avions immatriculés 5 et 6.
8.2. Dans son recours cantonal, se fondant sur la pièce n° 143, la recourante avait soutenu que le premier juge avait, de manière arbitraire, refusé de déduire que sa prétention de 2'971'985 USD à titre de frais de réparation " n'avait rien d'exagéré ". Dans le présent recours, se référant à cette même pièce n° 143, la recourante soutient qu'il en ressort que la faillie a expressément reconnu que les frais de réparation des avions s'élevaient à un montant total de 2'090'000 USD, dont 260'000 USD à sa propre charge; elle reproche alors à l'autorité cantonale d'avoir établi de manière arbitraire les faits en refusant de tenir compte de l'estimation du coût de réparation et de remise en état des aéronefs par la faillie.
Au vu de l'incohérence de ces deux argumentations, le grief d'établissement arbitraire des faits sur ce point doit être rejeté, pour autant qu'il soit recevable. Le fait que la recourante persiste à soutenir que la société faillie est responsable de l'ensemble des frais de réparation conformément aux Dry Lease Agreements n'y change rien: on ne comprend que très difficilement ce que, en fin de compte, la recourante entend contester et les créances dont elle entend obtenir le paiement. Dans tous les cas, il ne ressort pas de la pièce n °143 que les coûts cités concerneraient uniquement des réparations.
Le grief d'application arbitraire de l'<ref-law> devient sans objet, la recourante reprenant, dans son argumentation, les faits dont elle vient d'échouer à démontrer l'établissement arbitraire.
9.
S'agissant des frais de révision du moteur de l'avion DASH-7, la recourante se plaint tout d'abord de l'établissement arbitraire des faits, puis de l'application arbitraire des art. 18 al. 1, 20 al. 2 et 267 al. 1 CO.
9.1. L'autorité cantonale a relevé que le premier juge avait interprété l'art. 5 de l' Addendum 3 en ce sens que les frais de révision du moteur n'incombaient pas à la faillie, étant donné que celle-ci n'avait pas pu utiliser l'avion ultérieurement, faute d'accord du tiers financier de cet appareil, soit la société N._. Dans une double motivation, elle a considéré en substance que, premièrement, il s'agissait-là d'une interprétation conforme au principe de la confiance et, secondement, que l'<ref-law> excluait de toute manière la responsabilité du locataire pour les dégradations de la chose dues à l'usure normale.
9.2. Dans son grief relatif à l'établissement arbitraire des faits, la recourante soutient tout d'abord que l'autorité cantonale aurait omis de prendre en considération les art. 3 et 4 de l' Addendum 2, qui mettaient les frais de réparation du moteur de l'avion à la charge de la faillie. Ce grief n'a plus d'objet: la recourante n'ayant pas démontré que l'autorité cantonale aurait versé dans l'arbitraire en considérant que l' Addendum 3 n'a pas été résolu (cf. supra consid. 5.2), seul celui-ci régit les frais litigieux.
La recourante soutient ensuite que l'autorité cantonale a omis de prendre en considération qu'il ressort de son fax du 25 juillet 2001 adressé à la société faillie que, si celle-ci n'a pas pu utiliser l'avion en cause faute d'accord de N._, c'est précisément parce qu'elle n'avait pas payé les frais de révision du moteur. Si, dans son recours cantonal, la recourante a bien fait mention de ce fax, elle n'a formulé aucun grief similaire à celui qu'elle présente désormais. Dès lors, faute d'avoir épuisé les instances sur ce grief, sa critique est irrecevable (cf. supra consid. 2.2).
Au demeurant, faute d'explication supplémentaire sur le contexte dans lequel ce fax a été rédigé - en particulier, la recourante ne cite pas la pièce en réponse à laquelle elle a rédigé ce fax -, il ne ressort pas de cette pièce que N._ aurait refusé de donner son accord à l'exploitation de l'avion en cause précisément en raison du fait que les frais de révision du moteur n'auraient pas été payés. Bien au contraire, il en ressort que l'accord de N._ ne dépendait pas de ce paiement. Dès lors, la recourante ne démontre pas que l'autorité cantonale, suivant sur ce point le premier juge, a admis de manière arbitraire que c'est la recourante elle-même qui n'a pas obtenu l'accord de N._, raison pour laquelle la société faillie n'a plus pu utiliser le DASH-7.
Le grief de la violation de l'art. 9 Cst. dans l'interprétation objective de l'art. 5 de l' Addendum 3 devient sans objet, faute pour la recourante d'avoir démontré l'arbitraire dans l'établissement des faits qu'elle reprend dans son argumentation en droit. Il n'y a pas lieu d'examiner les autres arguments de la recourante au sujet de l'application arbitraire de l'<ref-law>, la motivation de l'autorité cantonale relative à la volonté objective des parties permettant à elle seule de solder le sort du litige sur ce point.
10.
En conclusion, le recours en matière civile est irrecevable. Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont arrêtés à 10'000 fr., au vu du travail nécessité par un recours confus et prolixe de 67 pages. Ils sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). La recourante versera en outre une indemnité de 10'000 fr. à l'intimée, à titre de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours en matière civile est irrecevable.
2.
Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4.
Une indemnité de 10'000 fr., à verser à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge de la recourante.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 26 août 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['784107d9-67fb-4aac-8664-d1347b2df860', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '784107d9-67fb-4aac-8664-d1347b2df860', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '0ca74860-1050-4039-89b9-e58cb7fe42b2', '6c7f601c-f15f-42c1-918b-137813074eb5', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '7e245976-7117-4d01-922c-a857e2522be6', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', '14a203c4-3711-4550-b0ce-0e9262e2b57e', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '71d3ccec-01b8-4af7-ac0f-e2cfc400d13f', 'ccf98694-db2f-48e8-8909-572f98b66369', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'aad8af88-4ee7-4154-af1a-bcb49a091a31', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '581cd410-c111-42cf-bd83-2972542cff75', '84bacb86-7802-4808-8463-03f7a16e23c0', '0084f77f-9bcf-4eea-bdb9-0d2cbbd2e1cd', 'b1bfe67e-5b94-41d0-93e9-26de1068e331', 'f22991a7-9461-492a-9182-1826be168457', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '618a8059-93b2-4f19-bca2-b900a76a98a6'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6d411b9-2535-4b35-9922-0569f38797fc | 2,002 | de | A.- S._, geboren 1969, spanischer Staatsangehöriger, verfügte über eine bis 13. Juni 2001 gültige Aufenthaltsbewilligung B. Auf dem Ausländerausweis war als Aufenthaltszweck vermerkt: "Art. 14.4 BVO Befristet. Techniker.
T._ AG. ..." Nachdem seine Arbeitgeberin, die T._ AG, ihre Tätigkeit Mitte Januar 2001 eingestellt hatte, bezog er Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 17. Juli 2001 teilte die Arbeitslosenkasse SMUV (nachfolgend:
Kasse) dem Versicherten mit, ab 14. Juni 2001 bestehe kein Anspruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung, weil seine Aufenthaltsbewilligung am 13. Juni 2001 abgelaufen und von der Fremdenpolizei nicht verlängert worden sei, sodass er nicht mehr im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts als in der Schweiz wohnend gelte.
B.- Gegen die Verfügung der Kasse erhob S._ beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde.
Darin erwähnte er unter anderem, er habe die am 17. Mai 2001 erfolgte fremdenpolizeiliche Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Juni 2001 beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden (nachfolgend:
Departement) angefochten.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 6. November 2001 ab. Zur Begründung führte es aus, der Versicherte könne ab 14. Juni 2001 nicht mehr als in der Schweiz wohnend betrachtet werden. Die am 13. Juni 2001 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung habe ausschliesslich für das Arbeitsverhältnis mit der Firma T._ AG gegolten, und der Versicherte habe ab diesem Zeitpunkt nicht mehr über eine zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigende fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verfügt. Das Departement habe die fremdenpolizeiliche Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 17. September 2001 bestätigt.
C.- S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Verfügung der Kasse seien aufzuheben und es sei ihm die Arbeitslosenentschädigung bis zum definitiven Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung weiterhin zu gewähren. Er macht insbesondere geltend, die Begründung des angefochtenen Entscheides beziehe sich ausschliesslich auf die Frage der Aufenthaltsbewilligung, über welche indessen noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Er habe die ausländerrechtliche Verfügung des Departements im Oktober 2001 ans Verwaltungsgericht weitergezogen und rechne mit einer Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung bzw. der Erteilung einer neuen Bewilligung, wobei er als EU-Bürger hoffe, dass die sektoriellen Abkommen CH-EG dies erleichtern würden.
Die Kasse stellt keinen Antrag, sondern weist darauf hin, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren beim Verwaltungsgericht um Sistierung des Prozesses bis zum Vorliegen einer endgültigen ausländerrechtlichen Entscheidung ersucht habe. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Der Beschwerdeführer ist ein spanischer Staatsangehöriger, der in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und Leistungen der schweizerischen Arbeitslosenversicherung beansprucht. In Anbetracht dieses einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaats betreffenden grenzüberschreitenden Sachverhalts fragt sich, ob und inwieweit im vorliegenden Beschwerdeverfahren das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Abkommen über die Personenfreizügigkeit; APF; AS 2002 1529) anzuwenden ist. Dabei ist zu beachten, dass das APF nach Erlass der Verwaltungsverfügung vom 17. Juli 2001 in Kraft getreten ist, aber nach dessen Inkrafttreten über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschieden wird.
a) Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 APF ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 APF) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" des APF in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend:
Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue <ref-law> verweist in lit. a auf diese beiden Koordinierungsverordnungen (AS 2002 699 f.).
b) aa) Art. 94 der Verordnung Nr. 1408/71 sowie Art. 118 der Verordnung Nr. 574/72 enthalten Übergangsvorschriften für Arbeitnehmer und Art. 95 der Verordnung Nr. 1408/71 sowie Art. 119 der Verordnung Nr. 574/72 solche für Selbstständige. Gemäss Art. 94 Abs. 1 und 95 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 begründet die Verordnung keinen Anspruch für einen Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung im betreffenden Staat. Eine rückwirkende Anwendung des durch das APF hinsichtlich der sozialen Sicherheit eingeführten Koordinierungsrechts auf einen vor Inkrafttreten des Abkommens liegenden Zeitraum ist deshalb ausgeschlossen.
bb) Hingegen enthalten die Übergangsbestimmungen der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 keinen Hinweis darauf, ob das neue Recht in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren, welches eine vor Inkrafttreten der neuen Regelung ergangene Verwaltungsverfügung betrifft, für die Zeit ab Inkrafttreten des APF - erforderlichenfalls bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags nach Massgabe von Art. 94 und 95, je Abs. 4 und 5, der Verordnung Nr. 1408/71 - anzuwenden ist oder ob für diesen Zeitraum zunächst eine neue Verwaltungsverfügung erlassen werden muss. Auch im APF selbst findet sich keine Antwort auf diese verfahrensrechtliche Frage.
Diese und die folgenden Aussagen beziehen sich nur auf die hier einzig interessierende Situation, dass der Verwaltungsverfügung kein Einspracheverfahren folgte. Wenn etwa gesagt wird, es sei auf den Zeitpunkt der Verwaltungsverfügung abzustellen, folgt daraus nicht ohne weiteres, dass in Fällen, in denen ein Einspracheverfahren durchzuführen ist, (immer) der Zeitpunkt des Einspracheentscheides massgebend ist. Wie es sich bei einem Einspracheverfahren - allenfalls je nachdem, ob der Einspracheentscheid von einem Zeitpunkt vor oder nach Inkrafttreten des APF datiert - verhielte, braucht hier nicht untersucht zu werden. Dementsprechend sind im vorliegenden Urteil mit dem Ausdruck "Verwaltungsverfügung" nur ohne Einspracheverfahren ergangene Verfügungen gemeint.
c) Mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw. für die Schweiz abkommensrechtlichen Regelung ist die Ausgestaltung des Verfahrens grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung. Dies erhellt zum einen daraus, dass Art. 11 APF, der sich auch auf die Anwendung der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 bzw. diesen gleichwertiger Vorschriften bezieht (Silvia Bucher, Die Rechtsmittel der Versicherten gemäss APF im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 87 ff., Rz 3), abgesehen von Mindestgarantien (innert angemessener Frist zu behandelnde "Beschwerde" bei der zuständigen Behörde; "Berufung" beim zuständigen nationalen Gericht; vgl. dazu z.B. Raymond Spira, L'application de l'Accord sur la libre circulation des personnes par le juge des assurances sociales, in:
Bilaterale Abkommen Schweiz-EU [Erste Analysen], Basel 2001, S. 369 ff., S. 374 ff.) die Regelung des Verfahrens der innerstaatlichen Rechtsordnung überlässt (Klaus-Dieter Borchardt, Grundsätze des Rechtsschutzes gemäss APF, in:
Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 49 ff., S. 55; Stephan Breitenmoser/Michael Isler, Der Rechtsschutz gemäss dem Personenfreizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 im Bereich der Sozialen Sicherheit, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St. Gallen 2001, S. 197 ff., S. 210; Bettina Kahil-Wolff, Im APF nicht geregelte Fragen des Rechtsschutzes, in:
Rechtsschutz der Versicherten und der Versicherer gemäss Abkommen EU/CH über die Personenfreizügigkeit [APF] im Bereich der Sozialen Sicherheit, St. Gallen 2002, S. 67 ff.
[nachfolgend: Kahil-Wolff, Fragen], S. 74).
Zum andern entspricht dieser Grundsatz der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH), wonach die Bestimmung der zuständigen Gerichte und die Ausgestaltung gerichtlicher Verfahren, die den Schutz der den Bürgern aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, mangels einer einschlägigen gemeinschaftlichen Regelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten ist (z.B. Urteil des EuGH vom 22. Februar 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-52/99 und C-53/99, Office national des pensions [ONP] gegen Gioconda Camarotto und Giuseppina Vignone, Slg. 2001 S. I-1395 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Camarotto und Vignone], Randnr. 21; Urteil des EuGH vom 21. Januar 1999 in der Rechtssache C-120/97, Upjohn Ltd gegen The Licensing Authority established by the Medicines Act 1968 u.a., Slg. 1999 S. I-223 ff. [nachfolgend: EuGH-Urteil Upjohn], Randnr. 32). Die Gestaltungsfreiheit der Mitgliedstaaten ist allerdings nach der Praxis des EuGH dahin eingeschränkt, dass die Modalitäten nicht weniger günstig sein dürfen als bei gleichartigen Verfahren, die das innerstaatliche Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und nicht so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich machen oder übermässig erschweren (Grundsatz der Effektivität) (z.B. EuGH-Urteil Camarotto und Vignone, Randnrn. 21 und 40; EuGH-Urteil Upjohn, Randnr. 32).
Der Grundsatz der Gleichwertigkeit gilt aufgrund von Art. 2 APF (Nichtdiskriminierung) ohne weiteres auch für die Schweiz (vgl. auch Borchardt, a.a.O., S. 55). Auch der vom EuGH entwickelte Grundsatz der Effektivität lässt sich auf das APF übertragen; denn mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 11 APF kann nur ein effektiver Rechtsschutz gemeint sein (vgl. Bucher, a.a.O., Rz 88 am Ende; Kahil-Wolff, Fragen, S. 75). Eine andere Lösung wäre auch unter dem Gesichtspunkt der Gegenseitigkeit fragwürdig, weil die EU-Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung ihres Verfahrens nicht nur im Anwendungsbereich z.B. der Verordnung Nr. 1408/71, sondern der gesamten Gemeinschaftsrechtsordnung, zu der auch Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten wie das APF (siehe zur Qualifikation des APF als Assoziierungsabkommen Breitenmoser/Isler, a.a.O., S. 200; Bettina Kahil-Wolff, L'accord sur la libre circulation des personnes Suisse-CE et le droit des assurances sociales, in:
SJ 2001 II S. 81 ff., S. 83; Bettina Kahil-Wolff/Robert Mosters, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG, in: Die Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, St. Gallen 2001, S. 9 ff., S. 19) gehören (z.B.
Urteil des EuGH vom 15. Juni 1999 in der Rechtssache C-321/97, Ulla-Brith Andersson und Susanne Wåkerås-Andersson gegen Svenska staten [Schwedischer Staat], Slg. 1999 S. I-3551 ff., Randnr. 26), die Rechtsprechung des EuGH zur Effektivität zu beachten haben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Grundsatz der Effektivität zu den für die Anwendung des Abkommens herangezogenen Begriffen des Gemeinschaftsrechts gehört, für deren Auslegung nach Art. 16 Abs. 2 APF die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen ist, ist es doch den schweizerischen Behörden jedenfalls nicht verwehrt, diese Rechtsprechung autonom nachzuvollziehen.
d) Nach dem Gesagten beurteilt sich unter dem Vorbehalt der Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität nach schweizerischem Recht, ob die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 bzw. das Abkommensrecht - erforderlichenfalls bei Vorliegen eines entsprechenden Antrags - in einem gerichtlichen Beschwerdeverfahren, das eine vor Inkrafttreten des neuen Rechts ergangene Verwaltungsverfügung betrifft, für den Zeitraum ab Inkrafttreten des APF anzuwenden sind.
Dass sich gerade die hier interessierende Frage des im gerichtlichen Beschwerdeverfahren anwendbaren Rechts im angeführten Sinne grundsätzlich nach innerstaatlichem Recht beurteilt, wird bestätigt durch das nach der am 21. Juni 1999 erfolgten Unterzeichnung des APF ergangene (vgl.
Art. 16 Abs. 2 APF) EuGH-Urteil Camarotto und Vignone.
Dieses betrifft den für die Schweiz zwar nicht relevanten (vgl. Anhang II Abschnitt A Ziff. 1 Anpassung a APF), aber mit Art. 94 Abs. 5 bis 7 und Art. 95 Abs. 5 bis 7 der Verordnung vergleichbaren (vgl. für Art. 94 Urteil des EuGH vom 28. Juni 2001 in der Rechtssache C-118/00, Gervais Larsy gegen Institut national d'assurances sociales pour travailleurs indépendants [Inasti], Slg. 2001 S. I-5063 ff., Randnr. 48 in Verbindung mit Randnr. 29) Art. 95a Abs. 4 bis 6 der Verordnung Nr. 1408/71, in welchem ebenso wie in den Abs. 4 bis 7 der Art. 94 und 95 von einem Antrag die Rede ist. Nach diesem Urteil bestimmt unter Vorbehalt der Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität das innerstaatliche Recht, ob ein Antrag im gerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellt werden kann oder ob ein solcher trotz hängigen Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung eingereicht werden muss. Damit ist es auch dem nationalen Recht anheim gestellt, ob das neue Recht für die Zeit ab seinem Inkrafttreten im Beschwerdeverfahren vom Gericht anzuwenden ist oder ob diesbezüglich eine neue Verwaltungsverfügung ergehen muss.
e) aa) Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 4b). Da im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in der Regel von dem Sachverhalt auszugehen ist, der sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung zugetragen hat (<ref-ruling> Erw. 1b), mithin nur die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgte Erfüllung des rechtlich zu ordnenden bzw. zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes berücksichtigt wird, ist normalerweise auch nur die bis zu diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage massgebend.
bb) Nachdem bei Änderungen innerstaatlichen Rechts bei der gerichtlichen Beurteilung nach Erlass der Verwaltungsverfügung in Kraft getretene Rechtssätze nicht zu berücksichtigen sind, steht der Grundsatz der Gleichwertigkeit des Verfahrens der Anwendung dieser Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch auf das APF und die Rechtsakte, auf die dieses Bezug nimmt, insbesondere die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72, nicht entgegen.
In Bezug auf das Abkommensrecht von der sonstigen Praxis abzuweichen, was eine Ausdehnung der richterlichen Beurteilung auch auf nach Erlass der Verwaltungsverfügung eingetretene Sachverhaltsänderungen bedingen und den grundsätzlich bestehenden Anspruch auf einen doppelten Instanzenzug (<ref-ruling> Erw. 2c mit Hinweis) beschneiden würde, würde zu einer nicht gerechtfertigten verfahrensrechtlichen Ungleichbehandlung zwischen eurointernationalen und innerstaatlichen (oder anderweitig internationalen) sozialversicherungsrechtlichen Streitsachen führen.
cc) Das Abstellen auf den Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung, welches auch bewirkt, dass die Anträge auf (Neu-)Feststellung nach der neuen Regelung trotz eines hängigen gerichtlichen Beschwerdeverfahrens bei der Verwaltung einzureichen bzw. von dieser zu behandeln sind, verstösst für sich allein nicht gegen den Grundsatz der Effektivität. Es kann nämlich jedenfalls so lange nicht gesagt werden, dieses Vorgehen mache die Ausübung der durch die einschlägigen gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Bestimmungen eingeräumten Rechte praktisch unmöglich oder erschwere diese übermässig, als - wie vorliegend - die in Art. 94 Abs. 6 und Art. 95 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1408/71 für die Antragstellung nach Art. 94 und 95, je Abs. 4 und 5, vorgesehene Zweijahresfrist seit Inkrafttreten der neuen Regelung im Zeitpunkt der Urteilsfällung weder abgelaufen ist noch in Kürze abzulaufen droht und die rechtsuchende Person auf die Möglichkeit, bei der Verwaltung für den Zeitraum ab Inkrafttreten des APF ein neues Gesuch zu stellen, aufmerksam gemacht wird oder ein beim Gericht statt bei der Verwaltung gestellter Antrag zuständigkeitshalber an diese überwiesen wird (vgl. für bei der Prüfung der Frage der Effektivität zu beachtende Aspekte die Randnrn. 35 bis 41 des EuGH-Urteils Camarotto und Vignone). Für solche Fälle kann demnach im Sozialversicherungsrecht auch in Bezug auf das APF an der Praxis, die richterliche Beurteilung auf den Zeitraum vor Erlass der Verwaltungsverfügung zu beschränken und spätere Rechtsänderungen wie spätere Sachverhaltsänderungen nicht zu berücksichtigen, festgehalten werden. Wie in Anbetracht des Grundsatzes der Effektivität und des Umstandes, dass von der betroffenen Person nicht erwartet werden kann, von sich aus ein neues Gesuch zu stellen, solange in Bezug auf die gleiche Leistung ein Beschwerdeverfahren hängig ist (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 5. Dezember 1989, U 40/89), in anders gelagerten Fällen vorzugehen wäre, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der Grundsatz der Gleichwertigkeit noch jener der Effektivität erfordert, in Streitsachen wie der vorliegenden in Bezug auf das APF von der bisherigen Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts abzuweichen, wonach die Prüfung grundsätzlich auf den Zeitraum bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung beschränkt und nachträgliche Rechtsänderungen so wie nachträgliche Sachverhaltsänderungen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Da das APF erst nach dem Zeitpunkt des Erlasses der Verwaltungsverfügung in Kraft getreten ist, muss es folglich im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben.
2.- Bis zum Inkrafttreten des im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren wegen der Massgeblichkeit des Zeitpunktes der Verwaltungsverfügung nicht zu berücksichtigenden APF regelte im Verhältnis zwischen der Schweiz und Spanien kein Staatsvertrag die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherung der Arbeitslosen. Das Abkommen vom 13. Oktober 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Spanien über Soziale Sicherheit ist, wie aus dessen Art. 1 hervorgeht, nicht auf die das Risiko der Arbeitslosigkeit deckenden Systeme anwendbar. Die vorliegende Streitsache ist demnach allein aufgrund des für den hier zu beurteilenden Zeitraum massgebenden innerstaatlichen schweizerischen Arbeitslosenversicherungsrechts zu entscheiden.
3.- Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt <ref-law> unter anderem voraus, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt (<ref-law>).
Gemäss <ref-law> gelten Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten. Die beiden Erfordernisse des gewöhnlichen Aufenthalts und der die Ausübung einer Erwerbstätigkeit mitumfassenden fremdenpolizeilichen Bewilligung müssen kumulativ erfüllt sein, und zwar für jenen Zeitraum, für welchen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben wird (ARV 2002 S. 47 Erw. 3a, 1996/1997 Nr. 18 S. 89 Erw. 3a, Nr. 33 S. 186 Erw. 3a/aa; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 235 Erw. 3a). Eine Person, deren fremdenpolizeiliche Bewilligung zwar abgelaufen ist, die aber rechtzeitig um deren Verlängerung nachgesucht hat und damit rechnen kann, dass ihr erneut eine solche erteilt wird, falls sie eine zumutbare Arbeitsstelle findet, ist einer Person, die über eine entsprechende Bewilligung verfügt, gleichgestellt (ARV 1996/1997 Nr. 18 S. 90 Erw. 3a, Nr. 33 S. 187 Erw. 3a/aa; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3a). Hinsichtlich der Arbeitsberechtigung gelten im Rahmen der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz analoge Grundsätze wie bei der Beurteilung der unter anderem ebenfalls die Arbeitsberechtigung umfassenden (<ref-law>) Anspruchsvoraussetzung (<ref-law>) der Vermittlungsfähigkeit (ARV 1996/1997 Nr. 18 S. 90 Erw. 3c, Nr. 33 S. 187 Erw. 3b; SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3c; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1c). Dementsprechend ist die Frage, ob jemand mit der Verlängerung einer zur Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltsbewilligung rechnen kann, bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens ebenso wie bei jener der Vermittlungsfähigkeit (<ref-ruling> Erw. 2; Urteil G. vom 18. Februar 2002, C 197/01, Erw. 2a) prospektiv zu beantworten, das heisst von jenem Zeitpunkt aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung entwickelt haben. Dabei beurteilt sich die Frage der Arbeitsberechtigung aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise; es ist im konkreten Einzelfall zu entscheiden, ob die betroffene Person mit der Erteilung der erforderlichen Bewilligung rechnen kann (<ref-ruling> Erw. 6a).
4.- a) Die am 13. Juni 2001 abgelaufene B-Bewilligung stützte sich auf Art. 14 Abs. 4 BVO, der sich auf zeitlich begrenzte Tätigkeiten bezieht. Sie wurde dem Versicherten im Sinne einer Beschränkung auf das Arbeitsverhältnis mit der T._ AG befristet erteilt. Nachdem die Arbeitgeberin den Betrieb einstellen musste, wäre eine Verlängerung der im angeführten Sinne befristeten Jahresaufenthaltsbewilligung mit einer Bewilligung zum Stellenwechsel verbunden. Der Beschwerdeführer hat zwar rechtzeitig um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ersucht.
Indessen wird der Stellenwechsel bei Jahresaufenthaltern, denen die Bewilligung für eine bestimmte Tätigkeit erteilt worden ist, in der Regel nicht bewilligt, wobei Ausnahmen von diesem Grundsatz nur möglich sind, wenn wichtige Gründe eine Verweigerung der Bewilligung als unzumutbar erscheinen lassen (Art. 29 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 BVO). In Anbetracht dieser Regelung und des Umstandes, dass im konkreten Fall keinerlei Bereitschaft der Fremdenpolizei zur Verlängerung der abgelaufenen oder zur Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung erkennbar war, ja sogar im Gegenteil eine ablehnende Verfügung dieser Behörde vorlag (Verfügung vom 17. Mai 2001), konnte im für die Beurteilung massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der vorliegend streitigen Kassenverfügung (17. Juli 2001) nicht mit der Erneuerung der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden. Die ungewisse Möglichkeit einer Ausnahme von der Regel reicht nicht aus, um eine begründete Aussicht auf die Bewilligung zu bejahen (vgl. ARV 1996/1997 Nr. 33 S. 189 Erw. 4b und c). Da der Beschwerdeführer nur bis zum 13. Juni 2001 über eine die Befugnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessende Aufenthaltsbewilligung verfügte und im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsverfügung nicht mit deren Verlängerung zu rechnen war, haben Verwaltung und Vorinstanz zu Recht entschieden, es fehle ab 14. Juni 2001 an der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz.
b) aa) Der Einwand der fehlenden Rechtskraft der negativen fremdenpolizeilichen Verfügung ist nicht stichhaltig.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine arbeitslose Person ausländischer Staatsangehörigkeit mit abgelaufener Aufenthaltsbewilligung im Sinne von <ref-law> in der Schweiz wohnt, sind von den Organen der Arbeitslosenversicherung vorfrageweise (vgl. <ref-ruling> Erw. 3a und 396 Erw. 2c; ARV 2002 S. 47 Erw. 1, 1998 Nr. 44 S. 251 Erw. 1a) die Erfolgsaussichten eines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit abzuschätzen. Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind die Behörden mangels einer gegenteiligen gesetzlichen Bestimmung befugt, Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten selbstständig zu prüfen, sofern die hauptfrageweise zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (<ref-ruling> Erw. 3a und 396 Erw. 2c, 118 IV 226 Erw. 2c). Ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörden über die Frage der Aufenthaltsbewilligung musste und muss deshalb nicht abgewartet werden (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 4a). Auch braucht nicht abgeklärt zu werden, ob der Versicherte nach Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und damit nach dem für die richterliche Beurteilung massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung wieder in den Genuss einer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigenden Aufenthaltsbewilligung gekommen ist. Eine neue bzw. verlängerte Bewilligung würde nämlich nichts daran ändern, dass im hier massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung und aufgrund der bis dahin eingetretenen Verhältnisse in Anbetracht der einschränkenden Bestimmung des Art. 29 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 BVO nicht mit einem solchen fremdenrechtlichen Entscheid gerechnet werden konnte (vgl. auch Urteil R. vom 18. Oktober 2000, C 109/00, Erw. 2c).
bb) Dass die Aussichten des Beschwerdeführers, eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erhalten, durch das APF (unter Vorbehalt der Übergangsbestimmungen gemäss dessen Art. 10), insbesondere dessen Anhang I über die Freizügigkeit, verbessert werden, vermag ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Denn dieses erst am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Regelwerk verleiht keine Aufenthalts- und Arbeitsberechtigung für die Zeit vor seinem Inkrafttreten (was schon aus Art. 10 APF ersichtlich ist, der Übergangsvorschriften für bestimmte Zeiträume ab Inkrafttreten enthält) und kann deshalb nicht bewirken, dass im hier massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der Kassenverfügung (17. Juli 2001) und damit für den Zeitraum, für den im vorliegenden Verfahren die Frage des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu prüfen ist, mit der Verlängerung bzw. Erteilung der erforderlichen Aufenthaltsbewilligung gerechnet werden konnte.
cc) Die weiteren Argumente des Beschwerdeführers sind arbeitslosenversicherungsrechtlich ohne Belang. Weder der schweizerische Aufenthalt, die Stellensuche sowie -aussichten, die Qualifikation, die Investitionen, die Beitragszahlungen, die finanzielle Notlage und das fehlende Verschulden des Versicherten auf der einen noch der Umstand, dass die Kasse bis zum Ablauf der Aufenthaltsbewilligung Leistungen erbracht hat, auf der andern Seite können zur Ausrichtung weiterer Leistungen nach Wegfall der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz führen.
c) Nach dem Gesagten haben Verwaltung und Vorinstanz einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 14. Juni 2001 zu Recht verneint, weil dieser ab diesem Zeitpunkt nicht über die erforderliche Aufenthaltsbewilligung verfügte und auch nicht mit der Erteilung bzw. Verlängerung einer solchen rechnen konnte.
Da es an einer Anspruchsvoraussetzung fehlt, können die beantragten Taggelder auch nicht für die Zeit bis zum für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Beurteilung nicht relevanten Erlass eines rechtskräftigen ausländerrechtlichen Entscheides gewährt werden.
5.- a) Da die Verwaltungsverfügung vor Inkrafttreten des APF ergangen ist, ist im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren nicht zu beurteilen, ob das Abkommen für die Zeit ab seinem Inkrafttreten zu einem anderen Ergebnis führt (Erw. 1 hievor). Vielmehr beschränkt sich das Eidgenössische Versicherungsgericht darauf, die leistungsablehnende Verwaltungsverfügung für einen vor Inkrafttreten des APF liegenden Zeitraum zu bestätigen.
b) Nach Art. 94 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 werden Leistungen jeder Art, die wegen der Staatsangehörigkeit oder des Wohnorts einer Person nicht festgestellt worden sind oder geruht haben, auf Antrag der betroffenen Person ab dem Zeitpunkt des Beginns der Anwendung dieser Verordnung im Gebiet des betreffenden Staates festgestellt oder wieder gewährt. Die Wiederausrichtung von eingestellten Leistungen gestützt auf diese Bestimmung kommt in Frage, wenn einer versicherten Person die Arbeitslosenentschädigung insofern wegen ihrer Staatsangehörigkeit nicht mehr gewährt wurde, als ihr die Nichterfüllung des in <ref-law> speziell für Ausländer vorgesehenen Begriffs des Wohnens entgegengehalten wurde.
c) Ein Antrag des Versicherten auf Feststellung bzw.
Wiedergewährung der Leistungen ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des APF, welcher der Verwaltung zur Prüfung der Anspruchsberechtigung überwiesen werden könnte, liegt nicht vor; der blosse Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass seine Situation hoffentlich mit dem baldigen Inkrafttreten des APF verbessert werde, ist nicht als Gesuch um Neubeurteilung ab Anwendbarkeit des neuen Rechts zu betrachten, sondern dient lediglich der Begründung der geltend gemachten Aussichten auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Indes ist es dem Beschwerdeführer unbenommen, bei der Verwaltung für die Zeit ab Inkrafttreten des APF ein neues Gesuch zu stellen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Arbeitsamt Graubünden und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 9. August 2002
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
f6d42fe2-44e8-4566-8987-102233fbe9d4 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Im Rahmen des von Y._ (Ehefrau) angestrengten Eheschutzverfahrens verpflichtete der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental X._ (Ehemann) mit Entscheid vom 5. Januar 2009 unter anderem zur Leistung von gestaffelten Unterhaltsbeiträgen (monatlich Fr. 1'097.-- von Juli 2007 bis November 2008 und Fr. 2'561.-- ab Dezember 2008). Weiter verpflichtete der erstinstanzliche Richter die Ehegattin, den allfälligen Antritt einer neuen Arbeitsstelle umgehend zu melden, damit die Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab dem Monat, da die Anstellung erfolgt, neu berechnet werden können.
B. Beide Parteien erhoben vor dem Obergericht des Kantons Bern Appellation, die Ehegattin mit dem Begehren, für die Zeit zwischen Juli 2007 und November 2008 Unterhaltsbeiträge von monatlich mindestens Fr. 1'475.-- zugesprochen zu erhalten. Weiter stellte sie den Antrag, allfällige neue Lohneinkünfte seien erst ab dem Monat zu berücksichtigen, in dem sie die Lohnzahlungen effektiv erhalte.
X._ beantragte dem Obergericht seinerseits, die von ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge herabzusetzen.
Mit dem hier angefochtenen Entscheid vom 24. März 2009 legte das Obergericht des Kantons Bern die Unterhaltsbeiträge neu fest auf Fr. 1'387.-- für die Zeitspanne Juli 2007 bis November 2008 und auf Fr. 1'802.-- ab Dezember 2008. Weiter bestätigte das Obergericht die Pflicht der Ehegattin, dem Ehegatten unverzüglich zu melden, "wenn sie eine neue Stelle gefunden hat, bzw. wenn sie ein höheres Einkommen als Fr. 1'584.-- erzielt".
C. Mit Beschwerde vom 27. April 2009 ersucht X._ (Beschwerdeführer) das Bundesgericht, Dispositiv Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und herabgesetzte Unterhaltsbeiträge festzulegen. Weiter stellt er den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren.
Die Präsidentin der urteilenden Abteilung des Bundesgerichtes hat mit Verfügung vom 10. Juni 2009 praxisgemäss die anbegehrte aufschiebende Wirkung erst für die rückständigen Unterhaltsbeiträge gewährt. Mit Eingabe vom 19. Juni 2009 ersucht der Beschwerdeführer um Wiedererwägung dieser Verfügung.
In der Sache sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Eheschutzentscheid ist kantonal letztinstanzlich (<ref-law>). Es handelt sich um einen Endentscheid in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 395 f.). Streitig sind ausschliesslich vermögensrechtliche Belange in einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrag (<ref-law> i.V.m. <ref-law>). Die Beschwerde erweist sich soweit als zulässig.
Eheschutzentscheide betreffen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <ref-law>, weshalb nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-ruling> E. 5 S. 396 f.). Zur Anwendung gelangt deshalb das strenge Rügeprinzip (<ref-law>), wie es für die frühere staatsrechtliche Beschwerde gegolten hat (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (<ref-ruling> E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 1b S. 495).
2. Der Beschwerdeführer rügt den Umstand, dass das Obergericht den Vermögensertrag der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Feststellung ihrer Einkünfte nicht berücksichtigt hat. Er erblickt darin eine Verletzung der Rechtsgleichheit.
Bei dieser Rüge übersieht der Beschwerdeführer, dass das Obergericht in tatbeständlicher Hinsicht festgestellt hat, dass es über keine Angaben betreffend allfällige, das Arbeitslosengeld übersteigenden Einkünfte der Beschwerdegegnerin verfügte; deshalb hat es wohl auch die bereits erstinstanzlich angeordnete Pflicht der Beschwerdegegnerin bestätigt, Veränderungen auf der Einkommensseite umgehend zu melden. Damit steht nicht fest, dass die Beschwerdegegnerin irgendeinen Vermögensertrag tatsächlich erzielt. So betrachtet stützt der Beschwerdeführer seine Rüge auf einen Sachverhalt ab, der von demjenigen abweicht, den die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (<ref-law>) festgestellt hat, ohne denselben als offensichtlich unrichtig im Sinne von <ref-law> zu rügen.
Da sich die Rüge der Verletzung von <ref-law> auf unzulässige Sachverhaltsergänzungen stützt, ist sie unzulässig, und es kann auf sie nicht eingetreten werden.
3. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass das Obergericht seinem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin zur Edition weiterer Unterlagen betreffend ihre Vermögenserträge zu verpflichten, nicht entsprochen habe. Er erblickt darin eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör.
3.1 Soweit der Beschwerdeführer sich des Argumentes bedient, die Steuererklärung 2007 der Ehegattin lasse keinen Schluss auf die aktuellen Verhältnisse zu, übt er sinngemäss Kritik an den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz. Dabei nennt er jedoch nicht einmal ein angeblich verletztes verfassungsmässiges Recht, und geht mit keinem Wort auf die vorinstanzliche Begründung ein. Soweit im genannten Argument eine Rüge erblickt werden kann, ist auf sie mangels gehöriger Begründung (dazu vorne E. 1) nicht einzutreten.
3.2 Der Vorwurf, beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben, beschlägt <ref-law> (Beweisführungsanspruch) und ist daher grundsätzlich als Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (Urteil 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 3.1). Eine Ausnahme drängt sich indes auf, wenn - wie hier - einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt (E. 1) und somit ein Verstoss gegen <ref-law> im Gegensatz zur Verletzung von <ref-law> nicht frei geprüft werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> schliesst die Nichtberücksichtigung weiterer Beweismittel nicht in jedem Fall aus. Der Richter kann das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert. Nur wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, ist durch die Nichtabnahme eines Beweismittels das rechtliche Gehör verletzt (<ref-ruling> E. 2.1 S. 428 f.; <ref-ruling> E. 4a S. 211).
Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, die Unterlagen zu bezeichnen, die eingeholt hätten werden müssen, und legt nicht dar, welche weitere Informationen daraus hätten gewonnen werden können. Wiederum unzureichend begründet (vorne E. 1), kann auf die Rüge nicht eingetreten werden.
4. Eine weitere Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die Vorinstanz ein Parteiverhör zur Frage der Ratenzahlungen zu Gunsten der Berner Kantonalbank und der UBS nicht vorgenommen habe.
Der Beschwerdeführer behauptet jedoch nicht, und weist noch weniger nach, solche Beweisanträge bereits im kantonalen Verfahren gestellt zu haben; insofern stützt er seine Rüge auf einen Umstand, den er vor Obergericht nicht geltend gemacht hat, und somit auf ein unzulässiges Novum (<ref-law>). Weiter ist aus seiner Beschwerdeschrift nicht ersichtlich, wer als Partei hätte einvernommen werden sollen, und was zu bekräftigen diese Partei imstande gewesen wäre.
Hinter der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs verbirgt sich in Tat und Wahrheit eine Kritik an der vorinstanzlichen Feststellung, aus den eingereichten Belegen gehe nicht hervor, dass die Schulden den gemeinsamen Lebensunterhalt der Parteien oder eine gemeinsam bewohnte Liegenschaft beträfen. Diese Kritik am Sachverhalt genügt jedoch den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde nicht, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann (dazu siehe E. 1 und 3.1 oben). Weil die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht willkürlich sind, wäre die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs abzuweisen gewesen (E. 3.2 vorne), hätte man auf sie eintreten dürfen.
5. Auch hinsichtlich seiner Schulden gegenüber Z._ AG macht der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör geltend.
Diesbezüglich kann auf das in E. 4 oben Gesagte verwiesen werden, unterlässt es doch auch hier der Beschwerdeführer darzulegen, dass er bereits vor Vorinstanz einen entsprechenden Antrag gestellt hatte, wer als Partei hätte verhört werden müssen, und was diese Partei dazu hätte sagen können.
Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
6. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Entscheid insofern, als darin seine Ausgaben für auswärtiges Essen nicht berücksichtigt worden sind. Er beruft sich auf ein Recht auf Hilfe in Notlagen.
Soweit der Beschwerdeführer seine Rüge auf <ref-law> beziehen will, ist zu sagen, dass sie schlicht an Mutwilligkeit grenzt. Der Kerngehalt bzw. der Schutzbereich dieser Norm umfasst nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag (BGE 8C_681/2008 vom 20. März 2009 E. 5.3; <ref-ruling> E. 6.1 S. 261; Urteil 8C_139/2008 vom 22. November 2008 E. 9.2). Es bedarf keiner weitergehenden Ausführungen, dass die eigene Unfähigkeit zu kochen keine Notlage im Sinne der genannten Verfassungsbestimmung darstellt, welcher übrigens nur mittels regelmässigen Speisens im Restaurant abgeholfen werden könne, zumal der Grundbetrag bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums eben gerade die Ernährungskosten enthält.
Soweit auf die Rüge einzutreten ist, erweist sie sich als unbegründet.
7. Im bescheidenen Umfang, in welchem auf die Beschwerde eingetreten werden kann, ist sie abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers (<ref-law>). Weil die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte, kann dem Beschwerdeführer die anbegehrte unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren nicht gewährt werden (<ref-law>). Parteientschädigungen sind keine geschuldet.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch des Beschwerdeführers vom 19. Juni 2009 um Wiedererwägung der Verfügung zur aufschiebenden Wirkung (Sachverhalt, E. C in fine) gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Juli 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Rapp | CH_BGer_005 | Federation | 24 | 5 | 53 | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '59868e28-eef4-4614-8c8a-671e84fcd08e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. Par décision du 14 février 2003, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a supprimé, à partir du 31 mars 2003, le droit de D._ à une indemnité journalière et à la prise en charge du traitement médical pour un accident survenu le 1er décembre 2000.
Saisie d'une opposition, la CNA l'a rejetée par décision du 16 mai 2003.
Saisie d'une opposition, la CNA l'a rejetée par décision du 16 mai 2003.
B. Par écriture du 15 septembre 2003, D._ a recouru contre cette décision sur opposition devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève. Dans sa réponse au recours, la CNA a fait valoir notamment que le recours était tardif.
Statuant par la voie incidente le 7 avril 2004, la juridiction cantonale a déclaré le recours recevable.
Statuant par la voie incidente le 7 avril 2004, la juridiction cantonale a déclaré le recours recevable.
C. La CNA interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à son annulation en ce qu'il déclare recevable le recours formé devant la juridiction cantonale.
L'intimée conclut, sous suite de dépens, au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. 1.1 Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law> (cf. aussi l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En ce qui concerne les décisions incidentes, l'<ref-law> renvoie à l'<ref-law>, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que contre les décisions de cette nature qui peuvent causer un préjudice irréparable au recourant. Il faut, au surplus, conformément à l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, que le recours de droit administratif soit également ouvert contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 V 85 consid. 2 et les références).
1.2 La jurisprudence admet l'existence d'un préjudice irréparable lorsque le refus d'entrer en matière sur un recours de droit administratif dirigé contre un jugement cantonal incident obligerait éventuellement le recourant à supporter un long procès sur le fond en instance cantonale, sans qu'il puisse en être indemnisé, même en obtenant gain de cause. En outre, l'admission du bien-fondé d'un grief formel seulement au moment du procès sur le fond irait à l'encontre du principe d'économie de la procédure (<ref-law>). En effet, le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (<ref-ruling> consid. 1a, 122 V 322 consid. 1). Ainsi, le refus d'entrer en matière sur le recours dirigé contre un jugement incident obligerait la juridiction cantonale à rendre un jugement sur le fond, avec le risque que celui-ci soit ensuite annulé par le Tribunal fédéral des assurances pour le motif formel qui a fait l'objet de la procédure incidente (arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, prévu pour la publication dans le Recueil Officiel, consid. 1.3, qui confirme la jurisprudence de l'arrêt SVR 1998 UV no 10 p. 26 consid. 1b).
Dès lors, le recours de droit administratif est recevable séparément d'avec le fond.
Dès lors, le recours de droit administratif est recevable séparément d'avec le fond.
2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
2. La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. 3.1 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Cette loi coordonne le droit fédéral des assurances sociales, notamment en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (<ref-law>). Les dispositions générales de procédure se trouvent au chapitre 4. La section 2 de ce chapitre (<ref-law>) contient les règles de procédure en matière d'assurances sociales et règle à l'art. 38 le calcul et la suspension des délais. Aux termes de l'alinéa 4 de cette disposition, les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas :
a) du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement;
b) du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c) du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
A la section 3 du chapitre 4 de la LPGA, on trouve les règles sur le contentieux, notamment l'<ref-law>. Selon cette disposition, le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (al. 1). Les art. 38 à 41 sont applicables par analogie (al. 2).
3.2 D'après l'<ref-law>, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2003, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la LAA ne déroge expressément à la LPGA. Elles ne s'appliquent pas aux domaines énumérés à l'<ref-law>, lesquels n'entrent toutefois pas en considération dans la présente affaire. Sous le titre « délai de recours spécial », l'<ref-law> dispose, dans sa teneur valable dès le 1er janvier 2003, qu'en dérogation à l'<ref-law>, le délai de recours est de trois mois pour les décisions sur opposition portant sur les prestations d'assurance.
Selon la jurisprudence, les nouvelles dispositions de procédure sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2.2 et les références; arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 3.3). L'<ref-law> règle la procédure du point de vue du droit transitoire. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables.
Les dispositions de procédure qui ont été introduites par la LPGA et celles de la LAA qui ont été modifiées ensuite de l'introduction de la LPGA sont applicables en l'occurrence (arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 3.3).
Les dispositions de procédure qui ont été introduites par la LPGA et celles de la LAA qui ont été modifiées ensuite de l'introduction de la LPGA sont applicables en l'occurrence (arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 3.3).
4. 4.1 La juridiction cantonale a considéré que l'<ref-law>, qui déroge à l'<ref-law>, concerne seulement la fixation du délai de recours prévu à l'alinéa 1 de cette disposition, à l'exclusion du renvoi aux art. 38 à 41 LPGA, prescrit à l'alinéa 2. Selon les premiers juges, cette interprétation s'impose non seulement en raison du texte même de l'<ref-law>, dont le titre est « délai de recours spécial », mais également au regard des travaux préparatoires de la LPGA. Aussi, la suspension des délais prévue à l'<ref-law> s'applique-t-elle aussi au délai de recours fixé à l'<ref-law>.
De son côté, la recourante fait valoir que la dérogation introduite à l'<ref-law> ne concerne pas seulement le délai de recours fixé à l'<ref-law> mais l'<ref-law> dans son ensemble. Il s'ensuit que le renvoi prévu à l'<ref-law> - en particulier en ce qui concerne la suspension du délai (<ref-law>) - n'a pas cours dans la procédure de recours contre des décisions sur opposition portant sur des prestations d'assurance.
Quant à l'intimée, elle fait valoir que la dérogation introduite par l'<ref-law> concerne exclusivement le délai de recours, de sorte que la réglementation sur les féries prévue par la LPGA est applicable en matière de recours contre les décisions sur opposition portant sur des prestations de l'assurance-accidents.
Dans ses déterminations sur le recours de droit administratif, l'OFSP est d'avis que l'exception introduite par l'<ref-law> ne concerne pas la suspension des délais prévue à l'<ref-law>. Cette conception repose sur une interprétation littérale de la loi, à savoir que l'<ref-law> est intitulé « délai de recours » et non pas « calcul et suspension du délai ». En outre, une interprétation téléologique permet d'inférer que le législateur ne voulait pas créer, dans le domaine de l'assurance-accidents, une exception au principe général des féries, applicable dans l'ensemble du droit des assurances sociales.
4.2 Tout récemment (arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 4.3 à 4.7), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la réglementation de la suspension des délais selon l'<ref-law> s'applique également à un délai fixé en mois. Il a considéré que l'interprétation, selon laquelle la dérogation introduite par l'<ref-law> ne concerne pas la suspension des délais prévue à l'<ref-law>, repose en particulier sur les travaux préparatoires de la LPGA. En outre, elle est conforme au but de cette loi qui consiste à uniformiser les règles de procédure (cf. <ref-law>) et à généraliser la règle de la suspension des délais par le biais de l'<ref-law>, indépendamment de leur mode de calcul (en jours ou en mois). Au demeurant, cette interprétation est partagée par la doctrine, selon laquelle la computation du délai fixé à l'<ref-law> doit tenir compte des périodes de suspension prévues à l'<ref-law> (voir les auteurs cités au consid. 4.4 de l'arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité).
4.2 Tout récemment (arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 4.3 à 4.7), le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la réglementation de la suspension des délais selon l'<ref-law> s'applique également à un délai fixé en mois. Il a considéré que l'interprétation, selon laquelle la dérogation introduite par l'<ref-law> ne concerne pas la suspension des délais prévue à l'<ref-law>, repose en particulier sur les travaux préparatoires de la LPGA. En outre, elle est conforme au but de cette loi qui consiste à uniformiser les règles de procédure (cf. <ref-law>) et à généraliser la règle de la suspension des délais par le biais de l'<ref-law>, indépendamment de leur mode de calcul (en jours ou en mois). Au demeurant, cette interprétation est partagée par la doctrine, selon laquelle la computation du délai fixé à l'<ref-law> doit tenir compte des périodes de suspension prévues à l'<ref-law> (voir les auteurs cités au consid. 4.4 de l'arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité).
5. 5.1 L'art. 89C de la loi cantonale genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; E 5 10), applicable à la prise de décision par le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1er en liaison avec l'art. 6 al. 1 let. b LPA), a la teneur suivante :
Les délais en jours ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas :
a) du 7e jour avant Pâques au 7e jour après Pâques inclusivement;
b) du 15 juillet au 15 août inclusivement;
c) du 18 décembre au 1er janvier inclusivement.
5.2 La recourante fait valoir que, si la LPGA ne devait rien modifier à la pratique en vigueur jusque-là, c'est le délai de recours de trois mois prévu à l'<ref-law> qui serait applicable et la réglementation cantonale serait déterminante pour le calcul de ce délai.
De son côté, l'intimée fait valoir que l'art. 89C LPA règle la suspension des délais de la même façon que l'<ref-law>, de sorte que, par ce biais-là également, la réglementation sur les féries est applicable en matière de recours contre les décisions sur opposition portant sur des prestations de l'assurance-accidents.
5.3 L'<ref-law> dispose que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur et que, dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables.
Dans son arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité (consid. 5.2), le Tribunal fédéral des assurances a considéré qu'en vertu de l'<ref-law>, les dispositions de procédure cantonales peuvent demeurer applicables au-delà du 1er janvier 2003 et que la procédure de recours reste régie par le droit cantonal jusqu'à ce que le canton adapte sa législation, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007. Cela signifie que l'applicabilité des <ref-law> sur le contentieux est restreinte sur le plan transitoire, dans la mesure où les cantons peuvent, en vertu de l'<ref-law>, continuer d'appliquer les règles de procédure cantonales, même si elles divergent des dispositions de la LPGA sur le contentieux.
Toujours dans le même arrêt (consid. 5.2), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que les « dispositions cantonales en vigueur » (« die bisherigen kantonalen Vorschriften »; « le prescrizioni cantonali in vigore precedentemente ») sur le contentieux, au sens de l'<ref-law>, englobent la réglementation cantonale non seulement positive mais aussi négative. Un canton peut en effet légiférer sur une institution juridique en l'inscrivant dans un texte ou un l'excluant expressément; il peut également ne pas mentionner cette institution juridique, ce qui permet d'inférer qu'elle n'existe pas dans la réglementation en question. Dès lors, s'il n'existe pas de disposition concernant la suspension des délais légaux dans une législation cantonale (p. ex. le canton de Bâle-Campagne), on doit considérer que celle-ci ne connaît pas cette institution (réglementation dite négative). Cette réglementation demeure donc applicable au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007 (ou, plus tôt, jusqu'à l'adaptation du droit cantonal aux exigences de la LPGA). C'est pourquoi le juge cantonal qui, avant l'expiration du délai fixé à l'<ref-law>, appliquerait les règles de la LPGA sur la suspension des délais, quand bien même le droit cantonal ne prévoit pas cette institution, appliquerait à tort le droit fédéral au lieu du droit cantonal, ce qui constitue une violation du droit fédéral (<ref-ruling> consid. 1 et la référence; arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 5.3).
Certains cantons (par ex. Zurich) ne prévoient la suspension que pour les délais fixés en jours. Cela signifie que le droit cantonal en question ne connaît pas cette institution pour les délais calculés en mois, comme celui qui est prévu à l'<ref-law>. Cette réglementation (négative) prime donc, au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007, la règle de la LPGA sur la suspension des délais en ce qui concerne les recours contre des décisions sur opposition portant sur des prestations de l'assurance-accidents au sens de l'<ref-law> (arrêt M. du 26 août 2005, U 308/03, prévu pour la publication dans le Recueil Officiel, consid. 4.2 à 4.4).
5.4 En l'occurrence, l'art. 89C LPA prévoit la suspension des délais fixés aussi bien en mois qu'en jours. Cette réglementation cantonale est semblable à celle qui est prévue à l'<ref-law>, de sorte que cette disposition du droit cantonal demeure applicable sans réserve à la procédure de recours formé devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève contre des décisions sur opposition portant sur des prestations de l'assurance-accidents (<ref-ruling> consid. 2.1).
5.5 Comme l'ont constaté les premiers juges - d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. consid. 2) -, la décision sur opposition du 16 mai 2003 a été notifiée à l'assurée le 19 mai suivant. Dans un premier temps, la date de l'expiration du délai de trois mois pour recourir contre cette décision doit être fixée au 19 août 2003. On ajoute ensuite le nombre de jours de suspension écoulés, soit 32 jours (du 15 juillet au 15 août inclusivement), ce qui reporte l'expiration du délai au samedi 20 septembre 2003 (cf. <ref-ruling> consid. 4a; arrêt Z. du 26 août 2005, U 268/03, déjà cité, consid. 4.6). Celle-ci doit encore être reportée au premier jour utile (cf. <ref-law>; art. 17 al. 3 en liaison avec les art. 1er et 6 al. 1 let. b LPA), soit lundi 22 septembre 2003. Dans la mesure où il a été formé devant la juridiction cantonale le 15 septembre 2003, le recours a été déposé en temps utile.
Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
6. La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 156 al. 1 OJ).
L'intimée, qui est représentée par un avocat, a droit à des dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a versée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais qu'elle a versée.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. La recourante versera à l'intimée la somme de 1'500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 20 octobre 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Juge présidant la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['e1d7dad0-102d-4cec-ba8a-95914c23635b'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6d727ba-1093-429e-93ed-3ef41a49b878 | 2,006 | fr | Le Tribunal fédéral considère en fait et droit:
1. X._, ressortissant du Kosovo, né le 12 septembre 1972, est marié depuis le 3 juin 1997 à une ressortissante italienne, Y._, titulaire d'une autorisation d'établissement. Une enfant prénommée Z._ est née de cette union le 3 décembre 2005.
Le 21 mars 2006 X._ a demandé au Service de la population du canton de Vaud (SPOP) de réexaminer sa décision du 24 octobre 2003 refusant de renouveler son autorisation de séjour, décision confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 26 novembre 2004, puis par arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2005 (2A.21/2005). Il se prévalait de la naissance de sa fille et de son intégration professionnelle, le couple ayant repris un nouvel établissement public depuis le 1er février 2006, tout en exploitant déjà un tea-room à A._, à l'entière satisfaction de la Municipalité.
Le 21 mars 2006 X._ a demandé au Service de la population du canton de Vaud (SPOP) de réexaminer sa décision du 24 octobre 2003 refusant de renouveler son autorisation de séjour, décision confirmée par arrêt du Tribunal administratif du 26 novembre 2004, puis par arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2005 (2A.21/2005). Il se prévalait de la naissance de sa fille et de son intégration professionnelle, le couple ayant repris un nouvel établissement public depuis le 1er février 2006, tout en exploitant déjà un tea-room à A._, à l'entière satisfaction de la Municipalité.
2. Par décision du 29 mars 2006, le SPOP a rejeté la requête de X._. Le recours de ce dernier auprès du Tribunal administratif a également été rejeté, par arrêt du 5 juillet 2006. La juridiction cantonale a retenu en bref que la reprise d'un établissement public ne pouvait être considéré comme un fait nouveau et pertinent, que l'intéressé ne saurait revenir sur la question de l'exigibilité du départ à l'étranger de son épouse, cette question ayant été tranchée définitivement par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 22 mars 2005, et que le sort de sa fille Z._, âgée de quelques mois, pouvait à l'évidence suivre celui de ses parents.
2. Par décision du 29 mars 2006, le SPOP a rejeté la requête de X._. Le recours de ce dernier auprès du Tribunal administratif a également été rejeté, par arrêt du 5 juillet 2006. La juridiction cantonale a retenu en bref que la reprise d'un établissement public ne pouvait être considéré comme un fait nouveau et pertinent, que l'intéressé ne saurait revenir sur la question de l'exigibilité du départ à l'étranger de son épouse, cette question ayant été tranchée définitivement par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 22 mars 2005, et que le sort de sa fille Z._, âgée de quelques mois, pouvait à l'évidence suivre celui de ses parents.
3. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 5 juillet 2006 et au renouvellement de son autorisation de séjour. Le recourant a présenté également une demande d'effet suspensif qui a été admise provisoirement, par ordonnance présidentielle du 7 août 2006.
Le 28 août 2006, le recourant a encore sollicité l'assistance judiciaire et a produit plusieurs pièces pour démontrer qu'il était dans le besoin au sens de l'art. 152 al. 1 OJ. Il a ainsi été dispensé de verser une avance de frais.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures, mais a requis la production des dossiers cantonaux.
Le Tribunal fédéral a renoncé à procéder à un échange d'écritures, mais a requis la production des dossiers cantonaux.
4. 4.1 Selon l'art. 38 OJ, les arrêts du Tribunal fédéral passent en force de chose jugée dès qu'ils ont été prononcés. Il s'ensuit que lorsqu'une question a été tranchée, celle-ci ne peut pas lui être posée à nouveau dans la même cause; en cas de nouveau recours, le Tribunal fédéral est lui-même lié par sa première décision (<ref-ruling> consid. 4a p. 477 et les références citées).
4.2 Dans son arrêt du 22 mars 2005, le Tribunal fédéral a considéré qu'à la suite de sa condamnation à sept ans de réclusion, le recourant réalisait en tous cas le motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 lettre a de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Tenant compte toutefois du fait que, selon la jurisprudence applicable au recourant (<ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 183/184: arrêt de la CJCE du 27 octobre 19977, Bouchereau, C-30/77, Rec.1977, p. 1999, pts 27-28), les condamnations pénales ne pouvaient être prises en considération que si les circonstances les entourant laissaient apparaître l'existence d'un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l'ordre public, il a procédé à une pesée de tous les intérêts en présence. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral a notamment estimé que l'épouse devait savoir que son mari ne pourrait peut-être pas demeurer en Suisse et qu'ils seraient alors contraints de vivre leur vie de couple à l'étranger. Il n'y a ainsi pas lieu de revenir sur cette appréciation pour le motif que le couple a donné naissance à une enfant âgée maintenant de moins d'une année, qui peut donc suivre ses parents sans difficulté dans un autre pays. Sur le plan professionnel, le recourant a travaillé, depuis sa libération conditionnelle, dans des établissements publics tenus par son épouse, participant notamment à l'exploitation du tea-room B._, sis à A._. Le fait que cette exploitation donne satisfaction aux autorités locales, selon l'attestation délivrée le 14 mars 2006 par un municipal et l'architecte de la Ville n'est donc pas un fait nouveau et pertinent. Quant à la reprise d'un nouvel établissement, il faut souligner que le recourant a signé avec son épouse, le 1er février 2006, un bail à loyer pour locaux commerciaux valable cinq ans, alors qu'il était sous le coup d'une décision de renvoi définitive depuis l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2005, décision étendue à tout le territoire suisse par prononcé de l'Office fédéral des migrations du 3 mars 2006. Il a également cosigné un bail à loyer pour un appartement, valable dès le 1er novembre 2006. Le fait que le recourant prenne ainsi de nouveaux engagements, sans tenir compte de sa situation précaire en Suisse, où il n'a pu demeurer qu'en raison de l'effet suspensif accordé à ses recours devant le Tribunal administratif, puis devant le Tribunal fédéral, ne saurait dès lors constituer un élément important, propre à entraîner une modification de l'état de fait à la base de l'arrêt du 22 mars 2005 (<ref-ruling> consid. 5 p. 205).
4.2 Dans son arrêt du 22 mars 2005, le Tribunal fédéral a considéré qu'à la suite de sa condamnation à sept ans de réclusion, le recourant réalisait en tous cas le motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 lettre a de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20). Tenant compte toutefois du fait que, selon la jurisprudence applicable au recourant (<ref-ruling> consid. 3.4.1 p. 183/184: arrêt de la CJCE du 27 octobre 19977, Bouchereau, C-30/77, Rec.1977, p. 1999, pts 27-28), les condamnations pénales ne pouvaient être prises en considération que si les circonstances les entourant laissaient apparaître l'existence d'un comportement personnel constituant une menace actuelle pour l'ordre public, il a procédé à une pesée de tous les intérêts en présence. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral a notamment estimé que l'épouse devait savoir que son mari ne pourrait peut-être pas demeurer en Suisse et qu'ils seraient alors contraints de vivre leur vie de couple à l'étranger. Il n'y a ainsi pas lieu de revenir sur cette appréciation pour le motif que le couple a donné naissance à une enfant âgée maintenant de moins d'une année, qui peut donc suivre ses parents sans difficulté dans un autre pays. Sur le plan professionnel, le recourant a travaillé, depuis sa libération conditionnelle, dans des établissements publics tenus par son épouse, participant notamment à l'exploitation du tea-room B._, sis à A._. Le fait que cette exploitation donne satisfaction aux autorités locales, selon l'attestation délivrée le 14 mars 2006 par un municipal et l'architecte de la Ville n'est donc pas un fait nouveau et pertinent. Quant à la reprise d'un nouvel établissement, il faut souligner que le recourant a signé avec son épouse, le 1er février 2006, un bail à loyer pour locaux commerciaux valable cinq ans, alors qu'il était sous le coup d'une décision de renvoi définitive depuis l'arrêt du Tribunal fédéral du 22 mars 2005, décision étendue à tout le territoire suisse par prononcé de l'Office fédéral des migrations du 3 mars 2006. Il a également cosigné un bail à loyer pour un appartement, valable dès le 1er novembre 2006. Le fait que le recourant prenne ainsi de nouveaux engagements, sans tenir compte de sa situation précaire en Suisse, où il n'a pu demeurer qu'en raison de l'effet suspensif accordé à ses recours devant le Tribunal administratif, puis devant le Tribunal fédéral, ne saurait dès lors constituer un élément important, propre à entraîner une modification de l'état de fait à la base de l'arrêt du 22 mars 2005 (<ref-ruling> consid. 5 p. 205).
5. 5.1 Il s'ensuit que le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les faits nouveaux allégués par le recourant ne justifiaient pas d'admettre la demande de réexamen. Le recours doit ainsi être rejeté.
5.2 Dès lors que les conclusions du recours paraissaient d'emblée dépourvues de chance de succès, la demande d'assistance judiciaire présentée doit être également rejetée (art. 152 al. 1 OJ), indépendamment de la question de savoir si le recourant est ou non dans le besoin au sens de cette disposition. Partant, il y a lieu de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant (art. 156 al. 1 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Service de la population et au Tribunal administratif du canton de Vaud ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 11 octobre 2006
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c7c76d08-ed63-44cf-8521-cd2122209329', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '0ff439b4-b3ef-40ae-852b-1bbbc24004fa'] | [] |
|
f6d76ce7-464e-4e47-9a7c-4ae2ec286720 | 2,012 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 27 avril 2012, la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours déposé devant elle par le recourant et confirmé la décision rendue le 9 janvier 2012 par la Justice de paix du district de Lavaux-Oron par laquelle cette dernière autorité l'autorisait à prélever sur le compte de son fils (<ref-law>) un montant de 3'437 fr. pour financer un ordinateur ainsi que divers accessoires, mais rejetait sa demande tendant à pouvoir prélever un montant de 100 fr. correspondant à des émoluments de justice;
que le Tribunal cantonal a considéré qu'en rendant la décision contestée à huis clos, la Justice de paix n'avait pas violé le droit d'être entendu du recourant, ni commis d'arbitraire à son détriment;
que l'arrêt attaqué souligne également que, sur le vu des normes et principes exposés et à l'examen de la décision entreprise et des documents produits par le recourant, aucun élément ne permettait de retenir un motif de récusation, ni de considérer que le Juge de paix aurait fait preuve d'acharnement ou de discrimination à l'égard de l'intéressé;
que les juges cantonaux ont également considéré que le recours était irrecevable dans la mesure où il était dirigé contre les motifs de la décision entreprise et qu'il était de surcroît dénué de pertinence s'agissant du grief lié à la lenteur des procédures antérieures de levée de la tutelle et d'attribution de l'autorité parentale dès lors que ces décisions étaient désormais rendues, définitives et exécutoires;
que les écritures déposées par le recourant devant le Tribunal de céans ne satisfont pas aux exigences posées par les art. 116, 117 et 106 al. 2 LTF;
qu'on ne saisit pas au demeurant le grief d'impartialité, voire de discrimination crasse invoqué dès lors que le recourant a obtenu la quasi intégralité des sommes réclamées devant la Justice de paix;
que, faute de motivation satisfaisant aux exigences légales susmentionnées, le recours doit en conséquence être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que les frais judiciaires doivent être mis à la charge du recourant; | par ces motifs, la Présidente prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties.
Lausanne, le 22 août 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: de Poret Bortolaso | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
|
f6d9d25e-5796-491a-a0da-7df01534a229 | 2,011 | fr | Faits:
A. Ressortissant cap-verdien né en 1968, X._ est entré en Suisse une première fois le 2 novembre 1993 et a obtenu une autorisation saisonnière en donnant une fausse nationalité. L'intéressé n'ayant pas quitté le pays à l'échéance de la validité de ce permis, le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après: le Service cantonal) a ordonné son refoulement par décision du 19 juin 1995. La police cantonale a constaté le départ de Suisse de X._ en date du 16 septembre 1995.
Etant, selon ses indications écrites, retourné en Suisse le 8 janvier 1996, X._ a, le 19 février 1996, déposé une demande d'autorisation de séjour dans le but d'épouser une ressortissante suisse; le mariage a été célébré le 14 février 1996. L'intéressé a de ce fait obtenu une autorisation de séjour le 5 mars 1996. L'enfant Y._ est née de cette union le 29 septembre 1996. Les conjoints ont divorcé le 12 décembre 2000. X._ a obtenu un permis d'établissement le 6 septembre 2001.
B. Constatant que X._ présentait des arriérés de pensions alimentaires, des poursuites, des actes de défaut de biens et une dette d'assistance sociale importants et qu'il avait été condamné pénalement à plusieurs reprises, entre le 23 janvier 1995 et le 11 novembre 2008, pour diverses contraventions, le Service cantonal a, par décision du 8 juillet 2008, menacé de révoquer son autorisation d'établissement et de le renvoyer de Suisse s'il ne s'efforçait pas immédiatement de s'intégrer professionnellement et socialement. Un nouvel examen de la situation de X._, effectué en 2010 (état au 20 mai 2010), a révélé que l'intéressé a depuis avril 1999 perçu, de manière irrégulière, une aide sociale mensuelle de 1'750 fr., qui totalisait 143'361 fr., dont 4'696 fr. d'abus d'assistance.
Le 7 juillet 2010, X._ a annoncé au Service cantonal avoir renoncé à l'aide sociale depuis le 1er juillet 2010. Le 3 août 2010, il a été informé que les arriérés de pensions alimentaires dues à sa fille Y._ à raison de 546 fr. par mois s'élevaient à 56'164 fr. En outre, X._ avait pour 6'697 fr. de poursuites en cours et faisait l'objet d'actes de défaut de biens pour 54'682 fr.
Dès le 8 juillet 2010, X._ a repris un travail auprès d'une entreprise de travail temporaire, qu'il a dû interrompre à la suite d'un accident subi le 12 juillet 2010. Il a pu reprendre une mission temporaire dès le 25 novembre 2010.
C. Par décision du 8 novembre 2010, le Service cantonal a révoqué l'autorisation d'établissement de X._ en raison de sa situation financière obérée et lui a octroyé, en remplacement, une autorisation de séjour de type B, tout en le menaçant de ne plus renouveler cette autorisation et de le renvoyer de Suisse en l'absence d'efforts d'intégration. Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté par la Ie Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) en date du 17 février 2011.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 22 février 2011. Il requiert également le bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Service cantonal et le Tribunal cantonal se réfèrent aux considérants de l'arrêt attaqué. | Considérant en droit:
1. Comme la procédure de révocation du permis d'établissement en faveur du recourant a été initiée le 26 mai 2010, la présente cause est soumise à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RS 142.20; LEtr; cf. art. 126 al. 1 LEtr; arrêt 2C_478/2010 du 17 novembre 2010 consid. 1).
2. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Il est cependant recevable contre les décisions révoquant une autorisation d'établissement ou constatant qu'une autorisation de ce type est caduque, parce qu'il existe en principe un droit au renouvellement de cette autorisation (<ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 4).
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, le recours en matière de droit public est par conséquent recevable.
Dans la mesure où les pièces qui accompagnent le mémoire de recours n'ont pas trait à la requête d'assistance judiciaire et ne ressortent pas déjà de la procédure cantonale, il s'agit de moyens nouveaux irrecevables (art. 99 al. 1 LTF).
En tant qu'elle est tardive (cf. art. 102 al. 1 LTF), la détermination de l'Office fédéral ne pourra pas être prise en considération.
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'art. 106 al. 2 LTF. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
En outre, le Tribunal fédéral se fonde sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (cf. art. 105 al. 2 LTF). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF), il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées. Sinon, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué. En particulier, la Cour de céans n'entrera pas en matière sur les critiques de type appellatoire du recourant portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves et se fondera sur les faits ressortant de l'arrêt attaqué (<ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
4. Le Tribunal cantonal a confirmé la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant au motif que ce dernier dépendait durablement et dans une large mesure de l'aide sociale (art. 63 LEtr) et que le risque qu'il retombe à la charge de l'assistance publique subsistait malgré la prise d'un emploi temporaire et sa renonciation à l'aide sociale à la suite du soutien apporté par sa nouvelle compagne. Par ailleurs, le Service cantonal n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation, dès lors qu'avant la décision de révocation, le recourant avait fait l'objet d'une menace.
5. Sous l'angle de l'arbitraire (pour la notion: <ref-ruling> consid. 2.4 p. 5) et de la violation du pouvoir d'appréciation, le recourant se plaint de ce que l'arrêt n'aurait pas tenu compte de sa situation personnelle ni de son degré d'intégration en Suisse, et qu'il se serait uniquement basé sur les faits établis par le Service cantonal.
A tort. En effet, les arguments du recourant s'épuisent en de simples critiques appellatoires et n'indiquent pas en quoi les juges cantonaux auraient constaté (ou omis de constater) ou apprécié les faits et preuves de façon insoutenable ni en quoi ceci aboutirait à un résultat choquant. En particulier, les éléments factuels dont se prévaut le recourant - sans les établir - en relation avec la durée ininterrompue de son séjour en Suisse depuis 1993, reviennent à substituer sa propre version des faits à celle retenue par les juges cantonaux. Ces critiques sont partant irrecevables au regard des art. 97 al. 1 et 106 al. 2 LTF. De plus, il ressort de l'arrêt entrepris, notamment de son état de fait ainsi que des considérations relatives au pouvoir d'appréciation des autorités (art. 96 al. 1 LEtr; arrêt attaqué, p. 6 s.) que le Tribunal cantonal a, contrairement à ce que prétend le recourant, tenu compte de la situation socio-économique, y compris familiale, alléguée par ce dernier.
En tant qu'ils sont recevables, les griefs tirés de l'arbitraire et de l'abus du pouvoir d'appréciation doivent partant être écartés. La Cour de céans se fondera donc exclusivement sur les faits établis par le Tribunal cantonal.
6. Le recourant invoque une violation de l'art. 63 LEtr. Il affirme notamment avoir séjourné en Suisse durant plus de quinze ans, de sorte que son permis d'établissement ne pouvait être révoqué en raison de sa dépendance de l'aide sociale.
6.1 D'après l'art. 63 al. 1 let. c LEtr, l'autorisation d'établissement peut être révoquée lorsqu'un étranger dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. Le motif de révocation découlant de la dépendance à l'aide sociale ne s'applique toutefois pas à l'étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans (art. 63 al. 2 LEtr). Le respect de cette durée se vérifie au jour du prononcé de la décision de révocation de l'autorisation d'établissement par l'autorité de première instance (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 12). Le séjour de l'étranger en Suisse est légal (en allemand: "ordnungsgemäss"; en italien: "regolar[e]") s'il est autorisé au regard du droit des étrangers, ce qui est admis pour la période entre le mariage de l'étranger conclu en Suisse et l'obtention d'une autorisation de séjour à ce titre. En revanche, lorsque la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, dans le cadre de l'examen d'une demande d'asile qui sera définitivement rejetée, ou en cas d'inexécution d'un renvoi par l'autorité, le séjour n'est pas considéré comme étant légal au sens de l'art. 63 al. 2 LEtr (<ref-ruling> consid. 4.4, 4.6 et 4.7 p. 13 et 15 s.; cf. aussi l'arrêt 2A.105/2001 du 26 juin 2001 consid. 3c).
En l'occurrence, les conditions de l'art. 63 al. 2 LEtr ne sont pas remplies. La décision de révocation de l'autorisation d'établissement adoptée par le Service cantonal date du 8 novembre 2010, si bien que, pour maintenir un séjour légal et ininterrompu en Suisse, le recourant aurait dû y résider au plus tard à partir du 8 novembre 1995. Or, tel que les juges cantonaux l'ont constaté en se fondant sur les déclarations écrites du recourant lui-même (consid. 5), celui-ci est revenu en Suisse en janvier 1996 et ne s'est marié avec une Suissesse qu'en date du 14 février 1996, de sorte qu'il ne peut se prévaloir d'un séjour ininterrompu de quinze ans dans notre pays. Même si l'on prêtait foi à l'affirmation - non étayée - du recourant selon laquelle il n'aurait pas réellement quitté la Suisse en 1995, il ne pourrait se fonder sur ces années supplémentaires au regard de l'art. 63 al. 2 LEtr, dès lors que durant cette période, son séjour en Suisse aurait été illégal en raison de la décision de refoulement prononcée à son encontre en 1995.
6.2 Il convient encore d'examiner si les conditions permettant à l'autorité de révoquer l'autorisation d'établissement en faveur du recourant étaient réunies (art. 63 al. 1 let. c LEtr).
6.2.1 Ce motif de révocation correspond en substance au motif d'expulsion de l'art. 10 al. 1 let. d LSEE, si bien que la jurisprudence rendue au sujet de cette dernière disposition demeure pertinente (cf. FF 2002 3469, p. 3565; MARC SPESCHA, ad art. 63 LEtr, in: Migrationsrecht [Marc Spescha et al. (éds)], 2ème éd., Zurich 2009, p. 155 N 11; ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht [Peter Uebersax et al. (éds)], Bâle 2009, p. 311 ss, 327).
6.2.2 La notion d'assistance publique (ou d'aide sociale selon la LEtr) doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage ou les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (cf. arrêts 2C_448/2007 du 20 février 2008 consid. 3.4, in: ZBl 110/2009 p. 515; 2C_210/2007 du 5 septembre 2007 consid. 3.1).
6.2.3 Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'aide sociale, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre (arrêt 2C_210/2007 précité, consid. 3.1, in: SJ 2008 I 153 & 165). Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'aide sociale, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, y compris au regard des capacités financières des membres de sa famille, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique (<ref-ruling> consid. 3c p. 8; <ref-ruling> consid. 3b p. 6; arrêt 2C_448/2007 du 20 février 2008 consid. 3.1, in: ZBl 110/2009 p. 515). Le Tribunal fédéral a jugé que les critères de l'importance et du caractère durable de la dépendance à l'aide sociale étaient, notamment, réunis dans les cas d'une famille de cinq personnes ayant perçu plus de 210'000 fr. d'aide sociale sur une période d'environ onze ans (arrêt 2A.692/2006 du 1er février 2007 consid. 3.2.1); d'un recourant à qui plus de 96'000 fr. avaient été alloués sur neuf années (<ref-ruling> consid. 4 p. 533); d'un couple assisté à hauteur de 80'000 fr. sur une durée de cinq ans et demi (ATF <ref-ruling> consid. 3a p. 6); ou d'un couple ayant obtenu 50'000 fr. en l'espace de deux ans (arrêt 2C_672/2008 du 9 avril 2009 consid. 3.3).
6.2.4 Il ressort de l'arrêt attaqué qu'en date du 20 mai 2010, la dette sociale accumulée, depuis avril 1999, par le recourant vis-à-vis du Service de l'aide sociale de la Ville de Fribourg s'élevait à 143'361 fr., dont 4'696 fr. issus d'un abus d'assistance. Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral (consid. 6.2.3), une dette sociale d'une telle ampleur, générée par une personne sur une période de douze ans, permet de conclure que l'intéressé dépendait dans une large mesure de l'aide sociale. La question de savoir si les contributions d'entretien de 56'164 fr. que l'Etat a en grande partie (42'782 fr.) avancées en faveur de l'enfant du recourant sont assimilables à des prestations d'aide sociale peut en conséquence rester indécise.
S'agissant du critère de la dépendance durable du recourant à l'aide sociale, l'arrêt litigieux a constaté que depuis la menace de révocation de l'autorisation d'établissement prononcée le 8 juillet 2008, la dette d'aide sociale du recourant était passée de 114'000 fr. à 143'000 fr. Les arriérés de pension alimentaire en faveur de la fille du recourant avaient également augmenté de 16'000 fr. De plus, l'intéressé faisait l'objet de poursuites pour 6'697 fr. et d'actes de défaut de biens à hauteur de 54'692 fr. Au vu de ces dettes importantes, le Tribunal cantonal a estimé que la situation financière du recourant demeurait obérée. En dépit de sa renonciation récente à l'aide sociale, de la reprise, sous la pression de la procédure de révocation, comme retenu par les juges cantonaux, d'un travail temporaire et donc précaire et de l'aide financière que la nouvelle compagne du recourant s'était déclarée disposée à lui fournir, à bien plaire, le risque que ce dernier tombe à nouveau à la charge de l'assistance publique demeurait très vraisemblable.
Compte tenu des éléments constatés sans arbitraire par l'arrêt attaqué, du pouvoir d'appréciation qui doit être reconnu aux autorités à cet égard (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 6) et du fait que l'amélioration de la situation financière du recourant est encore trop récente et précaire pour pouvoir être qualifiée de stable ou durable (cf. arrêt 2C_761/2009 du 18 mai 2010 consid. 7.2), les juges cantonaux n'ont pas violé le droit en posant un pronostic défavorable quant à l'évolution financière probable de l'intéressé et à la nécessité de faire appel à l'assistance sociale à l'avenir; ils pouvaient ainsi considérer comme durable la dépendance du recourant à l'aide sociale.
Il sera encore précisé que, contrairement à ce que prétend le recourant sur la base d'une interprétation erronée des directives de l'Office fédéral relatives à la LEtr (cf. les Directives n° I [mesures d'éloignement], ch. 8.2.1.5.2 let. d, p. 11, dans leur version actuelle du 1er juillet 2009), la période déterminante pour évaluer si la dépendance à l'aide sociale est durable, n'est pas limitée à deux à trois ans; au contraire, ce nombre d'années constitue en principe la durée minimale (cf. ATF <ref-ruling> consid. 3b p. 6) à partir de laquelle il peut être admis que l'autorité disposera de suffisamment de recul pour apprécier ou non le caractère durable et important de la dépendance de l'étranger de l'aide sociale.
6.3 Par conséquent, le Tribunal cantonal a, à juste titre, retenu que les conditions légales permettant de révoquer l'autorisation d'établissement dont dispose le recourant étaient réunies, de sorte que le grief tiré de la violation de l'art. 63 LEtr doit être rejeté.
7. Invoquant la durée de sa présence et son intégration en Suisse, notamment sa vie familiale, de même que les efforts récents entrepris pour mettre un terme à sa dépendance de l'aide sociale, le recourant se plaint aussi de la violation du principe de proportionnalité.
7.1 Le principe de la proportionnalité est exprimé de manière générale à l'art. 5 al. 2 Cst. Il exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 91 s.). Ce principe découle également de l'art. 96 LEtr relatif au pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de police des étrangers (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 380); celle-ci est tenue de faire preuve de beaucoup de retenue dans l'application des révocations d'autorisations d'établissement pour cause de dépendance vis-à-vis de l'aide sociale (cf. FF 2002 3469, p. 3566).
7.2 En l'espèce, les conditions justifiant de révoquer l'autorisation d'établissement du recourant étaient réunies (consid. 6). Or, il ressort de l'arrêt querellé que la menace de révoquer le permis d'établissement prononcée, en date du 8 juillet 2008, par le Service cantonal afin d'inciter l'intéressé à entreprendre immédiatement des efforts notables pour s'intégrer professionnellement et socialement, n'avait pas produit les effets escomptés. Le recourant est demeuré à la charge de l'aide sociale et ne semble avoir consenti des efforts de recherche d'emploi accrus qu'une fois initiée, en date du 26 mai 2010, la procédure de révocation à proprement parler. Pour ce motif déjà, la mesure de révocation du permis d'établissement constituait une mesure non disproportionnée; il ne pouvait de plus être exigé du Service cantonal, au vu de l'inefficacité de la menace du 8 juillet 2008 sur le comportement du recourant, qu'il adoptât préalablement un second avertissement selon l'art. 96 al. 2 LEtr.
Le grief tiré de la violation de la proportionnalité est d'autant moins fondé que le Service cantonal aurait dû se contenter de révoquer l'autorisation d'établissement du recourant, et prononcer son renvoi immédiat de Suisse à la place de le faire bénéficier d'une autorisation de séjour. En effet, lorsque les conditions de révocation d'une autorisation d'établissement sont réalisées, l'autorité ne peut pas envisager l'octroi d'une autorisation de séjour (cf. arrêts 2C_13/2011 du 22 mars 2011 consid. 2.3; 2C_254/2010 du 15 juillet 2010 consid. 4.3; sous l'ancien droit: arrêt 2C_761/2009 du 18 mai 2010 consid. 7.4.2).
En tant que la délivrance d'un tel titre de séjour conduit à ce que le recourant puisse demeurer en Suisse, en lui accordant une ultime chance pour ne plus dépendre de l'aide sociale de notre pays, celui-ci est à l'évidence mal venu de prétendre que l'arrêt attaqué compromettrait ses chances sur le marché du travail ou l'empêcherait de "mener une vie décente auprès de sa copine et de ses enfants".
8. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable. Le recourant a sollicité sa mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Sa cause paraissant dépourvue de chances de succès dès le dépôt du recours (cf. <ref-ruling> consid. 7.1 p. 2), la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 64 al. 1 et 2 LTF). Les frais seront mis à la charge du recourant, qui succombe, mais fixés en tenant compte de sa situation financière obérée (art. 65 al. 2 et 3 et 66 al. 1 LTF). Il ne sera pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au représentant du recourant, au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg, au Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Ie Cour administrative, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 22 juillet 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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f6db0790-5e1f-4132-8b29-fc37a98befc1 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ verbüsst in der Strafanstalt Pöschwies eine längere Freiheitsstrafe. Am 10. August 2004 ersuchte er die Direktion der Strafanstalt darum, das elektronische Telefonbuch "Twixtel" erwerben zu dürfen. Mit Verfügung vom 18. August 2004 lehnte die Direktion das Gesuch ab, mit der Begründung, aus Gründen der Gleichbehandlung müsse sonst jedem Insassen der Erwerb eines solchen Telefonbuchs bewilligt werden. Dies hätte den Zugriff auf die privaten Telefonnummern sämtlicher Mitarbeitenden der Strafanstalt wie auch von Amtsträgern und Privatpersonen zur Folge. Diese Personen müssten jedoch bei ihrem Entscheid, sich im Telefonbuch eintragen zu lassen, nicht damit rechnen, dass ihre Adressen und Telefonnummern auch den Anstaltsinsassen zugänglich seien.
A. X._ verbüsst in der Strafanstalt Pöschwies eine längere Freiheitsstrafe. Am 10. August 2004 ersuchte er die Direktion der Strafanstalt darum, das elektronische Telefonbuch "Twixtel" erwerben zu dürfen. Mit Verfügung vom 18. August 2004 lehnte die Direktion das Gesuch ab, mit der Begründung, aus Gründen der Gleichbehandlung müsse sonst jedem Insassen der Erwerb eines solchen Telefonbuchs bewilligt werden. Dies hätte den Zugriff auf die privaten Telefonnummern sämtlicher Mitarbeitenden der Strafanstalt wie auch von Amtsträgern und Privatpersonen zur Folge. Diese Personen müssten jedoch bei ihrem Entscheid, sich im Telefonbuch eintragen zu lassen, nicht damit rechnen, dass ihre Adressen und Telefonnummern auch den Anstaltsinsassen zugänglich seien.
B. Gegen diese Verfügung gelangte X._ an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit dem Begehren, der Erwerb eines "Twixtels" sei ihm zu gestatten. Er machte geltend, der Entscheid sei unverhältnismässig, willkürlich und verstosse überdies gegen das Recht auf persönliche Freiheit und Informationsfreiheit. Die Direktion wies den Rekurs am 2. Dezember 2004 ab.
B. Gegen diese Verfügung gelangte X._ an die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich mit dem Begehren, der Erwerb eines "Twixtels" sei ihm zu gestatten. Er machte geltend, der Entscheid sei unverhältnismässig, willkürlich und verstosse überdies gegen das Recht auf persönliche Freiheit und Informationsfreiheit. Die Direktion wies den Rekurs am 2. Dezember 2004 ab.
C. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2004 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde. Er beantragt, die Verfügung vom 2. Dezember 2004 sei aufzuheben und der Erwerb eines "Twixtel" sei ihm zu gestatten. Gleichzeitig stellt er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Justizdirektion des Kantons Zürichs beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Direktion der Strafanstalt Pöschwies schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gegen Anordnungen und Entscheide der Anstaltsleitung steht den Betroffenen der Rekurs an die vorgesetzte Behörde, also an die kantonale Direktion der Justiz und des Innern, offen; deren Entscheide sind im Kanton in Fällen wie dem vorliegenden nicht weiterziehbar (vgl. § 36 des Zürcher Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen [StVG/ZH] und § 147 der Zürcher Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 [JVV/ZH] in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. g und Abs. 2 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [VRG/ZH]). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid, der ihm den Erwerb des Telefonbuchs "Twixtel" verweigert, in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen (Art. 88 OG). Er macht die Verletzung verfassungsmässig garantierter Rechte geltend (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Dazu ist er legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt von Ziff. 1.2 und 1.3 hiernach einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43).
1.3 Staatsrechtliche Beschwerden sind - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 107; <ref-ruling> E. 5a S. 96, je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer die Bewilligung zum Erwerb des "Twixtel" verlangt, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten.
1.3 Staatsrechtliche Beschwerden sind - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 107; <ref-ruling> E. 5a S. 96, je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer die Bewilligung zum Erwerb des "Twixtel" verlangt, ist darauf ebenfalls nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer erachtet die Weigerung, ihm den Erwerb des "Twixtel" zum persönlichen Gebrauch zu bewilligen, als Verstoss gegen die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Weiter rügt er eine Verletzung von Art. 5 und 16 BV sowie von Art. 10 EMRK.
2.1 Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes darf die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung der Haftzwecke und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes erforderlich ist (<ref-ruling> E. 2b S. 204 f.; <ref-ruling> E. I/4c S. 228 mit Hinweisen). Sie muss auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (<ref-ruling> E. 3a S. 42, 203 E. 2b S. 205; <ref-ruling> E. I/4 S. 226). Falls die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug in einem formellen Gesetz ausreichend konkretisiert sind, können die Haftbedingungen in einem materiellen Gesetz (Gefängnisreglement) geregelt werden. Zur wirksamen Durchsetzung von Sicherheitsvorschriften kann das Gefängnisreglement auch eine Disziplinarordnung enthalten und für Widerhandlungen angemessene Disziplinarsanktionen vorsehen (<ref-ruling> E. 2b S. 205; <ref-ruling> E. 3r-t S. 88 ff.). Das Gefängnisreglement hat allerdings ein Mindestmass an Klarheit und Regelungsdichte aufzuweisen (<ref-ruling> E. 2b S. 205; <ref-ruling> E. I/4a S. 226 mit Hinweisen). Die fragliche Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Betroffene soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (124 I 40 E. 3b S. 43 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss § 30 StVG/ZH erlässt der Regierungsrat Bestimmungen über die Führung der Anstalten, die Rechte und Pflichten der Eingewiesenen und den Vollzug von Freiheitsstrafen. Ziff. 2 der zitierten Norm hält sodann fest, dass die menschliche Würde des Eingewiesenen zu achten und zu schützen ist. Beim Vollzug sind unnötige Einschränkungen, die sich nicht aus dem Freiheitsentzug selber ergeben, zu unterlassen. § 31 StVG/ZH behält bei der Anwendung der Vollzugsgrundsätze von § 30 die Verfolgung des Straf- und Massnahmezweckes, den Schutz des Anstaltspersonals und der Miteingewiesenen sowie die Gebote der öffentlichen Sicherheit in jedem Fall vor. Die Vollzugsgrundsätze finden sich in der JVV/ZH. § 107 JVV/ZH ermächtigt die Amtsleitung des Amtes für Justizvollzug zusammen mit der Direktion der jeweiligen Anstalt zum Erlass von Betriebs- oder Hausordnungen für die Vollzugseinrichtungen. Konkretisierend sieht § 108 lit. g JVV/ZH vor, dass der Erwerb, der Besitz und die Benutzung von Büchern, Zeitschriften, elektronischen Geräten und die Miete solcher Geräte in den Hausordnungen zu regeln ist. Die Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies (HO) legt in § 29 Abs. 3 fest, dass Bücher, Zeitungen und Zeitschriften, welche die Anstaltssicherheit gefährden, deren Inhalt gesetzlichen Bestimmungen widerspricht oder die gegen den Zweck des Vollzugs verstossen, nicht zugelassen werden. Die Zulassung wird auch verweigert, wenn Art oder Umfang die erforderliche Kontrolle verunmöglichen oder übermässig erschweren. § 33 Abs. 3 HO erklärt für den Erwerb und die Ausleihe von Datenträgern die Vorschriften über Bücher und Zeitschriften sinngemäss für anwendbar.
2.3 Nach Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen).
2.4 Im Lichte der zitierten Rechtsprechung, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die kantonalen Behörden gestützt auf die in E. 2.2 erwähnten rechtlichen Grundlagen argumentieren, die fragliche CD-ROM dürfe zum Schutz der Mitarbeitenden der Strafanstalt, der Strafverfolgungsbehörden, der Mitglieder der Gerichte, Mitarbeitenden des Justizvollzugs etc. nicht an Strafgefangene abgegeben werden. § 31 StVG stellt eine genügende formell-gesetzliche Grundlage für diesen Eingriff in die persönliche Freiheit des Insassen dar. Die in E. 2.2 zitierten Bestimmungen liegen zudem im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und des Haftzwecks. Hinzu kommt, dass es gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Justizdirektion jedem Strafgefangenen möglich ist, Telefonnummern und Adressen bei den Mitarbeitenden der Strafanstalt zu erfragen, bzw. sich die entsprechenden Informationen - unter Aufsicht - selbst zu beschaffen. Den Insassen steht in jeder Wohngruppe zusätzlich ein "Twixtel" zur Verfügung. Die Weigerung, dem Beschwerdeführer den Erwerb eines "Twixtel" zur alleinigen Benutzung zu bewilligen, ist demnach keineswegs unverhältnismässig, zumal der Beschwerdeführer nicht dartut, zu welchen Zwecken er unbedingt des elektronischen Telefonbuchs bedarf. Soweit die Beschwerdeschrift diesbezüglich den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt zu genügen vermag, ist nicht ersichtlich, inwiefern die angefochtene Verfügung verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Auf die in weiten Teilen appellatorische Kritik ist nicht einzutreten.
2.5 Unbehelflich ist auch die Argumentation des Beschwerdeführers, in anderen Strafanstalten, zum Beispiel in Bostadel, sei der Erwerb des "Twixtel" zulässig, weshalb der angefochtene Entscheid gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstosse. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (<ref-ruling> E. 6b S. 178 mit Hinweisen). Der Strafvollzug fällt in die kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 3 und 42 Abs. 1 BV). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen vor, dafür zu sorgen, dass die Anstaltsreglemente und der Betrieb der Anstalten den Vorschriften des Strafgesetzbuches entsprechen (Art. 383 Abs. 1 StGB). Eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung ist demnach nicht vorgesehen. Wie bereits gesehen, stützt sich die Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies auf eine genügende kantonale Gesetzesgrundlage. Die interkantonale Strafanstalt Bostadel lässt sich zu einem Vergleich von vornherein nicht heranziehen, da sie von den Kantonen Basel-Stadt und Zug geführt wird. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Entscheid besteht im Übrigen für alle Anstaltsinsassen die Möglichkeit, Telefonnummern und Adressen zu erfragen, resp. im "Twixtel" der jeweiligen Wohngruppe in Erfahrung zu bringen. Ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot ist demzufolge zu verneinen.
2.5 Unbehelflich ist auch die Argumentation des Beschwerdeführers, in anderen Strafanstalten, zum Beispiel in Bostadel, sei der Erwerb des "Twixtel" zulässig, weshalb der angefochtene Entscheid gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstosse. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (<ref-ruling> E. 6b S. 178 mit Hinweisen). Der Strafvollzug fällt in die kantonale Gesetzgebungszuständigkeit (vgl. Art. 3 und 42 Abs. 1 BV). Das Bundesrecht schreibt den Kantonen vor, dafür zu sorgen, dass die Anstaltsreglemente und der Betrieb der Anstalten den Vorschriften des Strafgesetzbuches entsprechen (Art. 383 Abs. 1 StGB). Eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung ist demnach nicht vorgesehen. Wie bereits gesehen, stützt sich die Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies auf eine genügende kantonale Gesetzesgrundlage. Die interkantonale Strafanstalt Bostadel lässt sich zu einem Vergleich von vornherein nicht heranziehen, da sie von den Kantonen Basel-Stadt und Zug geführt wird. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Entscheid besteht im Übrigen für alle Anstaltsinsassen die Möglichkeit, Telefonnummern und Adressen zu erfragen, resp. im "Twixtel" der jeweiligen Wohngruppe in Erfahrung zu bringen. Ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot ist demzufolge zu verneinen.
3. Daraus ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren muss in Anwendung von Art. 152 OG abgewiesen werden, da die Rechtsbegehren vor Bundesgericht von vornherein aussichtslos waren. Dem Verfahrensausgang entsprechend würde der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit Blick auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse ist aber von der Erhebung von Kosten abzusehen (vgl. Art. 153a und 154 OG). Parteientschädigungen werden nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Strafanstalt Pöschwies und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. März 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', '06074c86-769b-4a9c-845a-3cf4e04e4895', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '3c826ef1-dd85-4b34-9d67-0be273e9fbe3', '8d78f84a-eb9a-4e6e-b935-6f82620c4f2c', '65e363a1-7856-4284-98bc-b9643dc95bd6', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '70dd2877-1fbf-453e-8670-761432608848'] | [] |
f6db92f7-075f-42a0-81b4-43b385921c5b | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. Die Bank X._ betrieb Y._ und Z._ für den Betrag von Fr. 967'672.45 nebst Zins und Kosten auf Grundpfandverwertung (...). Als Forderungsurkunde nannte sie den ihr sicherungsübereigneten, auf zwei Grundstücken lastenden Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 985'000.--.
Nachdem die Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hatten, verlangte die Bank beim Gerichtspräsidium Brugg die Rechtsöffnung. Am 14. März 2007 gewährte dieses für Fr. 2'323.35 die definitive und für Fr. 916'394.60 die provisorische Rechtsöffnung, jedoch nur für die Forderung gestützt auf die Darlehensverträge, nicht aber für das Pfandrecht mit der Begründung, Y._ und Z._ seien im Schuldbrief nicht als Schuldner aufgeführt.
Mit kantonaler Beschwerde machte die Bank geltend, es sei Rechtsöffnung auch für das Grundpfandrecht zu erteilen. Mit Entscheid vom 25. Juli 2007 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Beschwerde ab.
B. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Bank am 5. September 2007 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für das Pfandrecht in der Höhe von Fr. 918'717.95. Es wurde keine Vernehmlassung eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen kantonal letztinstanzliche Rechtsöffnungsentscheide steht die Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 1), sofern der Streitwert - wie vorliegend - den Betrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (<ref-law>). Rechtsöffnungsentscheide stellen im Übrigen keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von <ref-law>, sondern materielle Entscheide dar (<ref-ruling> E. 1.5 S. 400), weshalb alle Rügen im Sinn von <ref-law> zulässig und frei überprüfbar sind (<ref-law>).
2. Das Obergericht hat erwogen, die Bank habe Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet und als Rechtsöffnungstitel den sicherungsübereigneten Namenschuldbrief im 1. Rang angerufen. Der dort aufgeführte Schuldner stimme nicht mit den Betriebenen überein und es liege auch keine schriftliche Schuldübernahmeerklärung für die Schuldbriefforderung vor, weshalb richtigerweise auch für die Grundpfandforderung keine Rechtsöffnung hätte gewährt werden dürfen. Diesbezüglich hätten indes Y._ und Z._ Beschwerde führen müssen. Weil sich das Grundpfandrecht aber auf die Grundpfandforderung und nicht auf die Grundforderung beziehe bzw. zwischen Grundpfandforderung und Grundpfandrecht eine strenge Einheit bestehe, sei jedoch die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht zu Recht verweigert worden und könne sie auch in appellatorio nicht erteilt werden.
Die Bank sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Sie macht geltend, indem die Gegenpartei auf ein Rechtsmittel verzichtet habe, sei die Rechtsöffnung für die Forderung in Rechtskraft erwachsen. Da Rechtsöffnung immer in einer bestimmten Betreibung erteilt werde, sei diese rechtskräftig nicht für die Grund-, sondern für die Grundpfandforderung erteilt worden. Ob die rechtliche Begründung hierfür zutreffend sei, könne nicht massgeblich sein; vielmehr hätte das Obergericht als Folge der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides bezüglich der Grundpfandforderung die Frage, was für eine Art von Rechtsöffnungstitel hierfür erforderlich sei, gar nicht mehr aufwerfen dürfen, sondern zwingend auch für das Grundpfandrecht die Rechtsöffnung erteilen müssen.
3. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft mit anderen Worten, ob der angefochtene Entscheid angesichts der vorgetragenen Beanstandungen (vgl. <ref-law>) vor Bundesrecht standhält, und es ist dabei insbesondere nicht an die materiellen Erwägungen im angefochtenen Entscheid gebunden.
Wird als Sicherheit für eine - beispielsweise im Rahmen eines Darlehens bestehende - Grundforderung ein Schuldbrief übereignet, so wird der Empfänger Gläubiger der Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümer des Grundpfandtitels (Staehelin, Basler Kommentar, N. 15 zu <ref-law>); dabei wird das Grundverhältnis nicht noviert, weil die Sicherungsabrede einen Novationsausschluss gemäss <ref-law> beinhaltet (Staehelin, a.a.O., N. 11 zu <ref-law>; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 378). Der Fiduziar ist dann gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und der Grundpfandforderung (<ref-ruling> E. 2a S. 107; Leemann, Berner Kommentar, N. 12 zu <ref-law>; Staehelin, a.a.O., N. 11 zu <ref-law>), und er hat - unter Vorbehalt des Beneficium excussionis realis (<ref-ruling>; Staehelin, a.a.O., N. 23 zu <ref-law>; Stücheli, a.a.O., S. 379) - die Wahl, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als Rechtsöffnungstitel den gegengezeichneten Darlehensvertrag vorzulegen, oder für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. Im letzteren Fall kann er als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den Schuldbrief einreichen; wurde dieser nicht durch den Schuldner selbst unterzeichnet, ist er doch eine öffentliche Urkunde (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 20, Rz. 2), weshalb er gegenüber dem in der Skriptur bezeichneten Schuldner - soweit dieser aufgeführt ist, was nur bei den bis 31. Dezember 1996 errichteten Schuldbriefen durchwegs der Fall ist - als Rechtsöffnungstitel im Sinn von <ref-law> gilt (Staehelin, a.a.O., N. 6 zu <ref-law>; Stücheli, a.a.O., S. 380 f.; Vollenweider, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 144). Stimmt der im Schuldbrief bezeichnete Schuldner nicht mit dem Rechtsöffnungsgegner überein, weil ein späterer Schuldnerwechsel im Papier nicht nachgetragen worden ist, so gebricht es an der notwendigen Identität zwischen dem Betriebenen mit dem Verpflichteten und der Schuldbrief allein ist als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung ungenügend. Diesfalls gilt er aber im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung als Rechtsöffnungstitel, sofern darin die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief anerkannt worden ist (Stücheli, a.a.O., S. 381; Vollenweider, a.a.O., S. 149). Gleiches gilt für Schuldbriefe, die nach dem 1. Januar 1997 errichtet worden sind und den Schuldner nicht aufführen; hat kein Schuldnerwechsel stattgefunden, kann der Gläubiger als Alternative beim Grundbuchamt eine beglaubigte Kopie des Errichtungsaktes besorgen, in dem das Schuldbekenntnis enthalten ist (Staehelin, a.a.O., N. 7 zu <ref-law>).
Wie die Bank selbst festhält, hat sie vorliegend die Grundpfandforderung geltend gemacht; etwas anderes könnte im Verfahren auf Grundpfandverwertung auch gar nicht in Betreibung gesetzt werden. Sodann anerkennt sie, jedenfalls sinngemäss, dass hierfür der Darlehensvertrag nicht als Rechtsöffnungstitel in Frage kommt, sondern zufolge der Verkörperung der Grundpfandforderung im Schuldbrief einzig dieser selbst, allenfalls in Verbindung mit einer - nach expliziter Sachverhaltsfeststellung nicht vorliegenden - schriftlichen Schuldübernahmeerklärung für die Grundpfandforderung in einem anderen Dokument. Die Bank macht geltend, dies alles sei aber insofern belanglos, als ihr mangels Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheides durch die Gegenpartei für die im Schuldbrief inkorporierte Grundpfandforderung rechtskräftig Rechtsöffnung erteilt worden sei und ihr als notwendige Folge davon in zweiter Instanz auch für das Grundpfandrecht Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Dieser Standpunkt ist mit materiellem Bundesrecht unvereinbar:
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag und die Verbriefung in einem Wertpapier in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen; vielmehr bilden sie eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (vgl. BGE 64 II 284 E. 2a S. 286; Urteil 5C.36/2006, E. 3.3; Staehelin, a.a.O., N. 5 zu <ref-law>; Guhl, Vom Schuldbrief, in: ZBJV 1956, S. 10 ff.). Zufolge dieser materiell-bundesrechtlichen Ausgestaltung des Schuldbriefes und des Umstandes, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ist von vornherein ausgeschlossen, dass die Rechtsöffnung für das eine Element vorab in Rechtskraft erwachsen könnte und gestützt hierauf für das andere Element in zweiter Instanz aus rein prozessualen Gründen die Rechtsöffnung erteilt werden müsste. Es wäre daher wohl angezeigt gewesen, dass das Obergericht aus seinen zutreffenden Erwägungen die Konsequenzen gezogen und den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen kassiert hätte. Jedenfalls hat es aber nach dem Gesagten und vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist, kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht verweigert hat, nachdem für die Grundpfandforderung unbestrittenermassen nie ein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorgelegt worden war.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen und die Gerichtsgebühr der Bank aufzuerlegen ist (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 7'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. November 2007
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '2c557e86-11ef-4d32-a931-fd1fc93ef895', '1e21dbef-a497-4440-8c68-4e367f2f0087'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6dd0d1d-bdcc-4f1b-91e1-3e4e7f855824 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 19 mars 1997, A._ a signé un contrat de leasing avec la banque B._ par lequel cette dernière lui remettait, pour usage, un véhicule automobile de marque xxx, moyennant le paiement d'une redevance mensuelle de 1'181,55 fr. du 1er avril 1997 au 31 mars 2000.
Ce contrat contient la clause suivante: "outre les conditions stipulées ci-dessus, sont applicables les conditions contractuelles annexées qui font partie intégrante du présent contrat et dont le preneur de leasing déclare avoir expressément pris connaissance et formellement approuvé la teneur". Ces conditions générales contiennent notamment les dispositions suivantes: "8.1. Le crédit-bailleur souscrit sur la tête du preneur, personne physique, une assurance de solde restant dû. Cette police couvre les risques d'incapacité de gain ainsi que d'invalidité et est conclue dans le cadre d'un contrat d'assurance collective avec X._ SA. 8.2. Le preneur confirme qu'il ne souffre pas de trouble de santé nécessitant un traitement ou un suivi médical et ne pas être en arrêt de travail".
L'assurance collective mentionnée à l'art. 8.1 des conditions générales du leasing fait l'objet d'un "contrat d'assurance de solde restant dû sur crédit personnel et leasing" conclu le 29 novembre 1995 entre la banque B._ et X._ SA, pour une durée de trois ans, du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1998. Selon l'art. 1 du premier chapitre de ce contrat, X._ SA s'engage à assurer toutes les personnes physiques concluant avec la banque un contrat de leasing assorti d'une assurance de mensualités restant dues. X._ SA assure ces personnes contre les conséquences économiques résultant de l'incapacité de travail (art. 3 al. 1). La prestation d'assurance en cas d'incapacité de travail consiste dans le versement d'une indemnité temporaire égale au montant de la mensualité, moyennant un délai d'attente de nonante jours (art. 3 al. 4). Font également partie de ce contrat les conditions générales pour l'assurance de solde restant dû (leasing), reproduites aux pages 3 à 5 de l'arrêt attaqué.
L'assurance collective mentionnée à l'art. 8.1 des conditions générales du leasing fait l'objet d'un "contrat d'assurance de solde restant dû sur crédit personnel et leasing" conclu le 29 novembre 1995 entre la banque B._ et X._ SA, pour une durée de trois ans, du 1er janvier 1996 au 31 décembre 1998. Selon l'art. 1 du premier chapitre de ce contrat, X._ SA s'engage à assurer toutes les personnes physiques concluant avec la banque un contrat de leasing assorti d'une assurance de mensualités restant dues. X._ SA assure ces personnes contre les conséquences économiques résultant de l'incapacité de travail (art. 3 al. 1). La prestation d'assurance en cas d'incapacité de travail consiste dans le versement d'une indemnité temporaire égale au montant de la mensualité, moyennant un délai d'attente de nonante jours (art. 3 al. 4). Font également partie de ce contrat les conditions générales pour l'assurance de solde restant dû (leasing), reproduites aux pages 3 à 5 de l'arrêt attaqué.
B. Le 29 décembre 1994, A._ avait été victime d'une chute avec contusion au genou droit. Elle a souffert à nouveau de ce genou le 19 mai 1997 et n'a plus été en mesure de travailler à partir du 20 mai 1997. La SUVA a cessé de verser ses prestations dès le 1er octobre 1997, estimant que l'incapacité de travail n'était plus justifiée. Le médecin de l'assurée a malgré tout continué à diagnostiquer une incapacité de travail totale.
A._ n'a plus travaillé depuis le 20 mai 1997. Elle a cependant touché l'intégralité de son salaire et a été mise en retraite anticipée totale à compter du 1er mai 1999 pour raison de santé.
A._ n'a plus travaillé depuis le 20 mai 1997. Elle a cependant touché l'intégralité de son salaire et a été mise en retraite anticipée totale à compter du 1er mai 1999 pour raison de santé.
C. Après avoir payé les quatre premières mensualités du leasing, A._ a cessé tout paiement.
Par courrier du 27 août 1997, la banque B._ a informé X._ SA de l'incapacité de travail de A._. X._ SA a versé à la banque B._ une indemnité de 1'614,80 fr., correspondant à la période du 20 août 1997 au 30 septembre 1997.
Par courrier du 27 août 1997, la banque B._ a informé X._ SA de l'incapacité de travail de A._. X._ SA a versé à la banque B._ une indemnité de 1'614,80 fr., correspondant à la période du 20 août 1997 au 30 septembre 1997.
D. Par demande déposée le 9 juillet 1999, A._ a assigné X._ SA en paiement de 23'600 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 août 1998. Se fondant sur l'art. 8.1 des conditions générales du leasing et se prévalant de son incapacité de travail, elle a réclamé le paiement d'une indemnité correspondant aux mensualités de leasing dues entre le 1er octobre 1997 et le 31 mai 1999.
Le 4 septembre 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné X._ SA à verser à la banque B._, pour le compte de A._, la somme de 23'600 fr. avec intérêts à 5% dès le 9 juillet 1999, à imputer sur le contrat de leasing du 19 mars 1997.
X._ SA a appelé de ce jugement par acte du 13 octobre 2003.
X._ SA a appelé de ce jugement par acte du 13 octobre 2003.
E. Le 19 mars 2004, alors que la demanderesse utilisait le véhicule depuis sept ans, la Cour de justice a, dans la cause opposant la banque B._ à A._ et C._, constaté la nullité du contrat de leasing conclu le 19 mars 1997. Conformément à la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2d), elle a considéré que les parties se trouvaient dans une situation contractuelle de fait pendant la durée durant laquelle elles avaient exécuté de bonne foi le contrat nul, et que la restitution des prestations devait s'effectuer selon l'art. 226i al. 1 aCO, régissant les suites de la résiliation de la vente par acomptes. Le donneur de leasing pouvait ainsi réclamer un loyer équitable et une indemnité pour détérioration de la chose.
La cour cantonale a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour qu'il détermine l'amortissement normal du véhicule pendant la durée de mise à disposition, l'intérêt du capital dont la défenderesse a été privée pendant cette période, les éventuels frais justifiés de la défenderesse ainsi qu'une éventuelle indemnité pour détérioration de la chose, dépassant l'usage normal, le tout devant rester dans la limite imposée par l'art. 266i al. 1 in fine aCO. Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
La cour cantonale a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour qu'il détermine l'amortissement normal du véhicule pendant la durée de mise à disposition, l'intérêt du capital dont la défenderesse a été privée pendant cette période, les éventuels frais justifiés de la défenderesse ainsi qu'une éventuelle indemnité pour détérioration de la chose, dépassant l'usage normal, le tout devant rester dans la limite imposée par l'art. 266i al. 1 in fine aCO. Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.
F. Statuant le 8 octobre 2004 sur l'appel de X._ SA, la Chambre civile de la Cour de Justice a annulé le jugement du 4 septembre 2003 et débouté A._ de toutes ses conclusions. Elle a estimé que l'obligation de X._ SA s'était éteinte, conformément à l'<ref-law>, en raison de la nullité du contrat de leasing. La cour cantonale a, subsidiairement, appliqué par analogie les principes prévalant en matière de contrats complexes et jugé que la nullité du contrat de leasing entraînait la caducité du contrat d'assurance.
F. Statuant le 8 octobre 2004 sur l'appel de X._ SA, la Chambre civile de la Cour de Justice a annulé le jugement du 4 septembre 2003 et débouté A._ de toutes ses conclusions. Elle a estimé que l'obligation de X._ SA s'était éteinte, conformément à l'<ref-law>, en raison de la nullité du contrat de leasing. La cour cantonale a, subsidiairement, appliqué par analogie les principes prévalant en matière de contrats complexes et jugé que la nullité du contrat de leasing entraînait la caducité du contrat d'assurance.
G. A._ interjette un recours en réforme contre l'arrêt du 8 octobre 2004. Elle invoque la violation des art. 1 et 119 CO, 1 LCA et du principe juridique "pacta sunt servanda", et conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Subsidiairement, elle conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à lui verser la somme de 23'600 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 9 juillet 1999. La recourante conclut en outre à l'octroi de l'assistance judiciaire.
Invitée à déposer une réponse, X._ SA conclut au rejet du recours et à la condamnation de la recourante aux dépens. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est recevable.
La partie recourante doit en principe prendre des conclusions sur le fond du litige et n'est autorisée à conclure à l'annulation de la décision attaquée que si le Tribunal fédéral, en cas d'admission du recours, n'est pas en mesure de statuer lui-même sur le fond et doit renvoyer la cause à l'autorité cantonale (art. 55 al. 1 let. b OJ, <ref-ruling> consid. 1b p. 414 et les références citées).
La partie recourante peut conclure principalement à l'annulation et subsidiairement à la réforme de l'arrêt attaqué lorsqu'elle considère, de manière compréhensible, que sa conclusion subsidiaire ne pourrait être accueillie en l'état, mais qu'elle entend néanmoins préserver ses droits dans le cas contraire (<ref-ruling> consid. 1 p. 216 s.).
En l'espèce, la demanderesse expose qu'elle présente des conclusions principales en annulation au motif que la cour cantonale, n'examinant que les conséquences de la nullité du contrat de leasing, ne s'est pas exprimée sur les autres arguments des parties, notamment en ce qui concerne la réticence, la nature du contrat d'assurance et la nécessité ou non d'un dommage.
Dans ces circonstances, il est compréhensible que la demanderesse ait choisi de prendre des conclusions principales en annulation et subsidiaires en réforme. Conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, cet ordre n'entraîne pas l'irrecevabilité du recours.
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). En revanche, il ne permet pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1, 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (art. 55 al. 1 let. C OJ).
Dans son examen du recours, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ); en revanche, il n'est lié ni par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique de la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par la partie recourante et peut également rejeter un recours en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c p. 252 et les références citées).
Dans son examen du recours, le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ); en revanche, il n'est lié ni par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique de la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par la partie recourante et peut également rejeter un recours en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (<ref-ruling> consid. 2c p. 252 et les références citées).
2. 2.1 La cour cantonale a estimé que la nullité du contrat de leasing libérait la demanderesse de ses obligations envers la banque, ce qui rendait l'exécution de la prestation de la défenderesse impossible. Cette dernière ne pouvait en effet suppléer au versement de mensualités dont la banque n'était plus créancière.
La demanderesse soutient au contraire que le risque assuré n'a pas disparu avec la constatation de la nullité du contrat de leasing, puisque ses propres obligations envers la banque ont perduré sur la base d'une relation contractuelle de fait.
2.2 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>). Il incombe donc au juge d'établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (<ref-ruling> consid. 1b p. 445).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance. Selon ce principe, celui qui fait une déclaration de volonté adressée à autrui est lié par sa déclaration d'après le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 424 et les références citées).
En l'espèce, il n'apparaît pas que la cour cantonale ait déterminé la volonté réelle des parties au contrat d'assurance quant à la portée de celui-ci en cas de nullité du contrat de leasing. Dans un tel cas, il convient d'interpréter le contrat d'assurance selon la théorie de la confiance.
L'assurance collective mentionnée à l'art. 8.1 des conditions générales du leasing a pour titre "contrat d'assurance de solde restant dû sur crédit personnel et leasing". En signant ce contrat, la banque protège son patrimoine contre le risque de ne pas être remboursée par ses débiteurs, que leur dette se fonde sur un contrat de crédit personnel ou sur un contrat de leasing. Ce risque existe également si le contrat de leasing est nul, puisque la banque dispose alors d'une créance fondée sur une relation contractuelle de fait. Son besoin de couverture est le même que si le contrat avait été valable. Etant donné que cette créance (loyer équitable et indemnité pour détérioration) ne peut d'ailleurs excéder ce qu'elle aurait touché si le contrat de leasing avait été valable (<ref-ruling> consid. 2d; cf. art. 226i al. 1 aCO in fine), la banque était en droit de penser, de bonne foi, que le contrat d'assurance pour solde restant dû couvrait également la créance fondée sur la relation contractuelle de fait.
Il résulte de ce qui précède que le risque couvert par le contrat d'assurance conclu entre la banque et la défenderesse n'a pas disparu avec la déclaration de nullité du contrat de leasing. La défenderesse ne peut donc invoquer l'impossibilité d'exécution du contrat d'assurance pour se soustraire à ses obligations.
2.3 A titre subsidiaire, la cour cantonale a procédé à un raisonnement fondé sur les principes régissant les contrats complexes. Elle a ainsi considéré que, d'un point de vue économique, le contrat d'assurance dépendait de l'existence du contrat de leasing. Ce dernier étant nul, le contrat d'assurance devenait caduc.
Il n'est pas erroné d'analyser les deux contrats comme des contrats complexes, dans le sens où l'un dépend de l'existence de l'autre. En effet, le contrat d'assurance a bien pour objectif de couvrir une perte de revenu que pourrait subir la banque en cas de non paiement des mensualités. En ce sens, il dépend de l'existence du contrat de leasing. Toutefois, l'interprétation objective exposée ci-dessus démontre que le contrat d'assurance couvre aussi le loyer équitable et l'indemnité pour détérioration dus en cas de nullité du contrat de leasing. Le contrat d'assurance conserve donc sa raison d'être et n'est pas caduc du seul fait que le contrat de leasing est nul. La motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué heurte par conséquent également le droit fédéral.
Il n'est pas erroné d'analyser les deux contrats comme des contrats complexes, dans le sens où l'un dépend de l'existence de l'autre. En effet, le contrat d'assurance a bien pour objectif de couvrir une perte de revenu que pourrait subir la banque en cas de non paiement des mensualités. En ce sens, il dépend de l'existence du contrat de leasing. Toutefois, l'interprétation objective exposée ci-dessus démontre que le contrat d'assurance couvre aussi le loyer équitable et l'indemnité pour détérioration dus en cas de nullité du contrat de leasing. Le contrat d'assurance conserve donc sa raison d'être et n'est pas caduc du seul fait que le contrat de leasing est nul. La motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué heurte par conséquent également le droit fédéral.
3. Lorsqu'il admet un recours en réforme, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur les conclusions en paiement s'il dispose des éléments de fait nécessaires. Il observe cependant une certaine retenue lorsque la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur toutes les questions de fond.
En l'espèce, le bien-fondé des griefs de la demanderesse ne conduit pas encore à l'admission de ses conclusions en paiement. En effet, la défenderesse invoque, à l'appui de ses conclusions libératoires, le défaut de légitimation active de la demanderesse, l'existence d'un motif de réticence ainsi que l'absence de dommage. Dès lors que la cour cantonale ne s'est prononcée que sur l'incidence de la nullité du contrat de leasing sur le contrat d'assurance, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
En l'espèce, le bien-fondé des griefs de la demanderesse ne conduit pas encore à l'admission de ses conclusions en paiement. En effet, la défenderesse invoque, à l'appui de ses conclusions libératoires, le défaut de légitimation active de la demanderesse, l'existence d'un motif de réticence ainsi que l'absence de dommage. Dès lors que la cour cantonale ne s'est prononcée que sur l'incidence de la nullité du contrat de leasing sur le contrat d'assurance, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
4. La défenderesse, qui succombe, supportera les frais de la procédure judiciaire (art. 156 al. 1 OJ) et versera à la demanderesse une indemnité à titre de dépens (art. 159 al. 1 OJ).
La demanderesse a sollicité l'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ). Toutefois, dans la mesure où elle n'a pas à supporter de frais judiciaires, sa requête n'a plus d'objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de la défenderesse.
3. La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
3. La défenderesse versera à la demanderesse une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4. La requête d'assistance judiciaire de la demanderesse est sans objet.
4. La requête d'assistance judiciaire de la demanderesse est sans objet.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 juin 2005
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3f939e57-14c5-4eed-ba8c-ca864c620fe2', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'f0dfc3e7-4238-490c-81d9-c41a3ffc49f4', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '4049519c-2323-4b0e-94e2-55bd8b9a9f36', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', '3f939e57-14c5-4eed-ba8c-ca864c620fe2'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
f6dda33f-646a-4407-a56b-12bc93691f2e | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Mit Beschluss der Stimmberechtigten von Engelberg vom 28. September 1986 wurde die damals Marie Barmettler gehörende, unbebaute Parzelle Nr. 1866 der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Obwalden genehmigte diese zonenplanerische Festsetzung am 21. April 1987. Das genannte Grundstück liegt bei der Talstation der Bergbahnen und ist seit vielen Jahren als Parkplatz an die Bergbahnen Engelberg-Trübsee-Titlis AG verpachtet.
B. Mit Klage bei der kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen vom 18. April 1997 machte Marie Barmettler das Heimschlagsrecht gegenüber der Einwohnergemeinde Engelberg geltend und verlangte überdies eine Entschädigung wegen materieller Enteignung. Die Schätzungskommission wies die Klage bezüglich der Entschädigung wegen materieller Enteignung mit Entscheid vom 12. April 2000 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen im Jahre 1987 stelle eine Nichteinzonung dar, und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Entschädigung im Falle der Nichteinzonung seien nicht erfüllt. Auch sei der Grundeigentümerin kein Sonderopfer im Sinne der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung auferlegt worden. Das Gesuch um Heimschlag hiess die Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gut und setzte die Heimschlagentschädigung zu Lasten der Einwohnergemeinde Engelberg anstelle der verlangten rund Fr. 2,4 Mio. auf Fr. 966'231.60 fest. Das Heimschlagsrecht ergebe sich aus Art. 21 des Baureglements der Einwohnergemeinde Engelberg (BR, in der Fassung vom 22. Februar 1994), welcher den Grundeigentümer berechtige, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen, auch wenn keine materielle Enteignung vorliege.
Am 25. Mai 2000 erklärte Marie Barmettler gegenüber der Schätzungskommission, sie nehme den Entscheid nicht an und halte ihre Klagebegehren vollumfänglich aufrecht. Diese Nichtannahme-Erklärung übermittelte die Schätzungskommission dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2000 teilte der Verwaltungsgerichtspräsident Marie Barmettler mit, ihr komme im Gerichtsverfahren wegen materieller Enteignung die Klägerrolle zu. Zur Einreichung der Klage setzte er eine Frist von 30 Tagen. In der Folge ersuchte Marie Barmettler regelmässig um Fristerstreckung, welche der Verwaltungsgerichtspräsident jeweils gewährte.
C. Am 25. September 2004 veräusserte Marie Barmettler die Parzelle Nr. 1866 an ihre sieben Töchter, welche das Grundstück als Erbvorbezug zu Gesamteigentum erwarben.
D. Am 20. April 2005 beantragte die Einwohnergemeinde Engelberg beim Verwaltungsgericht, den Klägerinnen sei eine letztmalige Frist anzusetzen zur Einreichung der Klageschrift mit Androhung von Säumnisfolgen. Weitere Fristerstreckungen seien nicht zu gewähren. Die Töchter von Marie Barmettler beantragten die Abweisung der Begehren der Gemeinde und ersuchten um eine weitere Fristerstreckung. Mit Entscheid vom 29. Juli 2005 wies der Verwaltungsgerichtspräsident das Gesuch der Gemeinde um Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Klageanhebung ab und trat auf das Fristerstreckungsgesuch der Gesuchsgegnerinnen nicht ein.
E. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. August 2005 beantragt die Einwohnergemeinde Engelberg, der Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten vom 29. Juli 2005 sei aufzuheben und dieser sei anzuweisen, den Beschwerdegegnerinnen eine Frist zur Klageerhebung mit Verwirkungsfolgen im Säumnisfall anzusetzen. Eventuell seien weitere Massnahmen zur Prozessbeschleunigung anzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung geltend, welche Art. 5 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) in Verbindung mit <ref-law> verletze.
F. Der Verwaltungsgerichtspräsident schliesst unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (<ref-law> i.V.m. Art. 97 OG), sofern diese von einer in Art. 98 OG genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift. Sodann unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (<ref-ruling> E. 1.1 S. 474; <ref-ruling> E. 1b/aa; <ref-ruling> E. 1a/aa S. 361, je mit Hinweisen).
1.2 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Sinne von Art. 97 OG in Verbindung mit <ref-law> ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG; vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 574 mit Hinweisen). Verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen in einem der Endverfügung vorangehenden Verfahren, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, sind selbständig durch Beschwerde anfechtbar (<ref-law>). Als selbständig anfechtbare Zwischenverfügungen gelten unter anderem Verfügungen über die Sistierung des Verfahrens (<ref-law>).
1.3 Nach der Rechtsprechung ist gegen Entscheide über die Festsetzung der Entschädigung für die Ausübung des Heimschlagsrechts jedenfalls dann die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, wenn der kantonale Gesetzgeber das Heimschlagsrecht als Folge einer Planungsmassnahme gemäss RPG gewährt, in welcher eine enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung liegt oder liegen könnte, und wenn - zumindest unter anderem - umstritten ist, ob und in welchem Masse eine Entschädigung für den planerischen Eingriff geschuldet sei (<ref-ruling> E. 1 S. 257 f. mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt: Beim Zonenplan der Einwohnergemeinde Engelberg handelt es sich um einen Nutzungsplan, der für die betroffenen Grundeigentümer zu Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und 34 Abs. 1 RPG führt. In Art. 26 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 12. Juni 1994 (BauG) wird zudem ausdrücklich das Recht des Eigentümers anerkannt, gegen volle Entschädigung die Übernahme des Bodens durch das Gemeinwesen zu verlangen, wenn die auf einem Grundstück lastende Zone für öffentliche Bauten und Anlagen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleichkommt. Art. 21 BR bestimmt darüber hinaus, dass jeder Grundeigentümer berechtigt ist, sein in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen gelegenes Grundstück innert zehn Jahren seit deren Erlass der Gemeinde heimzuschlagen. Dieses Recht besteht neben einem allfälligen Entschädigungsanspruch aus materieller Enteignung, doch hat sich der Grundeigentümer bereits erhaltene Vergütungen anrechnen zu lassen (Art. 21 Satz 3 BR).
Dem vorliegenden Verfahren liegt somit in dreifacher Hinsicht eine Streitigkeit zu Grunde, die eine Entschädigung für eine Eigentumsbeschränkung aufgrund einer Nutzungsplanung im Sinne des RPG betrifft. Zunächst kann die Festsetzung der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG bewirkt haben (vgl. Art. 26 Abs. 1 BauG). Zudem kann als Folge der Eigentumsbeschränkung ein Heimschlag nach Art. 26 Abs. 2 BauG in Frage kommen, und schliesslich steht - selbst wenn keine materielle Enteignung vorliegt - das Heimschlagsrecht nach Art. 21 BR zur Diskussion. Die Problematik der Heimschlagsentschädigung nach Art. 21 BR steht in der vorliegenden Angelegenheit in einem derart engen Sachzusammenhang mit Art. 5 Abs. 2 RPG, dass auch sie im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist (vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 175 und 3b S. 177 f.).
1.4 Die Einwohnergemeinde Engelberg macht zu Recht geltend, der angefochtene Entscheid wirke wie eine Sistierung des Entschädigungsverfahrens. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig im Lichte von <ref-law> in Verbindung mit Art. 101 lit. a OG (e contrario; vgl. <ref-ruling> E. 1c S. 213 mit Hinweisen). Die Beschwerdefrist gegen Zwischenentscheide von 10 Tagen (Art. 106 Abs. 1 OG) ist eingehalten.
1.5 Gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG sind die Gemeinden zur Beschwerde gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 RPG berechtigt. Die Einwohnergemeinde Engelberg ist demnach befugt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten beim Bundesgericht anzufechten. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. 2.1 Nach Art. 104 lit. a OG kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden. Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann die Beschwerdeführerin auch geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze Bundesverfassungsrecht, weil dieses zum Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG gehört (<ref-ruling> E. 1b; <ref-ruling> E. 2 d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen). Ist in einer Streitsache sowohl materielles kantonales als auch eidgenössisches Verwaltungsrecht anwendbar, so kann auch geltend gemacht werden, die Anwendung des kantonalen Rechts stelle zugleich eine Bundesrechtsverletzung dar, insbesondere eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Kommt dem kantonalen Recht gegenüber dem Bundesrecht selbständige Bedeutung zu, so prüft das Bundesgericht dessen Auslegung und Anwendung auf Willkür hin, soweit nicht spezielle Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechts in Frage stehen (<ref-ruling> E. 2a S. 5; <ref-ruling> E. 1 S. 238; <ref-ruling> E. 1b S. 329 f., je mit weiteren Hinweisen).
2.2 Das Bundesgericht darf in Fällen wie dem vorliegenden weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen. An die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG).
3. 3.1 Die Festsetzung der Entschädigung für materielle Enteignung und für die Ausübung des Heimschlagsrechts erfolgt im Kanton Obwalden gemäss einer vom Verwaltungsgerichtspräsidenten als "nicht leicht nachvollziehbar" bezeichneten Ordnung, die "nicht mehr in das heutige System der Verwaltungsrechtspflege passe". Die Normen seien aus ihrem historischen Kontext heraus zu verstehen und seien auch dementsprechend von der Praxis interpretiert worden. Die Rechtslage nach Obwaldner Recht kann wie folgt zusammengefasst werden:
3.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes über die Zwangsenteignung vom 9. April 1877 (EntG/OW; GDB 760.1) urteilt die Schätzungskommission über die Frage der Entschädigung und alle mit derselben in Verbindung stehenden, zur Erörterung gelangenden Nebenfragen und teilt ihren Entscheid den Parteien beförderlichst mit. Wird von einer Partei nicht innert 14 Tagen nach Mitteilung des Entscheids die Behandlung der Frage durch das Verwaltungsgericht verlangt, so wird der Entscheid der Schätzungskommission rechtskräftig (Art. 13 Abs. 3 Satz 1 EntG/OW). Falls aber die Nichtannahme erklärt wird, gelangt insoweit die Frage der Entschädigung an das Verwaltungsgericht, in dessen Hand es sodann liegt, weitere Sachverständige zuzuziehen oder nicht (Art. 13 Abs. 3 Satz 2 EntG/OW). Nach Art. 14 Abs. 1 EntG/OW ist angreifender Teil im gerichtlichen Verfahren in der Regel der Expropriant. Für das Verfahren gelten im Allgemeinen, jedoch unter Berücksichtigung der Sonderbestimmungen des Enteignungsgesetzes, die Bestimmungen über das Klageverfahren vor Verwaltungsgericht (Art. 14 Abs. 2 EntG/OW).
3.1.2 Diese Bestimmungen werden in der publizierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wie folgt interpretiert (vgl. Niccolò Raselli, Aus der Rechtsprechung in Enteignungssachen, in: Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden, VVGE, 1978-1980, S. 147 ff.; vgl. etwa auch VVGE 1995/96, Nr. 50; 1985/86, Nr. 64):
-:-
-:-
Die Durchführung des Verfahrens vor der Schätzungskommission gilt sowohl bei der formellen als auch bei der materiellen Enteignung als Prozessvoraussetzung für das nachfolgende Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (Niccolò Raselli, a.a.O., S. 150). Die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission wird als Rechtsmittel sui generis bezeichnet, welches wie ein ordentliches Rechtsmittel die Rechtskraft hemme, jedoch keinen Devolutiveffekt entfalte. Die Sache werde durch die Nichtannahme allein nicht zur Entscheidung vor eine höhere Instanz befördert. Das Schätzungsverfahren erscheine somit nicht als eigentliches erstinstanzliches Verfahren, sondern als ein dem ordentlichen Verfahren vorgelagertes, besonderes Verfahren, das - ähnlich dem Vermittlungsversuch im Zivilprozess - Voraussetzung für das ordentliche Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sei. Bei Nichtannahme des Schätzungsentscheids werde der Weg frei zur gerichtlichen Beurteilung der Sache. Gegenstand des anschliessenden gerichtlichen Verfahrens sei nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage. Das Gesetz enthalte keine Bestimmung darüber, ob dies innert einer bestimmten Frist zu geschehen habe. In der Praxis teile deshalb der Präsident der Schätzungskommission die Nichtannahme dem Präsidenten des Verwaltungsgerichts mit. Dieser setze derjenigen Partei, welcher die Klägerrolle zufalle, eine Frist zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Obwohl eine solche Frist nicht eigens vorgesehen sei, habe sie sich im Interesse eines geordneten Verfahrens in der Praxis als zweckmässig erwiesen. Die Frist sei nach der kantonalen Rechtsprechung erstreckbar, und selbst das unbenützte Verstreichen der Frist habe keine Verwirkung des Klagerechts zur Folge (Niccolò Raselli, a.a.O., S. 150 f. mit Hinweisen).
Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das sich nach den Regeln des Zivilprozesses richte und von der Dispositionsmaxime beherrscht sei, werde der nicht angenommene Entscheid der Schätzungskommission als neutrales, amtliches Gutachten betrachtet. In Fällen materieller Enteignung habe in der Regel der Enteignete als Kläger aufzutreten (Niccolò Raselli, a.a.O., S. 151 ff.).
3.1.3 Aus der beschriebenen Rechtslage soll sich nach den Ausführungen im angefochtenen Entscheid ergeben, dass die Gutheissung des Antrags der Gemeinde, den Klägerinnen eine Klagefrist mit Verwirkungsfolge anzusetzen, voraussetzt, dass die Gemeinde über ein schutzwürdiges Interesse zur Klageprovokation oder zur Einreichung einer negativen Feststellungsklage verfüge (<ref-ruling> E. 3 S. 22 ff. mit Hinweisen). Ein entsprechendes hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Gemeinde wird im angefochtenen Entscheid sowohl in Bezug auf die Frage der Entschädigung wegen materieller Enteignung als auch hinsichtlich des Heimschlags verneint. Die Gemeinde habe kein erhebliches Schutzbedürfnis, bereits heute zu wissen, ob sie nach allfälliger Durchführung des Klageverfahrens in Zukunft einmal aus materieller Enteignung entschädigungspflichtig werde. Die Fortdauer der bestehenden Ungewissheit behindere sie nicht in unzumutbarer Weise in ihrer Bewegungsfreiheit. Zum Heimschlagsrecht wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, es handle sich dabei um ein Recht, das nicht dem Gemeinwesen, sondern nur den Grundeigentümern zustehe. Im Kanton Obwalden sei gegen den Willen des Grundeigentümers namentlich die Erweiterung der materiellen zur formellen Enteignung unzulässig, wenn die Voraussetzungen der formellen Enteignung nicht vorlägen. Benötige das Gemeinwesen das fragliche Land, so habe es den Weg der formellen Enteignung zu beschreiten.
3.2 Das Verfahren für die Beurteilung von Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen wird weitgehend im kantonalen Recht geregelt (Art. 36 RPG). Dieses muss jedoch den bundesrechtlichen Mindestanforderungen an das kantonale Verfahren genügen und hat der Verwirklichung des materiellen Rechts zu dienen. Seit dem Inkrafttreten des RPG am 1. Januar 1980 besteht für die Kantone die Pflicht, mindestens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen aus dem Anwendungsbereich des RPG vorzusehen (Art. 33 Abs. 2 RPG; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, N. 12 zu Art. 33). Zudem sind die Gemeinden nach Art. 34 Abs. 2 RPG ausdrücklich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5 RPG) berechtigt. Das kantonale Recht muss die Beschwerdeberechtigung im kantonalen Rechtsmittelverfahren im gleichen Umfang gewährleisten (Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG) und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde sicherstellen (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 242 f. mit Hinweisen). Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber den Kantonen die Pflicht auferlegt, für den Prozess über die Entschädigung als Folge von Eigentumsbeschränkungen einen Rechtsmittelweg einzurichten, der auch den Gemeinden offen steht. Den Gemeinden stehen als Prozesspartei vor allen Instanzen von Verfassungs wegen die gleichen prozessualen Rechte zu wie den Grundeigentümern, und sie haben auch Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist (<ref-law>).
Aus den Materialien zum RPG ergibt sich, dass Art. 33 Abs. 2 RPG nicht zwingend eine "Beschwerde" zur Gewährung des Rechtsschutzes verlangt. Hingegen muss das kantonale Rechtsmittel im Ergebnis den bundesrechtlichen Standard erfüllen (EJPD/BRP, a.a.O., N. 13 zu Art. 33).
3.3 Bei den im vorliegenden Fall umstrittenen Entschädigungsfragen handelt es sich um eine Entschädigung für eine nutzungsplanerische Massnahme im Sinne des RPG. Dies gilt auch für den Fall, dass lediglich eine Entschädigung für den Heimschlag nach Art. 21 BR in Frage kommen sollte. Die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, bedeutet allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts ist und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein kann (<ref-ruling> E. 3a S. 177; Urteil des Bundesgerichts 1P.119/1991 vom 1. Februar 2000, in: ZBl 101/2000 S. 635 E. 2b; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Aufl., Bern 2002, S. 624). Ungeachtet der Frage, ob sich die Entschädigungspflicht schliesslich aus Art. 5 RPG, Art. 26 BauG oder Art. 21 BR ergibt, muss das kantonale Verfahren somit ein Rechtsmittel zur Verfügung stellen, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt, soweit die Entschädigung für die mit dem Zonenplan direkt festgelegte Eigentumsbeschränkung umstritten ist.
3.4 Die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die sich auf die kantonale Praxis stützen (E. 3.1 hiervor), tragen den genannten bundesrechtlichen Grundsätzen nicht hinreichend Rechnung. Sie beruhen auf der noch vor 1980 geltenden Rechtslage, als es den Kantonen von Bundesrechts wegen lediglich verwehrt war, den Bürgern eine Entschädigung für schwere Eigentumsbeschränkungen zu Unrecht zu verweigern. Seit der Einführung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in diesem Bereich haben sich die Gerichte jedoch auch zu den Grenzen der Entschädigungspflicht zu äussern (vgl. Enrico Riva, Hauptfragen der materiellen Enteignung, S. 17). Dabei handelt es sich um einen Anspruch der Kantone und Gemeinden, den die Kantone mit ihrem Verfahrensrecht nicht vereiteln dürfen, ansonsten sie gegen die verfahrensrechtlichen Minimalanforderungen im RPG sowie <ref-law> verstossen würden.
3.4.1 Es ist unbestritten, dass das Obwaldner Recht keine Beschwerde und auch sonst kein Rechtsmittel gegen den Entscheid der Schätzungskommission vom 12. April 2000 vorsieht. Stattdessen steht den Grundeigentümern bei Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission die Klage an das Verwaltungsgericht offen. Für die Gemeinde soll - nach Auffassung des Verwaltungsgerichtspräsidenten im angefochtenen Entscheid - die negative Feststellungsklage gegeben sein, wobei das Rechtsschutzinteresse der Gemeinde zumindest zweifelhaft sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Grundeigentümerinnen sei eine Verwirkungsfrist anzusetzen, innert welcher sie ihren Entschädigungsanspruch einzuklagen haben.
3.4.2 Weder die negative Feststellungsklage noch die von der Beschwerdeführerin verlangte Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung sind geeignet, einen den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Gegenstand des an die Nichtannahme-Erklärung anschliessenden gerichtlichen Verfahrens ist nach dem kantonalen Recht nicht der Entscheid der Schätzungskommission, sondern die Klage an das Verwaltungsgericht (s. vorne E. 3.1.2). Da Art. 33 Abs. 2 RPG nach seinem klaren Wortlaut jedoch wenigstens ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid verlangt, genügt es nicht, wenn das kantonale Recht eine selbständige Klage zur Geltendmachung der Enteignungsentschädigung zur Verfügung stellt, welche nicht die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission zum Gegenstand hat. Der Entscheid der Schätzungskommission stellt im Lichte von Art. 33 Abs. 2 RPG eine Verfügung über die Entschädigungsfrage dar, die bei einer kantonalen Rechtsmittelinstanz anfechtbar sein muss. Diese Anforderung erfüllt nur ein Rechtsmittel, das von allen am Schätzungsverfahren beteiligten Parteien erhoben werden kann. Die Klage an das Verwaltungsgericht steht jedoch nach der kantonalen Praxis in Fällen wie dem vorliegenden nur den Grundeigentümern zu. Aber auch die negative Feststellungsklage, welche nach dem angefochtenen Entscheid bei Bejahung des Rechtsschutzinteresses zulässig sein könnte, bietet keine Gewähr, dass der Entscheid der Schätzungskommission vollständig überprüft wird. Da die Grundeigentümerinnen nicht verpflichtet sind, im Rahmen einer solchen Klage das vor der Schätzungskommission ursprünglich geltend gemachte Heimschlagsrecht auszuüben, kann der Entscheid des Verwaltungsgerichts unter Umständen lediglich auf Nichtbestand des Anspruchs auf eine Entschädigung lauten, weil die Grundeigentümerinnen das Heimschlagsrecht noch gar nicht ausgeübt haben. Über den Heimschlag selbst wäre damit nicht entschieden, obwohl das Gesuch um Heimschlag von der Schätzungskommission in ihrem Entscheid vom 12. April 2000 gutgeheissen wurde. Damit besteht im Kanton Obwalden für die Überprüfung des Entscheids der Schätzungskommission kein Rechtsmittel, das den Anforderungen von Art. 33 Abs. 2 RPG genügt.
3.5 Für die Beurteilung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid der Schätzungskommission im Sinne von Art. 33 Abs. 2 RPG kommt nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung lediglich das Verwaltungsgericht in Frage (Art. 10 und 62 ff. des kantonalen Gesetzes vom 22. September 1996 über die Gerichtsorganisation, GOG). Dieses muss eine gegen den Entscheid der Schätzungskommission eingereichte Nichtannahme-Erklärung gestützt auf die bundesrechtliche Garantie gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG als ordentliches Rechtsmittel entgegennehmen und nach den üblichen für die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Grundsätzen behandeln (vgl. Art. 8 ff. der kantonalen Verordnung vom 9. März 1973 über das Verwaltungsgerichtsverfahren, VGV/OW). Auf diese Weise kann ein Art. 33 Abs. 2 RPG genügender Rechtsschutz gewährleistet werden. Der damit verbundene Eingriff in die kantonale Organisationshoheit ergibt sich aus dem Bundesrecht (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 334 f. mit Hinweisen). Der Kanton Obwalden wird diesen Grundsätzen sowie den Anforderungen an das kantonale Verfahren, die sich aus dem neuen Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, BBl 2005 4045 ff.; s. insbesondere Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG) ergeben werden, im Rahmen der Anpassung seiner Rechtsordnung an das Bundesrecht Rechnung zu tragen haben.
3.6 In Bezug auf die vorliegende Angelegenheit ergibt sich, dass die Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 8a VGV/OW längst verstrichen ist. Nach Treu und Glauben kann der unbenützte Ablauf der Beschwerdefrist den am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien nicht entgegengehalten werden. Das Verwaltungsgericht hat deshalb den Grundeigentümerinnen als Rechtsnachfolgerinnen von Marie Barmettler, welche die Nichtannahme des Entscheids der Schätzungskommission am 25. Mai 2000 erklärt hatte, im Anschluss an das vorliegende Urteil eine neue Frist zur Begründung des Rechtsmittels zu eröffnen. Sollten die Grundeigentümerinnen die festgesetzte Frist unbenützt verstreichen lassen, so wäre das Rechtsmittel aufgrund der blossen Nichtannahme-Erklärung vom 25. Mai 2000 durch das Verwaltungsgericht zu behandeln.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Klageverfahren, wie es im Kanton Obwalden für Fälle wie den vorliegenden vorgesehen ist, den bundesrechtlichen Rechtsschutzanforderungen gemäss Art. 33 Abs. 2 RPG nicht genügt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gemeinde Engelberg ist deshalb im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Verwaltungsgerichtspräsident hat den privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Frist zur Begründung ihrer Nichtannahme-Erklärung, welche als kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln ist, anzusetzen.
Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens erscheint es gerechtfertigt, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 156 Abs. 2 OG). Obsiegenden Gemeinden wird im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Regel keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 159 Abs. 2 OG). Den Beschwerdegegnerinnen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit ihren Anträgen im bundesgerichtlichen Verfahren nicht durchdringen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden vom 29. Juli 2005 wird aufgehoben.
2. Das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden wird verpflichtet, den privaten Beschwerdegegnerinnen eine angemessene Frist zur Begründung der Nichtannahme-Erklärung vom 25. Mai 2000 zu gewähren.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgerichtspräsidenten des Kantons Obwalden schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Februar 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5817f334-85f8-4e25-932e-deca3f1048c9', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '20d1d9e0-896b-4032-b1c0-4588de92bf76', '99271b85-25b6-46d7-bfdf-2fc045707fc1', '694ae6c8-927a-4c60-845a-b461ba873cc3', '3cbd4d10-f829-47f5-85f5-a6b3b7af1655', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', '2a8f9b78-3f91-43ab-8595-276a36580bfd', 'f94c28e8-ce36-44f8-a0dd-f7508fa07cac', '849cce45-5926-49b7-bcb5-4960dfc0c603', '0f1fa19f-ff38-4d06-97b8-5244b7c1ede7', 'b12344d3-4694-4267-b882-7502ffc11b42', 'a98f9205-0a6a-4d17-b27f-3ce42beed828', '694ae6c8-927a-4c60-845a-b461ba873cc3'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6ddc77e-57c4-4db1-a50d-160a7dfd0150 | 2,011 | fr | Faits:
A. Par arrêt du 30 novembre 2009, la Cour correctionnelle sans jury de Genève a, notamment, condamné X._ à six ans de peine privative de liberté pour abus de confiance aggravés, escroqueries par métier et faux dans les titres.
B. Par lettre du 3 mars 2010, X._ a informé la Cour de cassation qu'il déposait un recours contre cet arrêt. Il précisait qu'un "complément d'information détaillé" serait adressé par son avocat, dans le délai de recours échéant le 15 mars 2010.
Par courrier du 12 mars 2010, reçu le 15 mars 2010 par la Cour de cassation, X._, se référant à son recours, a indiqué qu'il invoquait la violation de la loi pénale et l'arbitraire de la peine.
Aucune autre écriture n'a été adressée à la Cour de cassation par X._, ni personne en son nom.
Par arrêt du 24 mars 2010, notifié à X._ personnellement le 7 avril 2010, la Cour de cassation a déclaré le recours de ce dernier irrecevable, au motif qu'aucun moyen n'y était développé, permettant de savoir quelles règles précises auraient été violées et en quoi.
C. Par écriture du 5 mai 2010, X._ a formé un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris.
Par courriers des 8 et 21 juin 2010, le recourant a demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire. Il a également déposé des compléments de recours par plis du 8 juillet et du 7 septembre 2010.
D. Par ordonnance incidente du 12 juillet 2010, le Président de la Cour de céans a déclaré irrecevable la requête de mesures provisionnelles du recourant visant à obtenir sa remise en liberté.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. | Considérant en droit:
1. En vertu de l'<ref-law>, le mémoire de recours, qui doit contenir la motivation prévue par l'<ref-law> (<ref-law>), doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée. Ce délai est suspendu du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement (<ref-law>).
En l'espèce, l'arrêt entrepris a été notifié au recourant le 7 avril 2010. Le délai de recours expirait par conséquent le 11 mai 2010. Les compléments de recours auxquels le recourant procède dans ses courriers du 8 juillet 2010 et du 7 septembre 2010 sont dès lors tardifs, et comme tels irrecevables. Seule sera prise en considération son écriture du 5 mai 2010.
2. Dans celle-ci, le recourant conteste l'irrecevabilité de son recours cantonal en invoquant la violation du droit à un procès équitable, l'interdiction du formalisme excessif et celle de l'arbitraire.
Le Tribunal fédéral n'examine les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2 et <ref-law>). L'acte de recours doit, à peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 3 p. 351).
3. Le recourant estime tout d'abord que son droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 et par. 3 let. c CEDH) a été violé au motif que l'omission par son défenseur d'office - Me Y._ - de déposer dans le délai de recours un pourvoi en nullité lui aurait été imputée. Le recourant se réfère notamment, sur ce point, aux arrêts de la Cour européenne des droits de l'Homme Artico et Goddi.
3.1 Selon l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Cette disposition a pour objet de rendre la défense concrète et effective et de contribuer ainsi à la garantie d'un procès équitable. Elle peut dès lors être violée par l'inaction du juge qui tolère que le défenseur d'office néglige ses devoirs professionnels au détriment de l'accusé. On ne saurait pour autant imputer aux autorités la responsabilité de toute défaillance du défenseur d'office. L'art. 6 par. 3 let. c CEDH n'oblige les autorités compétentes à intervenir que si la carence du défenseur apparaît manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manière. Sur ce dernier point, il incombe donc au premier plan à l'accusé de signaler une violation des droits de la défense (<ref-ruling> consid. 3a et d p. 195 s.).
3.2 En l'espèce, il ne ressort pas de l'arrêt entrepris que le recourant aurait été assisté dans le cadre de la procédure de recours cantonale par un conseil d'office, en particulier par Me Y._. Le recourant est ainsi indiqué dans l'arrêt comme agissant "en personne". Il ressort certes du dossier cantonal que le recourant était défendu par Me Y._ lors de l'audience de la Cour correctionnelle sans jury du 28 octobre 2009 et que l'arrêt du 30 novembre 2009 a été notifié à l'étude de ce dernier, au sein de laquelle le recourant avait élu domicile. Le dossier ne contient en revanche aucun élément démontrant que cet avocat aurait également été désigné pour assister d'office le recourant dans le cadre de son pourvoi en nullité. Le courrier du 27 avril 2010 de l'assistance juridique à Me Bayenet, sur lequel s'appuie le recourant pour soutenir que Me Y._ était son conseil d'office (annexe c du Recours, cité en p. 2/14 du Recours), indique au contraire très clairement que la mission d'avocat d'office de ce dernier s'est terminée à l'issue de l'audience de la Cour Correctionnelle, le 4 novembre 2009. Le recourant ne peut dès lors reprocher aux autorités cantonales de lui avoir refusé un procès équitable au motif qu'elles auraient toléré un comportement gravement négligent d'un conseil d'office. De surcroît, le recourant ayant annoncé le dépôt d'un mémoire de recours motivé par son avocat et n'ayant déposé son deuxième courrier qu'à l'échéance du délai de recours, les autorités cantonales n'avaient, jusqu'à cette échéance, aucune raison d'intervenir.
3.3 Le recourant ne tente pas non plus de démontrer que, en application du droit cantonal, constitutionnel fédéral ou conventionnel, les autorités cantonales auraient dû s'apercevoir qu'il n'avait pas de conseil d'office et auraient eu, eu égard à l'ensemble des circonstances de la cause, le devoir de lui en désigner afin de lui assurer un procès équitable au stade du recours. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la cause sous cet angle (<ref-law>).
3.4 Pour le surplus, le recourant ne peut rien déduire en sa faveur des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme qu'il cite. Le premier, l'arrêt Artico du 13 mai 1980, Série A, vol. 37, traite du cas d'une personne ayant demandé et obtenu la désignation d'un avocat d'office, avocat qui n'avait toutefois pas rempli son mandat. A défaut de toute requête d'assistance judiciaire concernant la procédure de recours cantonale, cet arrêt n'est d'aucun secours au recourant. L'arrêt Goddi du 9 avril 1984, Série A, vol. 76, a quant à lui trait au cas d'une personne emprisonnée dont l'avocat de choix n'avait pas été avisé d'une audience d'appel, et qui, non plus convoquée à dite audience, s'était vue désigner un avocat d'office qui n'avait pas pu disposer du temps nécessaire pour assurer une défense adéquate. On ne voit pas en quoi cet arrêt trouverait application en l'espèce, le recourant ne prétendant notamment pas que Me Y._ aurait été son avocat de choix.
4. Le recourant invoque ensuite un excès de formalisme.
4.1 Il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée (<ref-ruling>, consid. 2.4.2 p. 249; <ref-ruling> consid. 5 p. 253).
4.2 Dans un premier grief, le recourant, après avoir donné une définition de l'interdiction du formalisme excessif et quelques exemples de jurisprudence, estime que l'autorité intimée a violé cette interdiction en "considérant que les deux courriers déposés par Monsieur X._ ne remplissaient pas les conditions de l'<ref-law>".
Le recours n'explicite aucunement ce moyen, notamment en indiquant concrètement en quoi les éléments contenus dans ces courriers, tels qu'ils ressortent de l'arrêt entrepris - à défaut pour le recourant d'avoir invoqué que les faits auraient été constatés de manière arbitraire -, auraient rempli les conditions posées par l'art. 344 aCPP/GE, de sorte que l'autorité intimée aurait fait preuve de formalisme excessif en refusant d'entrer en matière sur le recours. Ne répondant pas aux exigences de motivation accrues posées par l'<ref-law> (cf. supra consid. 2), son grief est irrecevable.
4.3 Le recourant soutient ensuite que l'art. 344 al. 2 let. d aCPP/GE, qui exigeait que le mémoire de recours développe les moyens à l'appui des conclusions, en indiquant succinctement quelles sont les règles de droit prétendument violées et en quoi consiste cette violation, était contraire à l'interdiction du formalisme excessif.
Les actes de procédure à l'attention des autorités, en particulier les actes de recours, doivent en général respecter des exigences de forme. Il doit ainsi pouvoir en être déduit que le recourant attaque une décision, pour quels motifs il la conteste et dans quelle mesure il souhaite que celle-ci soit modifiée ou annulée. Subordonner par le biais d'une disposition légale expresse la validité du recours à une motivation minimale, comme le faisait l'art. 344 aCPP/GE, ne contrevient pas à l'interdiction du formalisme excessif (cf. <ref-ruling> consid 2.4.2, p. 248 et références citées). De surcroît, un formalisme plus grand peut être admis devant une autorité de cassation eu égard à son rôle qui consiste exclusivement à contrôler le respect du droit (ACEDH Kulikowski c. Pologne du 19 mai 2009, requête n° 18353/03, § 59 et références citées). Le grief du recourant doit par conséquent être rejeté.
A cet égard, l'argument selon lequel l'exigence de motivation dans le délai de recours était excessive compte tenu de la possibilité offerte par l'art. 348 aCPP/GE au recourant de s'exprimer en audience publique tombe à faux, dans la mesure où, justement, si le recours était manifestement mal fondé ou irrecevable, il pouvait être rejeté sans débat, ni échange d'écritures (art. 346A al. 1 aCPP/GE).
4.4 Le recourant reproche encore à l'autorité intimée d'avoir fait preuve de formalisme excessif en ne lui impartissant pas, avant de rendre la décision entreprise, un délai complémentaire pour se conformer aux exigences prévues par l'art. 344 aCPP/GE.
Les principes généraux n'imposent pas aux autorités d'accorder un tel délai pour présenter une motivation conforme au droit (<ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 247). L'ordre juridique peut toutefois prévoir que la sanction de l'irrecevabilité n'intervient qu'après que l'intéressé a obtenu un délai pour présenter une telle motivation et seulement s'il n'a pas usé de cette faculté (<ref-ruling> consid. 1b p. 228). Lorsque la loi prévoit la fixation d'un délai uniquement pour refaire une motivation contenue dans un recours, ce délai ne saurait être utilisé pour compléter une motivation incomplète (arrêt 5C.71/2005 du 26 avril 2005 consid. 1; <ref-ruling> consid. 1b p. 31).
En l'espèce, l'aCPP/GE ne prévoyait pas la possibilité de disposer d'un délai supplémentaire, une fois le délai de recours échu, pour compléter une motivation non conforme à son article 344 al. 2 let. d. Aux termes de l'art. 347A aCPP/GE, dont le titre était "écritures à refaire", les écritures illisibles, inconvenantes ou prolixes étaient renvoyées à la partie intéressée, qui était invitée à les refaire dans le délai fixé par le président. Il n'est pas insoutenable d'interpréter le terme "inconvenantes" prévu par cette disposition comme visant les écritures s'illustrant par un manquement aux règles de la civilité (cf. arrêt H 264/02 du 29 janvier 2003 consid. 2) et non, comme le soutient le recourant, celles "qui ne conviennent pas", en particulier celles dépourvues de la motivation exigée par la loi (cf. <ref-ruling> consid. 2.4.2 p. 247 concernant l'<ref-law>). L'interprétation du recourant est par ailleurs intenable dans la mesure où elle reviendrait à vider de leur substance les art. 343 à 345 aCPP/GE, exigeant, sous peine d'irrecevabilité, qu'un mémoire motivé soit adressé au greffe de la Cour de cassation dans un délai de 30 jours à partir de la notification de l'arrêt de première instance. Partant, sous l'empire de l'aCPP/GE, le pourvoi en cassation ne comprenant pas de motivation conforme à la loi devait être déclaré irrecevable, sans que l'autorité n'ait à impartir de délai complémentaire pour rectifier l'irrégularité.
Le recourant évoque encore que le délai de recours doit être prolongé en présence de motifs valables (Recours, p. 12/14). En l'absence de toute argumentation à cet égard, ce moyen est irrecevable.
Au vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à la Cour de cassation d'avoir fait preuve d'arbitraire dans l'application de l'art. 347A aCPP/GE, ou de formalisme excessif en n'octroyant pas un délai complémentaire au recourant pour motiver son recours à satisfaction de droit.
4.5 Le recourant estime enfin que la Cour de cassation aurait dû attirer son attention sur le fait que ses écritures ne remplissaient pas les conditions posées par l'art. 344 aCPP/GE et que son avocat n'avait pas déposé le mémoire annoncé.
La jurisprudence a tiré du principe de la bonne foi et de l'interdiction du formalisme excessif le devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances, d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et qu'il puisse être réparé à temps (<ref-ruling> consid. 4a in fine p. 270 et les arrêts cités).
Au vu de l'annonce faite par le recourant du dépôt dans le délai de recours d'un mémoire motivé par un avocat, la Cour de cassation ne pouvait se douter, durant ce délai, que ce mémoire ne lui parviendrait pas. Elle n'avait donc pas à informer le recourant, avant l'échéance dudit délai, que l'écriture annoncée n'était pas arrivée et que celle déjà déposée ne remplissait pas les conditions légales. Elle n'avait pas non plus à le faire, après l'échéance du délai de recours, dans la mesure où le recourant n'était pas en droit de compléter la motivation de son recours une fois ce délai passé (cf. supra consid. 4.4).
5. Le recourant succombe. Ses conclusions étaient d'emblée dénuées de chances de succès. L'assistance judiciaire doit être refusée (<ref-law>). Le recourant supporte les frais de la cause, qui seront fixés en tenant compte de sa situation financière qui n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. L'assistance judiciaire est refusée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'600 francs, sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de cassation du canton de Genève.
Lausanne, le 7 février 2011
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
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Sachverhalt:
A. Der 1973 geborene R._ erlitt am 5. Oktober 1994 während eines Urlaubs in der Rekrutenschule einen Auffahrunfall. Die Militärversicherung erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2002 sprach das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) R._ ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zu. Mit Verfügung vom 22. April 2003 sodann anerkannte die Militärversicherung für die bestehenden Restbeschwerden (somatoforme Schmerzstörung/posttraumatische Belastungsstörung) sowie für den Hörschaden (schwerer Tinnitus mit abnormer Lärmüberempfindlichkeit) gesamthaft einen Integritätsschaden von 17,5 Prozent. Gestützt darauf wurde dem Versicherten eine ab 1. August 2000 laufende, per 1. Mai 2003 von Amtes wegen auszukaufende Integritätsschadenrente gewährt. Mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 bestätigte das BAMV die Rente (Umfang des Anspruchs, Beginn und Höhe der Leistung).
A. Der 1973 geborene R._ erlitt am 5. Oktober 1994 während eines Urlaubs in der Rekrutenschule einen Auffahrunfall. Die Militärversicherung erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2002 sprach das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) R._ ab 1. Januar 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % zu. Mit Verfügung vom 22. April 2003 sodann anerkannte die Militärversicherung für die bestehenden Restbeschwerden (somatoforme Schmerzstörung/posttraumatische Belastungsstörung) sowie für den Hörschaden (schwerer Tinnitus mit abnormer Lärmüberempfindlichkeit) gesamthaft einen Integritätsschaden von 17,5 Prozent. Gestützt darauf wurde dem Versicherten eine ab 1. August 2000 laufende, per 1. Mai 2003 von Amtes wegen auszukaufende Integritätsschadenrente gewährt. Mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 bestätigte das BAMV die Rente (Umfang des Anspruchs, Beginn und Höhe der Leistung).
B. In Gutheissung der Beschwerde des R._ hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 auf und wies die Sache zur nochmaligen Abklärung im Sinne der Erwägungen an das BAMV zurück (Entscheid vom 11. Mai 2004).
B. In Gutheissung der Beschwerde des R._ hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden den Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 auf und wies die Sache zur nochmaligen Abklärung im Sinne der Erwägungen an das BAMV zurück (Entscheid vom 11. Mai 2004).
C. Das BAMV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
R._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
R._ lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
D. Das BAMV hat zur Vernehmlassung von R._ Stellung genommen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitgegenstand bildet die Integritätsschadenrente als Folge des am 5. Oktober 1994 während eines Urlaubs in der Rekrutenschule erlittenen Verkehrsunfalles (<ref-law> in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung). Dabei stellt sich einzig die Frage der Schwere des Integritätsschadens als Grundlage für die Bemessung der Leistung (<ref-law>). Nicht umstritten ist der Rentenbeginn am 1. August 2000. Aufgrund der Akten besteht kein Anlass zu einer näheren Prüfung dieses Punktes (<ref-ruling> Erw. 1b und 417 oben).
Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) haben am Begriff der Integritätsschadenrente und deren Bemessung gemäss Art. 48 f. MVG nichts geändert (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Die hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 4a und 5; ferner Jürg Maeschi, MVG-Kommentar, S. 366 ff., insbesondere N 18 f. zu Art. 48 und N 12 ff. zu Art. 49) hat somit grundsätzlich nach wie vor Gültigkeit. Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 nach In-Kraft-Treten des ATSG erlassen wurde (vgl. <ref-ruling> und 329 sowie <ref-ruling>). Die im Zuge der 4. IV-Revision (vgl. AS 2003 3837 ff. und 3859 ff.) erfolgte Änderung von <ref-law> hat am Bedeutungsgehalt dieser Bestimmung im Übrigen nichts geändert (vgl. BBl 2001 3304).
Das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die dazugehörige Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV) haben am Begriff der Integritätsschadenrente und deren Bemessung gemäss Art. 48 f. MVG nichts geändert (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>). Die hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. <ref-ruling> ff. Erw. 4a und 5; ferner Jürg Maeschi, MVG-Kommentar, S. 366 ff., insbesondere N 18 f. zu Art. 48 und N 12 ff. zu Art. 49) hat somit grundsätzlich nach wie vor Gültigkeit. Für die Frage des intertemporal anwendbaren Rechts ist somit nicht von Belang, dass der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003 nach In-Kraft-Treten des ATSG erlassen wurde (vgl. <ref-ruling> und 329 sowie <ref-ruling>). Die im Zuge der 4. IV-Revision (vgl. AS 2003 3837 ff. und 3859 ff.) erfolgte Änderung von <ref-law> hat am Bedeutungsgehalt dieser Bestimmung im Übrigen nichts geändert (vgl. BBl 2001 3304).
2. Das BAMV setzte die Schwere des Integritätsschadens auf insgesamt 17,5 % fest. Davon entfallen 12,5 % auf die somatoforme Schmerzstörung sowie die posttraumatischen Kopfschmerzen und die neuropsychologischen Defizite. Die übrigen 5 % tragen dem schweren Tinnitus mit einer abnormen Lärmüberempfindlichkeit Rechnung. Bei beiden gesundheitlichen Beeinträchtigungen berücksichtigte das Bundesamt die damit verbundenen Einschränkungen in der allgemeinen Lebensgestaltung (Aufgabe der Musik, soziale Isolierung; Einspracheentscheid vom 9. Juli 2003).
Nach Auffassung des kantonalen Gerichts trägt die Bemessung des Integritätsschadens des Bundesamtes den Einschränkungen in der allgemeinen Lebensgestaltung zu wenig Rechnung. Die Unfallfolgen führten beim Versicherten zu einer vollkommenen Aufgabe zahlreicher früherer Aktivitäten, wie sehr intensives Musizieren, Sport und Kontakt zu Dritten. Er müsse sich mit einer zunehmenden Vereinsamung auseinandersetzen und sei kaum noch fähig, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen. Die Aufgabe der bedeutendsten Freizeitbetätigungen wiege zudem deshalb besonders schwer, weil dem Versicherten aufgrund der vollständigen Erwerbsunfähigkeit der Zugang zu sozialen Kontakten wenigstens über die Arbeitswelt verwehrt sei. Es müsse somit von einer besonders schweren Beeinträchtigung der allgemeinen Lebensgestaltung ausgegangen werden, was mit einem gesamten Integritätsschaden von 17,5 % nur ungenügend berücksichtigt werde. Das BAMV habe daher - gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides nach nochmaliger Abklärung - im Rahmen einer Neubemessung den Integritätsschaden gebührend zu erhöhen.
Nach Auffassung des kantonalen Gerichts trägt die Bemessung des Integritätsschadens des Bundesamtes den Einschränkungen in der allgemeinen Lebensgestaltung zu wenig Rechnung. Die Unfallfolgen führten beim Versicherten zu einer vollkommenen Aufgabe zahlreicher früherer Aktivitäten, wie sehr intensives Musizieren, Sport und Kontakt zu Dritten. Er müsse sich mit einer zunehmenden Vereinsamung auseinandersetzen und sei kaum noch fähig, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen. Die Aufgabe der bedeutendsten Freizeitbetätigungen wiege zudem deshalb besonders schwer, weil dem Versicherten aufgrund der vollständigen Erwerbsunfähigkeit der Zugang zu sozialen Kontakten wenigstens über die Arbeitswelt verwehrt sei. Es müsse somit von einer besonders schweren Beeinträchtigung der allgemeinen Lebensgestaltung ausgegangen werden, was mit einem gesamten Integritätsschaden von 17,5 % nur ungenügend berücksichtigt werde. Das BAMV habe daher - gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides nach nochmaliger Abklärung - im Rahmen einer Neubemessung den Integritätsschaden gebührend zu erhöhen.
3. Das Verwaltungsgerichtsbeschwerde führende Bundesamt rügt im Rahmen seiner materiellen Vorbringen gegen den Rückweisungsentscheid sinngemäss, das kantonale Gericht habe trotz Spruchreife der Sache die Schwere des Integritätsschadens nicht selber ermittelt. Insbesondere habe es nicht näher ausgeführt, aufgrund welcher Kriterien die Bemessung zu erfolgen habe. Dieser Einwand ist begründet.
3.1 Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt in Bezug auf die körperlichen und psychischen Beschwerden als richtig und vollständig festgestellt erachtet. Die zuständigen Ärzte der Militärversicherung hätten den Versicherten umfassend und in Kenntnis der Vorakten eingehend untersucht. Auf deren Aussagen zu den eingeschränkten Lebensfunktionen könne daher abgestellt werden. Ebenfalls sind die Akten hinsichtlich der persönlichen Lebensumstände des Versicherten vor und nach dem Unfall vom 5. Oktober 1994 liquid. Dass und inwiefern weitere diesbezügliche Abklärungen neue verwertbare Erkenntnisse brächten, ist nicht ersichtlich.
3.2 Unter diesen Umständen stellt die Rückweisung der Sache an das BAMV zu neuer Ermittlung der Schwere des Integritätsschadens in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen (<ref-law>) eine Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes dar (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, S. 615 Rz 55 zu Art. 61; vgl. auch RKUV 1999 Nr. U 342 Erw. 3a und ARV 1996/1997 Nr. 18 S. 96 Erw. 5d). Die Vorgehensweise des kantonalen Gerichts ist auch mit dem in <ref-law> positiv-rechtlich normierten Beschleunigungsgebot gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht vereinbar (vgl. <ref-ruling> Erw. 2a und Urteil W. vom 24. Januar 2003 [I 614/02] Erw. 2.2).
3.3 Das kantonale Gericht wird somit die Schwere des Integritätsschadens zu ermitteln und innert nützlicher Frist über die Integritätsschadenrente zu entscheiden haben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid vom 11. Mai 2004 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen wird, damit es über die Integritätsschadenrente entscheide.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid vom 11. Mai 2004 aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zurückgewiesen wird, damit es über die Integritätsschadenrente entscheide.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zugestellt.
Luzern, 24. Januar 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db'] | ['3b466008-ea8e-4d36-bf4b-1aef45b88a81', '7fb34645-02f9-41ef-b38b-3fa998b064e9', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'de0dcc3b-1a7d-48f2-b70d-b74021e72dd0', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f6de5372-57dc-4a20-9d79-192e2d24be12 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im November und Dezember 2003 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen einer breit angelegten Kampagne der "Allianz gegen Werbeverbote" verschiedene Werbespots aus. Diese bestanden in Original-Spots der Firmen Orange (Dauer: 34 Sekunden), Swisscom (Dauer: 53 Sekunden) und Mediamarkt (Dauer: 23 Sekunden), deren ursprüngliche Fassungen mit schwarzen Zensurbalken teilweise unkenntlich gemacht worden waren. Es folgten jeweils kommentarlos während knapp vier Sekunden die Einblendung der Web-Site "www.stopp-werbeverbote.ch" und der Hinweis auf die Urheber der Aktion ("Eine Kampagne der Schweizer Werbung SW/PS für die Allianz gegen Werbeverbote").
A. Im November und Dezember 2003 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen einer breit angelegten Kampagne der "Allianz gegen Werbeverbote" verschiedene Werbespots aus. Diese bestanden in Original-Spots der Firmen Orange (Dauer: 34 Sekunden), Swisscom (Dauer: 53 Sekunden) und Mediamarkt (Dauer: 23 Sekunden), deren ursprüngliche Fassungen mit schwarzen Zensurbalken teilweise unkenntlich gemacht worden waren. Es folgten jeweils kommentarlos während knapp vier Sekunden die Einblendung der Web-Site "www.stopp-werbeverbote.ch" und der Hinweis auf die Urheber der Aktion ("Eine Kampagne der Schweizer Werbung SW/PS für die Allianz gegen Werbeverbote").
B. Gegen den "Stopp-Werbeverbote"-Spot vom 21. November 2003 (18.55 Uhr; abgewandelte Swisscom-Werbung) gelangten die Stiftung für Konsumentenschutz und Jacqueline Bachmann am 16. Januar 2004 im Rahmen einer Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weiteren auch: Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese verneinte am 19. März 2004, dass der beanstandete Spot Programmbestimmungen und insbesondere das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) verletzt habe: Zwar handle es sich mit Blick darauf, dass das Für und Wider von Werbeverboten "seit vielen Jahren ein Thema in der politischen Agenda" bilde und die entsprechende Diskussion "in letzter Zeit noch stark an Aktualität" gewonnen habe, um eine politische Werbung, doch habe diese im Lichte des Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 i.S. Verein gegen Tierfabriken (VgT) als zulässig zu gelten; es bestünden keine relevanten und ausreichenden ("relevant and sufficient") Gründe, welche den mit dem Verbot für politische Werbung verbundenen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit vorliegend zu rechtfertigen vermöchten (Art. 10 Ziff. 2 EMRK); die Ausstrahlung des Spots sei nicht in eine "für die demokratische Willensbildung äusserst sensible Periode unmittelbar vor einer Volksabstimmung zum Thema Werbeverbote" gefallen.
B. Gegen den "Stopp-Werbeverbote"-Spot vom 21. November 2003 (18.55 Uhr; abgewandelte Swisscom-Werbung) gelangten die Stiftung für Konsumentenschutz und Jacqueline Bachmann am 16. Januar 2004 im Rahmen einer Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weiteren auch: Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese verneinte am 19. März 2004, dass der beanstandete Spot Programmbestimmungen und insbesondere das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen; RTVG; SR 784.40) verletzt habe: Zwar handle es sich mit Blick darauf, dass das Für und Wider von Werbeverboten "seit vielen Jahren ein Thema in der politischen Agenda" bilde und die entsprechende Diskussion "in letzter Zeit noch stark an Aktualität" gewonnen habe, um eine politische Werbung, doch habe diese im Lichte des Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 i.S. Verein gegen Tierfabriken (VgT) als zulässig zu gelten; es bestünden keine relevanten und ausreichenden ("relevant and sufficient") Gründe, welche den mit dem Verbot für politische Werbung verbundenen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit vorliegend zu rechtfertigen vermöchten (Art. 10 Ziff. 2 EMRK); die Ausstrahlung des Spots sei nicht in eine "für die demokratische Willensbildung äusserst sensible Periode unmittelbar vor einer Volksabstimmung zum Thema Werbeverbote" gefallen.
C. Brigitte Baschung, Corinne Zosso und Verena El Fehri haben hiergegen am 21. Mai 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, den Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz aufzuheben und festzustellen, dass es sich beim beanstandeten Spot um eine verbotene politische Werbung im Sinne von <ref-law> handle; überdies sei die SRG anzuhalten, auf dessen künftige Ausstrahlung zu verzichten; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Brigitte Baschung, Corinne Zosso und Verena El Fehri machen im Wesentlichen geltend, die "Allianz gegen Werbeverbote" äussere sich im beanstandeten Spot generell zur schweizerischen Werbeordnung, bekämpfe in Tat und Wahrheit aber die momentan im eidgenössischen Parlament und mehreren Kantonen zur Diskussion stehenden Einschränkungen der Tabak- und Alkoholwerbung. Zwar stehe noch keine Volksabstimmung unmittelbar bevor, was nach der Praxis der UBI eine strengere Handhabung des Werbeverbots rechtfertigen würde, doch bezwecke die Kampagne, im Vorfeld von allfälligen Volksabstimmungen in der Bevölkerung und bei politischen Entscheidträgern eine politische Botschaft zu platzieren und die Grundlage zu schaffen, auf der bei einer Volksabstimmung aufgebaut werden könne; der Schutz vor einer unzulässigen medialen Beeinflussung müsse bereits zum Tragen kommen, wenn die parlamentarische Beratung im Gange sei und eine TV-Kampagne darauf abziele, auf diesen Meinungsbildungsprozess und die späteren Abstimmungen einzuwirken.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Die SRG SSR idée suisse bzw. das Schweizer Fernsehen DRS haben sich nicht vernehmen lassen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (<ref-law>). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (<ref-ruling> E. 1 mit zahlreichen Hinweisen). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Akt berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt gewesen sein (formelle Beschwer; vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 117), durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen erscheinen und zur Streitsache in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse genügt nicht, um an das Bundesgericht gelangen zu können (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 9; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4b S. 386 f., je mit Hinweisen). Es ist indessen nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer bereits vor der UBI als Betroffener auftrat, d.h. als Zuschauer, der in einer "enge[n] Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" steht (vgl. <ref-law>). Auch der Popularbeschwerdeführer (<ref-law>), der die Voraussetzungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein. Zwar wird ihm in der Regel die erforderliche Beziehungsnähe zur Sendung und zur Streitsache fehlen, doch ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
1. Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (<ref-law>). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach Art. 103 OG und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (<ref-ruling> E. 1 mit zahlreichen Hinweisen). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Akt berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer muss am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt gewesen sein (formelle Beschwer; vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 117), durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen erscheinen und zur Streitsache in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines, öffentliches Interesse genügt nicht, um an das Bundesgericht gelangen zu können (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 9; <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 4b S. 386 f., je mit Hinweisen). Es ist indessen nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer bereits vor der UBI als Betroffener auftrat, d.h. als Zuschauer, der in einer "enge[n] Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" steht (vgl. <ref-law>). Auch der Popularbeschwerdeführer (<ref-law>), der die Voraussetzungen von Art. 103 lit. a OG erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein. Zwar wird ihm in der Regel die erforderliche Beziehungsnähe zur Sendung und zur Streitsache fehlen, doch ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Eingabe an die Ombudsstelle bzw. an die UBI mitunterzeichnet zu haben und an den entsprechenden Verfahren beteiligt gewesen zu sein; sie seien durch die Abweisung der Beschwerde deshalb betroffen und zur Einreichung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Sie verkennen die zitierte Rechtsprechung: Die Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren richtet sich nach Art. 103 OG und kann nicht (allein) aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren abgeleitet werden. Vor Bundesgericht besteht auch im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.1 mit Hinweisen).
2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Eingabe an die Ombudsstelle bzw. an die UBI mitunterzeichnet zu haben und an den entsprechenden Verfahren beteiligt gewesen zu sein; sie seien durch die Abweisung der Beschwerde deshalb betroffen und zur Einreichung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt. Sie verkennen die zitierte Rechtsprechung: Die Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren richtet sich nach Art. 103 OG und kann nicht (allein) aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren abgeleitet werden. Vor Bundesgericht besteht auch im Radio- und Fernsehbereich kein Popularbeschwerderecht (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.1 mit Hinweisen).
2.2 2.2.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Legitimation in einem Schreiben vom 4. Juni 2004 überdies mit den von ihnen wahrgenommenen beruflichen Aufgaben: Verena El Fehri und Corinne Zosso seien Geschäftsführerinnen der Arbeitsgemeinschaft Tabakprävention Schweiz bzw. der Lungenliga Schweiz; Brigitte Baschung arbeite als Bereichsleiterin der nationalen Krebspräventionsprogramme. Im Rahmen dieser Funktionen setzten sie sich für die Tabakprävention ein, weshalb sie im Sinne von Art. 103 lit. a OG in einer besonders nahen Beziehung zum Streitgegenstand stünden.
2.2.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis fehlt dem Stimmbürger die Legitimation, um allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung rundfunkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten zu können (<ref-ruling> E. 2b/cc S. 119; <ref-ruling> ff.). Auch wer sich engagiert zu einer politischen Frage äussert, ist nicht bereits wegen seiner Eigenschaft als Stimmbürger befugt, deren Darstellung im Fernsehen - ausserhalb einer Popularbeschwerde vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz - zu beanstanden (<ref-ruling> E. 2c S. 203). Ein besonderes persönliches oder berufliches Interesse an einem bestimmten Thema verschafft für sich allein ebenfalls noch keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Inhalt eines entsprechenden Beitrags (<ref-ruling> E. 2.1 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Dies muss auch im vorliegenden Zusammenhang gelten: Die Frage der Programmrechtskonformität eines (angeblich) politischen Spots kann vor Bundesgericht nicht aufwerfen, wer die entsprechenden Aussagen oder Ansichten lediglich aus persönlichen, beruflichen oder weltanschaulichen Gründen nicht teilt, andernfalls praktisch die vom Gesetzgeber ausdrücklich nur vor der UBI vorgesehene Popularbeschwerde vor Bundesgericht eingeführt würde (vgl. <ref-ruling> E.2.3.1; <ref-ruling> E.2c S.203); auch in dieser Situation ist eine spezifische Beziehungsnähe zum Streitgegenstand erforderlich.
2.2.3 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hat in einem älteren Entscheid eine besondere Beziehungsnähe bei einem Beauftragten für Prävention eines kantonalen Sanitätsdepartements bejaht und diesen als legitimiert erachtet, einen Beitrag wegen angeblich unzulässiger (Schleich-)Werbung für alkoholische Getränke bei ihr zu beanstanden; der ausdrückliche Auftrag zur Alkoholprävention unterscheide den Beschwerdeführer von den allgemein in der Medizin tätigen sowie jenen Personen, die sich vielleicht in grosser Zahl aus Überzeugung mit der Thematik befassten, darin aber kein Haupttätigkeitsgebiet erblickten (VPB 52/1988 Nr. 12 ["Après-ski"]). Ob die Beschwerdeführerinnen in Anlehnung an diesen älteren, zum Bundesbeschluss vom 7.Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI, AS 1984 S. 153) ergangenen Entscheid auch im Sinne der obgenannten Rechtsprechung als durch den Streitgegenstand besonders betroffen gelten können, erscheint höchst zweifelhaft (vgl. auch <ref-ruling> E. 3 u. 4), nachdem sich der umstrittene Spot ganz allgemein gegen Werbeverbote bzw. Einschränkungen der wirtschaftlichen Kommunikationsfreiheit richtet, ein allfälliges Werbeverbot nur eine mögliche Massnahme zur Tabak- und Krebsprävention bildet und das Verbot der politischen Werbung grundsätzlich anderer Natur ist als das Verbot der Werbung für Alkohol (vgl. Urs Thönen, Politische Radio- und Fernsehwerbung in der Schweiz, Diss. Basel 2004, S.107f.); die Frage braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, da sich die Beschwerde in der Sache selber als unbegründet erweist.
2.2.3 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz hat in einem älteren Entscheid eine besondere Beziehungsnähe bei einem Beauftragten für Prävention eines kantonalen Sanitätsdepartements bejaht und diesen als legitimiert erachtet, einen Beitrag wegen angeblich unzulässiger (Schleich-)Werbung für alkoholische Getränke bei ihr zu beanstanden; der ausdrückliche Auftrag zur Alkoholprävention unterscheide den Beschwerdeführer von den allgemein in der Medizin tätigen sowie jenen Personen, die sich vielleicht in grosser Zahl aus Überzeugung mit der Thematik befassten, darin aber kein Haupttätigkeitsgebiet erblickten (VPB 52/1988 Nr. 12 ["Après-ski"]). Ob die Beschwerdeführerinnen in Anlehnung an diesen älteren, zum Bundesbeschluss vom 7.Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI, AS 1984 S. 153) ergangenen Entscheid auch im Sinne der obgenannten Rechtsprechung als durch den Streitgegenstand besonders betroffen gelten können, erscheint höchst zweifelhaft (vgl. auch <ref-ruling> E. 3 u. 4), nachdem sich der umstrittene Spot ganz allgemein gegen Werbeverbote bzw. Einschränkungen der wirtschaftlichen Kommunikationsfreiheit richtet, ein allfälliges Werbeverbot nur eine mögliche Massnahme zur Tabak- und Krebsprävention bildet und das Verbot der politischen Werbung grundsätzlich anderer Natur ist als das Verbot der Werbung für Alkohol (vgl. Urs Thönen, Politische Radio- und Fernsehwerbung in der Schweiz, Diss. Basel 2004, S.107f.); die Frage braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden, da sich die Beschwerde in der Sache selber als unbegründet erweist.
3. 3.1 Nach <ref-law> bzw. <ref-law> [SR 784.401] ist religiöse und politische Werbung am Fernsehen verboten. Das Bundesgericht ist in seiner bisherigen Praxis davon ausgegangen, dass dieses Verbot zum Schutz des politischen Prozesses und zur Wahrung eines möglichst chancengleichen Wettstreits der Informationen, Meinungen und Ideen generell gelte; nur so lasse sich vermeiden, dass sich gewisse Unternehmen, Verbände, Parteien oder Personen in den das Publikum nachhaltiger als andere Kommunikationsmittel beeinflussenden elektronischen Medien (vgl. so die Urteile des EGMR i.S. Murphy gegen Irland vom 10. Juli 2003 [44179/98], Rz. 69, und i.S. Jersild gegen Dänemark vom 23. September 1994, Serie A, Band 298, Ziff. 31) einen Publizitätsvorteil verschaffen und einen massgeblichen Einfluss auf die politische Meinungsbildung gewinnen könnten (<ref-ruling> E. 5a S. 414 f.; VPB 57/1993 Nr. 49 E. 3 ["Schweizer Berghilfe"]; Denis Barrelet, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 819). Hieran kann nach dem Entscheid des Europäischen Gerichtshofs vom 28. Juni 2001 i.S. VgT gegen die Schweiz (Recueil CourEDH 2001-VI S. 271; VPB 65/2001 Nr. 119) in dieser Form nicht festgehalten werden (vgl. zu diesem Urteil und seinen Auswirkungen: Pierre-François Docquir, Participation aux débats d'intérêt général: vers la reconnaissance d'un droit d'accès à la tribune médiatique?, in: RTDH 2002 S. 1045 ff.; Denis Barrelet, Faut-il autoriser la publicité politique à la radio-TV? in: medialex 2002, S. 143 ff.): Zwar ist ein Verbot politischer Werbung zum Schutz der Unabhängigkeit der Veranstalter und des demokratischen Meinungsbildungsprozesses nicht grundsätzlich konventionswidrig (EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Ziff. 59-62), doch muss sich der damit verbundene Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit des Betroffenen zusätzlich jeweils im Einzelfall als verhältnismässig und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erweisen (EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Ziff. 63-79). Die Beschränkung hat im konkreten Fall einem "dringenden sozialen Bedürfnis" zu entsprechen und auf "relevanten und ausreichenden" Gründen zu beruhen (EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Ziff. 75).
3.2 Wann solche Gründe vorliegen, hat in erster Linie der Gesetzgeber zu bestimmen. Der Bundesrat schlägt im Entwurf zum neuen Radio- und Fernsehgesetz als Konsequenz aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vor, das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen enger zu fassen und künftig auf jene Bereiche zu beschränken, in denen der "demokratische Prozess in Form von Abstimmungen und Wahlen" direkt berührt erscheine (BBl 2003 1676); das Werbeverbot soll für "politische Parteien, für Personen, die politische Ämter innehaben oder dafür kandidieren, sowie für Themen" gelten, "welche Gegenstand von Volksabstimmungen" bilden (Art. 10 Abs. 1 lit. c E-RTVG). Die Regelung will verhindern, dass die Ausdehnung der Wahl- und Abstimmungskämpfe auf die Werbung in den elektronischen Medien die Kampagnen von Parteien, Verbänden und Organisationen erheblich verteuert und finanzschwache Gruppen im politischen Prozess benachteiligt (BBl 2003 1676 f.). Der Nationalrat als Erstrat hat in der Frühjahressession 2004 beschlossen, bei der Liberalisierung noch einen Schritt weiterzugehen und die politische Werbung für schweizerische private Rundfunkveranstalter vorbehaltlos zuzulassen; nur für die SRG und die Werbefenster ausländischer Veranstalter soll sie im Sinne des Vorschlags des Bundesrats beschränkt bleiben (AB 2004 N 59 ff., 95 ff., 153 ff.).
3.2 Wann solche Gründe vorliegen, hat in erster Linie der Gesetzgeber zu bestimmen. Der Bundesrat schlägt im Entwurf zum neuen Radio- und Fernsehgesetz als Konsequenz aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vor, das Verbot der politischen Werbung am Fernsehen enger zu fassen und künftig auf jene Bereiche zu beschränken, in denen der "demokratische Prozess in Form von Abstimmungen und Wahlen" direkt berührt erscheine (BBl 2003 1676); das Werbeverbot soll für "politische Parteien, für Personen, die politische Ämter innehaben oder dafür kandidieren, sowie für Themen" gelten, "welche Gegenstand von Volksabstimmungen" bilden (Art. 10 Abs. 1 lit. c E-RTVG). Die Regelung will verhindern, dass die Ausdehnung der Wahl- und Abstimmungskämpfe auf die Werbung in den elektronischen Medien die Kampagnen von Parteien, Verbänden und Organisationen erheblich verteuert und finanzschwache Gruppen im politischen Prozess benachteiligt (BBl 2003 1676 f.). Der Nationalrat als Erstrat hat in der Frühjahressession 2004 beschlossen, bei der Liberalisierung noch einen Schritt weiterzugehen und die politische Werbung für schweizerische private Rundfunkveranstalter vorbehaltlos zuzulassen; nur für die SRG und die Werbefenster ausländischer Veranstalter soll sie im Sinne des Vorschlags des Bundesrats beschränkt bleiben (AB 2004 N 59 ff., 95 ff., 153 ff.).
4. Vor diesem Hintergrund verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht:
4.1 Ob und inwiefern einem Spot politischer Charakter zukommt, beurteilt sich nach seinem Inhalt, dem zeitlichen und sachlichen Kontext der Ausstrahlung sowie der Wahrnehmung durch die Zuschauer und deren Vorwissen (vgl. <ref-ruling> E. 6b S. 19 ff.; <ref-ruling> E. 3c; VPB 57/1993 Nr. 49 ["Schweizer Berghilfe"]; VPB 68/2004 Nr. 28 ["Schweizerische Flüchtlingshilfe"]; vgl. auch Urs Thönen, a.a.O., S. 99 ff.). Entscheidend ist die Wirkung, welche von der beanstandeten Werbung zu einem bestimmten Zeitpunkt und in einem konkreten politischen Umfeld auf die demokratische Meinungs- und Willensbildung ausgeht (<ref-ruling> E. 6b S. 19); diese muss die mit <ref-law> verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit im Einzelfall als notwendig erscheinen lassen und sie im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen.
4.1 Ob und inwiefern einem Spot politischer Charakter zukommt, beurteilt sich nach seinem Inhalt, dem zeitlichen und sachlichen Kontext der Ausstrahlung sowie der Wahrnehmung durch die Zuschauer und deren Vorwissen (vgl. <ref-ruling> E. 6b S. 19 ff.; <ref-ruling> E. 3c; VPB 57/1993 Nr. 49 ["Schweizer Berghilfe"]; VPB 68/2004 Nr. 28 ["Schweizerische Flüchtlingshilfe"]; vgl. auch Urs Thönen, a.a.O., S. 99 ff.). Entscheidend ist die Wirkung, welche von der beanstandeten Werbung zu einem bestimmten Zeitpunkt und in einem konkreten politischen Umfeld auf die demokratische Meinungs- und Willensbildung ausgeht (<ref-ruling> E. 6b S. 19); diese muss die mit <ref-law> verbundene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit im Einzelfall als notwendig erscheinen lassen und sie im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen.
4.2 4.2.1 Der umstrittene Spot hat zwar einen politischen Inhalt ("Stopp von Werbeverboten"), nimmt selber aber keinen Bezug auf den Tabak- und Alkoholkonsum. Er beruht auf bestehenden Wirtschaftswerbungen und weist mit Zensurbalken allgemein auf die (angebliche) Problematik von Werbeverboten hin. Die "Allianz gegen Werbeverbote" wendet sich darin gegen Einschränkungen der Werbefreiheit und nimmt in diesem Sinn mit ihrer Kampagne an der entsprechenden Debatte teil. Ihre politische Aussage steht für den Zuschauer in keinem direkt erkennbaren Zusammenhang mit dem von den Beschwerdeführerinnen beruflich bekämpften Tabakkonsum, auch wenn zurzeit Verbote vorab in diesem Bereich und hinsichtlich des Alkohols diskutiert werden. Auf der mit dem Spot beworbenen Web-Site argumentiert die Allianz in ihren "Acht Gründen, die gegen Werbeverbote sprechen" vor allem mit den angeblich (negativen) Erfahrungen im Tabak- und Alkoholbereich; die Stossrichtung ihrer Aussagen ist indessen weiter gefasst und richtet sich gegen Werbeverbote und entsprechende Einschränkungen der wirtschaftlichen Kommunikation schlechthin, was sich auch aus der Trägerschaft der Allianz ergibt, die nicht nur im Tabak- und Alkoholbereich tätige Wirtschaftsakteure umfasst (Economiesuisse, Allianz der Werbeagenturen usw.). Unter dem Titel "Werbeverbote sind wirkungslos" hält sie auf der im Spot eingeblendeten Web-Site zu ihrer Aktion fest:
"Nachdem das Bundesgericht das vom Kanton Genf erlassene Werbeverbot für Tabakwaren und Spirituosen über 15 Volumenprozent gutgeheissen hat, droht auch in anderen Kantonen eine Einschränkung der Werbefreiheit. Es ist offensichtlich: Im Moment sind Werbeverbote bei unseren Behörden sehr aktuell. Aus nachvollziehbaren Gründen und im Interesse der Volksgesundheit denken Politiker, dem Konsum mit Werbeverboten einen Riegel schieben zu können. Was auf den ersten Blick plausibel klingt, verfehlt jedoch bei näherer Betrachtung die angestrebte Wirkung. Und hat dafür zahlreiche andere negative Folgen.
Beängstigend ist zudem, dass in der EU bereits Massnahmen zur Einschränkung von Werbung für Lebensmittel, Automobile und Kinderprodukte geplant sind. Die 'Allianz gegen Werbeverbote', die aus zahlreichen Verbänden sowie Vertretern der Wirtschaft zusammengesetzt ist, engagiert sich deshalb gegen einen weiteren Abbau der Kommunikationsfreiheit".
4.2.2 Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass sich zurzeit in mehreren Kantonen und im Rahmen der Revision des Radio- und Fernsehgesetzes auch auf Bundesebene Werbeverbote für Tabakwaren und Alkoholika in der parlamentarischen Diskussion befinden. Dies lässt den umstrittenen Spot aber noch nicht programmrechtswidrig erscheinen: Er stand weder sachlich noch zeitlich in der Nähe zu einer konkreten Abstimmung und war nicht geeignet, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums im Hinblick auf einen unmittelbar bevorstehenden bestimmten politischen Akt in einer Weise zu beeinflussen, welche ein Einschreiten gebieten und den damit verbundenen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit der "Allianz für Werbeverbote" bzw. der SRG als Veranstalterin im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK rechtfertigen könnte.
4.2.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann - besondere Gründe im Einzelfall vorbehalten, welche hier nicht ersichtlich sind - "der Schutz vor einer unzulässigen medialen Beeinflussung durch das Fernsehen" nicht auf die verwaltungsinterne und parlamentarische Vorbereitung von Gesetzen ausgedehnt werden. Im Rahmen der Referendums- und Initiativdemokratie gibt es kaum ein Thema, das nicht irgendwie politisch relevant ist oder es zumindest werden könnte (<ref-ruling> E. 6b/bb S. 20). Die Zulässigkeit einer politischen Werbung am Fernsehen beurteilt sich deshalb im Einzelfall nach Treu und Glauben (<ref-ruling> E. 6b/bb S. 20), wobei Verbote bis zu einer neuen gesetzlichen Regelung auf das im Sinne des Entscheids des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Juni 2001 Erforderliche zu beschränken sind; dies gilt insbesondere, wenn sie nur für das landesweite Fernsehen, nicht aber auch für die anderen Medien Anwendung finden (EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Ziff. 74). Eine entsprechende Notwendigkeit besteht gegebenenfalls im Vorfeld einer konkreten Abstimmung, Wahl oder Lancierung einer Initiative oder eines Referendums (vgl. Pierre-Ami Chevalier, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: medialex 1996 S. 61 ff.), nicht indessen bereits dann, wenn das Publikum - ohne schockierende Bilder, die allenfalls eine andere Beurteilung erlauben würden (EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Ziff. 76) - allgemein auf eine politische Fragestellung aufmerksam gemacht werden soll, auch wenn diese später Gegenstand einer Volksabstimmung bilden kann. Parlamentarier und Verwaltung sind regelmässig einem Lobbying ausgesetzt und müssen hiermit umzugehen wissen; es bestehen diesbezüglich keine ausreichenden Gründe, einen Werbespot, der Teil einer grösseren, parallel in anderen Medien betriebenen Kampagne bildet, zu untersagen bzw. nachträglich für programmrechtswidrig zu erklären.
4.2.4 Die Fernsehzuschauer ihrerseits dürften die umstrittene Werbung eher als befremdend empfunden haben; bloss ein geringer Teil von ihnen hat sich wohl einzig ihretwegen über die angegebene Web-Adresse zusätzliche Informationen beschafft: Gemäss Mitteilung der Allianz soll ihre Web-Site von Ende September 2003 bis anfangs Februar 2004 insgesamt "25'000 Hits" und 400 "Mails" verzeichnet haben. Für und Wider von Werbeverboten im Bereich der Tabakprävention sind umstritten; sie bilden Teil einer in den verschiedenen Medien kontrovers geführten öffentlichen Diskussion (vgl. etwa auch www. suchtundaids.bag.admin.ch/themen/sucht/tabak/evaluation/02076/index.html); diese erlaubt dem Zuschauer, den umstrittenen Spot gegebenenfalls zu relativieren und sich ein eigenes Bild zu machen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit kein Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, in Verletzung von Art. 10 und 14 EMRK ihrerseits zu einer ähnlichen Kampagne für ihre Ideen am Fernsehen nicht zugelassen worden zu sein (vgl. <ref-ruling> E. 5c/bb S. 417 f.; EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Rz. 84 - 89).
4.2.4 Die Fernsehzuschauer ihrerseits dürften die umstrittene Werbung eher als befremdend empfunden haben; bloss ein geringer Teil von ihnen hat sich wohl einzig ihretwegen über die angegebene Web-Adresse zusätzliche Informationen beschafft: Gemäss Mitteilung der Allianz soll ihre Web-Site von Ende September 2003 bis anfangs Februar 2004 insgesamt "25'000 Hits" und 400 "Mails" verzeichnet haben. Für und Wider von Werbeverboten im Bereich der Tabakprävention sind umstritten; sie bilden Teil einer in den verschiedenen Medien kontrovers geführten öffentlichen Diskussion (vgl. etwa auch www. suchtundaids.bag.admin.ch/themen/sucht/tabak/evaluation/02076/index.html); diese erlaubt dem Zuschauer, den umstrittenen Spot gegebenenfalls zu relativieren und sich ein eigenes Bild zu machen. Der angefochtene Entscheid verletzt somit kein Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, in Verletzung von Art. 10 und 14 EMRK ihrerseits zu einer ähnlichen Kampagne für ihre Ideen am Fernsehen nicht zugelassen worden zu sein (vgl. <ref-ruling> E. 5c/bb S. 417 f.; EGMR-Urteil i.S. VgT, a.a.O., Rz. 84 - 89).
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7f616e12-cbf8-4333-b1d3-ec15559c957a', '01d969e0-6730-4560-acaf-6aaeadd30e84', 'f1a9dc52-1784-47fe-8eb8-f4a46db42ee9', '91078623-1c91-41f1-b002-cf0fb2798aef', '09b5bc1e-74bd-45e5-8e41-fd6d74646320', '7f616e12-cbf8-4333-b1d3-ec15559c957a', '7f616e12-cbf8-4333-b1d3-ec15559c957a', '01d969e0-6730-4560-acaf-6aaeadd30e84', 'd368ec35-c633-4672-88ef-f6a6bc692ac0', 'efdf8b11-4491-471e-b6bc-c3c2960e449c', '7f616e12-cbf8-4333-b1d3-ec15559c957a', '7f616e12-cbf8-4333-b1d3-ec15559c957a', 'efdf8b11-4491-471e-b6bc-c3c2960e449c', 'c239a3b0-df3f-4075-a5cc-30dbf7ba21fc', '93522d1c-808e-4fd1-8276-f827474636e1', 'd76f7e4b-79a4-4fa7-a9d6-3ca0a7f0720c', '3807b256-8b3c-4f96-87b5-808aa157fc15', 'd76f7e4b-79a4-4fa7-a9d6-3ca0a7f0720c', 'd76f7e4b-79a4-4fa7-a9d6-3ca0a7f0720c', 'd76f7e4b-79a4-4fa7-a9d6-3ca0a7f0720c', '93522d1c-808e-4fd1-8276-f827474636e1'] | ['ad45ff41-893c-4b64-b7ed-0416b4310594', 'd37fc0aa-399b-44f2-9c5c-0b1731751224', '58a6c815-a7d4-495a-8f08-d41872c54106', 'abeedbc9-676f-4bb7-8067-bc4ed10c7972', '5fc499c3-671e-435e-80b7-92d4eb165bdc', '63df98bf-a469-4df4-b0c6-685aca43813a'] |
f6de6763-3654-4faa-8b16-15b6e8a7435b | 2,015 | fr | Faits :
A.
Le 18 juillet 2013, le Conseil communal d'Aigle a adopté un préavis relatif à une demande de crédit d'un montant de 18'650'000 francs pour les travaux de renouvellement des infrastructures souterraines et de surface ainsi que pour le réaménagement des espaces publics en ville, dénommé "Aigle centre 2020". Le référendum communal lancé contre cet acte a abouti dans le délai utile. Le Préfet du district d'Aigle a fixé au 24 novembre 2013 la date de la votation communale, en même temps que trois votations fédérales. Selon le procès-verbal établi par le bureau du Conseil communal, la décision du Conseil communal du 18 juillet 2013 a été acceptée par 1'624 voix contre 1'532, 26 bulletins blancs et 6 nuls.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont recouru notamment contre le résultat de la votation communale du 24 novembre 2013, auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) et en ont demandé le prononcé de la nullité. Chargé par le Conseil d'Etat d'instruire les griefs soulevés à l'encontre du matériel de vote et du déroulement du dépouillement, le Préfet du district d'Aigle a rendu un rapport le 14 février 2014. Il a notamment été procédé, sous contrôle du Préfet, à un recomptage des bulletins de la votation communale du 24 novembre 2013, lequel a abouti à un résultat de 1'624 "oui" contre 1'533 "non", 26 bulletins blancs et 6 nuls, soit une différence d'une voix en faveur du "non".
Par décision du 14 mai 2014, le Conseil d'Etat a rejeté les recours en tant que dirigés contre la votation populaire du 24 novembre 2013. Il a précisé en particulier que l'examen des griefs présentés par les recourants se limiterait aux seuls griefs en relation directe avec le déroulement du scrutin et le dépouillement.
Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi ont interjeté un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: la Cour constitutionnelle), concluant au prononcé de la nullité de la votation populaire communale du 24 novembre 2013. Par arrêt du 10 décembre 2014, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours et confirmé la décision du Conseil d'Etat du 14 mai 2014. Elle a considéré en substance que les recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités alléguées à l'encontre du déroulement de la votation communale et de son dépouillement auraient pu influencer de manière décisive le résultat du vote.
B.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Marcel Jacques Bacca et Jean-François Jaggi demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 10 décembre 2014 et de renvoyer la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Ils concluent implicitement à l'annulation de la votation communale du 24 novembre 2013.
La Cour constitutionnelle renonce à se déterminer sur le recours et se réfère à l'arrêt attaqué. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours et le Conseil communal d'Aigle à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet. Les recourants ont répliqué par courrier du 27 avril 2015. | Considérant en droit :
1.
Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. Cette voie de recours permet en particulier au citoyen de contester le résultat d'une votation communale.
Citoyens actifs de la commune d'Aigle, les recourants ont la qualité pour recourir, au sens de l'art. 89 al. 3 LTF.
Pour le surplus, interjeté en temps utile et dans les formes requises contre une décision finale prise en dernière instance cantonale non susceptible de recours devant le Tribunal administratif fédéral, le recours est recevable au regard des art. 42, 86 al. 1 let. d, 90 et 100 al. 1 LTF.
2.
Les recourants requièrent la production par l'autorité communale de l'entier du matériel de vote qui a été conservé, en particulier les enveloppes "non valables" qui n'ont pas été prises en compte par le greffe.
Il n'y a pas lieu de donner suite à cette requête car le dossier comprend des pièces, en particulier le rapport du Préfet du 14 février 2014, qui permettent à la Cour de céans de traiter utilement les griefs portés devant elle (art. 37 de la loi sur la procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'art. 55 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral s'estime suffisamment renseigné pour statuer en l'état du dossier sur les points litigieux.
3.
Les recourants font valoir que la différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure aux 91 voix séparant les "oui" des "non" et ne s'expliquerait pas. Ils soulèvent de surcroît différentes irrégularités survenues lors du déroulement de la votation et de son dépouillement. Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir considéré que ces irrégularités n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du scrutin. Ils se plaignent d'une violation du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et de la garantie des droits politiques (art. 34 Cst.). Ces griefs se confondent en réalité et il y a lieu de les examiner ensemble.
3.1. Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (<ref-ruling> consid. 4 p. 24).
Il n'examine en revanche que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'application de normes de procédure et d'organisation qui ne touchent pas au contenu même des droits politiques (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 consid. 3.1, in SJ 2006 I 533).
3.2. Selon l'art. 34 al. 2 Cst., la garantie des droits politiques protège la libre formation de l'opinion des citoyens et l'expression fidèle et sûre de leur volonté. L'art. 32 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (RS 131.231) prévoit que toute personne est libre d'exercer ses droits politiques sans encourir de préjudice. De cette garantie découle notamment le droit d'exiger qu'aucun résultat ne soit reconnu s'il n'exprime pas la libre volonté du corps électoral (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 132 et les arrêts cités). Il en découle le droit à une exécution régulière du scrutin (<ref-ruling> consid. 3 p. 141) ainsi que le droit à un décompte exact et précis des voix (<ref-ruling> consid. 4 p. 85). En particulier, l'autorité chargée du dépouillement est tenue de procéder aux diverses opérations de tri du matériel de vote, de qualification des bulletins et de décompte des suffrages avec soin et conformément aux dispositions applicables (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 447; <ref-ruling> consid. 4 p. 85; voir aussi <ref-ruling> consid. 4c p. 46).
L'art. 34 Cst. impose une obligation de résultat, s'agissant de l'exactitude du scrutin, mais ne prescrit aucune procédure particulière s'agissant des opérations de dépouillement. Il appartient d'abord au droit cantonal de définir la nature et l'ampleur des vérifications à effectuer dans le cadre du dépouillement (arrêt 1P.786/2005 du 8 mai 2006 in SJ 2006 I 533 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4c p. 46). Les autorités de recours ont toutefois l'obligation d'examiner soigneusement les griefs soulevés contre le résultat d'une votation, en tout cas lorsque ce résultat est très serré et que le recourant peut indiquer des éléments précis permettant de conclure à un comptage erroné des voix ou à comportement illégal des autorités chargées d'assurer le déroulement correct de la votation (<ref-ruling> consid. 5 p. 48).
3.3. Lorsque des irrégularités sont constatées dans le dépouillement d'un scrutin, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote. Il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation. Lorsque la différence de voix est très nette, seules de graves irrégularités sont de nature à remettre en cause la validité du résultat du vote (<ref-ruling> consid. 4.7.2 p. 78; <ref-ruling> consid. 4.4 p. 301).
Le droit cantonal vaudois prescrit par ailleurs qu'en matière d'élection ou de votation, le recourant doit rendre vraisemblable que la nature et l'importance des irrégularités dont il fait état ont pu influencer de façon déterminante le résultat (art. 120 al. 2 de la loi sur l'exercice des droits politiques du 16 mai 1989 [LEDP; RSV 160.0]).
3.4. Dans le canton de Vaud, la LEDP s'applique à l'organisation des élections et votations dans le canton et les communes (art. 1 al. 1 LEDP).
3.4.1. Le matériel de vote provient de trois sources différentes: le greffe municipal, la boîte aux lettres ou la case postale communale et le bureau de vote (art. 44 du règlement d'application de la LEDP du 25 mars 2002 [RLEDP; RSV 160.01.1]).
Le greffe municipal traite des votes par correspondance qui lui parviennent par la poste ainsi que des votes qui sont déposés auprès de l'administration communale ou dans sa boîte aux lettres (art. 33 RLEDP) jusqu'au vendredi à 12h00 précédant le jour du scrutin (explications de la commune; arrêt attaqué consid. 12b); il s'assure que le votant remplit les conditions d'accès au scrutin et que le matériel reçu est conforme; il sépare les votes conformes des votes susceptibles d'être annulés par le bureau et des votes n'ayant pas à être pris en compte; il établit un procès-verbal dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP). Avant le début du dépouillement, le greffe municipal transmet au président du bureau communal en particulier le procès-verbal mentionné à l'art. 34 RLEDP (art. 36 al. 1 let. a RLEDP) ainsi que l'urne ou les urnes contenant d'une part les enveloppes de vote conformes et d'autre part le matériel susceptible d'être annulé par le bureau communal (let. c). Il n'est pas habilité à ouvrir les enveloppes de vote (art. 34 al. 2 RLEDP).
Les votes proviennent ensuite de la boîte aux lettres ou la case postale communale (qui est relevée une dernière fois à 12h le jour du scrutin: art. 17c al. 2 LEDP; art. 43 al. 1 RLEDP).
Il y a enfin les votes qui ont été émis directement à l'urneet qui proviennent du bureau de vote.
3.4.2. S'agissant des opérations préliminaires au dépouillement (tri et décompte du matériel de vote), l'art. 44 RLEDP prévoit qu'en se référant aux instructions du bureau cantonal, le bureau communal traite successivement le matériel trouvé dans la boîte aux lettres, reçu du greffe et issu du bureau de vote; il met définitivement de côté par provenance (boîte aux lettres, bureau) l'ensemble du matériel à ne pas prendre en compte; il rassemble les votes conformes par scrutin; il détermine et relève le nombre de votes à prendre en compte.
Vient ensuite la phase du dépouillement. En cas de scrutins de niveaux différents, le bureau communal établit le nombre total de cartes de vote à prendre en compte reçues dans la boîte aux lettres, au greffe et au bureau de vote; ce nombre doit être établi pour chaque scrutin, en tenant compte des capacités de vote figurant sur les cartes; il en reporte le nombre sur les procès-verbaux (art. 46 al. 1 RLEDP). L'alinéa 2 de cette disposition précise que le bureau communal regroupe le matériel à prendre en compte en provenance de la boîte aux lettres, du greffe et du bureau. Il trie les bulletins par scrutin en regroupant les bulletins valables, nuls et blancs; le total constitue le nombre de bulletins rentrés (al. 3). Il s'assure, pour chaque scrutin, que le nombre de bulletins rentrés n'excède pas celui des cartes de vote reçues (al. 3).
3.4.3. L'art. 20 LEDP traite en outre des votes non pris en compte par le greffe municipal (let. a) et par le bureau électoral (let. b) :
a) Par le greffe municipal
1 Les votes émis par correspondance ou déposés à la commune ne sont pas pris en compte lors du dépouillement lorsque :
a. la carte de vote fait défaut, n'est pas officielle ou se rapporte à d'autres scrutins que ceux en cours;
b. les indications personnelles requises sur la carte de vote (signature et date de naissance complète) font partiellement ou totalement défaut, ou se révèlent fausses;
c. en cas de votes multiples, le nombre de cartes de vote se trouvant dans l'enveloppe de transmission ne correspond pas exactement à celui des enveloppes de vote; ou lorsque les capacités de vote en présence ne concordent pas;
d. l'enveloppe de transmission ne contient que la carte de vote;
e. les bulletins de vote ou électoraux ne sont pas contenus dans l'enveloppe de vote;
f. l'enveloppe de transmission parvient hors délai.
2 Le greffe municipal conserve le matériel non pris en compte jusqu'à l'échéance du délai de recours.
b) Par le bureau électoral
3 Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin.
4 Si l'enveloppe est partiellement vide, les bulletins présents sont pris en compte dans le dépouillement; les bulletins manquants ne le sont pas.
5 Le bureau électoral transmet le matériel non pris en compte au greffe municipal, pour conservation jusqu'à l'échéance du délai de recours.
3.5. En l'occurrence, les recourants font d'abord valoir que, contrairement à la réglementation et la législation applicables, les enveloppes de vote et les cartes de vote déposées au bureau de vote le dimanche matin n'ont pas été marquées du sceau communal, ce qui empêche de vérifier que les électeurs ne votent pas deux fois et que le nombre de cartes d'électeurs est identique au nombre d'enveloppes de vote.
3.5.1. Dans le canton de Vaud, lors du vote à l'urne, l'électeur présente sa carte de vote et son enveloppe de vote au contrôle d'entrée (art. 37 al. 1 RLEDP). Le bureau communal contrôle, à l'entrée du local de vote, la validité de la carte et la présence des indications personnelles à fournir par l'électeur (date de naissance, signature) (art. 38 al. 1 let. a RLEDP); en cas de scrutins simultanés de niveaux différents, il s'assure que les droits de vote inscrits sur la carte et l'enveloppe de vote concordent (let. c); il appose ensuite un visa officiel au recto de la carte et de l'enveloppe de vote, puis les restitue à l'électeur (let. d).
L'électeur présente ensuite sa carte et son enveloppe de vote au contrôle à l'urne, puis introduit son enveloppe de vote dans l'urne (art. 37 al. 2 RLEDP). Avant le dépôt du vote dans l'urne, le bureau communal s'assure que la carte et l'enveloppe de vote sont munies du visa du contrôle d'entrée; dans le cas contraire, il signale le cas au président du bureau et veille à ce qu'aucun matériel ne soit introduit dans l'urne (art. 39 al. 1 let. a RLEDP); il retire la carte de vote (let. b); il s'assure que l'électeur n'introduit qu'une enveloppe dans l'urne (let. c).
Les votes émis au bureau de vote ne sont pas pris en compte dans le dépouillement lorsque l'enveloppe de vote ne porte pas le visa du bureau électoral ou ne contient aucun bulletin (art. 20 al. 3 LEDP).
3.5.2. En l'occurrence, il ressort du rapport du Préfet du 14 février 2014 qu'en violation de la législation et de la réglementation cantonales, aucun visa officiel n'a été apposé au recto des cartes et des enveloppes de vote émises au bureau de vote le dimanche matin. De tels votes n'auraient donc en principe pas dû être pris en compte (art. 20 al. 3 LEDP et 39 al. 1 let. a RLEDP).
La cour cantonale a considéré cependant que le visa avait pour unique objectif de permettre de vérifier qu'il y avait le même nombre de cartes d'électeurs que d'enveloppes de vote à la fermeture du bureau de vote: or, toutes les cartes de vote, donc y compris celles qui sont déposées au bureau de vote, étaient scannées, ce qui permettrait de contrôler qu'une personne ne vote pas deux fois. Cette argumentation fait toutefois fi du fait que le bureau communal ne scanne pas les enveloppes de vote, de sorte que le scannage informatique des cartes de vote n'est d'aucune utilité pour assurer la concordance interne entre les cartes de vote et les enveloppes de vote. En l'absence de visa sur les enveloppes de vote, il n'est pas possible de vérifier quelles enveloppes ont été prises en considération et lesquelles ne l'ont pas été. Le scannage des cartes de vote ne permet pas non plus d'assurer qu'une personne ne vote pas deux fois.
L'instance précédente a ensuite relevé que le vote dans le local n'avait concerné qu'un nombre très faible de personnes; la commune avait précisé que seules 30 personnes en moyenne se déplaçaient au bureau de vote le dimanche matin. La Cour constitutionnelle insiste aussi sur les contrôles effectués par le bureau communal - composé de personnes assermentées à l'unique exception de l'huissier -, lesquels permettaient notamment de s'assurer qu'un électeur ne mettait pas deux enveloppes de vote dans l'urne (cf. art. 37, 38 et 39 RLEDP).
L'appréciation de la cour cantonale ne repose cependant sur aucun chiffre concret s'agissant du scrutin du 24 novembre 2013; elle se fonde sur une simple affirmation de la commune indiquant qu'habituellement seule une trentaine de personnes se déplacerait au local de vote le dimanche. On ignore ainsi le nombre de personnes qui a réellement voté à l'urne le jour du scrutin litigieux. En effet, le procès-verbal du bureau communal ne distingue pas la provenance des bulletins de vote (greffe municipal, boîte aux lettres municipale et urne; voir supra consid. 3.4).
Lorsque le résultat du vote est serré comme en l'espèce, on ne peut se fonder sur des approximations ou des suppositions pour évaluer si l'irrégularité en cause a pu influencer l'issue du scrutin. Le recomptage des bulletins de vote n'est d'aucune utilité pour guérir cette irrégularité; il ne permet pas de vérifier la concordance entre les enveloppes de vote et les cartes de vote. Il faudrait procéder à un décompte, non pas des bulletins de vote, mais des enveloppes de vote. Or on ne sait pas si la commune a gardé toutes ces enveloppes de vote; à cet égard le rapport préfectoral expose uniquement que l'art. 57 RLEDP n'imposait pas de conserver ces pièces; la commune ne dit pas si elle a gardé toutes les enveloppes de vote; elle se contente d'affirmer qu'elle n'avait pas l'obligation de conserver ces pièces à teneur du règlement communal. La question de savoir si la commune devait conserver lesdites enveloppesen vertu des art. 20 al. 5 LEDP et 36 al. 2 RLEDP, comme le soutiennent les recourants, peut toutefois demeurer indécise. Seul importe en effet le fait que la commune et la cour cantonale ne contestent pas qu'on ne peut pas, en l'état, assurer la traçabilité des enveloppes de vote et opérer un contrôle de cohérence.
Pour ce motif, la cour cantonale a eu à tout le moins raison de qualifier cette irrégularité de "pas de peu d'importance". Il y a lieu cependant d'aller plus loin que l'appréciation très prudente de l'instance précédente. La violation de la loi et du règlement cantonaux exposée ci-dessus doit être qualifiée de grave, ce d'autant plus que les opérations électorales requièrent un grand formalisme.
3.6. Les recourants relèvent ensuite que le dépouillement anticipé des votes reçus par le greffe municipal n'a pas fait, contrairement à la réglementation applicable (art. 58 al. 5 RLEDP), l'objet d'un procès-verbal intermédiaire, ce qui n'est contesté ni par la commune ni par la cour cantonale.
3.6.1. Après la clôture du scrutin (à 12 heures au plus tard le jour du vote), le bureau électoral communal procède au dépouillement et se détermine sur la validité des bulletins de vote (art. 26 al. 1 LEDP). Le Conseil d'Etat peut autoriser les bureaux communaux à commencer le dépouillement le jour du scrutin avant la clôture de celui-ci (al. 2). Le dépouillement anticipé ne peut concerner que les votes reçus par le greffe municipal et doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 4). Toutes mesures utiles doivent être prises pour garantir le secret du dépouillement anticipé jusqu'à la clôture du scrutin; les résultats du dépouillement anticipé doivent être tenus secrets et ne peuvent être divulgués hors du local de dépouillement (al. 5).
Selon l'art. 58 RLEDP, le bureau communal, moyennant autorisation préalable du bureau cantonal, est compétent pour décider de procéder au dépouillement anticipé d'un scrutin; il en informe la municipalité en temps utile (al. 1); en cas de scrutins simultanés, le dépouillement anticipé n'est autorisé que si chacun des scrutins peut donner lieu à un dépouillement anticipé au sens notamment de l'art. 26 LEDP (al. 2); le dépouillement anticipé ne concerne que les votes reçus par le greffe; il doit se dérouler dans une salle séparée du local de vote (al. 3); à la fin des opérations, un procès-verbal intermédiaire est établi (al. 5).
3.6.2. En l'occurrence, il n'est pas contesté que le dépouillement des votes reçus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à 12h00 et déposés dans des urnes scellées a débuté le dimanche matin avant la fermeture du bureau de vote à midi. Or, contrairement à la réglementation précitée (cf. art. 58 al. 5 RLEDP), ce dépouillement anticipé n'a pas fait l'objet d'un procès-verbal intermédiaire.
La cour cantonale a cependant considéré que le dépouillement anticipé ne pouvait avoir concerné d'autres votes que ceux parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre 2013 à midi. Elle s'est fondée sur le procès-verbal du greffe dressant l'inventaire des votes reçus (art. 34 al. 1 RLEDP), signé le 22 novembre 2013 par la secrétaire municipale et le président du conseil communal, indiquant que 2'546 enveloppes de vote conformes avaient été mises dans l'urne et que le même nombre de cartes de vote les accompagnait. L'instance précédente a encore précisé que le dépouillement des votations du 24 novembre 2013 avait eu lieu dans deux salles, l'une, réservée à l'ouverture des enveloppes et au scrutin fédéral, l'autre, réservée au scrutin communal. Elle a ajouté que comme le bureau de vote avait fermé à 12h00, le dépouillement des votes au bureau et ceux trouvés dans la boîte à lettres, au nombre de 754, avait ensuite été effectué dans la continuité du dépouillement anticipé. L'instance précédente a aussi insisté sur l'assermentation des personnes qui avaient dépouillé le scrutin.
Ces différents éléments ne permettent cependant pas d'assurer que le dépouillement anticipé n'a porté que sur les votes parvenus au greffe jusqu'au vendredi 22 novembre à midi. En l'absence de procès-verbal intermédiaire, il est en effet difficile de retracer valablement les opérations effectuées. Si on connaît le nombre d'enveloppes de vote - non ouvertes - transmises par le greffe municipal au bureau électoral, on ne sait pas combien de ces enveloppes ont été déclarées conformes et on ignore le nombre de celles qui n'ont pas été prises en compte. Le procès-verbal intermédiaire revêt ainsi toute son importance pour assurer la traçabilité des opérations de vote. Il se justifie d'autant plus que le matériel de vote provient de trois sources différentes (le greffe municipal, la boîte aux lettres et le bureau de vote: cf. supra consid. 3.4).
Faute de procès-verbal intermédiaire, il est encore plus difficile de déterminer d'où provient la différence de 111 voix entre les cartes de vote reçues et les bulletins de vote rentrés. La régularité du scrutin ne peut ainsi pas être retracée. Si le déroulement des opérations de tri, de décompte du matériel et de dépouillement des bulletins requiert un formalisme important, c'est précisément pour éviter de s'en remettre à des déductions pour reconstituer le déroulement des différentes opérations ayant conduit à la constatation du résultat du vote. A nouveau, la cour cantonale s'est montrée très prudente en qualifiant l'irrégularité exposée ci-dessus de "pas de peu d'importance". Ce vice de procédure est en effet substantiel. Il s'ajoute à la violation des art. 20 al. 3 LEDP et 39 al. 1 let. a RLEDP (cf. supra consid. 3.5) et renforce la gravité constatée au considérant précédent.
3.7. Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées auraient pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante.
3.7.1. La différence de 111 voix entre les 3'300 cartes de vote reçues et les 3'189 bulletins de vote rentrés est supérieure à la différence de 91 voix entre les "oui" et les "non" (après recomptage).
S'agissant des 111 voix de différence, il existe au moins trois possibilités: il s'agit de bulletins qui ne devaient pas être pris en compte (notamment au sens de l'art. 20 LEDP), ou d'enveloppes de vote vides, ou encore de bulletins perdus.
3.7.2. La cour cantonale a considéré que l'option la plus probable était que les enveloppes de vote étaient vides (ou partiellement vides); elle a jugé que les recourants ne rendaient pas vraisemblable que les irrégularités constatées pourraient avoir une incidence sur l'issue du scrutin. Elle s'est référée aux explications de la commune qui donnaient l'exemple de différentes votations ayant eu lieu à Aigle et pour lesquelles la différence entre le nombre de cartes de vote reçues et celui des bulletins rentrés s'était à plusieurs reprises montée à plus de 100, s'élevant même pour l'une à 167. L'instance précédente a cité aussi les conclusions du rapport du Préfet, selon lesquelles, à l'ouverture des enveloppes de transmission, il avait été découvert des bulletins de vote communal en dehors de l'enveloppe de vote.
La cour cantonale a fourni encore une autre explication à la différence litigieuse. Elle a soutenu que le scrutin du 24 novembre 2013 portait sur des objets fédéraux sensibles qui avaient provoqué une participation importante: le taux de participation dans la commune avait ainsi été d'un peu plus de 60 % pour chacun des objets fédéraux, alors qu'il avait été moins important s'agissant du scrutin communal, puisqu'il s'était élevé à 50,04 %. La Cour constitutionnelle en a déduit qu'il était ainsi "hautement vraisemblable" que certains électeurs ne se soient prononcés que sur ces objets et n'aient pas participé au scrutin communal, conduisant à un écart entre le nombre de votants et le nombre de bulletins de vote rentrés.
3.7.3. Le raisonnement de la cour cantonale repose cependant sur des affirmations imprécises, dans la mesure où on ignore combien d'enveloppes étaient vides et combien de bulletins de vote se trouvaient en dehors de l'enveloppe. On ne connaît pas non plus quelles sont les personnes qui ont déclaré avoir trouvé des bulletins de vote communal hors de l'enveloppe. L'instruction menée par le Préfet ne contient pas de procès-verbal avec le nom des personnes auditionnées.
S'agissant de la participation moins élevée au scrutin communal qu'aux scrutins fédéraux, le raisonnement inverse à celui de l'instance précédente peut aussi être tenu, comme le font valoir les recourants: il est également "hautement vraisemblable" que les citoyens de la commune d'Aigle se sentent davantage concernés par le scrutin communal portant sur le réaménagement de leur centre ville plutôt que par les scrutins fédéraux.
En définitive, il est notoire que lors de tout scrutin populaire le nombre cartes de vote reçues dépasse celui des bulletins rentrés, du fait que des électeurs consciemment ou par inadvertance font parvenir leur carte de vote par correspondance sans inclure leur bulletin de vote dans l'enveloppe ou déposent une enveloppe vide dans l'urne. Cependant, la différence en l'occurrence de 111 voix représente 3,36 % des cartes de vote reçues. Ce pourcentage ne s'inscrit pas dans la marge habituelle des bulletins manquants par rapport aux cartes de vote reçues. Ainsi à titre de comparaison, pour les trois scrutins fédéraux qui se sont déroulés le même jour, la différence est respectivement de 0,33 % (10 cartes en sus), de 0,44 % (13 cartes en sus) et de 0,37 % (11 cartes en sus).
Quant aux irrégularités constatées dans les considérants précédents, elles sont d'autant plus graves que le sort des enveloppes vides doit faire l'objet d'une attention particulière. L'art. 20 al. 1 LEDP dispose qu'en ce qui concerne les votes non pris en compte, les instructions de l'autorité cantonale exposent clairement ce qu'il faut faire en cas d'enveloppes vides ou partiellement vides. En effet, la "Marche à suivre pour le dépouillement d'un scrutin", datée du 16 mars 2007, transmise par la Chancellerie d'Etat du canton de Vaud à la commune d'Aigle précise que si l'enveloppe de vote est partiellement vide, les bulletins manquants, qui ne doivent être considérés ni comme des bulletins "rentrés" ni comme des bulletins blancs ne sont pas pris en compte: il y a lieu d'entourer sur l'enveloppe, les niveaux de scrutin (fédéral, cantonal ou communal) correspondant aux bulletins manquants pour la traçabilité et en relever le nombre pour un contrôle de cohérence.
Enfin, le fait que le recomptage des bulletins de vote a permis d'aboutir au même résultat avec une voix de plus en faveur du "non" ne guérit aucunement les irrégularités constatées, dans la mesure où il n'a pas porté sur les 111 bulletins non pris en compte et dont le sort n'est pas documenté.
Il ressort de ce qui précède que les irrégularités constatées sont graves et que l'écart de voix (91) est inférieur à la différence entre les cartes de vote reçues et les bulletins rentrés (111), de sorte qu'il est vraisemblable qu'elles ont pu exercer une influence sur l'issue du scrutin. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies. Il y a donc lieu d'annuler la votation litigieuse.
4.
Il s'ensuit que le recours est admis et que l'arrêt attaqué est annulé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés. La votation communale du 24 novembre 2013 est annulée.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Les recourants, qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'un avocat, ont droit à des dépens pour la procédure fédérale, à la charge de la commune d'Aigle (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les dépens de la procédure cantonale peuvent aussi être fixés dans le présent arrêt (art. 68 al. 5 LTF). Les dépens sont ainsi arrêtés de manière globale pour les procédures fédérale et cantonale. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé; la votation communale du 24 novembre 2013 est annulée.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Une indemnité de dépens globale de 4'000 francs, allouée aux recourants pour les procédures fédérale et cantonale, est mise à la charge de la commune d'Aigle.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des recourants, du Conseil communal d'Aigle et de la Municipalité d'Aigle, ainsi qu'au Conseil d'Etat et à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 1 er octobre 2015
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Fonjallaz
La Greffière : Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 346 | public_law | nan | ['a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '60940e25-3899-46f8-9e29-b8991a86ccda', '5a23bcb3-654b-41f9-9603-7566fac59de4', '7c8a6800-c8e4-4280-9456-56ba68583565', '84da546e-bb8f-4bd6-88aa-fe8db7f10ddd', '7c8a6800-c8e4-4280-9456-56ba68583565', 'fa8100e0-f47a-42c5-bf16-df0667bc11c0', 'fa8100e0-f47a-42c5-bf16-df0667bc11c0', 'fa8100e0-f47a-42c5-bf16-df0667bc11c0', 'be5ea574-257d-4fbc-839a-0e4b6e3c1aa4', '15f4b68a-1862-4738-a289-0f0e69b0bb2b'] | [] |
f6deff55-1583-4382-8591-8ba0f8fc4347 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass die Präsidentin des Bezirksgerichts Brugg ein Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und die Bestellung eines Rechtsbeistandes mit Verfügung vom 12. Januar 2015 zufolge Aussichtslosigkeit der Klage abwies und am 26. Januar 2015 Frist ansetzte zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'400.--;
dass das Obergericht des Kantons Aargau die gegen die Verfügungen vom 12. Januar 2015 (Verfahren ZSU.2015.33) und vom 26. Januar 2015 (Verfahren ZOR.2015.8) erhobenen Beschwerden mit zwei Entscheiden am 24. Februar 2015 kostenpflichtig abwies, da es die Beschwerden von vornherein als aussichtslos betrachtete;
dass der Beschwerdeführer mit derselben Beschwerdeschrift beide Entscheide anficht und auch für das Verfahren vor Bundesgericht um unentgeltliche Rechtspflege nachsucht;
dass einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt wird, wenn ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheint (<ref-law>), und auch die Bundesverfassung (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.1 S. 133) und die ZPO (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.2 S. 476) nur unter dieser Voraussetzung den Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung anerkennen;
dass die Rechtsschriften die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten haben und in der Beschwerdeschrift in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), was bedingt, dass auf die Begründung des angefochtenen Urteils eingegangen und im Einzelnen dargetan wird, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegen soll (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116);
dass der Beschwerdeführer unter dem Titel "Anträge" eigentliche Rechtsbegehren, allgemeine Bemerkungen und Teile der Beschwerdebegründung vermischt und seine Begehren teilweise unbegründet lässt (beispielsweise den Antrag, seine Eingabe lückenlos in den Entscheid des Bundesgerichts einzufügen);
dass die Anträge damit insgesamt den formellen Anforderungen nicht genügen und zum Teil mangels erkennbaren schützenswerten Interesses missbräuchlich erscheinen (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer sinngemäss ausführt, über die Frage der Aussichtslosigkeit im Rahmen des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege lasse sich nicht entscheiden, wenn nicht ein Rechtsanwalt die Eingabe vorgelegt habe;
dass der Entscheid ZSU.2015.33 in E. 2.3 festhält, der Beschwerdeführer habe nicht geltend gemacht, er sei daran gehindert worden, einen Anwalt mit der Klageeinreichung zu beauftragen und ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege stellen zu lassen; der Beschwerdeführer habe vielmehr die Eingabe selbst verfasst und die Auffassung geäussert, eigentlich sei die Sache klar und bedürfe keines Rechtsvertreters;
dass der Beschwerdeführer auf diese Argumentation nicht eingeht;
dass auch eine rechtlich nicht geschulte Partei zumindest den Sachverhalt schildern kann, aus dem sie ihren Anspruch ableitet, was dem Gericht erlaubt, die Prozesschancen zu beurteilen;
dass der Beschwerdeführer rügt, es fehle in allen Instanzen an einer hinreichenden Begründung für die Annahme der Aussichtslosigkeit, und dabei beispielhaft auf den Entscheid ZOR.2015.8 E. 2.3 verweist;
dass dieser Entscheid die Einforderung des Kostenvorschusses betraf, während die Beurteilung der Prozessaussichten der Klage Gegenstand des Entscheides ZSU.2015.33 bildete, der in E. 2.2 S. 4 und E. 2.4 S. 4 f. begründet, weshalb die Klage aussichtslos erscheint;
dass der Beschwerdeführer auf diese Einschätzung der Prozessaussichten seiner Klage nicht rechtsgenüglich eingeht;
dass er sich mit der Höhe des verlangten Kostenvorschusses (Verfahren ZOR.2015.8) nicht weiter auseinandersetzt und der blosse Verweis auf seine Bedürftigkeit keine hinreichende Begründung darstellt, zumal sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zufolge Aussichtslosigkeit der Klage abgewiesen wurde;
dass die Beschwerde insgesamt als offensichtlich nicht hinreichend begründet und missbräuchlich erscheint, weshalb im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht darauf einzutreten ist;
dass sich die Begründung des Entscheids auf eine kurze Angabe des Unzulässigkeitsgrundes beschränkt und kein Anspruch auf eine besondere Art und Ausführlichkeit der Begründung (vgl. <ref-law>) oder eine Rechtsmittelbelehrung für einen " allfälligen Gang an das internationale Gericht " besteht, weshalb auf die diesbezüglichen Begehren nicht einzugehen ist;
dass mit dem Beschwerdeentscheid die übrigen Verfahrensanträge des Beschwerdeführers gegenstandslos werden und insgesamt den formellen Anforderungen nicht genügen;
dass die Beschwerde mangels hinreichender Begründung der gestellten Begehren und Auseinandersetzung mit den angefochtenen Entscheiden von vornherein als aussichtslos erscheint (<ref-law>), weshalb die unentgeltliche Prozessführung nicht zu gewähren ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Prozesskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Juni 2015
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'dfc788a9-ea85-41c3-ac24-d56e7f6fd3ec', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
f6e08408-e586-4d98-bfc0-5b960dba1c3f | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der türkische Staatsangehörige A._ (geb. 1973) reiste im Dezember 1989 im Familiennachzug zu seinen Eltern in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Basel-Stadt, wo er seither lebt. Im Juli 1992 heiratete er in der Türkei seine Landsfrau B._ (geb. 1972). Diese zog im Juli 1997 zu ihrem Ehegatten in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Aus der Ehe gingen die zwei Kinder C._ (geb. 1998) und D._ (geb. 2000) hervor, welche in die Niederlassungsbewilligungen ihres Vaters einbezogen wurden.
Am 8. Dezember 2004 verfügte die basel-städtische Fremdenpolizei (Einwohnerdienste Basel-Stadt), dass A._ auf unbestimmte Zeit aus der Schweiz ausgewiesen und dass der Ehefrau B._ die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert werde. Das hiegegen an das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt erhobene Rechtsmittel blieb erfolglos (Entscheid vom 14. September 2005). In Bezug auf die beiden Kinder erklärte das Sicherheitsdepartement allerdings, dass diese ihre Niederlassungsbewilligung - entgegen den Ausführungen der Einwohnerdienste - (zunächst) behielten, ihnen aber die Ausreise mit den Eltern zumutbar sei. Den anschliessenden Rekurs der Eheleute A._ und B._ wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Mai 2006 ab.
Am 8. Dezember 2004 verfügte die basel-städtische Fremdenpolizei (Einwohnerdienste Basel-Stadt), dass A._ auf unbestimmte Zeit aus der Schweiz ausgewiesen und dass der Ehefrau B._ die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert werde. Das hiegegen an das Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt erhobene Rechtsmittel blieb erfolglos (Entscheid vom 14. September 2005). In Bezug auf die beiden Kinder erklärte das Sicherheitsdepartement allerdings, dass diese ihre Niederlassungsbewilligung - entgegen den Ausführungen der Einwohnerdienste - (zunächst) behielten, ihnen aber die Ausreise mit den Eltern zumutbar sei. Den anschliessenden Rekurs der Eheleute A._ und B._ wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht mit Urteil vom 10. Mai 2006 ab.
B. A._ und B._ haben am 18. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und "von einer Ausweisung und Aufhebung der Niederlassungsbewilligung von Herrn A._ sowie von einer Ausweisung und Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von Frau B._ abzusehen." Eventualiter sei die Ausweisung lediglich anzudrohen.
B. A._ und B._ haben am 18. September 2006 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragen, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und "von einer Ausweisung und Aufhebung der Niederlassungsbewilligung von Herrn A._ sowie von einer Ausweisung und Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von Frau B._ abzusehen." Eventualiter sei die Ausweisung lediglich anzudrohen.
C. Das Sicherheitsdepartement und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
C. Das Sicherheitsdepartement und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sowie das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D. Der Präsident der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat der Beschwerde mit Verfügung vom 20. September 2006 aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> ist hier allerdings noch das alte Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
1. Zwar ist am 1. Januar 2007 das neue Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; AS 2006 1205) in Kraft getreten. Gemäss <ref-law> ist hier allerdings noch das alte Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes ergangen ist.
2. Die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist zulässig, da kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG, insbesondere nicht nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, gegeben ist. Das betrifft sowohl den Beschwerdeführer, der sich gegen seine Ausweisung wendet (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 2), als auch die Beschwerdeführerin, welche die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung begehrt; sie hat als Ehefrau des Beschwerdeführers und Mutter der Kinder, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, einen grundsätzlichen Bewilligungsanspruch nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 8 EMRK (vgl. Urteil 2A.382/2001 vom 30. November 2001, E. 1b).
2. Die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist zulässig, da kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG, insbesondere nicht nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, gegeben ist. Das betrifft sowohl den Beschwerdeführer, der sich gegen seine Ausweisung wendet (vgl. <ref-ruling> E. 1a S. 2), als auch die Beschwerdeführerin, welche die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung begehrt; sie hat als Ehefrau des Beschwerdeführers und Mutter der Kinder, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, einen grundsätzlichen Bewilligungsanspruch nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 8 EMRK (vgl. Urteil 2A.382/2001 vom 30. November 2001, E. 1b).
3. 3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 ANAG kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Der zweite Ausweisungsgrund ist namentlich gegeben bei schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen, bei grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit, bei fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen und bei sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu (Art. 16 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; SR 142.201]). Ferner kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er der öffentlichen Wohltätigkeit fortgesetzt und in erheblichem Masse zur Last fällt (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG; vgl. dazu <ref-ruling> E. 3-6 S. 6 ff.; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 318). Die Ausweisung soll nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Dabei ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Ausländers, auf die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Ob die Ausweisung im Sinne dieser Bestimmungen "angemessen", d.h. verhältnismässig ist, stellt eine Rechtsfrage dar, die das Bundesgericht frei prüft (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörden zu setzen (<ref-ruling> E. 2a S. 107).
3.2 Der Beschwerdeführer wurde erstmals im Juni 1993 wegen Hausfriedensbruchs zur Bezahlung einer Geldbusse verurteilt. Im Jahre 1995 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Stadt wegen versuchter Vergewaltigung, versuchter und vollendeter sexueller Nötigung, Freiheitsberaubung, Betrugs (zu Lasten der Fürsorgebehörde), vorschriftswidrigen Motorfahrens, pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis zu 16 Monaten Gefängnis bedingt. Im Jahre 1999 wurde der Beschwerdeführer der Beihilfe zur illegalen Einreise schuldig gesprochen und mit zehn Tagen Gefängnis bedingt bestraft. Im darauffolgenden Jahr wurde er wegen einfacher Körperverletzung zu 14 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. In der Folge wurde er drei mal wegen Strassenverkehrsdelikten, zuletzt im Oktober 2005, mit Geldbussen belegt. Ausserdem wurde er wegen erneuter Beihilfe zur unerlaubten Einreise im Februar 2003 zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt.
Damit ist der Ausweisungsgrund des Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG bezüglich des Beschwerdeführers klar erfüllt. Es lässt sich einzig fragen, ob die Ausweisung allein gestützt auf diese Verurteilungen heute verhältnismässig ist. Es spricht einiges dafür, dass sie es unmittelbar nach der schwersten Verurteilung aus dem Jahre 1995 gewesen wäre, da sich der Beschwerdeführer damals noch nicht lange in der Schweiz aufgehalten hatte und seine Ehefrau in der Türkei wohnte. Inzwischen lebt der Beschwerdeführer aber mit seiner Frau und zwei Kindern in der Schweiz und es sind rund zehn weitere Jahre vergangen. Genügt ein einzelner Ausweisungsgrund im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit indessen nicht für eine Ausweisung, kann sich dennoch etwas anderes aus einer Gesamtbetrachtung ergeben. Der Einbezug weiterer Umstände, die für sich allein betrachtet im konkreten Fall möglicherweise auch nicht für eine Ausweisung nach einem anderen Rechtsgrund genügen würden, kann die Fernhaltemassnahme rechtfertigen (erwähntes Urteil 2A.382/2001, E. 2e/aa, mit Hinweisen; Alain Wurzburger, a.a.O., S. 308).
3.3 Das ist hier der Fall: Bis Ende Juli 2005 haben die Beschwerdeführer Sozialhilfeleistungen in Höhe von rund Fr. 270'000.-- bezogen. Das Appellationsgericht sowie das Sicherheitsdepartement haben zwar aufgrund der neuerdings bestehenden Einkommenssituation der Beschwerdeführer im Zweifel zu ihren Gunsten angenommen, dass der Ausweisungsgrund des Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG seit Mitte 2005 nicht mehr erfüllt sei. Sozialhilfe sei seit Juli 2005 nicht mehr ausbezahlt worden. Bis zum Ergehen des Entscheids des Sicherheitsdepartements im September 2005 hatten die Beschwerdeführer aber auch Verlustscheine und Betreibungen in Höhe von Fr. 175'000.-- angehäuft; als die Ausweisung im Dezember 2004 erstinstanzlich verfügt worden war, beliefen sich diese noch auf Fr. 126'000.--.
Überhaupt hatten die Beschwerdeführer über Jahre hinweg die Verwarnungen der Ausländerbehörde nicht zum Anlass genommen, ihre finanziellen Verhältnisse zu regeln. Im April 2001 wurden die Eheleute insoweit erstmals verwarnt und zur Verbesserung ihrer finanziellen Situation aufgefordert. Bis damals hatten sie Fürsorgeleistungen in Höhe von Fr. 140'000.-- bezogen und Verlustscheine sowie Betreibungen über rund Fr. 50'000.--. Im November 2001 und September 2002 wurden sie erneut verwarnt, zuletzt mit konkreter Androhung der Ausweisung, falls sie nicht innerhalb der nächsten sechs Monaten für ihren Unterhalt selber aufkommen könnten. Bis September 2002 hatten sich der Betrag für die Verlustscheine und Betreibungen gegenüber April 2001 fast verdoppelt und die Fürsorgeleistungen auf Fr. 175'000.-- erhöht. Im Januar 2003 verweigerte die Ausländerbehörde mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für die Beschwerdeführerin und verlängerte ihre Aufenthaltsbewilligung nur noch für sechs Monate; dieser Entscheid blieb unangefochten. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführer aufgefordert, bis Juni 2003 die Gründe für die Verschuldung zu nennen sowie Sanierungsvorschläge zu unterbreiten. Nachdem die Beschwerdeführer dem bis September 2004 in keiner Weise nachgekommen waren und sich die Fürsorgegelder auf rund Fr. 245'000.-- sowie die Verlustscheine und Betreibungen auf rund Fr. 126'000.-- erhöht hatten, erliess die Ausländerbehörde die erwähnte Verfügung vom 8. Dezember 2004.
Insoweit durften die Vorinstanzen zu Recht davon ausgehen, dass auch der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG bezüglich beider Beschwerdeführer erfüllt ist. Diese machen zwar geltend, dass sie über keine abgeschlossene Ausbildung verfügten und der Ehemann daher selbst bei einer Vollerwerbstätigkeit Mühe hatte, das Existenzminimum der Familie zu decken. Als ungelernter Arbeiter habe er auch immer wieder Zeiten in Kauf nehmen müssen, in denen er keine Arbeit finden konnte. Dem ist indes entgegenzuhalten, dass die Familie in den Zeiten, in denen das Erwerbseinkommen nicht reichte, Sozialhilfe bezogen hat. Somit bestand kein Grund, zusätzlich Schulden in dem genannten Umfang zu machen. Auch die durch kein Attest belegte Behauptung der Beschwerdeführer, der Ehemann sei in der Zeit von Februar 2003 bis August 2004 gesundheitlich angeschlagen und nur reduziert arbeitsfähig gewesen, erklärt bzw. entschuldigt nicht die über viele Jahre aufgelaufenen Schulden.
Wenn die Beschwerdeführer geltend machen, sie seien während etlicher Jahre doppelt krankenversichert gewesen, woraus ein Teil der Betreibungen und Verlustscheine stammten, so zeugt das nur für ihren leichtfertigen Umgang mit ihren Mitteln und ihre ungenügende Beachtung von elementaren Sorgfaltspflichten in finanziellen Angelegenheiten. Hätten sie sich korrekt um ihre Belange gekümmert - was von jemanden, der behauptet, in der Schweiz integriert zu sein, erwartet werden kann -, so hätten sie die angebliche doppelte Belastung frühzeitig aus dem Weg räumen können. Es hätte nicht erst des Tätigwerdens der Schuldenberatung bedurft, die sie im Übrigen erst im Zusammenhang mit der Verfügung vom 8. Dezember 2004 einschalteten. Sowohl die Betreibungen als auch die wiederholten Verwarnungen der Ausländerbehörde hätten sie bereits viel früher zu entsprechenden Schritten bewegen müssen. Die Beschwerdeführer blieben insoweit indes untätig und liessen weitere Schulden auflaufen. Abgesehen davon stammen erhebliche Schulden nicht aus offenen Krankenkassenbeiträgen.
Ausserdem hatte der Beschwerdeführer seine Gattin bereits 1992 geheiratet und erst fünf Jahre später nachkommen lassen. Er hätte in der Zwischenzeit bzw. noch vor Geburt der Kinder für eine Ausbildung sorgen können, die ihm - wie jetzt endlich die Taxifahrerprüfung im Jahre 2005 - einen ausreichenden Verdienst für eine Familie mit Kindern erlaubt.
Als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen ist das neue Vorbringen der Beschwerdeführer, die Ehefrau habe von den Betreibungen erst nach der Verfügung vom 8. Dezember 2004 erfahren. Aufgrund der die Beschwerdeführer treffenden Mitwirkungspflicht hätten sie das schon früher vorbringen müssen (vgl. Art. 13 f. ANAG; Urteil 2A.274/2003 vom 25. September 2003, E. 3.2 mit Hinweisen). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer wurde der Ehefrau zudem nicht erst im angefochtenen Urteil der Ausweisungsgrund des Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG persönlich vorgehalten. Schon das Sicherheitsdepartement argumentierte entsprechend (S. 10 f. des Entscheids vom 14. September 2005). Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin auch auf ihren Namen finanzielle Verpflichtungen eingegangen, die nicht erfüllt wurden. Dafür hätte sie aber sorgen müssen. Unerheblich ist ihre (ebenso neue) Behauptung, die Beschwerdeführerin habe den Briefkasten nicht leeren dürfen und sie sei von ihrem Ehemann über finanzielle Belange nie informiert worden.
3.4 Die Ausweisung des Beschwerdeführers sowie das Verweigern der Verlängerung der (am 26. Juli 2003 ausgelaufenen) Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin erweisen sich auch als verhältnismässig. Die privaten Interessen der Familie am Verbleib in der Schweiz vermögen nicht das erhebliche Fernhalteinteresse aufzuwiegen.
3.4.1 Gegen eine gute Integration der Beschwerdeführer spricht schon, dass sie über Jahre hinweg nicht in der Lage waren, ohne Sozialhilfe und Schuldenwirtschaft zu leben, obwohl hierfür mehrheitlich keine entschuldbaren Gründe vorlagen.
Der Beschwerdeführer kam im Jahre 1989 als Siebzehnjähriger im Familiennachzug in die Schweiz. Er hat somit seine Kindheit und einen Grossteil der prägenden Jugendjahre in der Türkei verbracht. Die Beschwerdeführerin gelangte sogar erst im 25. Lebensjahr aufgrund der mit dem Beschwerdeführer geschlossenen Ehe in die Schweiz. Beide haben in der Heimat noch Familienangehörige, während nach den Bekundungen der Beschwerdeführer in Basel als Familienangehörige nurmehr die (aus Deutschland stammende) Stiefmutter des Beschwerdeführers lebt. Der Beschwerdeführer hat offenbar auch nie den Kontakt zur Türkei und zu Landsleuten abgebrochen. Beide Male, als er wegen Beihilfe zur illegalen Einreise verurteilt wurde, hatte dies zwei Landsleute betroffen, wobei er in einem Fall noch durch einen anderen Landsmann unterstützt wurde.
Obwohl sich die Beschwerdeführer darauf berufen, seit rund sechzehn bzw. neun Jahren in der Schweiz zu leben und integriert zu sein, konnten sie neben der erwähnten Stiefmutter als weitere "Bekannte", mit denen sie in der Schweiz freundschaftliche Beziehungen pflegen, lediglich eine Kindergärtnerin der jüngsten Tochter, zwei aktuelle Arbeitskollegen und eine Wohnungsnachbarin nennen. Demnach haben die Beschwerdeführer, jedenfalls ausserhalb eines Kreises von Landsleuten, offensichtlich keinen grossen, geschweige denn langjährigen Freundeskreis in der Schweiz. Sie können sich auch nicht auf eine dauerhafte berufliche Tätigkeit bei einem Arbeitgeber berufen. Der Beschwerdeführer hat, von Zeiten der Arbeitslosigkeit unterbrochen, an verschiedensten Stellen gearbeitet. Heute verdienen die Beschwerdeführer gerade soviel, dass sie für ihren gewöhnlichen Unterhalt aufkommen können; eine Schuldentilgung ist, wenn überhaupt, nur in sehr geringem Masse möglich. Würde nur der Beschwerdeführer ausreisen, könnte die Ehefrau angesichts ihrer Einkommensverhältnisse mit den Kindern in der Schweiz nicht ohne konkrete Gefahr erneuter Inanspruchnahme von Sozialhilfe leben.
Gegen eine volle Integration spricht schliesslich, dass der Beschwerdeführer über Jahre hinweg immer wieder straffällig wurde. Die letzte Verurteilung stammt aus dem Jahre 2005. Zwar mag es sich dabei "nur" um eine Geschwindigkeitsüberschreitung handeln und der Beschwerdeführer einwenden, diesbezüglich als Taxifahrer ein "höheres Risiko" zu tragen. Gerade als Berufsfahrer müsste ihm die Gefährlichkeit der überhöhten Geschwindigkeit innerorts aber bekannt sein. Abgesehen davon hat auch die schwerste Verurteilung im Jahre 1995 den Beschwerdeführer nicht davon abgehalten, sich in der Folge wiederholt in verschiedener Hinsicht Delikte zuschulden kommen zu lassen (vgl. die Verurteilungen in den Jahren 1999, 2000, 2002, 2003 und 2005).
3.4.2 Wohl sind die beiden Töchter in der Schweiz geboren. Sie sind als rund Acht- und Sechsjährige aber noch durchaus in der Lage, sich in der Türkei einzuleben und die dortigen Schulen zu besuchen. Unglaubwürdig ist die (im Grunde schon als Novum aus dem Recht zu weisende) Behauptung der Beschwerdeführer, die Kinder seien der türkischen Sprache nicht mächtig. Sie wurden immerhin von ihrer (bis vor kurzem nicht erwerbstätigen) Mutter aufgezogen, die im Zeitpunkt der Geburt der Kinder erst seit knapp einem bzw. drei Jahren in der Schweiz lebte. Bezeichnenderweise heisst es im Lernbericht der Schule für die 2. Klasse, die älteste Tochter könne "schon gut deutsch sprechen"; eine solche Bemerkung würde sich erübrigen, wenn die Tochter bereits bei Einschulung einzig deutsch gesprochen hätte. Doch selbst die Richtigkeit der Behauptung unterstellt, könnten die Töchter aufgrund ihres jungen Alters noch rasch die türkische Sprache erlernen. Daher ist es ihnen trotz Besitz der Niederlassungsbewilligung zumutbar, den Eltern ins Heimatland zu folgen.
3.5 Nach dem Gesagten erweisen sich die Ausweisung des Beschwerdeführers sowie die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin als bundesrechtmässig. Im Rahmen der Interessenabwägung wurde auch den Anforderungen von Art. 8 EMRK Rechnung getragen (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 442).
3.5 Nach dem Gesagten erweisen sich die Ausweisung des Beschwerdeführers sowie die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin als bundesrechtmässig. Im Rahmen der Interessenabwägung wurde auch den Anforderungen von Art. 8 EMRK Rechnung getragen (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 442).
4. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Die Beschwerdeführer haben die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung beantragt (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4 S. 9). Mit Blick auf die Aufenthaltsdauer in der Schweiz und die familiären Verhältnisse kann hier zugunsten der Beschwerdeführer gerade noch davon ausgegangen werden, dass das Rechtsmittel als nicht aussichtslos angesehen werden durfte. Angesichts ihrer Einkommens- und Vermögenssituation ist dem Gesuch somit stattzugeben und von der Erhebung von Kosten abzusehen (vgl. Art. 152 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Matthias Aeberli, Basel, wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Vertreter eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwalt Dr. Matthias Aeberli, Basel, wird für das bundesgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher Vertreter eingesetzt und aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Januar 2007
Im Namen der Zweiten öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', 'f088496c-01a4-4400-8c91-b3e97f26a392', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6e11f8a-8460-4812-ae59-798f11549ca8 | 2,007 | de | Sachverhalt:
A. X._ (Ehemann) und Y._ (Ehefrau) heirateten im Jahr 1972. Sie haben drei heute erwachsene Töchter. Seit Mitte 1994 leben sie getrennt.
B. Mit Urteil vom 14. Oktober 2004 schied das Zivilgericht Basel-Stadt die Ehe der Parteien. Es sprach der Klägerin bis zu ihrem Eintritt ins Rentenalter eine monatliche Rente von Fr. 1'400.--, die hälftige Differenz der BVG-Guthaben, ausmachend Fr. 311'114.85, sowie aus Güterrecht Fr. 80'500.-- und den hälftigen Betrag auf dem Z._-Vorsorgekonto zu.
Mit Urteil vom 31. März 2006 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt den Beklagten wiederum zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1'400.-- bis zum Eintritt der Klägerin ins Rentenalter sowie zur Überweisung von Fr. 311'114.85 auf deren Vorsorgekonto, freilich zufolge des inzwischen eingetretenen Vorsorgefalles nicht mehr gestützt auf <ref-law>, sondern als angemessene Entschädigung gemäss <ref-law>. In güterechtlicher Hinsicht verurteilte es den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 50'500.-- und zur hälftigen Überweisung des Guthabens auf dem Z._-Vorsorgekonto.
C. Mit Berufung vom 18. September 2006 stellt der Beklagte die Begehren, es sei das Urteil des Appellationsgerichts bezüglich der Regelung des Vorsorgeausgleichs aufzuheben und er sei bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von <ref-law> eine lebenslängliche Rente von Fr. 1'500.-- pro Monat zu bezahlen, die eventualiter zu Fr. 500.-- als Unterhaltsrente im Sinn von <ref-law> und zu Fr. 1'000.-- als Entschädigung nach <ref-law> auszuzahlen sei, subeventualiter sei er bei seiner Bereitschaft zu behaften, der Klägerin in Anwendung von <ref-law> eine Entschädigung von Fr. 207'405.-- zu bezahlen. In ihrer Berufungsantwort vom 5. April 2007 verlangt die Klägerin, auf das Eventualbegehren sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen, und im Übrigen sei die Berufung abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Der angefochtene Entscheid ist vorher ergangen, so dass noch die Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG) anzuwenden sind (vgl. <ref-law>).
2. Das Appellationsgericht hat befunden, aufgrund der per 1. Mai 2005 erfolgten Pensionierung des Beklagten und des erst am 23. Mai 2005 rechtskräftig gewordenen Scheidungspunktes sei die Teilung des BVG-Guthabens nach <ref-law> nicht mehr möglich; vielmehr müsse eine angemessene Entschädigung im Sinn von <ref-law> festgesetzt werden. Die Angemessenheit beurteile sich nach der Ehedauer sowie den Vorsorgebedürfnissen und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien. Je nach Dauer zwischen dem Eintritt des Vorsorgefalls und der Scheidung rechtfertige sich auch eine approximative hälftige Teilung.
Vorliegend habe die Ehe 33 Jahre bzw. das Zusammenleben 22 Jahre gedauert. Die Klägerin sei als Hausfrau und Mutter für die Erziehung der drei Töchter zuständig gewesen und habe selbst kaum eine Vorsorge aufbauen können. Sodann lägen zwischen Pensionierung und Scheidung nur wenige Tage. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich eine hälftige Teilung der Summe, wie sie der Klägerin bei Teilung der Differenz zwischen den Austrittsleistungen zugestanden hätte. Die Klägerin sei für die Sicherung ihrer Zukunft auf den entsprechenden Betrag angewiesen, und die Zahlung sei dem Beklagten, der heute zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente aufgrund seines gesamten Vorsorgeguthabens beziehe, auch ohne weiteres möglich.
3. Der Beklagte sieht in diesen Erwägungen <ref-law> verletzt. Er macht mit Blick auf eine Kapitalleistung geltend, von den 33 Ehejahren hätten die Parteien während der letzten elf getrennt gelebt. Entsprechend müsse die Entschädigung um einen Drittel gekürzt werden. Dies sei ein Gebot von Recht und Billigkeit, zumal die Klägerin ihn und die Kinder verlassen habe, um eigenen Interessen nachzugehen. Zudem habe das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts auch die vor der Ehe verbrachte Konkubinatszeit zu berücksichtigen sei; e contrario sei in Fällen wie dem vorliegenden die Dauer des Getrenntlebens abzuziehen.
3.1 Der Vorsorgeausgleich ist ein selbständiges Rechtsinstitut. Wie der nacheheliche Unterhalt ist er eine Nebenfolge der Scheidung; indes sind für seine Berechnung eigene Kriterien massgebend (dazu nachfolgend). Zwischen den beiden Sachfragen besteht lediglich insofern eine Interdependenz, als die Höhe der Vorsorgeleistungen als eines von vielen Kriterien bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages zu berücksichtigen ist (vgl. <ref-law>).
Unmassgeblich sind in diesem Sinn Verschuldensfragen (Botschaft, BBl 1996 I 106 oben; Walser, in: Basler Kommentar, N. 13 zu <ref-law>; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 18 zu <ref-law>), die im Übrigen nach neuem Scheidungsrecht grundsätzlich auch für den nachehelichen Unterhalt bedeutungslos sind. Mit dem Vorwurf an die Adresse der Klägerin, diese habe den gemeinsamen Haushalt verlassen, ist deshalb mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich von vornherein keine Bundesrechtsverletzung darzutun.
3.2 Ist bei keinem Ehegatten vor Rechtskraft der Scheidung (vgl. <ref-ruling>) der Vorsorgefall eingetreten, wird die Differenz der nach dem Freizügigkeitsgesetz (FZG, SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach der zwingenden Vorschrift von <ref-law> hälftig geteilt. Das Bundesgericht hat in einem nicht publizierten Entscheid (5C.111/2001, E. 3b, zitiert mit zustimmenden Ausführungen bei Baumann/Lauterburg, in: FamKomm Scheidung, Bern 2005, N. 47 zu <ref-law>) festgehalten, dass für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung auf den Scheidungszeitpunkt abzustellen und somit die ganze Ehedauer zu berücksichtigen bzw. die Trennungsdauer ausser Acht zu lassen ist.
-:-
Ist bei einem oder beiden Ehegatten der Vorsorgefall eingetreten, ist die hälftige Teilung der Austrittsleistung nicht mehr möglich, weshalb gemäss <ref-law> eine Entschädigung geschuldet ist, deren Höhe sich nach Recht und Billigkeit (<ref-law>) unter Gewichtung aller erheblichen Fallumstände bemisst (<ref-ruling> E. 3 S. 439). Dies ändert aber nichts daran, dass der Vorsorgeausgleich ein einheitliches Institut bildet (vgl. Baumann/Lauterburg, a.a.O., N. 14 Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB; Grütter, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006, S. 803 f.), was Rückwirkungen auf die Auslegung des in <ref-law> verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit hat:
Für die in einem ersten Schritt vorzunehmende Berechnung der Höhe des zu teilenden virtuellen Ausgangsbetrages muss wie bei <ref-law> die gesamte Ehedauer massgeblich sein (vgl. Baumann/ Lauterburg, a.a.O., N. 39 zu <ref-law>). Sodann hat sich die in einem zweiten Schritt festzusetzende angemessene Entschädigung für den Normalfall am gesetzgeberischen Konzept der grundsätzlichen hälftigen Teilung gemäss <ref-law> zu orientieren, soweit dies im konkreten Einzelfall möglich ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.4.1 S. 488; <ref-ruling> E. 4.2 S. 4; vgl. auch Grütter, Vorsorgeausgleich bei Scheidung, in: FamPra.ch 2006, S. 803 f.). Ein schematisches Vorgehen soll indes vermieden werden, ist doch die Bestimmung von <ref-law> durch die Verwendung des Begriffes der Angemessenheit bewusst offen gehalten. So ist namentlich den Vermögensverhältnissen nach Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung wie auch der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 488; <ref-ruling> E. 4.2 S. 4 f.); mithin müssen bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung insbesondere Kriterien wie Eigenbedarf und Leistungsfähigkeit des Pflichtigen sowie die Vorsorge(bedürfnisse) des Berechtigten mitberücksichtigt werden (vgl. Botschaft, BBl 1996 I 106 oben).
3.3 Damit stellt sich die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, die zugesprochene Entschädigung von Fr. 311'114.85 aufzubringen. Die Vorinstanz hat dies bejaht unter Hinweis darauf, dass der Beklagte zwei Liegenschaften besitze und eine volle Rente beziehe. Er verfüge unter Einschluss von Mietzinserträgen über ein Einkommen von rund Fr. 7'600.--.
In der kantonalen Appellationsbegründung hatte sich der Beklagte, nachdem erstinstanzlich noch gestützt auf <ref-law> die Austrittsleistungen hälftig zu teilen waren, auf den Standpunkt gestellt, dass infolge des in der Zwischenzeit eingetretenen Vorsorgefalles nur noch eine Entschädigung im Sinn von <ref-law> in Frage komme. Dabei offerierte er einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.-- und die Bereitschaft, der Klägerin deren eigene Austrittsleistung zu belassen. Eine Entschädigung nach Massgabe einer hälftigen Teilung der Austrittsleistungen bezeichnete er einzig wegen der langen Trennungszeit als unangemessen. Hingegen machte er mit keinem Wort geltend, zur Zahlung dieses Betrages wirtschaftlich nicht in der Lage zu sein. In seiner Eingabe vom 22. Juni 2005 an das Appellationsgericht hatte er sein Vermögen im Übrigen auf rund Fr. 412'000.-- beziffert.
Soweit er in der Berufungsschrift nunmehr behauptet, seine "flüssigen" Mittel betrügen Fr. 217'996.-- bzw. nach Abzug der Prozesskosten und der güterrechtlichen Ausgleichszahlung nur noch rund Fr. 150'000.--, ist er nicht zu hören: Abgesehen davon, dass der Beklagte sich mit seinen Ausführungen sinngemäss gegen die für das Berufungsverfahren verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen richtet (Art. 63 Abs. 2 OG), was unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), und er im kantonalen Verfahren auch nie geltend gemacht hatte, den fraglichen Betrag nicht aufbringen zu können, widerspricht er seinen eigenen Angaben in der Eingabe vom 22. Juni 2005.
Aus den kantonalen Akten ergibt sich, dass die erste Instanz am 14. Oktober 2004 gestützt auf <ref-law> die hälftige Teilung der Austrittsleistung anordnete. Indes erwuchs der Scheidungspunkt erst am 23. Mai 2005 mit dem Einreichen der Anträge der Klägerin in der Anschlussappellation in Rechtskraft. Zwischenzeitlich war am 1. Mai 2005 auf Seiten des Beklagten der Vorsorgefall eingetreten. Dass eine Teilung der Austrittsleistung im Sinn von <ref-law> damit nicht mehr möglich war, beruht nach dem Gesagten eher auf einer Zufälligkeit bzw. der relativ langen Zeit, welche die erstinstanzliche Urteilsbegründung in Anspruch genommen hat.
Vor diesem Hintergrund und ausgehend vom Grundsatz, dass auch bei der Entschädigung gemäss <ref-law> auf die gesamte Ehedauer abzustellen, mithin die Trennungsdauer nicht in Abzug zu bringen ist (dazu E. 3.2), ist nicht zu sehen, inwiefern das Appellationsgericht unbillig entschieden und Bundesrecht verletzt haben soll, wenn es der Klägerin eine Entschädigung zugesprochen hat, die summenmässig der Hälfte der Austrittsleistung entspricht. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass im konkreten Fall die angemessene Entschädigung namentlich dann zu einem Resultat führen könne bzw. müsse, wie es sich bei einer hälftigen Teilung der Austrittsleistung ergeben hätte, wenn der Vorsorgefall unmittelbar vor dem Scheidungszeitpunkt eingetreten sei (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 18 zu <ref-law>; Geiser, Vorsorgeausgleich: Aufteilung bei Vorbezug für Wohneigentumserwerb und nach Eintreten eines Vorsorgefalls, in: FamPra.ch 2002, S. 95 f.; Schei, Vorbezüge aus der zweiten Säule für Wohneigentum im Scheidungsfall, in: BJM 2006, S. 67).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Der Beklagte wird somit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3. Der Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2007
Im Namen der II. Zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['8e503428-07d0-4032-a5c0-3789396cdace', '5e311a5e-8032-4ac7-b3ed-0fbc112ca1f6', 'f72ae843-7f99-43d5-82b8-a70a3897da4d', '0a9729ef-1a41-4598-8fdb-c27a886b30b2', 'f72ae843-7f99-43d5-82b8-a70a3897da4d', '0a9729ef-1a41-4598-8fdb-c27a886b30b2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6e386e2-4a1f-412e-b216-84f00e8d17e0 | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der mazedonische Staatsangehörige A._ hat zwei Töchter aus einer ersten Ehe mit einer Landsfrau, nämlich X._, geb. ... 1985, und Y._, geb. ... 1988. Er reiste im November 1991 in die Schweiz ein und erhielt 1992 die Aufenthaltsbewilligung. Im Juli 1993 wurde sein Gesuch um Familiennachzug für seine damalige Ehefrau und die beiden Töchter aus finanziellen Gründen abgewiesen. Nach der Scheidung von der Mutter seiner Töchter heiratete A._ am 23. April 1994 erneut; dem Gesuch um Familiennachzug für seine zweite Frau wurde entsprochen. A._ seinerseits erhielt im Mai 1998 die Niederlassungsbewilligung. Ein zweites Begehren um Familiennachzug für seine Töchter wurde am 7. Juli 1999 wiederum abgelehnt; eine diesbezüglich Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 2. November 1999 ab. Nachdem das Gemeindegericht in Gostivar mit Urteil vom 20. Dezember 1999 das Sorgerecht für die beiden Töchter von der Mutter auf A._ übertragen hatte, stellte dieser am 23. Mai 2000 abermals ein Nachzugsbegehren, welches am 23. Juni 2000 abgewiesen wurde; Rechtsmittel an Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Urteil des letzteren vom 20. Juni 2001) blieben erfolglos. Im Dezember 2001 zog A._ mit seiner Familie (zweite Ehefrau und die zwei aus dieser Ehe stammenden Kinder) in den Kanton Jura; auch die dortige Ausländerbehörde wies am 29. Mai 2002 ein Familiennachzug für die Töchter aus erster Ehe - rechtskräftig - ab.
Im September 2002 reisten X._ und Y._ als Touristinnen in die Schweiz ein. Nach Ablauf der bewilligten Anwesenheitsdauer kehrten sie nicht nach Mazedonien zurück und blieben illegal in der Schweiz. Im April 2003 kehrte A._ mit der Familie in den Kanton Basel-Landschaft zurück und stellte am 30. April 2003 nochmals ein Familiennachzugsgesuch für X._ und Y._. Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft wies das Gesuch mit Verfügung vom 12. August 2003 ab, ebenso der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die dagegen erhobene Beschwerde; in seinem Entscheid vom 20. Januar 2004 beantragte er für den Fall einer Beschwerde an das Kantonsgericht, einem allfälligen Verfahrensantrag, X._ und Y._ den Aufenthalt während des Beschwerdeverfahrens zu bewilligen, nicht zu entsprechen. X._ und Y._ erhoben am 2. Februar (Nachreichung der Beschwerdebegründung am 3. April) 2004 Beschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Mit prozessleitender Verfügung vom 3. Februar 2004 lehnte der Abteilungspräsident des Kantonsgerichts ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen des Inhalts, X._ und Y._ den Aufenthalt in der Schweiz während der Verfahrensdauer zu bewilligen, ab. Die gegen diese prozessleitende Verfügung erhobene Einsprache wies die Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft mit Beschluss vom 7. April 2004 ab.
Mit rechtzeitiger Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Mai 2004 beantragen die durch ihren Vater A._ handelnden X._ und Y._ dem Bundesgericht, den am 11. Mai 2004 eröffneten Beschluss vom 7. April 2004 vollumfänglich aufzuheben.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (Einholen zusätzlicher Akten) angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung des Gesuch um aufschiebende Wirkung gemäss Art. 111 Abs. 2 OG (wohl eher Gesuch um vorsorgliche Massnahmen) gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen (Einholen zusätzlicher Akten) angeordnet worden. Das Urteil, mit dessen Ausfällung des Gesuch um aufschiebende Wirkung gemäss Art. 111 Abs. 2 OG (wohl eher Gesuch um vorsorgliche Massnahmen) gegenstandslos wird, ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
2. 2.1 Gemäss § 8 Abs. 2 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 16. Dezember 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO) kann die präsidierende Person (der zuständigen Gerichtsabteilung) aus wichtigen Gründen vorsorgliche Massnahmen anordnen.
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen; der Verzicht auf Massnahmen muss für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wiedergutzumachen ist. Erforderlich ist, dass eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage; die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abkärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen; Prognosen über den Ausgang des Verfahrens sind nur zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig sind. Schliesslich hat die Behörde darauf zu achten, dass sie mit ihrem Entscheid den Entscheid in der Hauptsache nicht präjudiziert (<ref-ruling> E. 3 S. 289; <ref-ruling> E. 3 S. 137 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 191, je mit Hinweisen). Nimmt schon die für den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zuständige Behörde bloss eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vor, wobei ihr - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zukommt, beschränkt sich das Bundesgericht auf Beschwerde hin seinerseits erst recht auf eine vorläufig Prüfung der Akten. Es prüft, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Tatsachen völlig übersehen und Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat. Besondere Zurückhaltung erscheint geboten, wenn eine verwaltungsunabhängige richterliche Behörde über vorsorgliche Massnahmen entschieden hat (<ref-ruling> E. 3 S. 289; Urteile 2A.128/2003 vom 3. April 2003 E. 2.2; 2A.207/2001 vom 25. Mai 2001 E. 3; 2A.501/2000 vom 11. Dezember 2000; 2A.472/1996 vom 9. Juni 1997 E. 2a).
2.2 Ausländer dürfen sich nur dann in der Schweiz aufhalten, wenn sie über eine der vom Gesetz vorgesehenen Anwesenheitsberechtigungen verfügen; eine solche haben die Beschwerdeführerinnen nicht, da sie im September 2002 ausschliesslich als Touristinnen in die Schweiz einreisen durften und die beschränkte Dauer bewilligter Anwesenheit seit langer Zeit abgelaufen ist. Die Vorinstanz geht damit zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen mit der von ihnen beantragten vorsorglichen Massnahme insofern auf eine Vorwegnahme des Sachentscheides abzielen, als sie bereits für die Dauer des Verfahrens gleich gestellt sein wollen wie beim Obsiegen im Hauptprozess. Sie hat ihrer Interessenabwägung die nicht zu beanstandende Auffassung zu Grunde gelegt, dass eine solch weitgehende Massnahme nur ausnahmsweise zuzulassen sei.
Die Vorinstanz anerkennt das Interesse der Beschwerdeführerinnen daran, während der Verfahrensdauer bei ihrem Vater in der Schweiz zu bleiben. Sie geht jedoch davon aus, dass ein - bloss vorübergehender - Aufenthalt in Mazedonien für beide zumutbar sei; dies einerseits in Berücksichtigung ihres heutigen Alters (19 und 16 Jahre), andererseits angesichts der Tatsache, dass sie bis im Herbst 2002 in ihrem Heimatland aufgewachsen und bis 1999 von den Grosseltern und anschliessend im gleichen Dorf von der Tante (Schwester des Vaters) betreut worden sind; jedenfalls bestünden Kontakt- und Betreuungsmöglichkeiten. Die Aktenlage spricht dafür, dass es sich so verhält. Insbesondere lassen die vorgelegten Bestätigungen der Mutter und der Tante keineswegs den Schluss zu, dass niemand bereit wäre, sich wenigstens für relativ kurze Zeit gemäss den ihrem Alter entsprechenden Bedürfnissen um die Beschwerdeführerinnen zu kümmern. Wenn die Tante darlegt, sie gedenke bei erster Gelegenheit nach Italien auszureisen, ist über die allein kurzfristig massgeblichen Verhältnisse nichts ausgesagt. Beiden Bestätigungen lässt sich sodann entnehmen, dass wesentlich (auch) fehlende finanzielle Mittel der Übernahme von Betreuungsaufgaben entgegenstehen; diesbezüglich aber hätte der Vater der Beschwerdeführerinnen Abhilfe zu schaffen, der im Hinblick auf den Hauptentscheid geltend macht, er könne für ein Leben seiner Töchter in der Schweiz finanziell aufkommen. Dem in diesem Sinn zu relativierenden Interesse der Beschwerdeführerinnen an einem Abwarten des Endentscheids in der Schweiz hält die Vorinstanz ein grosses öffentliches Interesse an deren Ausreise entgegen. Sie hebt hervor, dass die heutige Situation durch treuwidriges Verhalten der Beschwerdeführerinnen herbeigeführt worden sei, seien doch diese erklärtermassen als Touristinnen eingereist und nach Ablauf des allein zu diesem Zwecke erteilten Visums nicht ausgereist. Diesem Aspekt durfte gerade darum grosse Bedeutung beigemessen werden, weil bereits mehrere rechtskräftige Entscheidungen über die Verweigerung des Familiennachzugs vorliegen. Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, dass eine weiter andauernde Anwesenheit in der Schweiz, selbst wenn sie durch unrechtmässiges Verhalten erzwungen worden ist, den Entscheid in der Hauptsache zumindest faktisch präjudizieren könnte.
Die Vorinstanz hat bei ihrer Interessenabwägung die wesentlichen Tatsachen berücksichtigt und kein massgebliches Element ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet; sie hat den ihr zustehenden Entscheidspielraum eingehalten. Ihr Entscheid hält der bundesgerichtlichen Prüfung stand. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.
2.3 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem für diese handelnden und verantwortlichen Vater der Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird A._, dem Vater der Beschwerdeführerinnen, auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird A._, dem Vater der Beschwerdeführerinnen, auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, sowie dem Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd', 'caee3cb4-8dca-4a84-b22e-2cd67c48d9ff', '4f235a95-418c-446d-9341-482c311f47af', '2ba167d4-47fe-4d2e-9053-cce1570903fd'] | [] |
|
f6e3b157-2317-4c57-8820-3073a168a955 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.-
Die Eheleute Martha und Daniel Gantenbein-Kunz
(Beschwerdeführer) führen einen Weinbaubetrieb in Fläsch.
Im Zusammenhang mit einem Neubau führte die Thöny Bau AG
(Beschwerdegegnerin) diverse Arbeiten aus und stellte dafür
Rechnung von Fr. 13'144.45. Über deren Höhe kam es zwischen
den Parteien zum Streit. Daher meldete die Beschwerdegegne-
rin am 17. September 1997 im Umfang der gestellten Rechnung
beim Vermittleramt des Kreises Maienfeld eine Klage gegen
die Beschwerdeführer an.
B.-
Laut Handelsregisterauszug sind für die Beschwerde-
gegnerin die beiden Verwaltungsratsmitglieder Hansandrea
Thöny und Hans Thöny kollektiv zeichnungsberechtigt. An der
Vermittlungsverhandlung vom 4. November 1997 nahm nur Hans
Thöny in Begleitung seines Treuhänders Georg Clavadetscher
teil. Er legte an der Verhandlung vorschriftsgemäss den Han-
delsregisterauszug vor.
C.-
Da anlässlich der Vermittlungsverhandlung keine
Einigung erzielt werden konnte, reichte die Beschwerdegegne-
rin am 24. November 1997 beim Bezirksgericht Unterlandquart
Klage gegen die Beschwerdeführer ein. In der Prozessantwort
vom 19. Januar 1998 beantragten die Beschwerdeführer, auf
die Klage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuwei-
sen. Den Nichteintretensantrag begründeten sie unter anderem
damit, dass die Beschwerdegegnerin an der Vermittlungsver-
handlung nicht rechtsgültig vertreten gewesen sei. Das Be-
zirksgericht Unterlandquart schützte am 26. Mai 1999 diese
Einrede und trat auf die Klage nicht ein. Es auferlegte der
Beschwerdegegnerin die Kosten des Vermittlungsverfahrens von
Fr. 130.-- und die Kosten des Verfahrens vor dem Bezirksge-
richt Unterlandquart von Fr. 2'800.--. Zudem verpflichtete
es die Beschwerdegegnerin, den Beschwerdeführern eine aus-
seramtliche Entschädigung von Fr. 2'776.35, inkl. Mehrwert-
steuer, zu entrichten.
D.-
Die von der Beschwerdegegnerin erhobene Beschwerde
hiess das Kantonsgericht von Graubünden am 14. September
1999 teilweise gut. Es bestätigte den Nichteintretensent-
scheid, korrigierte aber den Kostenentscheid und setzte un-
ter anderem die den Beschwerdeführern zugesprochene Partei-
entschädigung von Fr. 2'776.35 auf Fr. 1'500.-- herab. Für
das Beschwerdeverfahren erhob das Kantonsgericht keine Kos-
ten. Die ausseramtlichen Kosten schlug es wett.
E.-
Gegen dieses Urteil haben die Beschwerdeführer
staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen, den an-
gefochtenen Entscheid in Bezug auf die Reduktion ihrer Par-
teientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren und die
Verteilung der ausseramtlichen Kosten vor dem Kantonsgericht
aufzuheben. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerde-
gegnerin hat keine Vernehmlassung eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin
an der Vermittlungsverhandlung nicht rechtsgültig vertreten
war. Daher bestätigte das Kantonsgericht den Nichteintre-
tensentscheid. In Bezug auf die Verteilung der Kosten zog
es in Betracht, dass die Beschwerdeführer den Mangel bereits
an der Vermittlungsverhandlung hätten erkennen können. Damit
wären die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren wegge-
fallen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts haben die Beschwer-
deführer durch ihr Verhalten zu den unnötigen Verfahrenskos-
ten beigetragen. Deshalb reduzierte es deren Parteientschä-
digung angemessen. Die Beschwerdeführer unterlagen somit im
Verfahren vor dem Kantonsgericht teilweise. Daher sprach
ihnen das Kantonsgericht für dieses Verfahren keine ausser-
amtliche Entschädigung zu.
2.-
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Reduk-
tion der Parteientschädigung verletze in willkürlicher Art
und Weise das in Art. 235 der Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden vom 1. Dezember 1985 (nachfolgend ZPO)
verankerte Rügeprinzip. Die Beschwerdegegnerin habe weder
einen entsprechenden Antrag gestellt noch in der Begründung
behauptet, die Beschwerdeführer hätten unnötige Kosten ver-
ursacht. Zudem habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer
eine detaillierte Kostenabrechnung eingereicht. Gestützt da-
rauf habe das Bezirksgericht die durch den Rechtsstreit ver-
ursachten, notwendigen Kosten festgestellt. Diese tatsäch-
liche Feststellung binde das Kantonsgericht.
b) Gemäss <ref-law> überprüft das Kantonsgericht
im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Ent-
scheid für die Streitfrage wesentliche Gesetzesbestimmungen
verletzt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer wird da-
durch kein Rügeprinzip verankert. <ref-law> versagt dem
Kantonsgericht lediglich, über die gestellten Anträge der
Parteien hinaus zu gehen. In der Beschwerde an das Kantons-
gericht beantragte die Beschwerdegegnerin, sowohl die or-
dentlichen als auch die ausserordentlichen Verfahrenskosten
den Beschwerdeführern zu überbinden. Indem das Kantonsge-
richt die Parteientschädigung an die Beschwerdeführer bloss
reduzierte, blieb es hinter dem gestellten Antrag zurück.
Die Beschwerdegegnerin wirft den Beschwerdeführern überdies
ausdrücklich vor, sie hätten den Mangel schon an der Ver-
mittlunsgverhandlung gekannt, weshalb ihr Verhalten rechts-
missbräuchlich sei. Damit bringt sie zum Ausdruck, dass die
Beschwerdeführer durch ihr Verhalten zum unnötigen Aufwand
beigetragen haben. Die entsprechende Rüge der Beschwerde-
führer ist unbegründet. Nicht zutreffend sind auch die Vor-
bringen bezüglich der eingereichten Rechnung. Deren Höhe ist
eine tatsächliche Feststellung. Ob der Aufwand, für den das
Bezirksgericht die Entschädigung zusprach, dagegen notwendig
war, ist keine tatsächliche Feststellung und konnte daher
vom Kantonsgericht überprüft werden.
3.-
a) Die Beschwerdeführer bestreiten, an der Vermitt-
lungsverhandlung den Registerauszug eingesehen zu haben. Die
entsprechende Feststellung des Kantonsgerichts sei willkür-
lich. Die Beschwerdeführer hätten die mangelhafte Vertretung
gar nicht bemerkt und somit nicht früher rügen können.
b) Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung
nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls ver-
tretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefoch-
tene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhaltbar sein,
mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch ste-
hen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeits-
gedanken zuwiderlaufen (<ref-ruling> E. 3a S. 15; 129 E. 5b
S. 134, 124 IV 86 E. 2a S. 88).
c) Das Kantonsgericht behauptet nicht, die Be-
schwerdeführer hätten den Handelsregisterauszug an der Ver-
handlung tatsächlich eingesehen. Es stützt seinen Entscheid
vielmehr darauf, dass die Beschwerdeführer in den Handelsre-
gisterauszug hätten Einsicht nehmen können. Dass sie um Ein-
sicht gebeten hätten und ihnen diese verweigert worden wäre,
behaupten die Beschwerdeführer nicht. Damit ist der ange-
fochtene Entscheid auch in diesem Punkt nicht geradezu
offensichtlich unhaltbar im Sinne der angeführten Recht-
sprechung.
4.-
Als willkürlich rügen die Beschwerdeführer noch,
dass das Kantonsgericht aus dem in <ref-law> verankerten
Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben schliesst, der
Vertreter der Beschwerdeführer hätte die Beschwerdegegnerin
auf die mangelhafte Vertretung hinweisen müssen. Die Be-
schwerdeführer sind der Meinung, ein Rechtsvertreter, der
die Gegenpartei daran hindere, einen für seine Mandantschaft
günstigen prozessualen Fehler zu begehen, verletze seine
vertragliche Pflichten gegenüber dem Klienten. Inwiefern der
prozessuale Fehler der Beschwerdegegnerin für die Beschwer-
deführer von Vorteil gewesen sein soll, legen die Beschwer-
deführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Der Hin-
weis an die Gegenpartei wäre mit keinerlei Nachteilen für
die Beschwerdeführer verbunden gewesen, sondern hätte im
Gegenteil auch ihnen unnötigen Aufwand erspart.
5.-
Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich somit
als unbegründet. Das Mass der Reduktion beanstanden die Be-
schwerdeführer nicht. Da das Kantonsgerichts teilweise gegen
die Beschwerdeführer entschied, konnte es auch ohne Willkür
davon absehen, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor
dem Kantonsgericht eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Der Entscheid des Kantonsgerichts ist auch in diesem Punkt
nicht zu beanstanden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist
daher abzuweisen. Eine Parteientschädigung haben die Be-
schwerdeführer nicht zu entrichten, da sich die Beschwerde-
gegnerin nicht vernehmen liess. | Demnach erkennt das Bundesgericht
:
1.-
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.-
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den
Beschwerdeführern auferlegt.
3.-
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantons-
gericht Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 4. Januar 2000
LKC/bie
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7'] | ['d229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6e4f7b3-1304-48ea-9443-375cb0adf5dc | 2,000 | fr | A.- Q._ est directeur de la société
R._ SA qu'il a fondée en 1961 et dont sa femme est
administratrice. Tous deux disposent du droit de signature
individuelle, à l'exclusion de tierces personnes. La so-
ciété exploite sous l'enseigne "T._" une entreprise
de nettoyage et de teinturie.
Q._ est inscrit depuis 1963 à la caisse de
compensation CIVAS à Montreux, en qualité de salarié de
R._ SA. De 43 200 fr. par an de 1983 à 1993, son
salaire soumis à cotisation a passé à 67 680 fr. par an en
1994, puis à 5820 fr., par mois durant les trois premiers
mois de 1995.
Par lettre du 30 janvier 1995, signée par Dame
Q._, R._ SA a réduit à 20 % le temps de
travail de son directeur à partir du 1er mai 1995, en invo-
quant l'augmentation des charges, la stagnation des af-
faires et le souci de maintenir les autres postes de
travail.
Q._ s'est alors annoncé à l'assurance-chômage
en demandant à bénéficier des indemnités de chômage dès le
1er mai 1995, se déclarant apte et capable de travailler à
80 %. De mai à juillet 1995, il a obtenu des gains inter-
médiaires auprès de R._ SA pour une activité de
gestion et d'entretien de matériel, correspondant à
huit heures de travail en mai et juin et à quatre heures
par la suite.
Le 27 juin 1994 (recte 1995), la Caisse de chômage de
la CVCI a soumis le cas à l'Office cantonal vaudois de
l'assurance-chômage (ci-après : OCAC) pour qu'il se pro-
nonce sur l'aptitude au placement de l'assuré.
Par décision du 15 août 1995, l'OCAC a admis l'apti-
tude au placement de l'intéressé.
B.- L'Office fédéral de l'industrie, des arts et
métiers et du travail (OFIAMT), intégré depuis lors dans le
Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), a recouru le
19 septembre 1995 contre cette décision, en faisant valoir
que plusieurs indices laissaient présumer un abus de droit
de la part de l'assuré.
Par jugement du 21 mai 1999, le Tribunal administratif
du canton de Vaud a admis le recours et annulé la décision
attaquée. Il a retenu, en bref, que la prétendue réduction
de l'horaire de travail de Q._ à 20 % dès le 1er mai
1995, et à 10 % à partir du 1er juillet 1995, revenait en
réalité à consacrer une situation préexistante depuis de
nombreux mois, sinon plusieurs années. Dès lors, l'assuré
n'avait pas subi de perte de travail à prendre en
considération. Par ailleurs, compte tenu de la confusion
quasi complète, sur le plan économique, entre le prénommé
et son employeur, il y avait lieu de lui dénier la qualité
de salarié. De surcroît, quand bien même son horaire de
travail avait été, en apparence, réduit de 80 % à titre
permanent et définitif, l'assuré avait en réalité conservé
dans l'entreprise une fonction dirigeante et gardait la
faculté de se faire réengager en tout temps, procédé que la
jurisprudence a qualifié de fraude à la loi.
C.- Q._ interjette un recours de droit adminis-
tratif, en concluant à l'annulation de ce jugement et à ce
que son aptitude au placement soit admise dès le 1er mai
1995. Il demande également, dans la mesure où sa qualité de
salarié a été niée par l'autorité cantonale, le rembourse-
ment des cotisations versées à tort à l'assurance-chômage.
Il allègue, notamment, qu'il est pénalisé pour avoir tardé
de recourir à l'assurance-chômage et essayé de trouver par
lui-même d'autres sources de gain dès que ses activités au
sein de la société se sont réduites, en 1990, eu égard au
contexte économique. Il fait état de sa disponibilité à
trouver un emploi et invoque à cet égard les 51 lettres de
candidature qu'il aurait adressées à des employeurs poten-
tiels.
L'OCAC déclare renoncer à se déterminer. Quant au
seco, il propose le rejet du recours.
Considérant en droit
:
1.- Le litige porte uniquement sur l'aptitude au
placement du recourant à partir du 1er mai 1995 et, par
voie de conséquence, sur son droit à l'indemnité de
chômage. Aussi la conclusion tendant au remboursement des
cotisations que le recourant aurait versées à tort à
l'assurance-chômage est-elle irrecevable.
2.- Selon la jurisprudence, un travailleur qui jouit
d'une situation professionnelle comparable à celle d'un
employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque,
bien que licencié formellement par une entreprise, il
continue à fixer les décisions de l'employeur ou à in-
fluencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas
contraire, en effet, on détournerait par le biais des
dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation
en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF
123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur
- ou peuvent les influencer considérablement - en qualité
d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise
ou encore de détenteur d'une participation financière à
l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces per-
sonnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple,
l'administrateur qui est en même temps salarié d'une
société anonyme et qui est titulaire de la signature col-
lective à deux, doit être considéré comme appartenant au
cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c
LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches
et le mode de gestion interne de la société et nonobstant
le fait que le président du conseil d'administration dé-
tienne 90 pour cent des actions et dispose, quant à lui, de
la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme
entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'ho-
raire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La
situation est en revanche différente lorsque le salarié se
trouvant dans une position assimilable à celle d'un em-
ployeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la
fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler
d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même
quand l'entreprise continue d'exister, mais qu'un tel sala-
rié, par suite de résiliation de son contrat, rompt défini-
tivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans
l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indem-
nités de chômage (<ref-ruling> consid. 7b/bb).
3.- En l'espèce, l'intimé n'a jamais cessé d'exercer
des fonctions dirigeantes pour la société R._ SA.
Ainsi que l'ont constaté les premiers juges, à juste titre,
la prétendue réduction de l'horaire de travail à 20 % dès
le 1er mai 1995, et à 10 % dès le 1er juillet 1995, n'a
apporté aucune modification quant à l'étendue des presta-
tions de Q._ à l'égard de la société. Par son droit
de signature individuelle, le recourant a conservé un
pouvoir de décision qui lui permettait d'exercer effecti-
vement une influence sur la marche des affaires de
l'entreprise, ce d'autant plus que sa femme, administra-
trice de la société, n'assumait aucune fonction de direc-
tion. Par ailleurs, selon les constatations du Tribunal
administratif, les chiffres déclarés à la caisse de
compensation à titre de revenus ne correspondaient pas au
véritable salaire, mais avaient été fixés à un montant
censé garantir une rente vieillesse maximum à l'assuré.
Plus spécifiquement les salaires dus pour 1994 et 1995
n'ont pas été versés en totalité à Q._, mais
crédités sur son compte créancier auprès de la société. Ce
deuxième élément renforce la conviction que, de manière
globale, les déclarations du recourant et celles de son
employeur émises dans ce cadre ne correspondent ni à la
réalité ni à leur réelle intention. Dans ce contexte les
arguments invoqués par le recourant ne lui sont d'aucun
secours (cf. aussi DTA 1999 no 7, p. 27).
On doit par conséquent admettre que le versement de
l'indemnité de chômage demandée par le recourant aurait
pour conséquence d'éluder les conditions mises par la loi à
l'octroi d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de
travail, auxquelles le recourant n'a pas droit, en vertu de
l'art. 31 al. 3 let. c LACI.
Le recours de droit administratif est ainsi mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e
:
I. Dans la mesure où il est recevable, le recours est
rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Vaud, à la Caisse
de chômage de la CIVI et à l'Office cantonal de
l'assurance-chômage.
Lucerne, le 27 janvier 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
|
f6e4fbd3-6cdc-4170-977c-2def6ba848ac | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. August 1998 sprach die ELVIA Versicherungen der 1967 geborenen A._ für die verbleibenden Folgen eines am 21. Oktober 1994 erlittenen Unfalls ab 1. Oktober 2008 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von 25 % zu. Die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachstehend: Allianz) hob die laufende Rente als Rechtsnachfolgerin der ELVIA Versicherungen mit Verfügung vom 13. Februar 2013 und Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2013 per 28. Februar 2013 auf.
B.
Die von A._ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 28. August 2014 in dem Sinne gut, als es die Sache unter Aufhebung des Einspracheentscheides an die Allianz zu weiteren Abklärungen zurückwies.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Allianz, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2013 zu bestätigen.
Während A._ beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1.
Das BGG unterscheidet in Art. 90 bis 93 zwischen End-, Teil- sowie Vor- und Zwischenentscheiden und schafft damit eine für alle Verfahren einheitliche Terminologie. Ein Endentscheid ist ein Entscheid, der das Verfahren prozessual abschliesst (<ref-law>), sei dies mit einem materiellen Entscheid oder Nichteintreten, z.B. mangels Zuständigkeit. Der Teilentscheid ist eine Variante des Endentscheids. Mit ihm wird über eines oder einige von mehreren Rechtsbegehren (objektive und subjektive Klagehäufung) abschliessend befunden. Es handelt sich dabei nicht um verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines Rechtsbegehrens, sondern um verschiedene Rechtsbegehren. Vor- und Zwischenentscheide sind alle Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen und daher weder End- noch Teilentscheid sind; sie können formell- und materiellrechtlicher Natur sein. Voraussetzung für die selbstständige Anfechtbarkeit materiellrechtlicher Zwischenentscheide ist gemäss <ref-law> zunächst, dass sie selbstständig eröffnet worden sind. Erforderlich ist sodann alternativ, dass der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
Der angefochtene kantonale Entscheid vom 28. August 2014 stellt einen Zwischenentscheid dar. Solche Rückweisungsentscheide führen für die Verwaltung dann zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn sie materielle Vorgaben enthalten und der Versicherer damit - könnte er diesen Entscheid nicht vor Bundesgericht anfechten - unter Umständen gezwungen wäre, eine seines Erachtens rechtswidrige, leistungszusprechende Verfügung zu erlassen. Diese könnte er in der Folge nicht selber anfechten; da die Gegenpartei in der Regel kein Interesse haben wird, den allenfalls zu ihren Gunsten rechtswidrigen Endentscheid anzufechten, könnte der kantonale Vorentscheid nicht mehr korrigiert werden und würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für den Versicherer führen (vgl. <ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.).
3.
Der kantonale Entscheid enthält eine für die Allianz verbindliche Vorgabe: Darin wird festgestellt, dass sich der Gesundheitszustand der Versicherten - soweit er durch den Unfall geschädigt wurde - zwar verbessert hat, dass aber weiterhin natürlich unfallkausale Beschwerden bestehen. Die Sache wird von der Vorinstanz an die Allianz zurückgewiesen, damit diese prüfe, ob die durch diese Beschwerden verursachte Erwerbsunfähigkeit im Sinne von <ref-law> aus objektiver Sicht überwindbar sei. Die Beschwerdeführerin legt indessen nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche Vorgabe unrichtig oder bundesrechtswidrig sein sollte. Soweit der vorinstanzliche Entscheid demnach für die Allianz verbindliche Vorgaben enthält, ist dieser letztinstanzlich nicht mehr bestritten. Hat sich die Beschwerdeführerin damit implizit bezüglich Bestand der natürlich unfallkausalen Beschwerden die vorinstanzliche Sichtweise zu eigen gemacht, so ist sie durch den vorinstanzlichen Entscheid nicht gezwungen, eine ihres Erachtens rechtswidrige Verfügung zu erlassen. Damit führt der kantonale Entscheid für die Allianz nicht zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von <ref-law>.
4.
Rechtsprechungsgemäss kann entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin durch die Aufhebung von Rückweisungsentscheiden, mit denen einzig eine ergänzende Sachverhaltsabklärung angeordnet wird, grundsätzlich kein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren im Sinne von <ref-law> erspart werden (vgl. Urteil 9C_329/2011 vom 27. September 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
5.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Adäquanz des Kausalzusammenhanges sei im Revisionsverfahren neu zu prüfen und in casu zu verneinen. Sie übersieht, dass die Vorinstanz sich zu dieser Frage nicht geäussert hat. Die Allianz ist daher in dieser Hinsicht im neu zu erlassenden Einspracheentscheid frei und es ihr diesbezüglich auch kein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen.
6.
Ist somit weder die Eintretensalternative nach <ref-law> noch jene nach <ref-law> gegeben, so ist auf die Beschwerde der Allianz gegen den kantonalen Entscheid vom 28. August 2014 nicht einzutreten. Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat dem Beschwerdegegner überdies eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Dezember 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Nabold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f6e520de-8045-4cba-b169-8a28b2f81815 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. Ressortissante brésilienne née en 1969, A.X._ est arrivée en Suisse en novembre 2002. Le 15 octobre 2004, elle y a épousé B.X._, un Suisse domicilié dans le canton de Vaud mais habitant à Genève. Les autorités vaudoises compétentes lui ont alors délivré une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Les époux X._ se sont séparés en juillet 2005 et le mari a alors demandé le divorce.
Le 28 novembre 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office genevois) a refusé à A.X._, qui vivait en fait à Genève depuis son arrivée en Suisse, une autorisation de séjour à Genève (transfert de canton), en précisant que l'intéressée n'était pas autorisée à s'installer sur le territoire genevois.
Le 28 novembre 2005, l'Office cantonal de la population du canton de Genève (ci-après: l'Office genevois) a refusé à A.X._, qui vivait en fait à Genève depuis son arrivée en Suisse, une autorisation de séjour à Genève (transfert de canton), en précisant que l'intéressée n'était pas autorisée à s'installer sur le territoire genevois.
B. A.X._ a recouru contre la décision de l'Office genevois du 28 novembre 2005 auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) qui a tenu, le 17 octobre 2006, une audience de comparution personnelle. Durant cette procédure, l'Office genevois a refusé, le 8 décembre 2006, d'accorder dans le cadre de sa libre appréciation une autorisation de séjour à l'intéressée. A.X._ a déposé contre cette décision un second recours, qui a été joint au premier. Par décision du 7 février 2007, la Commission cantonale de recours a débouté l'intéressée et invité l'Office genevois à lui fixer un délai de départ lui permettant de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de divorce introduite le 4 juillet 2005 par son mari. Elle a notamment considéré que le lien matrimonial des époux X._ n'existait plus que de manière formelle et que son invocation aux fins d'obtenir le renouvellement d'une autorisation de séjour relevait de l'abus de droit.
B. A.X._ a recouru contre la décision de l'Office genevois du 28 novembre 2005 auprès de la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève (ci-après: la Commission cantonale de recours) qui a tenu, le 17 octobre 2006, une audience de comparution personnelle. Durant cette procédure, l'Office genevois a refusé, le 8 décembre 2006, d'accorder dans le cadre de sa libre appréciation une autorisation de séjour à l'intéressée. A.X._ a déposé contre cette décision un second recours, qui a été joint au premier. Par décision du 7 février 2007, la Commission cantonale de recours a débouté l'intéressée et invité l'Office genevois à lui fixer un délai de départ lui permettant de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de divorce introduite le 4 juillet 2005 par son mari. Elle a notamment considéré que le lien matrimonial des époux X._ n'existait plus que de manière formelle et que son invocation aux fins d'obtenir le renouvellement d'une autorisation de séjour relevait de l'abus de droit.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler la décision de la Commission cantonale de recours du 7 février 2007 et de dire qu'elle doit bénéficier "d'une autorisation de séjourner en Suisse jusqu'à l'entrée en force d'une décision de divorce", subsidiairement de renvoyer la cause à "l'instance cantonale" pour nouvel examen. Elle se plaint de violation des art. 4, 8 et 9 Cst. ainsi que 7 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
La Commission cantonale de recours a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations à formuler sur le recours. L'Office genevois n'a pas répondu au recours.
L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.
L'Office fédéral des migrations propose le rejet du recours.
D. Par ordonnance du 26 avril 2007, le Président de la IIe Cour de droit public a admis provisoirement la demande d'effet suspensif contenue dans le recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1 Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit.
D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ainsi que, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 266). Bien qu'il y ait une procédure de divorce pendante, A.X._ est mariée à un Suisse; le recours est donc recevable au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, en tant que l'intéressée se prévaut de l'art. 7 al. 1 LSEE.
D'après l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ainsi que, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à l'autorisation d'établissement. Pour juger de la recevabilité du recours, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 266). Bien qu'il y ait une procédure de divorce pendante, A.X._ est mariée à un Suisse; le recours est donc recevable au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, en tant que l'intéressée se prévaut de l'art. 7 al. 1 LSEE.
1.2 1.2.1 Dans la mesure où la recourante demande une autorisation de séjour dans le cadre de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), son recours est irrecevable (art. 83 lettre c ch. 2 LTF). Le présent recours est également irrecevable, à cet égard, comme recours constitutionnel subsidiaire, car l'intéressée, qui se plaint d'arbitraire, n'a pas qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>, faute de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. En effet, dans un arrêt du 30 avril 2007 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral a décidé que la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) à propos de la qualité pour recourir dans le recours de droit public selon l'art. 88 OJ (<ref-ruling> et 121 I 267) restait valable pour définir la qualité pour recourir selon l'<ref-law>. Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 9 Cst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'<ref-law>, lorsque l'intéressé se plaint du refus d'une autorisation de séjour dont la délivrance dépend de la libre appréciation de l'autorité cantonale.
1.2.2 Même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. <ref-ruling> consid. 3b p. 167; <ref-ruling> consid. 3c p. 312/313), pour autant qu'il ne remette pas en cause, même de façon indirecte, la décision sur le fond (<ref-ruling> consid. 1.4 p. 222).
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue à deux égards; d'une part, l'autorité intimée a statué sans avoir procédé à son audition alors qu'à réception de son second recours à la Commission cantonale de recours, une audience de comparution personnelle avait été annoncée - mais pas définitivement fixée - pour le 7 février 2007; d'autre part, la renonciation à cette audience n'a pas été expliquée dans la décision entreprise. La recourante, qui a d'ailleurs été entendue lors de l'audience précitée du 17 octobre 2006, tend en réalité à faire effectuer un examen au fond de la décision attaquée, en tant qu'elle se fonde sur l'art. 4 LSEE; le recours constitutionnel subsidiaire est donc irrecevable même sous cet angle. De toute façon, le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 428). En outre, dans un acte du 9 janvier 2007, la recourante a développé toute une argumentation à l'appui de son second recours, sans demander une nouvelle audition personnelle.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable en vertu des <ref-law>.
1.3 Au surplus, déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>), le présent recours est en principe recevable en vertu des <ref-law>.
2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>; cf. aussi <ref-law>).
2. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>; cf. aussi <ref-law>).
3. D'après l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1 1ère phrase) et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement (al. 1 2ème phrase), à moins que le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2), sous réserve au surplus d'un abus de droit manifeste. Il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 267). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 117).
3. D'après l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour (al. 1 1ère phrase) et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement (al. 1 2ème phrase), à moins que le mariage n'ait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2), sous réserve au surplus d'un abus de droit manifeste. Il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de police des étrangers, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 267). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est définitivement rompue, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 117).
4. La Commission cantonale de recours a retenu que les époux X._ avaient définitivement cessé de vivre ensemble en juillet 2005, que, depuis lors, ils s'étaient contentés d'avoir des relations de nature professionnelle ou administrative et qu'ils avaient déclaré exclure toute reprise de la vie commune. Les faits pertinents ainsi constatés par l'autorité intimée ne sont pas manifestement inexacts ou incomplets, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). Il n'existe aucun élément concret et vraisemblable permettant de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté réelle de restauration de la communauté conjugale. La recourante n'allègue d'ailleurs pas avoir entrepris des démarches en ce sens; elle demande au contraire une autorisation de séjour en Suisse jusqu'à l'entrée en force du prononcé de divorce. Dès lors, l'union conjugale des époux X._ apparaît vidée de sa substance. En se prévalant d'un mariage purement formel pour faire prolonger son autorisation de séjour, l'intéressée a commis un abus de droit. C'est donc à juste titre que la Commission cantonale de recours a confirmé le rejet de la demande d'autorisation de séjour présentée par l'intéressée - en précisant qu'elle devait être traitée sous l'angle du renouvellement et non sous celui du changement de canton. Ce faisant, elle n'a pas violé le droit, notamment l'art. 7 LSEE.
Au demeurant, la recourante n'a pas besoin de rester en Suisse pour pouvoir se présenter à des audiences durant la procédure de divorce en cours (cf. arrêt 2C_6/2007 du 16 mars 2007 précisant la portée de l'<ref-ruling> consid. 4a p. 103/104). Pour ladite procédure, elle peut se faire représenter par un mandataire ou même effectuer en Suisse des séjours de nature touristique, d'autant qu'elle a déjà fait l'inverse - c'est-à-dire passer des vacances au Brésil depuis qu'elle vit en Suisse - (cf. arrêt 2C_156/2007 du 30 juillet 2007, consid. 4.2).
Au demeurant, la recourante n'a pas besoin de rester en Suisse pour pouvoir se présenter à des audiences durant la procédure de divorce en cours (cf. arrêt 2C_6/2007 du 16 mars 2007 précisant la portée de l'<ref-ruling> consid. 4a p. 103/104). Pour ladite procédure, elle peut se faire représenter par un mandataire ou même effectuer en Suisse des séjours de nature touristique, d'autant qu'elle a déjà fait l'inverse - c'est-à-dire passer des vacances au Brésil depuis qu'elle vit en Suisse - (cf. arrêt 2C_156/2007 du 30 juillet 2007, consid. 4.2).
5. Vu ce qui précède, le présent recours est manifestement infondé en tant qu'il est recevable. Il doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable, selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>. Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'<ref-law>, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 1'200 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire de la recourante, à l'Office cantonal de la population et à la Commission cantonale de recours de police des étrangers du canton de Genève ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 17 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ff856b7-5799-4bad-969d-0bb6694a9426', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', 'ed7bf79d-4607-49b0-9fb9-1f0bb2ba97d7', '2c7e8158-18e3-4118-80c5-03493976584c', 'e018b16f-8495-4ada-8aaa-000f11dc4639', '1f517832-6f5b-48c0-88ef-a5c378945f90', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', 'bb0e3b42-6d5d-4197-9286-4d823cb305f4', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '4b274c6f-47a6-4173-a15e-be49646a4527'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Sachverhalt:
A. Mit Scheidungsurteil vom 26. Juni/ 28. August 1998 verpflichtete das Bezirksgericht Arbon X._, Y._ gestützt auf Art. 151 aZGB eine monatliche Rente von Fr. 1'500.-- und nach Erreichen seines AHV-Alters eine solche von Fr. 800.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht ging dabei von einem mutmasslichen Einkommen des Verpflichteten von Fr. 4'500.-- pro Monat aus.
A. Mit Scheidungsurteil vom 26. Juni/ 28. August 1998 verpflichtete das Bezirksgericht Arbon X._, Y._ gestützt auf Art. 151 aZGB eine monatliche Rente von Fr. 1'500.-- und nach Erreichen seines AHV-Alters eine solche von Fr. 800.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht ging dabei von einem mutmasslichen Einkommen des Verpflichteten von Fr. 4'500.-- pro Monat aus.
B. Mit Abänderungsklage vom 19. März 1999 stellte X._ die Begehren, rückwirkend per 1. Januar 1999 sei auf eine Frauenrente zu verzichten, eventuell sei sie zu reduzieren. In teilweiser Gutheissung der Klage hob das Bezirksgericht Arbon mit Urteil vom 15. November 1999/ 4. Januar 2000 die Unterhaltspflicht für die Zeit von 1. April 1999 bis 31. Dezember 2001 auf.
Gegen dieses Urteil erhob Y._ kantonale Berufung. Das Obergericht des Kantons Thurgau hiess diese mit Urteil vom 29. Mai 2001 teilweise gut und hob die Unterhaltspflicht des Klägers für die Zeit vom 1. April bis 31. Dezember 1999 auf.
Mit Entscheid vom 21. Februar 2002 wies das Obergericht des Kantons Thurgau das Revisionsgesuch von X._ ab.
Mit Entscheid vom 21. Februar 2002 wies das Obergericht des Kantons Thurgau das Revisionsgesuch von X._ ab.
C. Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Thurgau vom 29. Mai 2001 hat X._ sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Letzterer verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die unentgeltliche Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden und die Entscheidung über die Berufung auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Es besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 86 Abs. 1 OG einzig gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide und nach Art. 84 Abs. 2 OG nur dann zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 86 Abs. 1 OG einzig gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide und nach Art. 84 Abs. 2 OG nur dann zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
2. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des Willkürverbotes (<ref-law>) bei der Berechnung seines Einkommens.
2.1 Der Beschwerdeführer hat sich 1998 selbständig gemacht und vorerst eine Einzelfirma betrieben. Mit Eingabe vom 9. Januar 2001 teilte er dem Obergericht mit, die Einzelfirma sei per 1. August 1999 in eine GmbH umgewandelt worden, und reichte einen Lohnausweis für die Monate August bis Dezember 1999 sowie den Abschluss 1999 der Einzelfirma X._ ein. Am 15. Februar 2001 reichte er schliesslich den Abschluss der "X._ GmbH" für die Periode von August 1999 bis Dezember 2000 nach.
Gestützt auf die neuen und die bereits aktenkundigen Dokumente hat das Obergericht erwogen, zwischen April und Dezember 1998 habe der Beschwerdeführer einen Verlust von Fr. 34'393.30 erlitten und in der Zeit von Januar bis April 1999 noch einen solchen von Fr. 361.25. Aus der Erfolgsrechnung per 31. Juli 1999 ergebe sich für die Zeit von Januar bis Juli 1999 bereits ein Gewinn von 14'463.50. Im Abschluss der "X._ GmbH" figuriere für die Zeit zwischen August 1999 und Dezember 2000 ein Personalaufwand von Fr. 50'194.70, wovon gemäss eingereichtem Lohnausweis ein Betrag von Fr. 10'000.-- auf die Monate August bis Dezember 1999 entfalle. Demnach habe der Beschwerdeführer im Jahr 2000 aus dem restlichen Personalaufwand und dem Jahresgewinn von Fr. 9'422.95 Einkünfte in der Grössenordnung von rund Fr. 50'000.-- erzielt. Damit habe er im Jahre 2000 das vom Scheidungsrichter erwartete Einkommen bereits erreicht und eine Sistierung der Unterhaltsrente rechtfertige sich nur bis 31. Dezember 1999.
2.2 Der Beschwerdeführer legt der staatsrechtlichen Beschwerde eine ganze Anzahl neuer Beweisurkunden bei (u.a. die Gründungsurkunde und Statuten der GmbH, seine Steuererklärung für das Jahr 2000 sowie ihn und A._ betreffende Lohnausweise für 1999 und 2000). Gestützt auf diese Unterlagen bringt er vor, in der Person von A._ habe er einen Partner, der zu gleichen Teilen Lohn beziehe und zur Hälfte am Gewinn beteiligt sei. Er sei deshalb um gute 50% davon entfernt, das vom Scheidungsrichter vorausgesetzte Einkommen erreichen zu können. Der Vorinstanz habe er die Geschäftsergebnisse vorgelegt und über seine Einkünfte bzw. Einkommensmöglichkeiten Auskunft gegeben; die Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH sei bekannt gewesen. Indem das Obergericht an diesen Tatsachen vorbei den gesamten Personalaufwand und den ungeteilten Jahresgewinn einfach zum Einkommen eines einzelnen Gesellschafters deklariert habe, sei es in Willkür verfallen.
2.3 Neue Vorbringen tatsächlicher und rechtlicher Art sind im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen (Novenverbot; <ref-ruling> E. 5a S. 26). Ausnahmen werden für Vorbringen gemacht, zu deren Geltendmachung erst die Begründung des angefochtenen Entscheides Anlass gegeben hat, und für Gesichtspunkte, die sich aufdrängen und deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich von Amtes wegen hätten berücksichtigt werden müssen (<ref-ruling> E. 4a S. 122; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 369 ff.). Der Beschwerdeführer macht in diesem Sinn geltend, die Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH sei der Vorinstanz bekannt gewesen und gemäss einschlägiger Gesetzgebung bedürfe es hierfür einer Mehrheit von Personen.
Der Beschwerdeführer hat dem Obergericht erstmals am 9. Januar 2001 mitgeteilt, die Einzelfirma sei per 1. August 1999 in eine GmbH umgewandelt worden, und am 15. Februar 2001 hat er den Jahresabschluss dieser Firma per 31. Dezember 2000 nachgereicht. Obwohl alle relevanten Urkunden, die nunmehr im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde eingereicht worden sind, zu jenem Zeitpunkt bereits vorhanden gewesen wären, unterliess es der Beschwerdeführer, diese einzureichen, und er machte im kantonalen Verfahren auch keinerlei Hinweise auf den angeblichen Geschäftsteilhaber. Deshalb ist unerfindlich, wie die Vorinstanz den zweiten, angeblich gleichberechtigten Gesellschafter hätte bemerken sollen:
Weder das vom Beschwerdeführer verwendete Wort "Umwandlung" bzw. "umwandeln" noch der Gesellschaftsname - "X._ GmbH" steht offensichtlich für "X._ GmbH" - deuten auf eine personelle Erweiterung der Unternehmung hin, und im Jahresabschluss der GmbH figuriert ein Kontokorrent einzig des Beschwerdeführers. An der Sache vorbei geht schliesslich die Argumentation, für die Überführung einer Einzelfirma in eine GmbH bedürfe es gemäss den einschlägigen und von der Vorinstanz von Amtes wegen anzuwendenden Bestimmungen mehrerer Personen: Der Vorschrift von <ref-law> ist Genüge getan, wenn bei der Gründung der Gesellschaft eine zweite Person mitwirkt und treuhänderisch eine Stammeinlage von Fr. 1'000.-- zeichnet (<ref-law>). Für den weiteren Bestand der GmbH ist eine Personenmehrheit ebenso wenig erforderlich wie bei der AG (zur weiten Verbreitung und Zulässigkeit der so genannten Einmann-AG und Einmann-GmbH statt vieler: Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Aufl., Bern 1998, § 16 N. 25 ff. und § 18 N. 13).
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die sich aufdrängten und deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich von Amtes wegen hätten berücksichtigt bzw. abgeklärt werden müssen. Die neuen Vorbringen des Beschwerdeführers in der staatsrechtlichen Beschwerde sind folglich unzulässig und auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die sich aufdrängten und deshalb von der kantonalen Instanz offensichtlich von Amtes wegen hätten berücksichtigt bzw. abgeklärt werden müssen. Die neuen Vorbringen des Beschwerdeführers in der staatsrechtlichen Beschwerde sind folglich unzulässig und auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.
3. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war die staatsrechtliche Beschwerde von Anfang an aussichtslos. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen. Die Gerichtsgebühr ist dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist, sind der Beschwerdegegnerin keine Kosten erwachsen. Daher ist keine Parteientschädigung zu sprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', 'be14d91a-2d84-43ae-9207-aabfd200a14b'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f6e8b548-cc19-41e8-81a7-fbc3d22eecc8 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Nachtragsverfügungen vom 14. September 2000 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Beiträge von F._ aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1997 (ab 1. Februar) bis 2000 gestützt auf die ihr durch die Steuerbehörden am 31. August 2000 gemeldeten Einkommen sowie unter Berücksichtigung der geleisteten persönlichen Beiträge und des im Betrieb investierten Eigenkapitals fest.
A. Mit Nachtragsverfügungen vom 14. September 2000 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Beiträge von F._ aus selbstständiger Erwerbstätigkeit für die Jahre 1997 (ab 1. Februar) bis 2000 gestützt auf die ihr durch die Steuerbehörden am 31. August 2000 gemeldeten Einkommen sowie unter Berücksichtigung der geleisteten persönlichen Beiträge und des im Betrieb investierten Eigenkapitals fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 9. Juli 2002).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab (Entscheid vom 9. Juli 2002).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt F._ die Festsetzung tieferer Beiträge für die Jahre 1997 bis 2000 beantragen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangte Festsetzung der Beiträge für das Jahr 1997 stimmt mit dem Entscheid des kantonalen Gerichts überein. Weil somit keine Änderung des Dispositivs verlangt wird, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (<ref-ruling> Erw. 1; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 154). Dagegen sind die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf die Beiträge der Jahre 1998, 1999 und 2000 erfüllt.
1. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangte Festsetzung der Beiträge für das Jahr 1997 stimmt mit dem Entscheid des kantonalen Gerichts überein. Weil somit keine Änderung des Dispositivs verlangt wird, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten (<ref-ruling> Erw. 1; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 154). Dagegen sind die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf die Beiträge der Jahre 1998, 1999 und 2000 erfüllt.
2. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
3. Das kantonale Gericht hat die vorliegend anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Bestimmungen über die Festsetzung der Beiträge vom reinen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im ordentlichen (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV) und im ausserordentlichen Verfahren, insbesondere während der ersten Jahre nach Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1, 3 und 4 AHVV), die Voraussetzungen einer Zwischenveranlagung wegen einschneidender Veränderungen der Einkommensgrundlagen (<ref-law>; dazu <ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b mit Hinweisen) sowie die Bedeutung der Meldungen der Steuerbehörden (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Das kantonale Gericht hat die vorliegend anwendbaren, bis Ende 2000 gültig gewesenen Bestimmungen über die Festsetzung der Beiträge vom reinen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im ordentlichen (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV) und im ausserordentlichen Verfahren, insbesondere während der ersten Jahre nach Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1, 3 und 4 AHVV), die Voraussetzungen einer Zwischenveranlagung wegen einschneidender Veränderungen der Einkommensgrundlagen (<ref-law>; dazu <ref-ruling> Erw. 3a; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b mit Hinweisen) sowie die Bedeutung der Meldungen der Steuerbehörden (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
4. 4.1 Da der Beschwerdeführer die selbstständige Erwerbstätigkeit am 1. Februar 1997 aufnahm, sind gemäss <ref-law> die Beiträge für die Zeit bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode am 1. Januar 2000 (vgl. <ref-ruling> Erw. 1 mit Hinweisen) im ausserordentlichen Verfahren zu ermitteln, wobei die Beiträge der Jahre 1997 und 1998 auf Grund des im jeweiligen Kalenderjahr erzielten Einkommens festzusetzen sind (<ref-law>).
4.2 In Bezug auf die Beiträge für das Jahr 1998 ist unbestritten, dass von einem Jahreseinkommen gemäss Steuermeldung von Fr. 44'099.- auszugehen und davon ein Zins auf dem investierten Eigenkapital (<ref-law>) von Fr. 225.- in Abzug zu bringen ist. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge im Rahmen der Ermittlung des steuerbaren Einkommens für die direkte Bundessteuer von den gesamten Einkünften in Abzug zu bringen sind (Art. 33 Abs. 1 lit. d und f des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer), nicht jedoch zur Bestimmung des AHV-beitragspflichtigen Einkommens (Art. 9 Abs. 2 lit. d Satz 2 AHVG). Deshalb hat die Ausgleichskasse gegenüber der Meldung der Steuerbehörden eine entsprechende Aufrechnung vorzunehmen. Diese hat die tatsächlich in Rechnung gestellten Beträge zu erfassen (<ref-ruling> ff. Erw. 4e). Dem von der Ausgleichskasse eingereichten Kontoauszug ist zu entnehmen, dass sich diese im Jahr 1998 auf Fr. 6737.- beliefen. Nach Aufrechnung dieses Betrags resultiert das in der Verfügung vom 14. September 2000 genannte beitragspflichtige jährliche Einkommen von Fr. 50'611.- oder gerundet Fr. 50'600.-. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist insoweit unbegründet.
4.3 In Bezug auf die Beiträge der Jahre 1999 und 2000 ist umstritten, ob diese nach Massgabe des durchschnittlichen Jahreseinkommens der Jahre 1997 und 1998 oder, wie es der Beschwerdeführer verlangt, auf Grund des im jeweiligen Beitragsjahr erzielten Verdienstes festzusetzen sind.
4.3.1 Das Jahr 2000 fällt in die nächste ordentliche Berechnungsperiode, für welche die Beiträge grundsätzlich im Rahmen der Vergangenheitsbemessung auf Grund des durchschnittlichen Jahreseinkommens der Jahre 1997 und 1998 festzusetzen sind (Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV; <ref-ruling> mit Hinweisen). Dieselbe Berechnungsgrundlage gilt gemäss <ref-law> für das Jahr 1999. Da die Voraussetzungen einer Fortsetzung der Gegenwartsbemessung gemäss <ref-law> offensichtlich nicht erfüllt sind (die selbstständige Erwerbstätigkeit wurde in einem ungeraden Kalenderjahr aufgenommen, und das erste Geschäftsjahr endete in einem solchen), ist eine Ausnahme von dieser Regel nur dann möglich, wenn einer der in <ref-law> genannten Zwischenveranlagungsgründe vorliegt.
4.3.2 Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, er habe nach der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit am 1. Februar 1997 im Wesentlichen weiterhin für den bisherigen Arbeitgeber gearbeitet. Von einem Unternehmen im eigentlichen Sinn habe damals nicht gesprochen werden können. Eine eigentliche Betriebsstruktur habe nicht existiert. Erst im Jahr 1999 habe er eigene Aufträge erhalten und in diesem Zusammenhang ein Lager gemietet, ein Transportfahrzeug gekauft, einen Maschinenpark angeschafft und damit die Basisstruktur für einen Betrieb geschaffen, der habe Personal beschäftigen und selbstständig Aufträge abwickeln können.
Das kantonale Gericht gelangte mit Recht zum Ergebnis, die Voraussetzungen einer Zwischenveranlagung per 1999 oder 2000 seien nicht erfüllt. Wohl gelang es dem Beschwerdeführer, den Umsatz gegenüber den Vorjahren deutlich zu steigern, indem er erstmals Personal beschäftigte und grössere Investitionen tätigte. Diese erhebliche Intensivierung der geschäftlichen Tätigkeit stellt jedoch keine einschneidende Veränderung der Einkommensgrundlagen und damit auch keinen Zwischenveranlagungsgrund im Sinne von <ref-law> dar. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Auf der Grundlage des durchschnittlichen Jahreseinkommens 1997/98 (gemäss Steuermeldung vom 31. August 2000, unter Berücksichtigung der aufzurechnenden persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge) von Fr. 56'901.- ([Fr. 62'965.- + Fr. 50'836.-] : 2) sowie unter Berücksichtigung des Zinses auf dem investierten Eigenkapital (1999: Fr. 225.-; 2000: Fr. 175.-) hat die Ausgleichskasse die Beiträge der Jahre 1999 und 2000 unbestrittenermassen korrekt ermittelt.
Auf der Grundlage des durchschnittlichen Jahreseinkommens 1997/98 (gemäss Steuermeldung vom 31. August 2000, unter Berücksichtigung der aufzurechnenden persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge) von Fr. 56'901.- ([Fr. 62'965.- + Fr. 50'836.-] : 2) sowie unter Berücksichtigung des Zinses auf dem investierten Eigenkapital (1999: Fr. 225.-; 2000: Fr. 175.-) hat die Ausgleichskasse die Beiträge der Jahre 1999 und 2000 unbestrittenermassen korrekt ermittelt.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Da der Beschwerdeführer unterliegt, hat er die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Es besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 17. März 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
f6e9b8aa-89a5-46e1-83f0-a27c92d9e1ea | 2,005 | it | Fatti:
Fatti:
A. A.a Z._, nato nel 1982, cittadino americano, residente in Svizzera, è obbligatoriamente assicurato contro le malattie presso la Cassa malati Supra.
Da alcuni anni egli soffre di dipendenza da sostanze stupefacenti e di disturbi psichiatrici (sindrome bipolare), per i quali ha dovuto sottoporsi a diversi trattamenti medici con ricoveri ospedalieri nel Canton Ticino e all'estero.
A.b Verso la fine di febbraio 2002, durante un soggiorno rigenerativo presso un'azienda agricola a conduzione familiare in T._, l'interessato ha manifestato un grave scompenso psichiatrico caratterizzato in particolare da agitazione psicomotoria, grave disorientamento spazio-temporale e pensiero delirante con orientamento grandioso. Su consiglio del prof. G._, il 2 aprile 2002 i genitori lo hanno trasferito presso la Comunità X._ per il recupero della persona, a M._, a circa due ore dall'azienda agricola. In tale occasione i medici curanti gli hanno segnatamente diagnosticato un disturbo bipolare, combinato con poliabuso di sostanze, in personalità borderline e inserivano il paziente nel programma intensivo per persone affette da doppia diagnosi fino al 31 ottobre 2002.
A.c Osservando che l'interessato sarebbe potuto rientrare in Svizzera per sottoporsi a cure adeguate, come peraltro avvenuto in occasione di un suo precedente soggiorno negli Stati Uniti d'America, la Supra, con decisione del 5 settembre 2002, confermata il 14 febbraio 2003 in seguito all'opposizione presentata dall'avv. Luisa Gianella per conto dell'interessato, ha respinto la richiesta di Z._ tendente all'assunzione delle spese (fr. 38'868.40) originate dal soggiorno presso la Comunità di psicoterapia e lavoro in Italia.
A.c Osservando che l'interessato sarebbe potuto rientrare in Svizzera per sottoporsi a cure adeguate, come peraltro avvenuto in occasione di un suo precedente soggiorno negli Stati Uniti d'America, la Supra, con decisione del 5 settembre 2002, confermata il 14 febbraio 2003 in seguito all'opposizione presentata dall'avv. Luisa Gianella per conto dell'interessato, ha respinto la richiesta di Z._ tendente all'assunzione delle spese (fr. 38'868.40) originate dal soggiorno presso la Comunità di psicoterapia e lavoro in Italia.
B. Con il patrocinio dell'avv. Gianella, Z._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Canton Ticino, chiedendo l'annullamento della decisione su opposizione impugnata e l'assunzione, da parte della Supra, dei costi (fr. 38'868.40, pari a Euro 25'912.24) relativi alle cure effettuate in Italia dal 2 aprile al 31 ottobre 2002, oltre a interessi del 5% a decorrere dall'1° giugno 2002. L'interessato, oltre ad affermare la natura urgente del trattamento all'estero e a rammentare che la Supra aveva già provveduto a rimborsargli trattamenti precedenti negli Stati Uniti d'America (USA), ha rilevato che se le cure fossero state eseguite in Svizzera, a costi superiori, esse sarebbero state rimborsate. Motivo per cui non si giustificava il rifiuto dell'assicuratore malattia.
Per giudizio del 7 gennaio 2004, la Corte cantonale ha respinto il gravame e ha osservato che, pur essendo innegabile la necessità di un trattamento medico immediato, le cure adeguate allo stato di salute dell'interessato sarebbero state possibili anche in Svizzera, dove lo stesso avrebbe potuto essere trasferito in tempi brevi.
Per giudizio del 7 gennaio 2004, la Corte cantonale ha respinto il gravame e ha osservato che, pur essendo innegabile la necessità di un trattamento medico immediato, le cure adeguate allo stato di salute dell'interessato sarebbero state possibili anche in Svizzera, dove lo stesso avrebbe potuto essere trasferito in tempi brevi.
C. Avverso la pronunzia cantonale Z._, sempre patrocinato dall'avv. Gianella, presenta ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. In via principale postula l'annullamento del giudizio con conseguente obbligo, per la Supra, di farsi carico dei costi relativi alle cure mediche in lite per fr. 38'868.40, oltre a interessi del 5% dal 1° giugno 2002. In via subordinata domanda l'annullamento della pronuncia e il rinvio degli atti al Tribunale cantonale per complemento istruttorio e nuovo giudizio. Dei motivi si dirà, per quanto necessario, nei considerandi.
La Supra propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.
La Supra propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale della sanità pubblica ha rinunciato a determinarsi.
D. Pendente causa questa Corte ha accertato che l'assicurato dispone soltanto della cittadinanza americana. | Diritto:
Diritto:
1. Oggetto del contendere è l'assunzione, da parte della Supra, dei costi relativi alle cure psichiatriche cui si è sottoposto il ricorrente dal 2 aprile 2002 al 31 ottobre 2002 presso la Comunità X._ per il recupero della persona a M._ (Italia).
1.1 Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), che regola, in particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC).
Poiché l'assicurato dispone unicamente della nazionalità americana, l'accordo non torna applicabile ratione personae alla presente procedura.
1.2 Con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000, sono state apportate diverse modifiche all'ordinamento in materia di assicurazione contro le malattie.
Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002. Da un punto di vista temporale sono infatti di principio determinanti le norme sostanziali (per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: il trattamento dispensato da aprile a ottobre 2002) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2; per quanto concerne il diritto ad eventuali interessi di mora cfr. <ref-ruling>).
Nel caso in esame si applicano tuttavia le disposizioni materiali in vigore fino al 31 dicembre 2002. Da un punto di vista temporale sono infatti di principio determinanti le norme sostanziali (per quanto attiene per contro alle disposizioni formali della LPGA, immediatamente applicabili con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003, cfr. <ref-ruling> consid. 3.2) in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto (in concreto: il trattamento dispensato da aprile a ottobre 2002) che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (<ref-ruling> consid. 1.2; per quanto concerne il diritto ad eventuali interessi di mora cfr. <ref-ruling>).
2. Preliminarmente l'assicurato censura una violazione del diritto di essere sentito per non avere i primi giudici accertato (correttamente) il tempo necessario all'eventuale rimpatrio (anticipato) in Ticino, rispettivamente per avere omesso di assumere alcune testimonianze richieste con il ricorso in sede cantonale.
2.1 Secondo un principio generale delle assicurazioni sociali - non assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa - l'autorità di ricorso deve accertare d'ufficio i fatti rilevanti per il giudizio, assumendo le prove necessarie e apprezzandole liberamente (art. 61 lett. c LPGA, <ref-ruling> consid. 2 con riferimenti). Nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento.
2.2 Dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (<ref-ruling> consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a).
Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 V 132 consid. 2b e riferimenti). Ai sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa non sia di particolare momento - è tuttavia da ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (<ref-ruling> consid. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 consid. 2b e sentenze ivi citate).
2.3 D'altra parte, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto costituzionale di essere sentito (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b).
2.4 Questa Corte, per i motivi esposti ai considerandi seguenti, ritiene non vi sia in concreto violazione del diritto di essere sentito in quanto l'istanza precedente poteva fondarsi sulla documentazione in suo possesso, senza necessità di assumere ulteriori prove.
2.4 Questa Corte, per i motivi esposti ai considerandi seguenti, ritiene non vi sia in concreto violazione del diritto di essere sentito in quanto l'istanza precedente poteva fondarsi sulla documentazione in suo possesso, senza necessità di assumere ulteriori prove.
3. 3.1 Incontestata è la necessità di un trattamento medico mentre l'assicurato si trovava all'estero. Tale circostanza infatti, oltre a non essere messa in discussione dall'assicuratore malattia, è attestata dal prof. G._, che aveva consigliato il trasferimento del ricorrente presso la Comunità terapeutica proprio per motivi di urgenza, dal rapporto dei medici curanti della comunità X._, i quali in un rapporto dettagliato del 19 giugno 2002 avevano evidenziato l'esistenza di un grave scompenso psichico e l'assenza di riconoscimento di malattia da parte dell'interessato, nonché dal dott. P._ del Servizio psico-sociale di L._, interpellato, dapprima (nel mese di agosto 2002), dalla madre dell'assicurato in merito alla possibilità di un eventuale trasferimento del figlio in Svizzera, e, in seguito, dall'avv. Gianella come pure, per chiarimenti, dal Tribunale di prima istanza.
Alla luce delle dichiarazioni della titolare dell'azienda agricola presso cui risiedeva l'interessato dalla fine del mese gennaio 2002 ci si potrebbe addirittura domandare se il ricovero non avrebbe dovuto intervenire ben prima del 2 aprile 2002, ritenuto che lo scompenso si era manifestato già a partire dalla fine di febbraio 2002 in forma evidente, quando il ragazzo, in seguito a un guasto del suo computer con il quale componeva musica tecno e trance, si verniciò la testa con una vernice anti ruggine intossicante e pericolosa e sembrava sempre più perdersi in un mondo suo.
3.2 Le parti discordano per contro sull'appropriatezza di un rientro in Svizzera a scopo di cura. Al riguardo l'assicurato sostiene da un lato che non sarebbe stato possibile reperire immediatamente (e anche altrimenti, viste le precedenti fallimentari esperienze) in Svizzera una struttura affine a quella italiana che potesse fungere da alternativa al ricovero a M._. Dall'altro asserisce che in periodo Pasquale (nel 2002 questa festività cadeva il 31 marzo) non sarebbero state sufficienti, come affermato dalla Corte cantonale, cinque ore e mezzo d'auto per raggiungere la Svizzera, bensì almeno dodici. Il che, nello stato in cui si trovava, non si sarebbe potuto ragionevolmente pretendere.
3.2 Le parti discordano per contro sull'appropriatezza di un rientro in Svizzera a scopo di cura. Al riguardo l'assicurato sostiene da un lato che non sarebbe stato possibile reperire immediatamente (e anche altrimenti, viste le precedenti fallimentari esperienze) in Svizzera una struttura affine a quella italiana che potesse fungere da alternativa al ricovero a M._. Dall'altro asserisce che in periodo Pasquale (nel 2002 questa festività cadeva il 31 marzo) non sarebbero state sufficienti, come affermato dalla Corte cantonale, cinque ore e mezzo d'auto per raggiungere la Svizzera, bensì almeno dodici. Il che, nello stato in cui si trovava, non si sarebbe potuto ragionevolmente pretendere.
4. 4.1 A norma dell'<ref-law>, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi del parto effettuato all'estero non per motivi d'ordine medico. Può limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero (si veda in proposito FF 1992 I 236, Boll. uff. CS 1992 pag. 1305, CN 1993 pag. 1847; sentenza dell'8 ottobre 2002 in re D., K 44/00, consid. 2.2).
Sulla base della disposizione legale succitata l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e 37 OAMal. Giusta l'<ref-law>, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.
4.2 Ai fini di stabilire se vi è urgenza determinante è non soltanto il fatto che l'assicurato necessiti improvvisamente e inaspettatamente di un trattamento medico all'estero, ma anche che il trattamento non possa essere posticipato e che un ritorno in Svizzera appaia inappropriato (sentenza del 5 agosto 2003 in re R., K 65/03, consid. 2.2; Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, pag. 88 cifra marg. 176).
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che il concetto di inappropriatezza del rientro non va valutato soltanto in base a criteri medici, ma alla luce dell'insieme delle circostanze del caso concreto (sentenza del 23 agosto 2002 in re B., K 7/02, consid. 4). Così ad es., in relazione alla possibilità di rientro dagli USA di un'assicurata che stava svolgendo un soggiorno a scopo di studio, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che se, oltre a non comportare il volo rischi per la salute, il rapporto tra spese di viaggio e costi degli esami da eseguire è ragionevole, il rimpatrio non può essere qualificato inappropriato (sentenza del 31 agosto 2002 in re M., K 83/01).
4.3 Quanto alla valenza probante d'un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c; Hans-Jakob Mosimann, Zum Stellenwert ärztlicher Beurteilungen, in Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 2001, pag. 266). Nella sentenza pubblicata in VSI 2001 pag. 106 segg. questa Corte ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove (<ref-law> e <ref-law>, art. 95 cpv. 2, art. 113 e 132 OG) definire delle direttive in relazione alla valutazione di determinate forme di rapporti e perizie.
In presenza di rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza dell'8 ottobre 2002 in re C., I 673/00). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l'opinione più adeguata (SVR 2000 UV no. 10 pag. 35 consid. 4b).
In presenza di rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza dell'8 ottobre 2002 in re C., I 673/00). Al riguardo va tuttavia precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l'opinione più adeguata (SVR 2000 UV no. 10 pag. 35 consid. 4b).
5. Alla luce della documentazione agli atti, in particolare dei rapporti medici circostanziati redatti dal dott. P._ all'attenzione dell'avv. Gianella e del Tribunale cantonale delle assicurazioni, che, in quanto affidabili, poiché chiari, ben motivati e redatti con cognizione di causa - il medico, malgrado abbia potuto parlare unicamente al telefono con la madre e con un amico comune, anch'egli medico, ha infatti affermato di aver potuto esaminare i documenti sanitari concernenti il caso, compresa l'analisi dei medici curanti di M._, a sua volta dettagliata e completa per quel che concerne lo stato di salute, l'evoluzione dello stesso e le terapie intraprese - possono essere posti alla base del presente giudizio, questa Corte ritiene che le conclusioni dell'istanza giudiziaria cantonale, secondo cui il rientro in Svizzera non sarebbe risultato inappropriato, possono essere confermate.
5.1 In effetti né motivi medici, né altre circostanze del caso concreto - e quindi neppure il tempo di percorrenza nell'ipotesi di un rientro anticipato in Ticino - ostavano in concreto al trasferimento dell'assicurato in Svizzera in vista di una cura medica anch'essa adeguata.
In primo luogo, dagli atti, segnatamente dal rapporto 7 agosto 2003 dello stesso sanitario all'indirizzo del Tribunale cantonale, risulta che il dott. P._ non è stato contattato all'inizio della crisi di scompenso psichico risalente alla fine di febbraio 2002, bensì solo in un secondo momento, nell'agosto 2002. Emerge quindi che è nel corso di questi colloqui intercorsi fra le parti - quando l'assicurato già si trovava da tempo in comunità e in terapia - che lo stesso dott. P._, in considerazione dell'importante impegno finanziario che la degenza a M._ - non riconosciuta dalla Supra - comportava per i genitori, avrebbe suggerito alla madre la possibilità di un trasferimento in una struttura adeguata in Ticino.
In simili circostanze non si può pertanto affermare, come asserisce il ricorrente, che il mancato trasferimento fosse riconducibile anche alla difficoltà di trovare in tempi brevi una struttura adeguata in Ticino, dalle sostanziate dichiarazioni del dott. P._ risultando esattamente il contrario. L'impossibilità di offrire e prestare una cura adeguata in Ticino non può neppure, per i motivi che verranno esposti in seguito, essere dedotta dall'insuccesso che sembrano aver avuto i provvedimenti precedentemente intrapresi, dal 1999 al 2001, in Svizzera e negli USA.
5.2 In secondo luogo, la questione circa i tempi di viaggio per un rientro in Ticino, che la Corte cantonale, senza procedere ad ulteriori accertamenti, ha quantificato in cinque ore e mezzo, può restare indecisa, essendo nelle circostanze concrete irrilevante.
Infatti, a prescindere dal fatto che il trasferimento in comunità è avvenuto il martedì 2 aprile 2002 e quindi posteriormente alle vere e proprie festività, terminate il lunedì precedente, decisivo è il fatto che nella comunità terapeutica di M._ l'assicurato è stato portato dai familiari senza alcun aiuto specialistico, mentre il dott. P._, ai fini di un trasferimento in Ticino, aveva proposto in tempi brevi un rientro accompagnato, organizzato con i colleghi della clinica M._. In tali circostanze, pur risultando un rientro in Svizzera innegabilmente più lungo, tale inconveniente sarebbe stato ampiamente compensato dalla presenza di specialisti che avrebbero potuto intervenire immediatamente e con competenza in caso di necessità.
5.3 Neppure il fatto poi che l'organizzazione del rientro non poteva, secondo il dott. P._, avvenire immediatamente, è di rilievo ai fini di stabilirne l'appropriatezza, ritenuto che nemmeno a M._ l'assicurato è stato trasferito subito dopo l'insorgere della crisi. Dagli atti emerge infatti che lo scompenso psichico è intervenuto all'incirca alla fine del mese di febbraio 2002, mentre il trasferimento è stato posto in atto il 2 aprile seguente.
Alla luce delle affermazioni del dott. P._, doveva ritenersi possibile l'organizzazione, durante questo lasso di tempo, nel quale i genitori si erano peraltro recati in due occasioni dal figlio, di un rientro in Svizzera - dove, come si dirà in seguito, sussisteva senz'altro la possibilità di una cura adeguata per l'assicurato - prima delle ferie pasquali in modo tale da evitare anche i problemi di traffico. Tanto più che, per stessa ammissione della titolare dell'azienda agricola presso cui risiedeva Z._, la ricerca di una comunità in grado di curare la doppia sindrome (intossicazione e schizofrenia) non fu per nulla facile.
Indipendentemente dal numero di ore necessario per percorrere il viaggio di ritorno in Ticino, si deve così ritenere provata con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali la possibilità di un rimpatrio anticipato del malato dopo che lo stesso aveva soggiornato per oltre un mese in situazione di scompenso e di pericolo per sé e per gli altri - anche se verosimilmente sotto controllo medico - presso una struttura inadeguata e senza la presenza costante della sua famiglia.
5.4 Tenuto conto dei costi ipotizzati dal dott. P._ per l'eventualità di una degenza in una struttura cantonale (circa fr. 190.- giornalieri) nonché dei tempi di trattamento relativamente lunghi, confermati dai sette mesi di terapia in comunità, anche il rapporto tra spese di trasporto e spese di trattamento avrebbe potuto dirsi ragionevole (cfr. sentenza citata del 31 agosto 2002 in re M.). Anche da questo punto di vista il rimpatrio appariva quindi appropriato.
5.4 Tenuto conto dei costi ipotizzati dal dott. P._ per l'eventualità di una degenza in una struttura cantonale (circa fr. 190.- giornalieri) nonché dei tempi di trattamento relativamente lunghi, confermati dai sette mesi di terapia in comunità, anche il rapporto tra spese di trasporto e spese di trattamento avrebbe potuto dirsi ragionevole (cfr. sentenza citata del 31 agosto 2002 in re M.). Anche da questo punto di vista il rimpatrio appariva quindi appropriato.
6. Secondo il cpv. 1 dell'<ref-law>, il dipartimento, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Il Dipartimento federale dell'interno (DFI) - dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti da porre a carico dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha pertanto designato le prestazioni in questione (<ref-ruling>).
Il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia statuito che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in Svizzera, ritenendo la norma legale sufficientemente precisa per essere applicata (<ref-ruling>; sentenza citata dell'8 ottobre 2002 in re D., consid. 2.2).
6.1 Secondo l'<ref-law> le prestazioni di cui agli articoli 25−31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere provata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità di prestazioni eseguite da medici svizzeri sono presunte (<ref-law>; RAMI 2000 no. KV 132 pag. 283 seg. consid. 3; sentenza del 14 ottobre 2002 in re K., K 39/01, consid. 1.3).
Al riguardo questa Corte ha già avuto modo di rilevare come, in presenza di diversi metodi o tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito del trattamento della malattia, in altre parole sono da considerare efficaci ai sensi dell'<ref-law> (Eugster, op. cit. cifra marg. 185), acquisti importanza prioritaria l'aspetto dell'appropriatezza della misura (<ref-ruling> consid. 5). Dal profilo sanitario una misura è appropriata se la sua utilità diagnostica oppure terapeutica prevale sui rischi che le sono connessi come pure su quelli legati a cure alternative. Il giudizio sull'appropriatezza avviene mediante valutazione dei successi e insuccessi di un'applicazione come pure in base alla frequenza di complicazioni (Eugster, op. cit., cifra marg. 189, in particolare nota 398). Se i metodi alternativi di trattamento entranti in linea di considerazione non presentano, dal profilo medico, differenze di rilievo nel senso che - secondo un esame di idoneità, avuto riguardo allo scopo perseguito volto ad eliminare, nel limite del possibile, i pregiudizi fisici e psichici (cfr. <ref-ruling> consid. 5, 109 V 43 consid. 2b) - sono da ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza, maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV 988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta, rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica - segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente favorevole per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive - questo aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più cara (sentenza citata dell'8 ottobre 2002 in re D. consid. 4.4; cfr. pure <ref-ruling> consid. 5 con riferimento a Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).
6.2 Non potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione delle prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo rispetto a quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni fornite, per necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello di domicilio (<ref-law>), la valutazione dell'amministrazione dovrà tenere conto, mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e, quindi, limitare l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in concreto: all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o terapeutico, un valore aggiunto considerevole ("einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert"; sentenza citata dell'8 ottobre 2002 in re D., consid. 4.4).
Di conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'<ref-law> in relazione con l'<ref-law> presuppone la prova che in Svizzera non esista alcuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito (sentenza citata del 14 ottobre 2002 in re K., consid. 1.3).
Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (sentenza citata dell'8 ottobre 2002 in re D., consid. 4.5; cfr. pure <ref-ruling> consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., cifra marg. 761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 in re K. consid. 1.3).
Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (sentenza citata dell'8 ottobre 2002 in re D., consid. 4.5; cfr. pure <ref-ruling> consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., cifra marg. 761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 in re K. consid. 1.3).
7. 7.1 In concreto, questa Corte non ravvisa alcun motivo per non ritenere affidabili le affermazioni del dott. P._ - capo medico del servizio psico-sociale di L._ e quindi particolarmente cognito in materia - secondo cui l'assicurato avrebbe potuto essere curato adeguatamente anche in Svizzera. Non vi sono seri indizi in senso contrario, né si vede in che misura i testi indicati dal ricorrente - giustamente non assunti dal Tribunale cantonale - avrebbero potuto contraddire questa valutazione specialistica.
7.2 Il medico, nel suo scritto del 22 novembre 2002 all'indirizzo dell'avv. Gianella, ha in particolare precisato di aver « suggerito alla madre la possibilità di trasferire il figlio presso la Clinica M._, alfine di stabilizzare il disturbo psichiatrico e progettare in seguito l'inserimento in una comunità di cura riconosciuta e sussidiata dal nostro Cantone », aggiungendo pure di aver « quindi messo in contatto la Signora Z._ con la responsabile dell'Ufficio Tossicodipendenza della Sezione Sanitaria a Bellinzona [...] per l'indicazione delle strutture riconosciute e sussidiate dal Cantone per i casi di doppia diagnosi (patologia psichiatrica e dipendenza), sia nell'Italia settentrionale sia in Ticino. Ricordo che da noi sono riconosciute la Fondazione Z._. Ho anche fornito alla Signora Z._ l'indicazione di mettersi in contatto con A._, centro di consulenza per tossicodipendenti, che funge da ente collocante (assicura cioè la continuità della presa in carico) nelle suddette strutture come richiede l'Ufficio Tossicodipendenze ».
Da queste affermazioni si può eventualmente dedurre che le modalità di cura in Svizzera ed Italia sono leggermente diverse nella misura in cui in Italia, o perlomeno nel Centro in questione, il malato viene subito inserito in comunità, mentre in Svizzera viene dapprima stabilizzato il disturbo psichiatrico ed in seguito avviene l'inserimento in comunità. Ciò non significa tuttavia che in Svizzera non ci fosse e non ci sia una cura efficace e adeguata per casi di doppia diagnosi. Anche un valore aggiunto considerevole delle cure prestate nella comunità italiana rispetto alle cure offerte in Svizzera non può essere ammesso. Né si può affermare che nelle circostanze concrete un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, avrebbe comportato rischi importanti e considerevolmente più elevati.
7.3 Quanto alle precedenti esperienze fallimentari in Svizzera e negli USA, non risulta che l'assicurato si sia di fatto mai, prima del ricovero a M._, sottoposto ad una cura combinata analoga a quella proposta dal dott. P._ in Ticino, rispettivamente a quella effettuata in Italia. Dal ricorso di diritto amministrativo emerge infatti che le cure mediche intraprese consistevano sostanzialmente in psicoterapie presso differenti psichiatri, in terapie farmacologiche e in brevi ricoveri (durata di due settimane, a fronte di un periodo di ben sette mesi necessario per la stabilizzazione dello stato di salute presso la comunità terapeutica di M._). Altri provvedimenti, quali ad es. proprio l'inserimento in una comunità di lavoro per un soggiorno di recupero sarebbero per contro stati rifiutati dall'interessato.
7.4 In simili condizioni, malgrado l'evidente successo della cura attuata in Italia, non sono dati i presupposti per porre a carico dell'assicurazione malattia i costi fatturati in seguito al soggiorno, in Italia, presso la Comunità X._ per il recupero della persona. Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto, in quanto infondato. | Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
2. Non si percepiscono spese giudiziarie.
3. La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '42e6e80c-a6be-443c-afa2-90b8d977fc01', '42e6e80c-a6be-443c-afa2-90b8d977fc01'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6ea6ac6-c95d-4521-a99f-f15ea1effb86 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1956 geborene A._ meldete bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) einen Zeckenbiss als Unfall an und machte geltend, aus dem dabei übertragenen Borreliose-Erreger sei eine Lyme-Borreliose entstanden, die für die Verschlechterung des Gesundheitszustandes ab dem Jahr 2003 (mit-)verantwortlich sei. Die SUVA verneinte nach internen Stellungnahmen des Dr. med. I._, Abteilung Arbeitsmedizin, zu den eingeholten Berichten des behandelnden Dr. med. S._, Facharzt für Innere Medizin, mit Verfügung vom 23. November 2007 eine Leistungspflicht, da kein Kausalzusammenhang zwischen Zeckenbiss und Beschwerdebild ausgewiesen sei. Daran hielt sie auf Einsprache hin mit Entscheid von 31. Oktober 2008 fest.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. Juni 2010 ab.
C. Dagegen lässt A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen und des Einspache-Entscheids sei die SUVA zu verpflichten, ihm rückwirkend die gesetzlichen Leistungen auf Grund der Folgen des Zeckenbisses zu erbringen. Der Beschwerde ist eine Stellungnahme des Dr. med. S._ vom 21. Juli 2010 beigelegt, um deren Berücksichtigung A._ ersuchen lässt.
Am 6. September 2010 lässt er zudem eine Stellungnahme des Begutachtungsinstituts X._ vom 27. Oktober 2009 beibringen. Er beantragt, dieses neue, ihm von der SUVA bisher vorenthaltene Beweismittel zuzulassen, weil sich darin Aussagen zu den möglichen Ursachen der Kniebeschwerden beidseits fänden.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>; <ref-ruling>). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheides liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von <ref-law> für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können (nicht publ. E. 2.3 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 BVG Nr. 30 S. 109 [9C_920/2008]).
1.1 Die mit der Beschwerdeschrift beigebrachte Stellungnahme von Dr. med. S._ vom 21. Juli 2010 ist als neues Beweismittel offensichtlich unzulässig.
1.2 Bei der am 6. September 2010 nachträglich eingereichten Stellungnahme des Begutachtungsinstituts X._ vom 27. Oktober 2009 handelt es sich dagegen um ein eigenständiges neues Beweismittel. Es ist offenkundig nicht erst durch den vorinstanzlichen Entscheid veranlasst worden.
Ob das Schriftstück, welches im Zeitpunkt des kantonalen Gerichtsentscheids vom 16. Juni 2010 zwar bereits verfasst war, vom Versicherten aber nicht aufgelegt werden konnte, weil er erst mit in einem anderen Versicherungsfall abgefassten Schreiben der SUVA vom 3. September 2010 davon Kenntnis erhalten hatte, im Lichte der in <ref-ruling> verankerten - gemäss SVR 2009 IV Nr. 10 S. 21 E. 3.1 (Urteil 9C_40/2007) auch unter der Herrschaft des BGG anwendbaren - Rechtsprechung letztinstanzlich dennoch zu beachten gewesen wäre, kann, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, offenbleiben.
2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
3. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungsvoraussetzungen des natürlichen Kausalzusammenhangs (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf ist zu verweisen.
Richtig ist auch, dass der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein muss. Die blosse Möglichkeit ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht (a.a.O.). Bei leistungsbegründenden Tatfragen wie etwa jener, ob - wie vorliegend - für das heute dominierende Beschwerdebild eines chronischen Schmerzsyndroms mit Depression erstmals Leistungen durch den Unfallversicherer zu erbringen sind, trägt dabei die versicherte Person die Risiken der Beweislosigkeit. Diese Beweisregel entbindet indessen den Versicherungsträger, und später im Beschwerdeverfahren allenfalls das Gericht, nicht, den Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes richtig und vollständig zu klären (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG; SVR 2009 UV Nr. 3 S. 9 E. 2.2 [8C_354/2007]).
Zu erwähnen ist sodann, dass der Unfallversicherer nicht bereits für einen Gesundheitsschaden haftet, als dieser in einem natürlichen Kausalzusammenhang zum versicherten Ereignis steht, sondern erst wenn darüber hinaus auch die Adäquanzkriterien erfüllt sind. Dabei ist bei Beschwerdebildern im Zusammenhang mit einer Lyme-Borreliose in aller Regel auf die allgemeine Adäquanzformel zurückzugreifen, ausser wenn psychische Beschwerden sekundäre Folgen der Erkrankung sind. Das heisst, im ersten Fall ist zu fragen, ob die allenfalls nicht lege artis durchgeführte ärztliche und psychotherapeutische Behandlung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> E. 3.2 S. 181; 402 E. 2.2 S. 405; je mit Hinweisen). Letzterenfalls wären hingegen die organisch nicht objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen nach der Rechtsprechung für eine psychische Fehlentwicklung nach Unfall zu beurteilen (dazu näher: RKUV 2001 Nr. U 432 S. 321 [U 245/1999]).
4. Der Beschwerdeführer leidet seit einem Unfall im Jahr 1982 mit Rückfällen in den Jahren 1986 und 1993 an einem Knieschaden rechts mit 1986 erstmals festgestellter Arthrose. Am 9. Juli 1994 zog er sich zudem ein Supinationstrauma des linken Sprunggelenks zu. Seit 1995 leidet er wegen eines weiteren Unfallereignisses an Schulterschmerzen rechts wie auch an einer berufsbedingten Epikondylitis radialis rechts. Im April 2003 zog er sich gemäss Bericht von Dr. med. B._, vom 16. April 2003 sodann eine Meniskusläsion medial mit akuter Synovitis am linken Knie zu. Zuvor hatte Dr. med. K._ Mitte 2002 erstmals den Verdacht auf einen chronischen Borreliosen-Infekt geäussert, der alsdann anlässlich der von Dr. med. S._ durchgeführten Untersuchungen am 26. September 2002 als von einem Zeckenstich herrührende, noch floride Lyme-Borreliose im Stadium II, evt. Stadium III, bestätigt wurde.
Im Streit steht die Frage, ob der als Unfall im Sinne von <ref-law> geltende Zeckenstich in einem (natürlich) kausalen Verhältnis zu dem zuletzt vor dem Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2008 von der Klinik Z._ am 13. Mai 2008 als chronisches Schmerzsyndrom (R 52.2) mit Verdacht auf assoziierte Arthritiden bei aktuell sonografisch ausgewiesenem Kniegelenkserguss beidseits, sowie Schulterbeschwerden ebenfalls beidseits und einer mittelschweren Depression (F32.10) umschriebenen Beschwerdebild steht.
5. Während der erfolgte Kontakt mit dem Borreliose-Erreger mittels serologischen Untersuchungen belegt werden kann, genügen diese für den Schluss auf eine daraus entstandene Lyme-Borreliose nicht. Die Diagnose einer Lyme-Borreliose - gleich welchen Stadiums - setzt ein entsprechendes klinisches Beschwerdebild und den Ausschluss von Differentialdiagnosen voraus, wobei je nach Krankheitsstadium ein pathologischer laborchemischer Test die Wahrscheinlichkeit der Diagnose erhöhen kann (NORBERT SATZ, Klinik der Lyme-Borreliose, 3. Auflage, Bern 2010, S. 190). Ebenso hilfreich können bei rückblickender Einschätzung der Verlauf und die Ergebnisse einer Therapie (a.a.O., S. 525 ff., insbesondere S. 529) sein. Weitere Indizien sind denkbar.
6. Während sich der Beschwerdeführer in erster Linie auf die von Dr. med. S._ erstmals am 6. November 2008 getätigte Einschätzung beruft, wonach das Beschwerdebild insgesamt zumindest teilweise Folge einer Lyme-Borreliose sei, folgte das kantonale Gericht den Ausführungen vom Allgemein- und Arbeitsmediziner Dr. med. I._. Danach sei es zwar möglich, aber keineswegs mit dem geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gesichert, dass die aktuellen Beschwerden von einer Lyme-Borreliose (mit-)verursacht worden seien.
6.1 Der Einschätzung von Dr. med. S._ vom 6. November 2008 war eine längere Beobachtungsphase vorausgegangen, welche mit ambulanten Abklärungen vom 12. und 26. September 2002 ihren Anfang nahmen, anlässlich derer Dr. med. S._ eine Gonarthrose rechts, einen Status nach Schultertrauma rechts und eine Lyme-Borreliose im Stadium II (III) mit wahrscheinlicher Beteiligung des Bewegungsapparates (Arthritiden) diagnostizierte. Im dazugehörigen Bericht vom 26. September 2002 präzisierte er, es sei schwierig abzuschätzen, ob und welche Beschwerden die (Borreliose-)Infektion verursacht oder mitverursacht habe, eine definitive Festlegung könne erst aus dem Verlauf der noch durchzuführenden antibiotischen Therapie mit Rocephin erfolgen.
6.2 Dr. med. I._ stimmte diesen Ausführungen mit Bericht vom 23. Dezember 2003 insoweit zu, als angesichts der (bereits Dr. med. S._ vorgelegenen) Laborresultate von einem Erregerkontakt auszugehen sei. Zugleich hielt er fest, damit sei allerdings noch nichts über einen Zusammenhang zwischen Borreliose und den von Dr. med. S._ (im September 2002) näher umschriebenen Beschwerden in den von Unfällen und degenerativen Veränderungen betroffenen Gelenkbereichen des rechten Knies, der rechten Schulter sowie des linken Fusses, wie auch den Schmerzen lumbal und im rechten Arm ausgesagt. Deshalb, so Dr. med. I._ sinngemäss weiter, sei in Übereinstimmung mit Dr. med. S._ der Verlauf der antibiotischen Therapie für die Beurteilung, ob eine Borreliose Ursache für die Beschwerden sei, von Interesse. Sollte bereits noch im Jahr 2002 tatsächlich eine Rocephintherapie durchgeführt worden sein, was sich seiner Kenntnis entziehe, spräche der Umstand, das im Anschluss daran im April 2003 das linke Knie angeschwollen sei, nicht für eine Borreliose als Ursache, ausser es läge eine erneute Borrelioseinfektion nach der Therapie vor; nicht dafür sprächen allerdings die von Dr. med. S._ durchgeführten häufigen Laborkontrollen; insgesamt sei eine Borreliose als Ursache der verschiedenen Beschwerden, einschliesslich der Kniebeschwerden rechts, nicht ausgeschlossen, aber auf Grund der bisher vorliegenden Akten nicht wahrscheinlich; ein Behandlungsbericht von Dr. med. S._ wie auch die noch ausstehenden Ergebnisse des am 5. Juni 2002 von Dr. med. K._ durchgeführte Kniegelenkspunktats rechts könnten weitere Anhaltspunkte für die Beantwortung der Kausalitätsfrage liefern.
6.3 Nachdem Dr. med. S._ am 29. Januar 2004 die Vermutung von Dr. med. I._ bestätigt hatte, im Jahr 2002 tatsächlich (zwischen dem 25. Oktober und 23. November 2007) die fragliche Rocephintherapie durchgeführt zu haben - mithin der Verlauf der Therapie aus Sicht von Dr. med. I._ nicht als Argument für eine Borreliose als Ursache der Beschwerden angeführt werden konnte -, alsdann der zwischenzeitig eingegangene Befund von Dr. med. K._ vom 21. Juni 2002 keine Borrelia Burgdorferi-DNA im rechten Kniegelenk zu Tage brachte - somit gemäss Dr. med. I._ kein neues Argument zu Gunsten der Annahme einer Borreliose als Ursache (der Beschwerden im rechten Kniegelenk) gefunden wurde -, legte sich Dr. med. I._ am 26. Mai 2004 dahingehend fest, dass er die Beschwerden des Bewegungsapparates (insbesondere rechtes und linkes Knie, rechte Schulter und linkes Sprunggelenk sowie Schmerzen lumbal) als nicht wahrscheinlich durch eine Borreliose verursacht bezeichnete.
6.4 Dr. med. S._ präzisiert seine Aussagen vom 26. September 2002 mit dem angesprochenen Bericht vom 6. November 2008: Er sei sich zum damaligen Zeitpunkt lediglich bezogen auf die Beschwerden am rechten Kniegelenk und die Schulterbeschwerden links (recte: rechts) nicht über den Ursachenanteil der Lyme-Borreliose daran im Klaren gewesen; alle anderen Beschwerden - gemeint sein können lediglich die zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannten, somit nicht die erstmals im April 2003 erwähnten Probleme am linken Knie, ebenso wenig wohl jene in der linken Schulter, welche weder in der Diagnose, noch in der Beurteilung Eingang fanden: lediglich bei der Statuserfassung wird bemerkt, auch die Beweglichkeit der linken Schulter sei (geringer als in der rechten Schulter) schmerzhaft eingeschränkt - seien bereits zum damaligen Zeitpunkt mit Eindeutigkeit als einzige Folge der Lyme-Borreliose zu betrachten gewesen; andere Ursachen seien von ihm bereits zu Beginn der Behandlung ausgeschlossen worden, so insbesondere rheumatologisch-degenerative Erkrankungen, andere infektassoziierte Erkrankungen, eine rheumatoide Polyarthritis, ein Lupus erythematodes, etc. Den Ursachenanteil der Borreliose an den Beschwerden im rechten Knie und der linken (recte: rechten) Schulter, für welche Dr. med. S._ gemäss eigenen Aussagen wegen 2002 bereits vorhandenen Arthrosen zunächst keine abschliessende Einschätzung abgeben wollte, bezifferte er auf Grund des progredienten Beschwerdeverlaufs nunmehr mit 50 %.
6.5 Damit setzt sich Dr. med. S._ zu seinen schriftlichen Ausführungen vom 26. September 2002 teilweise in einen offenen Widerspruch, führte er dort doch direkt im Anschluss an die Aussage, es sei schwierig abzuschätzen, ob und welche Beschwerden die (Borreliose-)Infektion verursacht oder mitverursacht hätte, aus, "in Frage kämen in erster Linie eine infektiöse Beteiligung am rechten Knie- und linken Sprunggelenk; typisch sei für diese Infektion, dass sie sich in erster Linie in vorgeschädigten Strukturen einniste, eine definitive Festlegung könne erst aus dem Verlauf nach der Therapie erfolgen". Das rechte Schultergelenk liess er in diesem Zusammenhang unerwähnt. Stattdessen nannte er - wie dargelegt - die Ursachen für die damals im linken Sprunggelenk festgestellten Schmerzen als (noch) nicht abschliessend beurteilbar.
Die Aussage, die übrigen Beschwerden seien bereits zum damaligen Zeitpunkt (im Jahr 2002) mit Eindeutigkeit als einzige Folge der Lyme-Borreliose zu betrachten gewesen, verträgt sich sodann auch nicht mit der von Dr. med. S._ anlässlich einer Berichterstattung über den Beschwerdeverlauf noch am 31. Oktober 2007 getätigten Äusserung, wonach die Ursachen für die starken Beschwerden in der nicht traumatisierten Schulter rechts (recte: links) zur Zeit noch in Abklärung stünden.
Ebenso wenig äussert er sich zu den Körperregionen, welche erst nach der erstmaligen Behandlung durch ihn von Beschwerden befallen wurden.
Insoweit erweisen sich die Ausführungen von Dr. med. S._ zum Kausalzusammenhang als nicht schlüssig.
Auch räumt er selbst ein, dass die Antibiotikatherapie wie auch die negative Kniegelenksuntersuchung rechts von Dr. med. K._ kein beweisendes Argument für eine Lyme-Borreliose liefere. Umgekehrt schliessen negative Tests deren Vorliegen auch nicht aus (vgl. NORBERT SATZ, a.a.O., S. 203). Indessen hätte ein (positives) Ergebnis die Einschätzung von Dr. med. S._ gestützt, was aber eben nicht der Fall ist. Soweit er im progredienten Beschwerdeverlauf den Beleg für die (Mit-)Ursächlichkeit des Borrelioseinfekts sieht und dazu ausführt, es sei bekannt, dass Lyme-Borreliose geeignet sei, Gelenksarthrosen in ihrem Ausmass und in ihrer Progredienz zu beschleunigen, da sich diese Erreger der Lyme-Borreliose mit Vorliebe in vorgeschädigte Gelenke einniste, ist damit beweismässig wenig gewonnen. Entscheidend ist nicht, ob das Beschwerdebild (auch) durch die Borreliose (mit)erklärbar ist. Gefordert ist vielmehr, dass eine solche Ursächlichkeit mit Blick auf die gesamten Umstände als überwiegend wahrscheinlich erscheint.
6.6 Soweit Dr. med. S._ sich im Bericht des Spitals W._ vom 18. April 2008 über die Hospitalisation vom 31. März bis 20. April 2008 betreffend die Kausalitätsfrage bestätigt sieht, ist dies ebenso wenig nachvollziehbar: Die Spitalärzte, so insbesondere auch der involvierte Rheumatologe, äusserten sich dazu weder abschliessend im bejahenden, noch im verneinenden Sinne. Wie die Vorinstanz erwog, stellten sie einzig eine ausgeprägte Schonhaltung, insbesondere beider Schultergelenke, indessen ohne Muskelathrophie im Bereich des Schultergürtels, fest; zugleich hätten sich unbeobachtet ordentliche Bewegungen beider Schultergelenke gezeigt, sodass eine sekundäre Überlagerungstendenz wahrscheinlich sei und eine funktionelle Störung immer stärker in den Vordergrund trete. Aus diesem Grund überwiesen sie den Versicherten zur besseren Schmerzverarbeitung und intensiven psychosomatischen Rehabilitation in die Klinik Z._.
6.7 Der Bericht der Klinik Z._ vom 3. Mai 2008, worauf Dr. med. S._ zur Stärkung seiner Auffassung ebenfalls verweist, enthält dagegen insoweit Verdachtsmomente, die für einen Ursachenzusammenhang zwischen der 2002 von Dr. med. S._ diagnostizierten Lyme-Borreliose und den Kniebeschwerden beidseits sprechen können, als auf eine gegen Ende der Rehabilitation zunehmend aufgetretene Schwellung und Schmerzhaftigkeit beider Kniegelenke mit sonographisch festgestelltem Erguss beidseits linksbetont im recessus suprapatellaris verwiesen wird, um alsdann dies als "eventuell im Zusammenhang mit dem Status nach Lyme-Borreliose 2002" zu sehen und diesbezüglich als weitere Massnahme eine Indikationsüberprüfung einer entsprechenden Basistherapie zu empfehlen. Zwar weist Dr. med. I._ im Bericht vom 8. Januar 2009 zu Recht darauf hin, dass die Ärzte der Klinik Z._ bei der Diagnosestellung im Schlussbericht vom 13. Mai 2008 dem Kniegelenkserguss beidseits linksbetont in Klammer "Status nach Meniskektomie" anfügten, insoweit der Erguss auch in diesem Zusammenhang gesehen werden könnte bzw. wird, zumal eine deutliche degenerative oder unfallbedingte Deformität (Status nach Meniskektomie 1982) bereits einige Zeit vor der erstmaligen Diagnose einer Lyme-Borreliose im Jahr 2002 beim rechten Knie beschrieben war. Auch ist der - soweit ersichtlich - erstmals anlässlich eines MRI des linken Knies im Juli 2003 festgestellte mässiggradige Knorpelschaden im medialen Kompartiment möglicherweise, aber eben bloss möglicherweise, degenerativ bedingt. Dennoch wird immerhin bei klinisch begründetem Verdacht auf assoziierte Arthritiden empfohlen, zu prüfen, ob nicht eine neuerliche Antibiotikatherapie durchgeführt werden sollte.
6.8 In diesem Zusammenhang fällt auch auf, dass sich in den Akten keine Hinweise darüber finden, wie die bereits im Jahr 2002 vollzogene, am 23. November 2002 abgeschlossene Rocephinbehandlung auf die damals vorhandenen Beschwerden gewirkt hat, sprich: ob allenfalls (befristet) eine Beschwerdebesserung eingetreten ist, was als Indiz für das Vorliegen einer Lyme-Borreliose zu werten wäre. Die von Dr. med. I._ erwähnte, gemäss Dr. med. B._ erst im April 2003 auf Grund einer lateralen Meniskusläsion eingetretene Knieschwellung links lässt diesbezüglich keine Rückschlüsse zu. Als der SUVA-Arzt diese Aussage tätigte, war der Bericht von Dr. med. B._ noch nicht im Besitz des Unfallversicherers. Insoweit erscheint hier der Sachverhalt unzureichend abgeklärt.
Auch ist weder gemäss den Ausführungen von Dr. med. I._ noch jenen von Dr. med. S._ hinreichend klar erstellt, inwiefern bereits zum Zeitpunkt der erstmaligen Diagnose einer Lyme-Borreliose II (III) durch Dr. med. S._ bestehende oder später eingetretene degenerative Veränderungen in den nicht vortraumatisierten Gelenkregionen allenfalls in Abhängigkeit vom Zeitpunkt des erstmaligen Auftretens als Argument für oder gegen das Vorliegen einer Borrelien-Arthritis sprechen.
6.9 Da einerseits die von Dr. med. S._ zur Kausalitätsfrage vorgenommene Einschätzung zufolge der Widersprüchlichkeiten wenig überzeugend ist, umgekehrt die von Dr. med. I._ getätigten Ausführungen auf einer ungenauen Sachverhaltserhebung beruhen, zugleich von dritter ärztlicher Seite ein klinisch begründeter Verdacht auf möglicherweise borrreliosebedingte assoziierte Arthritiden geäussert ist, erscheinen ergänzende fachärztliche Abklärungen unumgänglich. Die Sache ist daher an die SUVA zurückzuweisen, damit sie zur Klärung der Frage, ob der Zeckenbiss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen massgeblichen Ursachenanteil am Beschwerdebild hat, eine versicherungsexterne Expertise einhole.
6.10 Die nachträglich eingereichte Stellungnahme des Begutachtungsinstituts X._ vom 27. Oktober 2009 ändert - sofern überhaupt ein zulässiges neues Beweismittel darstellend (s. E. 1.2 hiervor) - an diesem Ergebnis nichts, weil darin einzig eine Einschätzung betreffend die Kniegelenke abgegeben ist, zudem ohne die Berichte der Dres. S._ und I._ aufzugreifen und die oben aufgeworfenen Fragen zu beantworten.
7. Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt bei der Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen der Versicherten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; <ref-ruling> E. 6.1 S. 235). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten daher der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Dem obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Parteientschädigung zu. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Juni 2010 und der Einspracheentscheid der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt vom 31. Oktober 2008 werden und die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2800.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 9. Juni 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '41d41580-0d56-420b-9058-41cdc2ca7966', 'bc9afd25-298b-4d8b-8330-5d62fdb3b995', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f6ec0eab-2312-4c07-a568-147c7cd757a2 | 2,010 | de | Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG und Verfassungsbeschwerde gegen den Entschied vom 17. November 2009 des ao Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen, | in Erwägung:
dass die Beschwerdeführerin die erwähnte Eingabe mit Schreiben vom 31. März 2010 zurückgezogen hat, die Beschwerde daher durch die Abteilungspräsidentin (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law> i.V.m. <ref-law>, <ref-law>), | verfügt die Präsidentin:
1. Das Verfahren wird als durch Rückzug der Beschwerden erledigt abgeschrieben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien und dem ao Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises IV Aarwangen-Wangen sowie dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
f6ecbf56-acea-40da-a666-475b8a7d11a2 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der in Schänis wohnhafte G._ liess sich am 7. Juli 2005 in der Klinik H._ eine Knie-Totalendoprothese links einsetzen. Am Tag der Entlassung am 19. Juli 2005 trat eine Hemisymptomatik auf, was die notfallmässige Überweisung in die Neurochirurgische Klinik des Universitätsspitals X._ notwendig machte. Dort wurde ein akutes Subduralhämatom unter oraler Antikoagulation fronto-tempero-parieto-occipital rechts diagnostiziert und evakuiert. Am 28. Juli 2005 konnte G._ das Spital verlassen. Das Gesuch des Universitätsspitals X._ um «Kostengutsprache für ausserkantonale Behandlungen nach Artikel 41.3 KVG» lehnte das Kantonsarzt-Amt St. Gallen ab, was es mit Verfügung vom 2. November 2005 gegenüber der Visana, bei welcher G._ obligatorisch krankenpflegeversichert war, bestätigte. Zur Begründung führte es an, der Versicherte habe sich zuerst freiwillig in ein ausserkantonales Spital begeben. Dort habe sich eine Komplikation aus dieser Hospitalisation (Hirnblutung nach oraler Antikoagulation nach Knie-TP links) ergeben. Das habe zur Einweisung ins Universitätsspital X._ geführt. Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2006 hielt die Amtsstelle an ihrem Standpunkt fest.
A. Der in Schänis wohnhafte G._ liess sich am 7. Juli 2005 in der Klinik H._ eine Knie-Totalendoprothese links einsetzen. Am Tag der Entlassung am 19. Juli 2005 trat eine Hemisymptomatik auf, was die notfallmässige Überweisung in die Neurochirurgische Klinik des Universitätsspitals X._ notwendig machte. Dort wurde ein akutes Subduralhämatom unter oraler Antikoagulation fronto-tempero-parieto-occipital rechts diagnostiziert und evakuiert. Am 28. Juli 2005 konnte G._ das Spital verlassen. Das Gesuch des Universitätsspitals X._ um «Kostengutsprache für ausserkantonale Behandlungen nach Artikel 41.3 KVG» lehnte das Kantonsarzt-Amt St. Gallen ab, was es mit Verfügung vom 2. November 2005 gegenüber der Visana, bei welcher G._ obligatorisch krankenpflegeversichert war, bestätigte. Zur Begründung führte es an, der Versicherte habe sich zuerst freiwillig in ein ausserkantonales Spital begeben. Dort habe sich eine Komplikation aus dieser Hospitalisation (Hirnblutung nach oraler Antikoagulation nach Knie-TP links) ergeben. Das habe zur Einweisung ins Universitätsspital X._ geführt. Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2006 hielt die Amtsstelle an ihrem Standpunkt fest.
B. Die Beschwerde der Visana wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 7. Juli 2006 ab.
B. Die Beschwerde der Visana wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 7. Juli 2006 ab.
C. Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 7. Juli 2006 sei aufzuheben und es sei «Kostengutsprache für ausserkantonale Behandlung nach <ref-law>» zu erteilen.
Das Kantonsarzt-Amt St. Gallen stellt keinen Antrag zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid erging vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 6. Dezember 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007. Das Verfahren richtet sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; <ref-law>).
1. Der angefochtene Entscheid erging vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 6. Dezember 2005 über das Bundesgericht (BGG) am 1. Januar 2007. Das Verfahren richtet sich daher noch nach dem Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; <ref-law>).
2. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist letztinstanzlich zuständig für die Beurteilung der Leistungspflicht des Kantons St. Gallen nach <ref-law> für die stationäre Behandlung des im Kanton wohnhaften G._ vom 19. bis 28. Juli 2005 in der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals X._ (<ref-law> und Art. 35 lit. d des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR] sowie <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in der seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung; <ref-ruling> E. 2.1 S. 219 mit Hinweisen). Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Insbesondere ist die Visana, welche als Tiers payant die gesamten Kosten für Behandlung und Aufenthalt abzüglich eines Selbstbehalts im Rahmen der Zusatzversicherung vergütet hat, zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 4 S. 298; SVR 2005 KV Nr. 29 S. 103 [K 39/04]).
2. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist letztinstanzlich zuständig für die Beurteilung der Leistungspflicht des Kantons St. Gallen nach <ref-law> für die stationäre Behandlung des im Kanton wohnhaften G._ vom 19. bis 28. Juli 2005 in der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals X._ (<ref-law> und Art. 35 lit. d des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR] sowie <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> in der seit 1. Januar 2007 geltenden Fassung; <ref-ruling> E. 2.1 S. 219 mit Hinweisen). Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Insbesondere ist die Visana, welche als Tiers payant die gesamten Kosten für Behandlung und Aufenthalt abzüglich eines Selbstbehalts im Rahmen der Zusatzversicherung vergütet hat, zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG; <ref-ruling> E. 4 S. 298; SVR 2005 KV Nr. 29 S. 103 [K 39/04]).
3. 3.1 Nach <ref-law> können die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (Abs. 1 erster Satz). Dabei gilt für die Kostenübernahme bei stationärer Behandlung folgende Regelung: Der Versicherer muss die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (Abs. 1 dritter Satz). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (Abs. 2 erster Satz). Medizinische Gründe liegen bei einem Notfall vor oder wenn die erforderlichen Leistungen im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons nach Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe e aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden (Abs. 2 zweiter Satz und lit. b). Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons (Abs. 3 erster Satz; Ausgleichs- oder Differenzzahlungspflicht: <ref-ruling> E. 1.1 S. 218 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung stellen Notfälle nach Art. 41 Abs. 2 zweiter Satz KVG medizinische Gründe im Sinne von <ref-law> dar (vgl. <ref-ruling> E. 4 und 5.1 S. 61, 127 V 409 E. 3a S. 414).
3.2 Im Urteil K 81/05 vom 13. April 2006 (RKUV 2006 Nr. KV 369 S. 232) hat das Bundesgericht (damals: Eidgenössisches Versicherungsgericht) entschieden, dass keine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person besteht, wenn eine notfallmässig in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital behandlungsbedürftige Erkrankung in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit einer nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführten Behandlung steht. Dieser Konnex ist insbesondere gegeben, wenn die Notfallsituation anlässlich der freiwillig ausserhalb des Wohnkantons durchgeführten Behandlung eintritt. Ob die sofortige medizinische Hilfe erfordernde Erkrankung voraussehbar war oder sogar eine gewisse Auftretenswahrscheinlichkeit bestand, ist nicht von Belang.
3.2 Im Urteil K 81/05 vom 13. April 2006 (RKUV 2006 Nr. KV 369 S. 232) hat das Bundesgericht (damals: Eidgenössisches Versicherungsgericht) entschieden, dass keine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons der versicherten Person besteht, wenn eine notfallmässig in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital behandlungsbedürftige Erkrankung in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit einer nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführten Behandlung steht. Dieser Konnex ist insbesondere gegeben, wenn die Notfallsituation anlässlich der freiwillig ausserhalb des Wohnkantons durchgeführten Behandlung eintritt. Ob die sofortige medizinische Hilfe erfordernde Erkrankung voraussehbar war oder sogar eine gewisse Auftretenswahrscheinlichkeit bestand, ist nicht von Belang.
4. In Anwendung der Rechtsprechung gemäss erwähntem Urteil K 81/05 hat das st. gallische Versicherungsgericht eine Differenzzahlungspflicht des Kantons für die notfallmässige stationäre Behandlung von G._ vom 19. bis 28. Juli 2005 im Universitätsspital X._ verneint. Die Vorinstanz hat erwogen, der Versicherte sei nach der Knieoperation links (Implantation einer Totalendoprothese) am 7. Juli 2005 in der Klinik H._ oral mit Marcoumar antikoaguliert worden. Bei der Anwendung dieses Cumarin-Derivats könnten Blutungen resp. Hämatome (Aufhebung der Gerinnungshemmung) auftreten. Bei Hypertonikern und über 50-jährigen Patienten sei das Risiko intracerebraler oder subduraler Hämatomie erhöht; bei über 60-jährigen Personen steige es stark an. Der Versicherte sei im Zeitpunkt des Eintritts des Notfalls 69 Jahre alt gewesen. Auch von Seiten des Vertrauensarztes der Visana sei bestätigt worden, dass eine orale Antikoagulation die Entstehung eines akuten Subduralhämatoms begünstigen könne. Aufgrund des Berichts der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals X._ vom 4. August 2005 sei die postoperative Behandlung mit Marcoumar zumindest eine Teilursache für das akute Auftreten der Hirnblutung subdural gewesen, was für den sachlichen Zusammenhang im Sinne des Urteils K 81/05 vom 13. April 2006 genüge. Der zeitliche Konnex sei ebenfalls gegeben, indem das Hämatom während der stationären Behandlung in der Klinik H._ aufgetreten sei (E. 4c des angefochtenen Entscheids).
4. In Anwendung der Rechtsprechung gemäss erwähntem Urteil K 81/05 hat das st. gallische Versicherungsgericht eine Differenzzahlungspflicht des Kantons für die notfallmässige stationäre Behandlung von G._ vom 19. bis 28. Juli 2005 im Universitätsspital X._ verneint. Die Vorinstanz hat erwogen, der Versicherte sei nach der Knieoperation links (Implantation einer Totalendoprothese) am 7. Juli 2005 in der Klinik H._ oral mit Marcoumar antikoaguliert worden. Bei der Anwendung dieses Cumarin-Derivats könnten Blutungen resp. Hämatome (Aufhebung der Gerinnungshemmung) auftreten. Bei Hypertonikern und über 50-jährigen Patienten sei das Risiko intracerebraler oder subduraler Hämatomie erhöht; bei über 60-jährigen Personen steige es stark an. Der Versicherte sei im Zeitpunkt des Eintritts des Notfalls 69 Jahre alt gewesen. Auch von Seiten des Vertrauensarztes der Visana sei bestätigt worden, dass eine orale Antikoagulation die Entstehung eines akuten Subduralhämatoms begünstigen könne. Aufgrund des Berichts der Neurochirurgischen Klinik des Universitätsspitals X._ vom 4. August 2005 sei die postoperative Behandlung mit Marcoumar zumindest eine Teilursache für das akute Auftreten der Hirnblutung subdural gewesen, was für den sachlichen Zusammenhang im Sinne des Urteils K 81/05 vom 13. April 2006 genüge. Der zeitliche Konnex sei ebenfalls gegeben, indem das Hämatom während der stationären Behandlung in der Klinik H._ aufgetreten sei (E. 4c des angefochtenen Entscheids).
5. Die Visana bringt vor, im Urteil K 81/05 vom 13. April 2006 sei die Voraussetzung des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen der nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführten Behandlung und der notfallmässig in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital behandlungsbedürftigen Erkrankung nicht präzisiert worden. Nach Sinn und Zweck des <ref-law> genüge es nicht, einzig zwischen alleiniger Kausalität und Teilkausalität zu unterscheiden, wie dies die Vorinstanz gemacht habe. Vielmehr sei innerhalb der geforderten Teilkausalität weiter zu differenzieren, mit welcher Wahrscheinlichkeit die einzelnen Faktoren als Ursache einer Blutung in Frage kämen. Vorliegend sei von einer multifaktoriellen Ätiologie der intrakraniellen Blutung auszugehen. Zu den Risikofaktoren zählten neben der Antikoagulation oral mit Marcoumar das Alter 69 sowie die arterielle Hypertonie, an welcher der Versicherte im Behandlungszeitpunkt gelitten habe. Gemäss dem Gutachten der Frau Dr. med. D._ vom 6. September 2006 sei der direkte Zusammenhang zwischen der oralen Antikoagulation und der intrakraniellen Blutung gesamthaft als gering bis fehlend einzuschätzen. Es müsse daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die übrigen Faktoren (Alter, arterielle Hypertonie) einen viel höheren Einfluss auf die Hirnblutung gehabt hätten. Diese sei somit als eigenständiges Krankheitsgeschehen zu betrachten. Der sachliche Zusammenhang zwischen der Knie-Totalendoprothese und dem akuten Subduralhämatom fehle daher. Demzufolge habe sich der Wohnkanton an den Behandlungskosten zu beteiligen.
5. Die Visana bringt vor, im Urteil K 81/05 vom 13. April 2006 sei die Voraussetzung des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen der nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführten Behandlung und der notfallmässig in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital behandlungsbedürftigen Erkrankung nicht präzisiert worden. Nach Sinn und Zweck des <ref-law> genüge es nicht, einzig zwischen alleiniger Kausalität und Teilkausalität zu unterscheiden, wie dies die Vorinstanz gemacht habe. Vielmehr sei innerhalb der geforderten Teilkausalität weiter zu differenzieren, mit welcher Wahrscheinlichkeit die einzelnen Faktoren als Ursache einer Blutung in Frage kämen. Vorliegend sei von einer multifaktoriellen Ätiologie der intrakraniellen Blutung auszugehen. Zu den Risikofaktoren zählten neben der Antikoagulation oral mit Marcoumar das Alter 69 sowie die arterielle Hypertonie, an welcher der Versicherte im Behandlungszeitpunkt gelitten habe. Gemäss dem Gutachten der Frau Dr. med. D._ vom 6. September 2006 sei der direkte Zusammenhang zwischen der oralen Antikoagulation und der intrakraniellen Blutung gesamthaft als gering bis fehlend einzuschätzen. Es müsse daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die übrigen Faktoren (Alter, arterielle Hypertonie) einen viel höheren Einfluss auf die Hirnblutung gehabt hätten. Diese sei somit als eigenständiges Krankheitsgeschehen zu betrachten. Der sachliche Zusammenhang zwischen der Knie-Totalendoprothese und dem akuten Subduralhämatom fehle daher. Demzufolge habe sich der Wohnkanton an den Behandlungskosten zu beteiligen.
6. Entgegen der Auffassung der Visana ergibt sich aus dem Urteil K 81/05 vom 13. April 2006 mit hinreichender Klarheit, wann der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen einer notfallmässig in einem ausserkantonalen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spital behandlungsbedürftigen Erkrankung und einer nicht aus medizinischen Gründen ausserkantonal durchgeführten Behandlung als gegeben zu betrachten ist. Danach genügt grundsätzlich, dass die notfallmässig zu behandelnde Erkrankung zu den möglichen Risiken des freiwillig ausserkantonal durchgeführten medizinischen Eingriffs gehört und die Notfallsituation während des Spitalaufenthalts eintritt (RKUV 2006 Nr. KV 369 S. 237 E. 5.2). Ob die sofortige medizinische Hilfe erfordernde Erkrankung voraussehbar war oder sogar eine gewisse Auftretenswahrscheinlichkeit bestand, ist nicht von Belang (RKUV a.a.O. E. 5.3). Zu diesen Risiken zählen insbesondere alle Erkrankungen, deren Entstehung durch die freiwillig ausserkantonal durchgeführte Behandlung begünstigt werden können. Unerheblich ist, ob die notfallmässig zu behandelnde Krankheit wahrscheinlich oder sogar überwiegend wahrscheinlich die natürlich kausale Folge des freiwillig ausserkantonal durchgeführten Eingriffs ist und ob sie unter diagnostischen und therapeutischen Gesichtspunkten als selbständiges Krankheitsgeschehen zu betrachten ist. Die Rechtsprechung gemäss RKUV 1999 Nr. KV 91 S. 457 ist nicht anwendbar. Anderes gilt nur, wenn gesagt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit es auch ohne die freiwillig ausserkantonal durchgeführte Behandlung zur notfallmässig behandlungsbedürftigen Erkrankung gekommen wäre. Nur diese Betrachtungsweise wird dem Zweck des <ref-law> gerecht.
Vorliegend ist unbestritten, dass die orale Antikoagulation mit Marcoumar nach der Knieoperation vom 7. Juli 2005 die Entstehung eines Subduralhämatoms begünstigen konnte. Dass die Hirnblutung überwiegend wahrscheinlich auch ohne den Eingriff entstanden wäre, ist nicht anzunehmen. Somit entfällt eine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons des Versicherten, wie die Vorinstanz richtig entschieden hat.
Vorliegend ist unbestritten, dass die orale Antikoagulation mit Marcoumar nach der Knieoperation vom 7. Juli 2005 die Entstehung eines Subduralhämatoms begünstigen konnte. Dass die Hirnblutung überwiegend wahrscheinlich auch ohne den Eingriff entstanden wäre, ist nicht anzunehmen. Somit entfällt eine Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons des Versicherten, wie die Vorinstanz richtig entschieden hat.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; <ref-ruling>). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten der Visana aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Visana auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden der Visana auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 10. Juli 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['62fcfa95-3952-4d21-9251-9747a14a3d20', 'e1aca410-3ec0-4903-872d-26d579d1c5c2', '62fcfa95-3952-4d21-9251-9747a14a3d20', '2b524829-dc44-4035-a753-97431d847bc4', '92d47470-5e99-4c99-8016-7a9e87306c64'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f6ed3d78-bcd8-4111-beb8-e07679a5aa56 | 2,015 | it | Fatti:
A.
Dopo avere beneficiato di permessi per frontalieri dal 1988, A.A._, cittadino italiano si è sposato nel gennaio 1994 con B.A._, cittadina svizzera. Per questo motivo gli è stato accordato un permesso di dimora trasformato, nel gennaio 2003, in un permesso di domicilio CE/AELS (ora: UE/AELS). I coniugi A._, genitori di C._, hanno divorziato nel febbraio 2010. Il ragazzo è stato affidato alla madre con esercizio esclusivo dell'autorità parentale. Al padre, condannato a versare un contributo alimentare mensile di fr. 1'000.--, è stato riconosciuto un diritto di visita.
A.A._ ha interessato le autorità amministrative e penali svizzere nei seguenti termini:
- 23 settembre 2002: DAP 2211/02 per carente negligenza in operazioni finanziarie e condanna a una multa di fr. 5'000.--;
- 9 maggio 2012: Sentenza della Corte delle assise correzionali di Lugano per ripetuta appropriazione indebita (novembre 2005-giugno 2009), ripetuta falsità in documenti (gennaio 2006-aprile 2008) e ripetuto esercizio abusivo della professione di fiduciario (almeno dal 1998 a luglio 2009) e condanna - previo rito abbreviato - alla pena detentiva di 24 mesi, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 4 anni, nonché al risarcimento delle pretese civili a favore degli accusatori privati.
B.
Sulla base dei fatti citati, segnatamente della sentenza penale del 9 maggio 2012 e dopo avere concesso a A.A._ la facoltà di esprimersi, ciò che ha fatto il 29 gennaio 2013, la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino gli ha revocato, il 14 febbraio 2013, il permesso di domicilio per motivi di ordine pubblico e gli ha fissato un termine con scadenza al 14 marzo successivo per lasciare la Svizzera.
Il citato provvedimento è stato confermato su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato ticinese, il 20 agosto 2013, e poi dal Tribunale cantonale amministrativo, con sentenza del 25 agosto 2014.
Nel frattempo, cioè il 17 ottobre 2013, è stato emanato nei confronti di A.A._ un decreto d'accusa con cui è stato condannato ad una pena pecuniaria di 45 aliquote giornaliere di fr. 80.-- ciascuna, sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e ad una multa di fr. 700.-- per trascuranza degli obblighi di mantenimento nei confronti del figlio: dal 1° luglio 2001 al 31 ottobre 2013 egli non aveva sempre versato gli alimenti convenuti con la sentenza di divorzio, che erano stati anticipati dall'Ufficio del sostengo sociale e dell'inserimento per complessivi fr. 15'837.70. A.A._ ha poi provveduto a rimborsare integralmente l'ufficio che aveva anticipato gli alimenti al figlio.
C.
Il 30 settembre 2014 A.A._ ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico, con cui chiede l'annullamento della sentenza cantonale e del provvedimento di revoca; in via subordinata domanda che sia pronunciato un ammonimento. Censura, in sintesi, la violazione degli art. 5 Allegato I ALC e 8 CEDU nonché del principio della proporzionalità.
Chiamati ad esprimersi, il Tribunale cantonale amministrativo, senza formulare osservazioni, si è riconfermato nelle motivazioni e nelle conclusioni della propria sentenza, mentre il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di questa Corte. La Sezione della popolazione ha rinviato alla propria decisione e alle osservazioni presentate in sede cantonale dal Governo ticinese e, infine, l'Ufficio federale della migrazione (dal 1° gennaio 2015: Segreteria di Stato della migrazione SEM) si è allineato alle considerazioni formulate dalle autorità cantonali.
D.
Con decreto presidenziale del 3 ottobre 2014 è stato conferito l'effetto sospensivo al ricorso. | Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1 pag. 44; <ref-ruling> consid. 1 pag. 369; <ref-ruling> consid. 1 pag. 475; <ref-ruling> consid. 1 pag. 372).
1.2. Esperito in tempo utile (<ref-law>) dal destinatario della decisione querelata (<ref-law>), il gravame è nella fattispecie ammissibile quale ricorso in materia di diritto pubblico ai sensi degli art. 82 segg. LTF, in quanto concerne la revoca di un permesso che avrebbe altrimenti ancora effetti giuridici (art. 83 lett. c n. 2 a contrario LTF; <ref-ruling> consid. 1.2.1 pag. 4).
1.3. Cittadino italiano, il ricorrente può nel contempo appellarsi all'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Comunità europea e i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) per far valere un diritto a soggiornare in Svizzera (sentenza 2C_980/2011 del 22 marzo 2012 consid. 1.1 con rinvii).
2.
2.1. Con tale rimedio può, tra l'altro, essere censurata la violazione del diritto federale (<ref-law>), nozione che comprende i diritti costituzionali dei cittadini (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 447 seg.). Rispettate le condizioni prescritte dall'<ref-law>, il Tribunale federale applica comunque il diritto d'ufficio (<ref-law>) e può accogliere o respingere un ricorso anche per motivi diversi da quelli invocati o su cui si è fondata l'autorità precedente (<ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254). Esigenze più severe valgono invece in relazione alla denuncia della violazione di diritti fondamentali. Il Tribunale federale esamina infatti simili censure solo se l'insorgente le ha sollevate e motivate in modo preciso (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2 pag. 254).
2.2. Per quanto riguarda i fatti, il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento svolto dall'autorità inferiore (<ref-law>). Esso può scostarsene solo se è stato eseguito in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> o in modo manifestamente inesatto, ovvero arbitrario (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2.2 pag. 252), profilo sotto il quale viene esaminato anche l'apprezzamento delle prove addotte (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 560; sentenza 2C_959/2010 del 24 maggio 2011 consid. 2.2). L'eliminazione del vizio indicato deve inoltre poter influire in maniera determinante sull'esito della causa, aspetto che, insieme a quello dell'asserito arbitrio, compete al ricorrente sostanziare (<ref-law>).
3.
La procedura riguarda la revoca del permesso di domicilio conferito a suo tempo al ricorrente. Quest'ultimo sostiene in sostanza che la conferma del provvedimento pronunciato nei suoi confronti da parte del Tribunale cantonale amministrativo lede l'art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC ed è sproporzionato sotto il profilo della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri (art. 96 LStr; RS 142.20).
3.1. L'art. 63 cpv. 2 LStr prevede che il permesso di domicilio di uno straniero che soggiorna regolarmente e ininterrottamente da oltre 15 anni in Svizzera può essere revocato solo per i motivi di cui al capoverso 1 lett. b della medesima norma, ovvero se ha violato gravemente o espone a pericolo l'ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all'estero o costituisce una minaccia per la sicurezza interna o esterna della Svizzera, rispettivamente se, in base all'art. 62 lett. b LStr, egli è stato condannato a una pena detentiva di lunga durata. Una violazione qualificata dell'ordine e della sicurezza pubblici è segnatamente data quando gli atti compiuti dallo straniero in discussione ledono o compromettono dei beni giuridici particolarmente importanti come l'integrità fisica, psichica o sessuale; gravemente lesive dell'ordine e della sicurezza pubblici ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 lett. b LStr possono però essere anche più violazioni di minore entità, prese nel loro insieme (<ref-ruling> consid. 3 pag. 302 segg.). Una pena privativa della libertà è invece considerata di lunga durata se è stata pronunciata per più di un anno, a prescindere dal fatto che la pena comminata sia stata sospesa in tutto o in parte oppure che la stessa vada o sia stata espiata (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 379 segg.).
3.2. Siccome il permesso di domicilio non è regolato nell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e viene concesso in base alla legge federale sugli stranieri, i motivi indicati sono validi anche per la revoca di un'autorizzazione di domicilio UE/AELS (art. 2 cpv. 2 LStr; art. 5 e 23 cpv. 2 dell'ordinanza del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone [OLCP; RS 142.203]; sentenza 2C_831/2010 del 27 maggio 2011 consid. 2.2).
In simile contesto, assume ciò nondimeno rilievo l'art. 5 cpv 2 Allegato I ALC, a norma del quale i diritti conferiti dall'Accordo possono essere limitati soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità.
3.3. Secondo la giurisprudenza, che si orienta alla direttiva CEE 64/221 del 25 febbraio 1964 ed alla prassi della Corte di giustizia dell'Unione europea ad essa relativa (art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC), le deroghe alla libera circolazione garantita dall'ALC vanno interpretate in modo restrittivo. Al di là della turbativa insita in ogni violazione della legge, il ricorso di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico presuppone il sussistere di una minaccia attuale, effettiva e sufficientemente grave di un interesse fondamentale per la società (<ref-ruling> consid. 4.2 pag. 20). In applicazione dell'art. 5 Allegato I ALC, una condanna penale va di conseguenza considerata come motivo per limitare i diritti conferiti dall'Accordo solo se dalle circostanze che l'hanno determinata emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 24; <ref-ruling> consid. 3.4.1 pag. 183 seg.; <ref-ruling> consid. 7.4 pag. 222 con rinvii alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea). A dipendenza delle circostanze, già la sola condotta tenuta in passato può comunque adempiere i requisiti di una simile messa in pericolo dell'ordine pubblico. Per valutare l'attualità della minaccia, non occorre prevedere quasi con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro; d'altro lato, per rinunciare a misure di ordine pubblico, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia praticamente nullo. La misura dell'apprezzamento dipende in sostanza dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (<ref-ruling> consid. 4.3.2 pag. 30; <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 20; per una panoramica della giurisprudenza recente, cfr. inoltre la sentenza 2C_238/2012 del 30 luglio 2012 consid. 3.1).
3.4. Anche in presenza di motivi di revoca, una tale misura si giustifica infine solo quando è proporzionata. Nell'esercizio del loro potere discrezionale, le autorità competenti tengono conto degli interessi pubblici e della situazione personale dello straniero, considerando la gravità di quanto gli viene rimproverato, la durata del suo soggiorno in Svizzera, il suo grado d'integrazione e il pregiudizio che l'interessato e la sua famiglia subirebbero se la misura venisse confermata (art. 96 LStr). Nel caso il provvedimento preso abbia ripercussioni sulla vita privata e familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU, un analogo esame della proporzionalità va svolto inoltre anche nell'ottica di questa norma (<ref-ruling> consid. 4.3 pag. 381 seg.; sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in re Trabelsi contro Germania del 13 ottobre 2011, n. 41548/06, § 53 segg.).
Sempre in base alla giurisprudenza, per ammettere la revoca di un permesso di domicilio devono essere poste esigenze tanto più elevate quanto più lungo è il tempo vissuto in Svizzera. Anche nei confronti di stranieri nati e che hanno sempre vissuto nel nostro Paese - circostanza che tuttavia non è ora realizzata - una simile misura non è esclusa e può essere adottata sia quando una persona si sia macchiata di delitti particolarmente gravi - di carattere violento, a sfondo sessuale o in relazione con il commercio di stupefacenti - sia quando il soggetto in discussione si è reso punibile a più riprese (per un riassunto della giurisprudenza al riguardo cfr. sentenza 2C_28/2012 del 18 luglio 2012 consid. 3; cfr. inoltre le sentenze 2C_38/2012 del 1° giugno 2012 consid. 3.3 e 2C_722/2010 del 3 maggio 2011 consid. 3.2 così come la sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in re Dalia contro Francia del 19 febbraio 1998, Recueil CourEDH 1998-I pag.76 § 50 segg.). Pure in questo contesto, il primo criterio per valutare la gravità della colpa e per procedere alla ponderazione degli interessi è costituito dalla condanna inflitta (sentenze 2C_323/2012 del 6 settembre 2012 consid. 3.4 e 2C_432/2011 del 13 ottobre 2011 consid. 3.1).
4.
4.1. Il ricorrente non rimette in discussione, a ragione, considerata la pena privativa della libertà di 24 mesi pronunciata nei suoi confronti il 9 maggio 2012, la sussistenza di un motivo di revoca del suo permesso di domicilio (art. 63 cpv. 2 in relazione con l'art. 62 lett. b LStr; cfr. supra, consid. 3.1 e 3.2). Sostiene invece che il provvedimento litigioso disattende l'art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC e il principio di proporzionalità di cui all'art. 96 LStr. La Corte cantonale non avrebbe infatti tenuto in debita considerazione la natura patrimoniale dei reati né le modalità e le circostanze nelle quali erano stati commessi: le malversazioni oltre ad essere legate alla grave situazione finanziaria della propria società erano pure collegate l'una all'altra, dato che cercava di coprire di volta in volta il reato precedentemente commesso; inoltre avrebbe leso solo tre persone, ciò che dimostra che non si trattava di un meccanismo pianificato su larga scala o di un disegno criminoso premeditato allo scopo di danneggiare il più gran numero di persone, senza omettere che il danno economico cagionato, considerate le pretese civili delle parti riportate nel giudizio penale, era comunque contenuto. Da ultimo i giudici cantonali non avrebbero adeguatamente tenuto conto del lungo tempo trascorso dalla loro commissione, del comportamento irreprensibile avuto da allora né, infine, del fatto che dal punto di vista professionale aveva optato per un'attività lavorativa dipendente in un settore totalmente diverso da quello in cui era attivo in precedenza, escludendo in tal modo ogni rischio di recidiva.
4.2. Da parte sua il Tribunale cantonale amministrativo ha in primo luogo esposto nel dettaglio tutte le vicende oggetto della condanna del 9 maggio 2012 (cfr. sentenza impugnata pag. 7 a 10). Benché il ricorrente era stato condannato previo rito abbreviato e che, quindi, la sentenza penale non era motivata, emergeva dai fatti ivi contenuti che questi aveva esercitato per anni la professione di fiduciario senza la necessaria autorizzazione cantonale, la quale era volta a garantire che solo persone di ottima reputazione e che offrono un'attività irreprensibile operino in tale ambito, ciò che non era all'evidenza il suo caso. Egli inoltre, tra il novembre 2005 e il giugno 2009, nella sua qualità di direttore e amministratore di una società, aveva in più occasioni indebitamente impiegato, a profitto proprio o di terzi, valori patrimoniali a lui affidati rispettivamente, tra gennaio 2006 e aprile 2008, aveva ripetutamente confezionato documenti falsi (falsificazione di estratti bancari di clienti) e fatto uso degli stessi a scopo di inganno: aveva cioè utilizzato a varie riprese il denaro di clienti della società, senza il loro consenso, per celare risultati di esercizio in perdita ed evitare quindi di dovere depositare il bilancio, per coprire le necessità della società (sponsorizzazione; pagamento dei canoni di locazione arretrati degli uffici della sua società) o per i propri bisogni (pagamento di rate di leasing concernenti un'autovettura di lusso da lui utilizzata; pagamento degli interessi ipotecari della casa di proprietà della ex moglie, ecc.). I fondi usati indebitamente ammontavano a complessivi fr. 724'341.38 (al cambio dell'epoca). L'attività delittuosa si era protratta per anni, nonostante la prima condanna subita nel 2002 per carente negligenza in operazioni finanziare, ed era cessata solo quando il ricorrente, che era già stato in carcere preventivo dal 21 luglio 2008 fino al 5 agosto 2008, era stato nuovamente arrestato il 16 luglio 2009. La Corte cantonale è quindi giunta alla conclusione che vista la molteplicità dei reati commessi, i quali andavano in parte qualificati come crimini (<ref-law>) motivo per cui non andavano sottovalutati, ne risultava che il ricorrente non voleva o non era in grado di adattarsi all'ordinamento vigente e che rappresentava attualmente un grave pericolo per l'ordine e la sicurezza pubblici. Ciò era peraltro confermato dal fatto che né l'essere padre né la condanna penale irrogata nel 2002 né la prima detenzione preventiva l'avevano distolto dal continuare con il suo modus operandi. Non si poteva inoltre escludere un rischio di recidiva dato che non era incensurato e che i reati commessi non erano lontani del tempo. Senza dimenticare che il periodo di prova di 4 anni inflittogli nel 2012 non era ancora scaduto. In queste condizioni apparivano adempiute le esigenze poste dall'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC per potere limitare i diritti conferiti dall'ALC e, quindi, derogare alla libera circolazione revocandogli la sua autorizzazione di soggiorno.
4.3. Da quanto precede risulta che l'argomentazione dei giudici cantonali - che dimostra sia la gravità di quanto rimproveratogli (come accennato parte dei reati vanno qualificati come crimini giusta l'<ref-law>) sia il comportamento rimproverevole assunto per anni dal ricorrente - giustificherebbe dal profilo del diritto interno (art. 63 cpv. 2 in relazione con l'art. 62 lett. b LSt) la revoca del suo permesso di domicilio in quanto l'interesse pubblico a prevenire azioni criminose, anche trattandosi di delitti patrimoniali, appare preponderante rispetto all'interesse personale del ricorrente a rimanere in Svizzera. Tale argomentazione non dimostra invece, come illustrato di seguito, perché e in quale misura questi rappresenterebbe ora una minaccia effettiva, attuale ed abbastanza grave per l'ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC (norma sia ricordato di transenna, che rappresenta il regime più favorevole [cfr. consid. 3.2 e 3.3] e che ha pertanto la preminenza).
Nell'ambito della valutazione da effettuare dal profilo della norma convenzionale, non va tralasciato infatti che il ricorrente non è stato condannato per atti di violenza criminale o per violazione della legge federale sugli stupefacenti, ambiti nei quali il Tribunale federale fa prova di particolare rigore per valutare la minaccia rappresentata dallo straniero (2C_238/2012 del 30 luglio 2012, consid. 2.3 in fine e la giurisprudenza citata). Per quanto concerne poi le condanne subite nel 2002 (multa di fr. 5'000.--- per carente negligenza in operazioni finanziarie) e nel 2013 (45 aliquote di fr. 80.-- ognuna, pena parzialmente aggiuntiva a quella del 9 maggio 2012 e sospesa condizionalmente con un periodo di prova di due anni, nonché una multa di fr. 700.-- oltre ad essere ammonito per trascuranza degli obblighi di mantenimento nei confronti del figlio), le stesse, se non vanno minimizzate, non sono tuttavia particolarmente gravi. Senza dimenticare che, come addotto in modo incontestato dall'interessato, egli ha provveduto a rimborsare integralmente il debito contratto nei confronti dello Stato che aveva anticipato gli alimenti. Solo la condanna irrogata nel 2012 di 24 mesi di detenzione, sospesi condizionalmente per un periodo di prova di 4 anni nonché risarcimento delle pretesi civili, supera il limite di un anno fissato per essere definita di lunga durata ai sensi dell'art. 62 lett. b LStr e della giurisprudenza (<ref-ruling> consid. 2. 3 pag. 300 segg; <ref-ruling> consid. 4.2 pag. 380). Al riguardo va osservato in primo luogo che le malversazioni risalgono, per le più vecchie, al 1998 e, per le più recenti, a metà 2009. È vero che sono state commesse su un lungo arco di tempo. Sennonché, oltre ad apparire quasi tutte collegate l'una con l'altra, risultano essere state perpetrate principalmente per celare i risultati d'esercizio negativi della società di cui il ricorrente era amministratore al fine di evitarne il fallimento, per fare fronte alle necessità della medesima, per coprire di volta in volta l'abuso precedente e, infine, per proprie necessità. Non risulta quindi, come addotto dal ricorrente senza peraltro essere contraddetto dalle autorità cantonali, che egli abbia agito con l'intenzione premeditata e pianificata di colpire sistematicamente più vittime. È vero che dalla sentenza cantonale impugnata emerge anche che nei confronti del ricorrente sono in corso 29 esecuzioni per un totale di fr. 1'282'667.77 nonché sono stati emessi 13 atti di carenza beni per complessivi fr. 92'754.30. Sennonché al riguardo egli afferma, senza essere contraddetto dalle autorità cantonali, che si tratta principalmente di procedure riconducibili al suo passato professionale all'origine dei reati per i quali è stato condannato nel 2012.
Occorre poi rilevare che sono passati più di cinque anni senza che egli sia incorso in altre infrazioni (tranne la condanna pecuniaria del 2012), oltre al fatto che, da allora, l'interessato ha tenuto un comportamento corretto nonché ha raggiunto stabilità dal punto di vista lavorativo - decidendo per altro di non più operare nel settore in cui aveva lavorato ed era stato condannato - nonché affettivo. Infatti come emerge dalla pronuncia querelata (pag. 13) nonché dagli atti di causa (cfr. ricorso al Tribunale cantonale del 10 settembre 2013 e allegati) sul piano professionale, dal 1° gennaio 2012 egli ha trovato un impiego stabile, svolto con impegno e con piena soddisfazione del suo datore di lavoro. Su quello affettivo ha, come addotto in modo incontestato, una relazione stabile con una nuova compagna da diversi anni ed intrattiene buoni rapporti con il figlio, il quale vive con lui nei fine settimana, durante le ferie previste nella convenzione di divorzio e anche due notti a settimana e di cui gestisce tutto quello che attiene all'attività scolastica. Orbene, benché il caso del qui ricorrente costituisca un caso limite visto l'atteggiamento reprensibile avuto per lunghi anni, devesi tuttavia ammettere che le circostanze attuali sopracitate sono propense a dimostrare che l'evolvere del ricorrente è favorevole e permettono di concludere per una prognosi positiva, motivo per cui non si può considerare che egli rappresenti una minaccia effettiva, attuale e abbastanza grave per l'ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC.
4.4. Occorre tuttavia sottolineare che se egli dovesse tornare a delinquere si esporrebbe allora molto verosimilmente a misure di allontanamento (causa 2C_370/2012 del 29 ottobre 2012 consid. 3.2 in fine e rinvio). Egli va pertanto formalmente ammonito in tal senso (art. 96 cpv. 2 LStr).
5.
5.1. Il ricorso dev'essere quindi accolto e la sentenza impugnata annullata, senza che occorra pronunciarsi sulla questione della proporzionalità del provvedimento contestato.
5.2. Di conseguenza, il permesso di domicilio a suo tempo rilasciato al ricorrente non gli viene revocato. Da parte sua, il Tribunale amministrativo cantonale dovrà nuovamente esprimersi sulle spese e sulle ripetibili della propria sede (art. 68 cpv. 5 e art. 107 cpv. 2 LTF; sentenza 2C_378/2013 del 21 agosto 2013 consid. 6.2 e rinvio).
5.3. Soccombente, lo Stato del Cantone Ticino è dispensato dal pagamento delle spese giudiziarie (<ref-law>). Esso dovrà però corrispondere al ricorrente, patrocinato da un avvocato, un'indennità per ripetibili per la sede federale (art. 68 cpv. 1 e 2 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è accolto e la sentenza del 25 agosto 2014 del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino è annullata. Il permesso di domicilio del ricorrente non viene revocato.
2.
Non vengono prelevate spese.
3.
Lo Stato del Cantone Ticino verserà al ricorrente un'indennità di fr. 2'500.-- per ripetibili della sede federale.
4.
La causa è rinviata al Tribunale cantonale amministrativo per nuova decisione sulle spese e sulle ripetibili per la sede cantonale.
5.
Comunicazione al patrocinatore del ricorrente, alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni, al Consiglio di Stato e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, nonché alla Segreteria di Stato della migrazione SEM. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['347308a8-f78b-43aa-aec1-f917cbc29fcc', '683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', 'b7858deb-c2b1-451f-9758-d9fd3fcdb9de', 'eebd898b-030f-4707-93f2-8ed21eda0c5f', 'e4b63e3e-e967-4a96-a769-9d4e2f63e29d', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', 'a36ceaaa-3104-4393-b4bb-3b17dcc60a56', 'c0015c17-edb5-4af9-b61e-71542aa55a97', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f6edac0c-e23d-4d03-a0ae-c2ceba618881 | 2,013 | it | Fatti:
A.
Con decreto di accusa dell'8 giugno 2011, confermato il 21 giugno seguente, il Procuratore pubblico (PP) ha ritenuto A._ autore colpevole di lesioni semplici, per avere colpito al volto con due schiaffi sua sorella, cagionandole lesioni attestate da certificati medici. In seguito all'opposizione sollevata dall'interessato, con decisione del 16 gennaio 2013, il Presidente della Pretura penale ha confermato l'imputazione del decreto di accusa. Contro la sentenza pretorile, A._ ha presentato un appello alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP).
B.
Per quanto qui interessa, il 21 marzo 2013 la Presidente della CARP ha comunicato alle parti la composizione dell'autorità giudicante, segnatamente i giudici B._, Presidente, D._ e C._. Dopo aver chiesto e ottenuto il rinvio del dibattimento, il 6 maggio seguente l'interessato ha inoltrato un'istanza, sollevando dubbi sull'imparzialità della Presidente e del giudice C._. Al dibattimento del 6 maggio 2013, l'imputato ha precisato che lo scritto dev'essere interpretato quale istanza di ricusa. Con giudizi distinti del 26 luglio 2013, la CARP ha respinto l'istanza di ricusa nei confronti della Presidente (incarto n. 17.2013.150) e quella ulteriore nei confronti del giudice C._ (incarto n. 17.2013.151). Con giudizio del 16 luglio 2013 (incarto n. 17.2013.16) la CARP ha respinto l'appello proposto da A._.
C.
Il 3 settembre 2013 A._ presenta, con un unico allegato (causa 1B_301/2013), una "istanza di ricusa" contro le decisioni del 26 luglio 2013 della CARP, concernente in particolare la ricusa di D._, giudice presidente nell'ambito delle decisioni impugnate. Aggiunge che il gravame completerebbe un suo precedente ricorso concernente un'altra domanda di ricusa, segnatamente la causa 1B_283/2013, pure decisa in data odierna. Il gravame rappresenterebbe parimenti una domanda di ricusa dei giudici della CARP che hanno partecipato alla sentenza del 16 luglio 2013, con la quale è stato respinto l'appello (incarto 17.2013.16, oggetto della causa 6B_855/2013).
Il 5 settembre 2013, A._ inoltra poi un ricorso in materia penale contro le decisioni del 26 luglio 2013 (causa 1B_301/2013), chiedendo che i giudici B._, C._ e D._ non siano membri della Corte giudicante la ricusa nell'ambito del procedimento 17.2013.16, oggetto del citato giudizio del 16 luglio 2013, e che le decisioni del 26 luglio 2013 siano annullate.
Non sono state chieste osservazioni ai ricorsi. | Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio se e in che misura un ricorso può essere esaminato nel merito (<ref-ruling> consid. 1).
1.2. Le impugnative, impostate entrambe il 5 settembre 2013, riguardano due decisioni distinte emanate dalla medesima autorità, concernono fattispecie analoghe e le censure sollevate sono essenzialmente uguali. Si giustifica quindi, come peraltro chiesto dal ricorrente, di trattare congiuntamente i ricorsi e di statuire con un unico giudizio (<ref-law> in relazione con l'<ref-law>).
1.3. L'istanza di ricusa, che dev'essere trattata anch'essa come il gravame quale ricorso in materia penale (<ref-law>), sono tempestivi (art. 100 cpv. 1 in relazione all'<ref-law>). I ricorsi, presentati contro due decisioni incidentali, notificate separatamente e riguardanti domande di ricusa (art. 78 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>) emanate dall'autorità cantonale di ultima istanza (<ref-law>) sono, sotto questo profilo, di per sé ammissibili. La legittimazione del ricorrente è pacifica (art. 81 cpv. 1 lett. a e lett. b cpv. 1 LTF).
1.4. Per contro, sia le censure ricorsuali sollevate contro la decisione del 16 luglio 2013, e in particolare l'asserito mancato accesso integrale agli atti, nonché la criticata rifiutata assunzione e la valutazione delle prove, sia quelle inerenti alla pretesa imparzialità dei giudici sia le censure di merito, concernenti la contestata colpevolezza del ricorrente, sono strettamente connesse con la contestata conferma della sentenza pretorile ed esulano dall'oggetto del litigio in esame, circoscritto alle due sentenze del 26 luglio 2013. Dette censure saranno se del caso esaminate nel quadro della causa 6B_855/2013.
I ricorsi in esame tendono nondimeno in gran parte a contestare il merito della decisione del 16 luglio 2013: in tale misura essi sono chiaramente inammissibili.
1.5. Le critiche sollevate tempestivamente a complemento e a integrazione del ricorso interposto dal ricorrente contro la decisione della CARP del 15 luglio 2013, deciso in data odierna (causa 1B_283/2013), sono inammissibili per carenza di motivazione.
1.6. Non vi è motivo per dar seguito alla domanda ricorsuale di richiamare l'incarto e la decisione del 2 aprile 2013 del Consiglio della magistratura, giudizio non impugnato dal ricorrente, nonché di acquisire incarti di altre procedure. In effetti, il ricorrente confonde e mischia in maniera inammissibile procedimenti diversi, differenti, terminati o pendenti da lui avviati o che lo concernono.
1.7. Come noto al ricorrente (vedi sentenza 1C_467/2011 del 7 novembre 2011 che lo riguarda), il gravame dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché e in che misura l'atto impugnato viola il diritto (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.4, 225 consid. 3.2). Questa Corte, in particolare, non è pertanto tenuta a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste non sono presentate nella sede federale (<ref-ruling> consid. 1.6; <ref-ruling> consid. 4.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute, laddove il ricorrente lamenta la violazione di diritti fondamentali e di norme del diritto cantonale (<ref-law>), nonché, come in concreto, l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, poiché ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law> e del diritto federale (<ref-ruling> consid. 2.4 e 2.5).
I ricorsi, che si limitano in gran parte a illustrare, del resto in modo tutt'altro che chiaro, la cronistoria dei diversi procedimenti che concernono il ricorrente, non adempiono queste esigenze e sono pertanto in larga misura inammissibili. Il ricorrente si limita per di più a riprendere semplicemente interi passaggi dell'appello proposto dinanzi alla CARP, senza confrontarsi con gli argomenti posti a fondamento delle decisioni impugnate, le uniche a essere oggetto del litigio, nonché a riproporre richieste in gran parte superate con l'emanazione delle decisioni impugnate, come quella, sulla quale insiste in maniera prolissa e inutilmente ripetitiva, di posticipare ulteriormente il dibattimento in appello. Ora, quando la motivazione del gravame al Tribunale federale è identica a quella già presentata nella procedura cantonale, il ricorso in tale misura è inammissibile per carenza di motivazione (<ref-ruling> consid. 2.1-2.3). Anche i richiami del ricorrente ai suoi scritti presentati nelle sedi cantonali sono inammissibili, ritenuto che le censure devono essere contenute nell'atto di ricorso medesimo (<ref-ruling> consid. 3.1).
2.
2.1. In una prima decisione del 26 luglio 2013 (incarto n. 17.2013.150), la CARP ha stabilito che non si era in presenza di una violazione dell'<ref-law>, secondo cui si ricusa chi ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro di un'autorità, patrocinatore di una parte, perito o testimone. Ha rilevato che la Presidente della Corte aveva infatti operato nel quadro di un procedimento penale e in uno amministrativo quale Presidente del Consiglio della magistratura e pertanto in procedure diverse e indipendenti, per cui, richiamando la dottrina, non si può dubitare della sua imparzialità solo per il fatto ch'ella ha statuito anche in una causa che presenta connessioni con quella penale.
2.2. Il ricorrente non contesta del tutto questa conclusione, con la quale non si confronta se non in maniera generica, accennando semplicemente che "c'è da chiedersi" se, sotto il profilo istituzionale e di organizzazione giudiziaria, il fatto che la Presidente della CARP, pure membro del Consiglio della magistratura, possa decidere istanze di ricusa e partecipare a giudizi di merito sia compatibile con la "separazione" che il Consiglio della magistratura "quale quarto potere" dovrebbe garantire.
In quanto diretto contro la citata sentenza, il ricorso è quindi manifestamente inammissibile per carenza di motivazione (<ref-law>).
3.
3.1. L'<ref-law> enumera diversi specifici motivi di ricusazione alle lettere a-e, mentre la lettera f, richiamata dal ricorrente, la impone a chi per altri motivi, segnatamente a causa di rapporti di amicizia o di inimicizia con una parte o con il suo patrocinatore, potrebbe avere una prevenzione nella causa. Si tratta di una clausola generale, nella quale rientrano tutti i motivi di ricusazione non espressamente previsti nelle lettere precedenti (<ref-ruling> consid. 2.1).
3.2. L'art. 56 lett. f CPP concreta le garanzie derivanti dall'<ref-law> e consente alle parti di esigere la ricusazione di un giudice la cui situazione o il cui comportamento siano di natura tali da far sorgere dubbi sulla sua imparzialità. Questa garanzia vieta l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte. Sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (<ref-ruling> consid. 3.1 e rinvii; <ref-ruling> consid. 3.2.1). La ricusa riveste un carattere eccezionale (<ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 4). Sotto il profilo oggettivo, occorre ricercare se la persona ricusata offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono considerati in tale ambito anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse. Decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano considerarsi oggettivamente giustificate (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 20 consid. 4.2).
4.
4.1. Nell'ulteriore sentenza del 26 luglio 2013 (incarto n. 17.2013.151) concernente la ricusa del giudice C._, la cui tempestività era dubbia, la CARP ha accertato, in maniera vincolante per il Tribunale federale ritenuto che il ricorrente non dimostra del tutto che i fatti posti a fondamento del giudizio impugnato sarebbero stati accertati in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto (art. 97 cpv. 1 e 105 cpv. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 1.4), il seguente motivo di ricusa da lui addotto: in relazione alla citazione per il nuovo dibattimento fissato per il 6 maggio 2013, il magistrato ricusato al dire del ricorrente avrebbe detto che "se non si evitava di inviare per posta raccomandata la nuova citazione, ci sarebbero le spese della raccomandata, e mi disse che le spese della raccomandata poi la pago ancora io in definitiva". Da questa sostenuta esternazione il ricorrente deduce un atteggiamento del magistrato che denoterebbe una prevenzione nei suoi confronti concernente il giudizio sulla causa in oggetto, sapendo il giudice che tasse e spese sono a carico del soccombente, considerandolo quindi già colpevole prima del dibattimento. La CARP ha ritenuto che la parzialità di un giudice non può essere ammessa sulla scorta di una simile giustificazione, peraltro neppure comprovata. La Corte cantonale ha inoltre aggiunto che del resto, anche nell'ipotesi addotta dal ricorrente, qualora una siffatta frase fosse stata effettivamente pronunciata, non costituirebbe motivo di ricusa. Ciò anche poiché un magistrato può incorrere involontariamente in un errore di formulazione e che pure l'affermazione di un magistrato dev'essere esaminato nel suo insieme, non estrapolando strumentalmente determinate frasi.
4.2. Il ricorrente, riproponendo semplicemente la discutibile frase, non dimostra affatto l'incostituzionalità della citata conclusione della CARP, né si confronta con la dottrina e la giurisprudenza relativi ai motivi di ricusa dell'<ref-law> richiamate nel giudizio impugnato. Anche in tale misura il ricorso è inammissibile per carenza di motivazione. Del resto, egli non adduce alcun motivo che potrebbe far ritenere, obiettivamente, una prevenzione del giudice ricusato nei suoi confronti. Per di più, quando la decisione impugnata, come in concreto, si fonda su diverse motivazioni indipendenti e di per sé sufficienti per definire l'esito della causa, il ricorrente è tenuto, pena l'inammissibilità, a dimostrare che ognuna di esse viola il diritto (<ref-ruling> consid. 4.1.4; <ref-ruling> consid. 6.3 pag. 121).
4.3. Del resto, oltre all'accenno ricorsuale al rapporto di collegialità esistente tra i magistrati ricusati, anche un'eventuale loro amicizia, circostanza peraltro neppure addotta dal ricorrente, potrebbe essere motivo di ricusa solo se fra gli stessi sussistesse un legame che per la sua intensità e qualità sarebbe di natura tale da fare temere che un giudice sia influenzato nella conduzione del processo e nella sua decisione (<ref-ruling> consid. 5.3 e 5.4; <ref-ruling> consid. 2.4). Simili estremi non sono dimostrati né ravvisabili nella fattispecie, per cui su questo punto i ricorsi devono essere respinti.
4.4. D'altra parte, neppure regge l'accenno del ricorrente al fatto che i giudici ricusati non avrebbero potuto decidere essi medesimi sull'istanza di ricusa. In effetti, i giudici di un tribunale, di cui è postulata la ricusa in blocco, possono statuire essi medesimi sulla stessa, anche quando la legge di procedura applicabile attribuisce tale competenza a un'altra autorità, qualora essa sia, come in concreto, priva di ogni fondamento, abusiva o manifestamente irricevibile (<ref-ruling> consid. 4.2.2 pag. 464; sentenze 6B_846/2009 del 26 gennaio 2010 consid. 3.2, in RtiD 2010 II pag. 86 e 1C_103/2011 del 24 giugno 2011 consid. 2.4). L'applicazione di questa giurisprudenza da parte di tribunali cantonali non è arbitraria (sentenza 6B_338/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 3.1).
4.5. Il semplice fatto che il giudice D._ ha operato quale giudice presidente nell'ambito delle decisioni del 26 luglio 2013, con le quali sono state respinte le istanze di ricusa del ricorrente, non costituisce manifestamente un motivo di ricusazione. Le semplici apprensioni soggettive del ricorrente circa una prevenzione di parzialità nei suoi confronti non appaiono chiaramente giustificate sotto un profilo oggettivo. La relativa domanda di ricusa, formulata direttamente davanti al Tribunale federale, dev'essere pertanto respinta.
4.6. Il ricorrente precisa infine di inoltrare un'istanza di ricusa contro l'intera Corte di appello e di revisione penale.
Ora, di massima, i motivi di ricusazione dell'art. 56 CCP si riferiscono al singolo membro dell'autorità e non all'autorità penale nel suo complesso (sentenze 8C_712/2011 del 18 ottobre 2011 consid. 3.3, 1B_86/2011 del 14 aprile 2011 consid. 3.3.1 con rinvii anche alla dottrina e 1B_189/2013 del 18 giugno 2013 consid. 2.3). Come visto, in concreto né sono stati dimostrati né sono ravvisabili motivi di ricusa contro i singoli giudici e pertanto, a maggior ragione, contro l'intera Corte.
5.
I ricorsi, nella minima misura della loro ammissibilità, devono pertanto essere respinti. Le spese seguono la soccombenza (<ref-law>), le implicite richieste di assistenza giudiziaria dovendo essere respinte, le conclusioni dei ricorsi essendo di primo acchito prive di probabilità di successo (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Le cause 1B_299/2013 e 1C_301/2013 sono congiunte.
2.
La domanda di ricusa nei confronti del giudice D._ è respinta.
3.
Le domande di assistenza giudiziaria sono respinte.
4.
Nella misura in cui sono ammissibili, i ricorsi sono respinti.
5.
Le spese giudiziarie complessive di fr. 1'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
6.
Comunicazione alle parti e alla Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '066df44e-0776-495d-a948-602076d74501', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', 'c38e1ff9-44c9-493a-a7a4-9375f52d7c09', 'a40ec704-9bc4-4459-b3c4-b26d9280185c', 'd08db066-fa49-4dd1-be46-f5ef86c123d2', '20a97df0-eb26-4f80-bcfc-7ba70847ce95', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', 'ea743644-0e16-4050-9154-7f4b722c147d', '2a49b1d6-f0b9-4704-9f9f-6da923f66da0', '18e540ea-fd31-43a1-bff5-6d7f1eedf1df', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', '20a97df0-eb26-4f80-bcfc-7ba70847ce95', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f6edc263-abd2-4460-af43-1bdc2d89e602 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. T._, geboren 1953, bezieht seit 1. September 2003 wegen einer Herzerkrankung mit verminderter Belastbarkeit und depressiver Entwicklung bei einem Invaliditätsgrad von 55% eine halbe Invalidenrente. Am 8. Juli 2005 ersuchte T._ die IV-Stelle Zug (nachfolgend: IV-Stelle oder Beschwerdegegnerin) infolge einer geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustandes um Revision der Rentenverfügung vom 6. Januar 2005. Auf Empfehlung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) veranlasste die IV-Stelle eine psychiatrische Begutachtung. Die RAD-Ärztin Dr. med. B._ nahm am 23. Januar 2007 zu den Ergebnissen der fachärztlichen Exploration Stellung und verneinte nach Gesamtbeurteilung der aus kardiologischer und psychiatrischer Sicht attestierten Leistungsfähigkeitseinschränkungen eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Die 30%-ige Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit aus rein psychischen Gründen schränke die schon bisher mit Verfügung vom 6. Januar 2005 berücksichtigte Limitierung der Arbeitsfähigkeit von 50% nicht weiter ein. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle eine Rentenerhöhung ab und bestätigte den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente (Verfügung vom 18. Dezember 2007).
B. Dagegen beantragte T._ beschwerdeweise, ihm sei unter Aufhebung der Verfügung vom 18. Dezember 2007 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur interdisziplinären Begutachtung der Arbeitsfähigkeit und anschliessenden Neuverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die Beschwerde mit Entscheid vom 4. Dezember 2008 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt T._ unter Erneuerung seiner vorinstanzlichen Rechtsbegehren die Aufhebung des angefochtenen Gerichtsentscheides.
Während Vorinstanz und IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
D. Mit Eingabe vom 7. Juli 2009 lässt T._ unaufgefordert einen weiteren, von seinem Rechtsvertreter neu veranlassten Bericht des behandelnden Psychiaters einreichen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dies ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen (in SVR 2008 ALV Nr. 12 S. 35 publ. E. 1.2 und 2.2 des Urteils <ref-ruling>). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>) und ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen und ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Die Voraussetzungen, unter denen die vom Beschwerdeführer letztinstanzlich neu eingereichten Unterlagen ausnahmsweise zulässig wären, sind hier nicht erfüllt, so dass diese unbeachtet bleiben müssen.
2. Da die streitige Verfügung vom 18. Dezember 2007 datiert, sind die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) nicht anwendbar (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220). Bei den nachfolgend zitierten Bestimmungen handelt es sich demnach um die bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassungen.
3. Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über die Revision einer Rente und die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-law>; <ref-ruling> und 545, je mit Hinweisen) sowie die für die Ermittlung des Invaliditätsgrades im Rahmen der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs massgebenden Validen- und Invalideneinkommen (<ref-law> in der von 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung in Verbindung mit <ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 30 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil I 90/01 vom 13. Juni 2001 E. 4a mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht und dessen beweisrechtliche Würdigung (<ref-ruling> E. 3 S. 352 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
4. Strittig ist, ob hier die für eine revisionsweise Rentenerhöhung vorausgesetzte anspruchsrelevante Tatsachenänderung im massgeblichen Vergleichszeitraum eingetreten ist. Zu vergleichen ist dabei praxisgemäss (<ref-ruling> E. 3.5.2 S. 351 mit Hinweisen) der Sachverhalt im Zeitpunkt, in welchem die Rente rechtskräftig gewährt bzw. materiell bestätigt worden ist (hier: 6. Januar 2005), mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Neubeurteilung (hier: 18. Dezember 2007).
4.1 Die unangefochten in Rechtskraft erwachsene ursprüngliche Rentenverfügung vom 6. Januar 2005 basiert in medizinischer Hinsicht auf der Zumutbarkeitsbeurteilung des behandelnden Arztes, Dr. med. P._, FMH für Innere Medizin speziell Herzkrankheiten, welcher dem Beschwerdeführer laut Bericht vom 25. August 2003 unter Berücksichtigung einer koronaren 1-Gefässerkrankung, einer arteriellen Hypertonie und einer verminderten Belastbarkeit mit depressiver Entwicklung eine Arbeitsfähigkeit von 50% (halbtags) attestierte. Die IV-Stelle legte dem damaligen Einkommensvergleich ein Valideneinkommen von Fr. 90'033.- und ein Invalideneinkommen von Fr. 40'293.- zu Grunde und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 55%.
4.2 Gemäss Schreiben vom 10. August 2005 teilte Dr. med. P._ der IV-Stelle mit, "das depressive Zustandsbild [habe sich] derart verschlechtert", dass der Versicherte auf keine Art mehr belastbar sei und folglich aus medizinischen Gründen keiner Arbeit mehr nachgehen könne. Demgegenüber gelangte der psychiatrische Gutachter nach eingehender Exploration zur Auffassung, dem Beschwerdeführer seien aus psychiatrischer Sicht sämtliche Hilfsarbeiten zumutbar, wobei die Leistungsfähigkeit bezogen auf ein Vollzeitpensum infolge der rezidivierenden depressiven Störung um 30% eingeschränkt sei. Dr. med. C._ stellte eine gute Prognose, sofern es - bei entsprechend vorausgesetzter Motivationslage des Versicherten - unter ambulanter psychopharmakologischer Psychotherapie zu einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit komme.
4.3 Das kantonale Gericht stützte sich in tatsächlicher Hinsicht auf die Beurteilung der RAD-Ärztin Dr. med. B._ vom 23. Januar 2007 ab und stellte nach umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich aus kardiologischer Sicht nicht verändert und eine allfällige Veränderung aus psychiatrischer Sicht sei im massgebenden Vergleichszeitraum ohne Auswirkungen auf die bereits mit Rentenverfügung vom 6. Januar 2005 berücksichtigte Leistungsfähigkeitseinschränkung geblieben.
4.3.1 Der Versicherte rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt, indem sie ihren Entscheid auf die Beurteilung der RAD-Ärztin abgestützt habe. Letztere habe willkürlich das psychiatrische Gutachten des Dr. med. C._ in Frage gestellt. Diese Behauptung ist tatsachenwidrig. Dr. med. B._, FMH für Allgemeinmedizin, zweifelte in ihrem ausführlich und nachvollziehbar begründeten Bericht vom 23. Januar 2007 weder an den fachärztlichen Erkenntnissen des explorierenden Psychiaters noch an dessen Arbeitsfähigkeitsbeurteilung. Vielmehr verglich sie die bereits mit der ursprünglichen Rentenverfügung berücksichtigte invaliditätsbedingte Leistungseinbusse mit der gemäss Gutachten des Dr. med. C._ aus rein psychiatrischer Sicht festgestellten Beeinträchtigung des Leistungsvermögens von 30%. In der Gesamtbeurteilung der verschiedenen, medizinisch begründeten Limitierungen gelangte die RAD-Ärztin zur Auffassung, insgesamt habe sich die - trotz gesundheitlicher Störungen - verbleibende und zumutbarerweise erwerblich verwertbare Leistungsfähigkeit seit der Rentenzusprache nicht verschlechtert. Das kantonale Gericht hat mit Blick auf die RAD-ärztliche Beurteilung zutreffend dargelegt, dass praxisgemäss eine blosse Addition der in Bezug auf die einzelnen Funktionsstörungen und Beschwerdebilder geschätzten Arbeitsunfähigkeitsgrade nicht zulässig ist (Urteil 8C_518/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.2 mit Hinweisen). Sodann erkannte die Vorinstanz, dass die bisher aus vorwiegend kardialen Gründen auf eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit (halbtags) reduzierte Leistungsfähigkeit auch die Erfüllung des aus rein psychiatrischer Sicht im Vergleich zu einem Vollzeitpensum erhöhten Erholungsbedarfs gewährleiste, weshalb die psychogene Störung die bisher berücksichtigte invaliditätsbedingte Leistungsfähigkeitseinschränkung nicht weiter erhöhe.
4.3.2 Entgegen dem Beschwerdeführer hat Dr. med. B._ mit Bericht vom 23. Januar 2007 keine aktenwidrigen Feststellungen getroffen. Gemäss psychiatrischem Gutachten (S. 21) hegte der Versicherte in seinem Leben viele unerfüllten Wünsche. Er habe stark darunter gelitten, dass er nach der Einwanderung in der Schweiz nicht als Ökonom - entsprechend seiner in Ex-Jugoslawien absolvierten Ausbildung - habe arbeiten können (S. 6). Vor dem Herzinfarkt sei er ein "Workaholic" gewesen und habe in einem Monat mehr als 100 Überstunden gearbeitet (S. 6). Danach sei sein Selbstwertgefühl stark gesunken. Zusätzlich zur dann eingetretenen Überforderung am Arbeitsplatz habe er sich Sorgen gemacht um den Gesundheitszustand seiner Ehefrau (S. 7). Über die Kündigung des Arbeitsvertrages von Seiten der angestammten Arbeitgeberin sei er sehr enttäuscht gewesen. Der Beschwerdeführer strebe nun eine ganze Invalidenrente an (S. 6). Diese Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht finden sich bei den vom psychiatrischen Gutachter unter dem Titel "Krankheitsentwicklung" wiedergegebenen anamnestischen Angaben. Soweit die RAD-Ärztin darauf abstellte, ist nicht erkennbar, inwiefern das psychiatrische Gutachten von Dr. med. B._, der IV-Stelle oder der Vorinstanz willkürlich gewürdigt worden sein sollte.
4.4 Haben Beschwerdegegnerin und kantonales Gericht demnach zutreffend erkannt, dass dem Versicherten - wie bereits mit ursprünglicher Rentenverfügung berücksichtigt - weiterhin trotz psychogener und somatischer Gesundheitsstörungen die erwerbliche Verwertung einer 50%-igen Leistungsfähigkeit medizinisch zumutbar war, bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz den Invaliditätsgrad in Verletzung von Bundesrecht auf 55% ermittelt hat.
4.4.1 Soweit der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe den Einkommensvergleich rechtsfehlerhaft durchgeführt, begnügt er sich mit knapper appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid, ohne substantiiert darzulegen, anhand welcher konkreter Werte der Einkommensvergleich hätte durchgeführt werden müssen. Insbesondere legt der Versicherte nicht dar, weshalb die Vorinstanz nach restrukturierungsbedingter Auflösung des angestammten Arbeitsverhältnisses unter den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles mit Blick auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 1/03 vom 15. April 2003 E. 4.3 und 5.2 nicht hätte beide Vergleichseinkommen auf der Basis der vom Bundesamt für Statistik (BFS) alle zwei Jahre herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermitteln dürfen.
4.4.2 Schliesslich ist in Bezug auf die Rüge, das kantonale Gericht habe das Ermessen bei der Festlegung des Leidensabzuges im Sinne von <ref-ruling> rechtsfehlerhaft ausgeübt, klarzustellen, dass die Vorinstanz - unter praxisgemässer Würdigung der Umstände im Einzelfall (<ref-ruling> E. 5b/bb i.f. S. 80) - der leidensbedingten Einschränkung durch Berücksichtigung eines Tabellenlohnabzuges von 5% Rechnung getragen hat. Auch wenn diese Quantifizierung des Abzuges hier - entgegen dem angefochtenen Entscheid - nicht als "eher grosszügig" bezeichnet werden kann, so liegt der berücksichtigte Abzug von 5% doch noch innerhalb des Ermessensspielraumes, welcher dem kantonalen Gericht offen stand. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche konkreten Kriterien die Vorinstanz bei der Bemessung des Abzuges rechtsfehlerhaft gewürdigt habe.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das kantonale Gericht mit Blick auf den massgebenden Vergleichszeitraum (vgl. hievor eingangs E. 4) eine Veränderung der trotz Gesundheitsstörungen verbleibenden Restarbeitsfähigkeit willkürfrei verneint hat. Der gestützt darauf ermittelte Invaliditätsgrad von unverändert 55% ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat folglich die von der IV-Stelle verfügte Verneinung einer revisionsweise zu berücksichtigenden, anspruchsrelevanten Tatsachenänderung zu Recht bestätigt.
5. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juli 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['894019ad-53a6-4a58-9171-0786242db60c', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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A.
Die A._ SA (Klägerin; Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft nach <ref-law> mit Sitz in Freiburg. Sie bezweckt im Wesentlichen die Beteiligung an Unternehmen im Pflege- und Gesundheitsbereich.
Die B._ AG (Beklagte; Beschwerdegegnerin) ist eine Anwaltskanzlei, die sich als Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich.
An der Generalversammlung der A._ SA vom 9. Juni 2010 wurden drei der sechs Verwaltungsräte, nämlich C._, D._ sowie E._, als Verwaltungsräte nicht wiedergewählt, und angestrebte Neuwahlen von Verwaltungsratsmitgliedern kamen nicht zustande. Nach dem Rücktritt von F._ aus dem Verwaltungsrat anlässlich der Sitzung vom 15. Juni 2010 setzte sich dieser nur noch aus den kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsräten G._ und H._ zusammen.
In dieser Zusammensetzung erteilte der Verwaltungsrat diverse Aufträge an externe Berater. Darunter mandatierte er auch die Beklagte als Rechtsberaterin der Klägerin. Der Verwaltungsrat genehmigte die Mandatierung mit Beschluss vom 15. Juni 2010. In der Folge erbrachte die Beklagte diverse Leistungen. Wegen finanzieller Probleme der Klägerin wurden aber die Honorarrechnungen der Beklagten nicht bezahlt. Nach Gesprächen akzeptierte der Verwaltungsrat einen von der Beklagten vorgelegten Abzahlungsplan.
An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 6. September 2010 wurden sieben zusätzliche Personen in den Verwaltungsrat gewählt. Daraufhin widerrief die Klägerin ein allfälliges Mandatsverhältnis mit der Beklagten mit sofortiger Wirkung. Die Beklagte stellte Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 erklärte die Klägerin, dass sie jegliche von Verwaltungsräten unterzeichnete Schuldanerkennung anfechte bzw. widerrufe. Die Beklagte setzte ihre Honorarforderung im Umfang des im Abzahlungsplan anerkannten Betrages in Betreibung, wofür ihr provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde.
B.
Mit Klage vom 9. August 2011 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Forderungen in folgender Höhe, für die der Beklagten mit Entscheid des Juge de paix du district de Nyon vom 14. Juli 2011 im Verfahren KC11.018950 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht bestehen: Fr. 948'028.80, zuzüglich Kosten von Fr. 703.--, zuzüglich Zins zu 8 % p.a. auf Fr. 150'000.-- seit 1. September 2010, Zins von 8 % p.a. auf Fr. 200'000.-- seit 1. Oktober 2010, Zins von 8 % p.a. auf Fr. 200'000.-- seit 1. November 2010, Zins von 8 % auf Fr. 200'000.-- seit 1. Dezember 2010 und Zins von 8 % p.a. auf Fr. 198'028.80 seit 1. Januar 2011.
Zur Begründung ihrer Klage machte die Klägerin geltend, die Mandatierung der Beklagten sei zufolge nicht statuten- und reglementskonformer Zusammensetzung des Verwaltungsrates nach dem Rücktritt von F._ nicht gültig erfolgt. Zudem lägen Interessenkonflikte vor. Die Schuldanerkennung sei aus denselben Gründen ungültig und führe nicht zu einer Umkehr der Beweislast. Die Beklagte habe ihre Honorarforderung nicht genügend substanziiert vorgebracht. Ihre Honorarnoten seien auch nicht nachvollziehbar und zu hoch; die Klägerin akzeptiere die verrechneten Stundenansätze nicht. Die Klägerin brachte zudem Gegenforderungen zur Verrechnung.
Die Beklagte erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 131'373.55 zuzüglich Zins zu 8 % p.a. seit 1. Januar 2011 für über die Schuldanerkennung hinausgehende Honoraransprüche.
Mit Urteil vom 22. Januar 2014 hiess das Handelsgericht die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 4'023.80 gut und wies sie im Betrag von Fr. 944'005.-- ab. Zudem hielt es fest, die mit Verfügung des Juge de paix du district de Nyon vom 14. Juli 2011 in der Betreibung Nr. xxx des Office des poursuites du district de Nyon (Zahlungsbefehl vom 14. April 2011) erteilte provisorische Rechtsöffnung sei damit definitiv im Betrag von Fr. 812'631.45 zuzüglich Zins zu 8 % p.a. auf Fr. 150'000.-- seit 1. September 2010, 8 % p.a. auf Fr. 200'000.-- seit 1. Oktober 2010, 8 % auf Fr. 200'000.-- seit 1. November 2010, 8 % auf Fr. 200'000.-- seit 1. Dezember 2010 und 8 % p.a. auf Fr. 62'631.45 seit 1. Januar 2011. Im Weiteren verpflichtete das Handelsgericht die Klägerin in Gutheissung der Widerklage, der Beklagten Fr. 131'373.55 zuzüglich Zins zu 8 % p.a. seit 1. Januar 2011 zu bezahlen.
Die teilweise Gutheissung der Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 4'023.80 betrifft zum einen den zu Unrecht fakturierten Betrag von Fr. 726.80 (recte wohl 723.80) für Leistungen vor der eigentlichen Erteilung des Mandats am 9. Juni 2010, zum andern den von der Beklagten anerkannten Betrag von Fr. 3'300.--. Diese Beträge sind vor Bundesgericht nicht mehr streitig.
C.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts vom 22. Januar 2014 aufzuheben. Die Aberkennungsklage sei gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts, Durchführung eines ordentlichen Beweisverfahrens und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein. | Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Handelsgerichts ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (<ref-law>). Gegen Entscheide der als einzige kantonale Instanzen im Sinne von <ref-law> urteilenden Handelsgerichte (<ref-law>) ist die Beschwerde an das Bundesgericht streitwertunabhängig gegeben (<ref-ruling> E. 1.2). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Erwägung 2) - auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (<ref-ruling> E. 2 S. 89, 115 E. 2 S. 116).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1; <ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 1.3.1; <ref-ruling> E. 2.1/2.2; <ref-ruling> E. 3.2 S. 444). Macht die beschwerdeführende Partei eine Verletzung des Willkürverbots von <ref-law> geltend, genügt es nicht, wenn sie einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieses offensichtlich unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 1.2 S. 234; <ref-ruling> E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 2.8; <ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 3.1. S. 399).
2.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 2 S. 117; <ref-ruling> E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>).
Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 18). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (<ref-ruling> E. 2 S. 90; Urteile 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: <ref-ruling>; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>). Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-ruling> E. 1.3.1).
Die Beschwerdeführerin kann demnach nicht gehört werden, soweit sie ihre Argumentation auf einen Sachverhalt stützt, der von den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ohne im Einzelnen hinreichend begründete Sachverhaltsrügen gemäss den dargelegten Grundsätzen zu erheben.
3.
Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, dass keine gültige Beauftragung der Beschwerdegegnerin vorliege. Die Mandatierung und die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin sei allein im Interesse von G._ und H._ und nicht im Interesse der Beschwerdeführerin erfolgt und habe deshalb die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet (dazu Erwägung 3.1). Überdies sei die Mandatserteilung ungültig, weil der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin nach dem Rücktritt von F._ nicht mehr statutenkonform zusammengesetzt und somit nicht beschlussfähig gewesen sei (dazu Erwägung 3.2). Die Vorinstanz verwarf beide Vorbringen, was die Beschwerdeführerin als Verletzung von Art. 718 und <ref-law> rügt. Ausserdem wirft sie ihr im Zusammenhang mit der Frage der Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin eine falsche Anwendung von <ref-law> vor sowie durch das Auslassen eines Beweisverfahrens eine Verletzung von <ref-law> und <ref-law>.
3.1.
3.1.1. Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen (<ref-law>). Nach <ref-law> können die zur Vertretung befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Diese Vorschrift wird zum Schutz gutgläubiger Dritter weit ausgelegt. Unter Rechtshandlungen, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, sind nicht bloss solche zu verstehen, die der Gesellschaft nützlich sind oder in ihrem Betrieb gewöhnlich vorkommen; erfasst sind vielmehr ebenfalls ungewöhnliche Geschäfte, sofern sie auch nur möglicherweise im Gesellschaftszweck begründet sind, d.h. durch diesen zumindest nicht geradezu ausgeschlossen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 323; <ref-ruling> E. 3b; <ref-ruling> E. 3a S. 364; Urteile 4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2; 4C.77/2000 vom 3. Juli 2000 E. 2a, nicht publ. in: BGE <ref-ruling>, je mit Hinweisen). Nur in Extremfällen sind Vertretungshandlungen wegen Zweckwidrigkeit und damit Überschreitung der Vertretungsmacht als von Anfang an für die Gesellschaft unverbindlich und ungültig anzusehen (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1742 f. Rz. 497 mit Beispielen). Der Umfang der Vertretungsmacht des Verwaltungsrats im Aussenverhältnis erfasst demnach alle Rechtsgeschäfte, die vom objektiv verstandenen Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind.
Bei einem Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und jenen des handelnden Organs ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen. Eine stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis kann aber dem gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten werden. Der Interessenkonflikt vermag die Vertretungsmacht nur zu begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war oder dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen (BGE <ref-ruling> E. 3a S. 363). Ist kein Interessenkonflikt in diesem Sinn erkennbar, kann sich der Vertragspartner auf die Vertretungsbefugnis gemäss Handelsregistereintrag verlassen (Urteile 4A_617/2013 vom 30. Juni 2014 E. 5.1; 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2.1).
3.1.2. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin bringe vor, diverse Handlungen der Beschwerdegegnerin seien nicht in ihrem Interesse gewesen. Sie mache aber nicht geltend, die Mandatierung der Beschwerdegegnerin per se sei nicht durch den Gesellschaftszweck gedeckt gewesen oder sei diesem entgegen gestanden oder sei ganz Allgemein nicht in ihrem Interesse erfolgt. Die Mandatierung einer Anwaltskanzlei, insbesondere zur Rechtsberatung, wäre denn auch kaum jenseits der Zweckgrenze einer Gesellschaft gelegen.
Allfällige mit der Mandatierung verfolgte Eigeninteressen der damaligen Verwaltungsräte führten ebenfalls nicht ohne Weiteres zu einem relevanten Interessenkonflikt. In dieser Hinsicht verpasse es die Beschwerdeführerin einen Konflikt zwischen ihren und den Interessen der Verwaltungsräte im Rahmen der Mandatierung klar und deutlich auszuscheiden sowie substanziiert vorzutragen. So gehe es nicht um einzelne Handlungen der Beschwerdegegnerin, die sie im Zuge der Mandatierung erbracht habe, sondern nur um die Frage, ob die Mandatierung selbst rechtsgültig erfolgt sei. Insbesondere hielt die Vorinstanz die Argumente in Bezug auf die Aktionärsgruppe rund um G._ für zu wenig substanziiert. So möge es zwar sein, dass diese Gruppe versucht habe, ihren Einfluss auf die Beschwerdeführerin zu stärken und eine Rückkehr jener Personen in den Verwaltungsrat zu verhindern, die sie anlässlich der ordentlichen Generalversammlung abgewählt hatte. Ganz allgemein lasse sich ein solches Verhalten jedenfalls noch nicht als den Interessen der Gesellschaft gegenläufig qualifizieren. Im Übrigen wäre auch der Einfluss auf die erfolgte Mandatierung der Beschwerdegegnerin fraglich.
Die Vorinstanz gelangte demgemäss zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin rechtsgültig als Rechtsberaterin mandatiert habe. Es lägen keine rechtsrelevanten Interessenkonflikte im Rahmen der Mandatierung vor.
3.1.3. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und stellte gemäss Vorinstanz im kantonalen Verfahren auch nicht in Abrede, dass die Mandatierung einer Anwaltskanzlei, insbesondere zur Rechtsberatung, ausserhalb der Zweckgrenze einer Gesellschaft liegen würde. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beauftragung der Beschwerdegegnerin mit der Rechtsberatung der Beschwerdeführerin sei wegen Zweckwidrigkeit und damit Überschreitung der Vertretungsmacht als von Anfang an für die Gesellschaft unverbindlich und ungültig anzusehen. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Verwaltungsräte G._ und H._ durch die Beauftragung der Beschwerdegegnerin mit der Rechtsberatung der Gesellschaft ein Rechtsgeschäft abschlossen, das vom Zweck der Gesellschaft gedeckt war. Die Beschwerdeführerin wurde mithin rechtsgültig verpflichtet.
3.1.4. Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Verwaltungsräte G._ und H._ hätten sich bei der Mandatierung der Beschwerdegegnerin in einem Interessenkonflikt befunden bzw. sich pflichtwidrig verhalten, was die Beschwerdegegnerin im Detail gewusst habe. Sie hätten daher die Beschwerdeführerin nicht gültig verpflichten können. Sie listet eine Reihe von Umständen auf, die zeigen sollen, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich die "persönlichen Interessen ihres Klienten G._ und von dessen Verbündeten H._" wahrgenommen habe. Mit dem behaupteten Interessenkonflikt meint sie insbesondere den Machtkampf zwischen den beteiligten Aktionärsgruppen um die Kontrolle der Beschwerdeführerin. Damit vermag sie das entscheidende Argument der Vorinstanz nicht zu entkräften, dass als rechtsrelevanter Interessenkonflikt dargetan sein müsste, dass die von den Verwaltungsräten im Rahmen der Mandatierung der Beschwerdegegnerin verfolgten Interessen effektiv gegenläufig zu den Interessen der Beschwerdeführerin gewesen seien. Einen diesbezüglichen Interessenkonflikt vermochte die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht substanziiert vorzutragen, weshalb die Vorinstanz einen solchen verneinen konnte. Eine andere Beurteilung erheischen auch die Ausführungen in der Beschwerde nicht.
3.1.5. Namentlich ist der Vorinstanz in ihrer Ansicht beizupflichten, dass aus dem Umstand, dass die Aktionärsgruppe rund um G._ versucht haben mag, ihren Einfluss auf die Beschwerdeführerin zu stärken und eine Rückkehr jener Personen in der Verwaltungsrat zu verhindern, die sie anlässlich der ordentlichen Generalversammlung abgewählt hatte, nicht abgeleitet werden kann, dass ein solches Verhalten den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen musste. Es wurde bereits in einem Parallelverfahren festgehalten, dass grundsätzlich angenommen werden darf, dass Aktionäre als Teilhaber einer Gesellschaft neben ihren persönlichen Interessen auch die Interessen der Gesellschaft wahren wollen (Urteil 4A_617/2013 vom 30. Juni 2014 E. 5.1.2). Dass dies hier in Bezug auf G._ nicht der Fall gewesen wäre, vermochte die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht genügend substanziiert zu behaupten, weshalb dazu auch kein Beweisverfahren durchzuführen war, und die diesbezügliche Rüge einer Verletzung von <ref-law> und <ref-law> fehl geht. Welche personelle Zusammensetzung des Verwaltungsrats im Interesse der Gesellschaft lag und welche nicht, ist entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht offenkundig. Vor allem ist nicht dargetan, dass es nur diejenige Zusammensetzung gewesen sein soll, welche die Beschwerdeführerin heute postuliert und ihrer Argumentation zugrunde legt. Die Vorinstanz durfte daher einen Interessenkonflikt in Bezug auf den Verwaltungsrat und die Beschwerdeführerin verneinen und von einer gültigen Mandatierung ausgehen, ohne Bundesrecht (<ref-law> und <ref-law>) zu verletzen.
Damit brauchte sie zur behaupteten Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin kein Beweisverfahren durchzuführen. Denn die Frage, ob die Beschwerdegegnerin gutgläubig war, stellt sich nur, wenn überhaupt von einem Mangel bzw. einem Interessenkonflikt auszugehen wäre. Die gerügte Verletzung von <ref-law> sowie von <ref-law> und <ref-law> stösst ins Leere. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorwirft, willkürlich gehandelt zu haben, dies aber nicht weiter begründet, kann darauf mangels hinlänglicher Begründung nicht eingetreten werden.
3.1.6. Die Vorinstanz verwarf auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die Mandatierung der Beschwerdegegnerin deshalb ungültig sei, weil G._ bei der Beschlussfassung in den Ausstand hätte treten müssen und H._ den Beschluss nicht alleine hätte fassen dürfen. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander, sondern wiederholt bloss ihre Ansicht, dass G._ anlässlich der Beschlussfassung betreffend Mandatserteilung hätte in den Ausstand treten müssen. Darin kann keine rechtsgenügliche Anfechtung erblickt werden, weshalb auf diese Thematik nicht weiter einzugehen ist.
3.2.
3.2.1. In einem weiteren Argumentationsstrang hält die Beschwerdeführerin die Mandatserteilung wegen eines Organisationsmangels im Zeitpunkt der Beschlussfassung für ungültig. Sie bringt vor, der Verwaltungsrat sei nach dem Rückritt von F._ am 15. Juni 2010 nicht mehr statutenkonform zusammengesetzt und daher nicht beschlussfähig gewesen, da er entgegen Art. 17 Ziff. 1 der Statuten und Art. 3 Abs. 2 des Organisationsreglements nur aus zwei statt mindestens drei Mitgliedern bestanden habe. Die Auftragserteilung sei demnach mangels Beschlussfähigkeit nicht gültig erfolgt.
3.2.2. Die Vorinstanz verwarf dieses Argument und gelangte gegenteilig zum Schluss, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 15. Juni bis 6. September 2010 trotz der den Statuten und dem Organisationsreglement nicht entsprechenden Zusammensetzung beschlussfähig gewesen sei. Ebensowenig beeinflusse jener Umstand die Vertretungsmacht der Verwaltungsräte. Die beiden Verwaltungsräte G._ und H._ seien im massgebenden Zeitraum und darüber hinaus im Handelsregister als Vertreter der Beschwerdeführerin mit Kollektivzeichnungsberechtigung eingetragen und daher zur Vertretung der Beschwerdeführerin befugt gewesen.
Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 718 und <ref-law>.
3.2.3. Sie meint weiterhin, dass der Verwaltungsrat intern nicht beschlussfähig gewesen sei. Die anderslautende Erkenntnis der Vorinstanz ficht sie indessen nicht rechtsgenügend an, indem sie diesbezüglich bloss behauptet, Art. 17 Ziff. 1 der Statuten und Art. 3 Abs. 2 des Organisationsreglements gingen als "konkrete Bestimmungen" dem von der Vorinstanz erwähnten Art. 21 der Statuten vor. Was aus Art. 21 der Statuten implizit abgeleitet werden könne, sei damit unerheblich.
Dieser Einwand ist nicht weiter substanziiert und vermag den von der Vorinstanz ermittelten Gehalt von Art. 21 der Statuten nicht hinlänglich zu widerlegen. Mangels genügender Anfechtung bleibt es bei der Erkenntnis der Vorinstanz, dass der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin trotz Nichterreichens der Mindestzahl gemäss Statuten gültig beschliessen konnte.
Damit entbehrt auch das neu vorgebrachte Argument der Beschwerdeführerin der Grundlage, wonach die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom internen Organisationsmangel gehabt habe und sich demnach nicht auf den für sie bekanntermassen "ungültigen" Verwaltungsratsbeschluss vom 15. Juni 2010 berufen könne. Da nach dem vorstehend Gesagten entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin davon auszugehen ist, dass der Verwaltungsrat trotz der statutenwidrigen Besetzung beschlussfähig blieb, kann der Beschwerdegegnerin nicht die Kenntnis der (nicht vorliegenden) Ungültigkeit des Beschlusses vom 15. Juni 2010 entgegen gehalten werden. Selbstredend entfällt damit auch die von der Beschwerdeführerin aus jenem Vorwurf abgeleitete Wirkung auf die Vertretungsmacht gegen aussen.
3.2.4. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die statutenwidrige Zusammensetzung des Verwaltungsrates keinen Einfluss auf die Vertretungsmacht hatte. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, <ref-law> spreche von den "zur Vertretung befugten Personen" und verweise damit auf <ref-law>. Letztere Bestimmung verweise ausdrücklich auf die "Statuten oder das Organisationsreglement" der Gesellschaft; damit habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass auch die externe Vertretung letztlich auf einer gehörigen internen Bestellung der Organe beruhen müsse, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Auch dieses Argument greift nicht:
3.2.5. In der Aktiengesellschaft vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu (<ref-law>). Gemäss <ref-law> kann der Verwaltungsrat die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern oder Dritten übertragen. Die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen sind ins Handelsregister einzutragen (<ref-law>). Durch die Publikation im Handelsregister gibt die Gesellschaft gegen aussen kund, wer sie vertreten kann; damit sind Handlungen der gemäss Handelsregistereintrag zur Vertretung ermächtigten Personen der Gesellschaft zuzurechnen und zwar unabhängig davon, ob die entsprechenden Organe die gesellschaftsinternen Kompetenz- und Handlungsrichtlinien beachtet haben (Urteile 4A_617/2013 vom 30. Juni 2014 E. 5.2; 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.1.3; 4A_357/2007 vom 8. April 2008 E. 4.2).
Die damals einzigen Verwaltungsräte G._ und H._ waren im Handelsregister ordnungsgemäss als Kollektivzeichnungsberechtigte eingetragen. Sie konnten die Beschwerdeführerin demnach gemeinsam verpflichten. Daran ändert der Hinweis der Beschwerdeführerin auf "die zur Vertretung befugten Personen" in <ref-law> bzw. auf "die Statuten oder das Organisationsreglement" in <ref-law> nichts. Denn der in <ref-law> enthaltene Vorbehalt abweichender Bestimmungen in den Statuten oder dem Organisationsreglement bezieht sich einzig auf die gesetzliche Vermutung der Einzelzeichnungsberechtigung jedes Verwaltungsratsmitglieds, nicht aber auf irgendwelche Statutenbestimmungen zur Zusammensetzung des Verwaltungsrats oder zur Art, wie dieser intern Beschlüsse zu fassen hat (vgl. Watter, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 11 zu <ref-law>). Die nicht statutengemässe Zusammensetzung des Verwaltungsrats hatte demnach keinen Einfluss auf die gegen aussen wirkende Vertretungsmacht der Verwaltungsräte G._ und H._.
3.2.6. Die Vorinstanz bejahte mithin die Gültigkeit der Mandatierung der Beschwerdegegnerin, ohne Art. 718 und <ref-law> zu verletzen.
4.
4.1. Die Vorinstanz erkannte, dass das Schreiben vom 24./30. August 2010 ein kausales Schuldbekenntnis der Beschwerdeführerin darstelle. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin nicht mehr in grundsätzlicher Hinsicht in Abrede gestellt. Sie macht jedoch geltend, die Schuldanerkennung sei mangels Beschlussfähigkeit des statutenwidrig zusammengesetzten Verwaltungsrates (Organisationsmangel) ungültig sowie, weil H._ und G._ (bzw. der den letzteren vertretende I._) mit der Unterzeichnung der Schuldanerkennung nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt hätten.
Sie nimmt damit auch bezüglich der Schuldanerkennung die gleichen Argumente auf, die sie gegen die Gültigkeit der Mandatierung vorbrachte. Wie dort vermögen diese auch hier nicht durchzudringen:
4.1.1. Das Argument der mangelnden internen Beschlussfähigkeit sticht aus den gleichen Gründen wie bei der Mandatserteilung, auf die verwiesen werden kann (Erwägung 3.2), auch bei der Schuldanerkennung nicht. Die Vorinstanz erkannte zu Recht, dass die beiden im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung als kollektivzeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsräte H._ und G._ die Gesellschaft gültig verpflichten konnten. Eine Verletzung von Art. 718 und <ref-law> liegt nicht vor.
4.1.2. Ferner bringt die Beschwerdeführerin vor, die Verwaltungsräte H._ und G._ (bzw. der für diesen handelnde I._) hätten auch bei Unterzeichnung der Schuldanerkennung für die Beschwerdegegnerin erkennbar in eigenem Interesse und nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt. Es sei nur darum gegangen, der Beschwerdegegnerin das Inkasso zu erleichtern, wobei die Unterstützung dieses Anliegens auch den persönlichen Anliegen von G._ gedient habe, der selbst Klient der Beschwerdegegnerin gewesen sei. Indem die Vorinstanz trotzdem die Schuldanerkennung für gültig zustande gekommen beurteilt habe, habe sie auch aus diesem Grund Art. 718 und <ref-law> verletzt.
Diese Argumentation verfängt auch im Zusammenhang mit der Schuldanerkennung nicht. Wie die Vorinstanz richtig festhielt, erfolgt eine Schuldanerkennung schon von ihrem Wesen her im Interesse des Gläubigers und nicht des Schuldners, hier der Beschwerdeführerin. Das heisst aber nicht, dass die Ausstellung einer Schuldanerkennung ausserhalb des objektiv verstandenen Gesellschaftszwecks liegen würde. Vielmehr ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Ausstellung einer Schuldanerkennung im Sinne von <ref-law> zu den Rechtshandlungen gehört, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann. Die Vertretungsmacht von G._ und H._ war mithin nicht überschritten. Sodann ist den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen, dass ein Konflikt zwischen den Interessen der Beschwerdeführerin und persönlichen Interessen der Verwaltungsräte G._ und H._ bestand, welcher deren Vertretungsmacht zu begrenzen vermocht hätte. Die appellatorischen Darlegungen der Beschwerdeführerin ändern nichts an dieser tatsächlichen Ausgangslage und erlauben keine Ergänzung des Sachverhalts. Auf der Grundlage des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts ist auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung von Art. 718 und <ref-law> dargetan.
Es ist somit von einer gültigen Schuldanerkennung auszugehen.
4.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe (möglicherweise) <ref-law> und <ref-law> verletzt, sofern sie von einer novatorischen Wirkung der Schuldanerkennung ausgehen sollte. Letzteres trifft indessen nicht zu (vgl. angefochtenes Urteil E. 6.4.4), weshalb die Rüge ins Leere stösst.
4.3. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin erkannte die Vorinstanz sodann in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Schuldanerkennung zu einer Umkehr der Beweislast führt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 273; ferner etwa die Urteile 4C.53/2001 vom 17. August 2001 E. 2b; 4A_617/2013 vom 30. Juni 2014 E. 6.3; 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3). Sie hielt demnach zutreffend fest, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Nachweis der Schuldanerkennung den Hauptbeweis für die Existenz der Forderung im anerkannten Umfang von Fr. 866'655.25 erbracht hatte.
4.4. Die Beschwerdeführerin erhob gegen die anerkannte Schuld Einwendungen. So bestritt sie die Höhe der verrechneten Stundenansätze und ebenso den Umfang der in Rechnung gestellten Leistungen. Die Vorinstanz prüfte daher, ob der Schuldanerkennung diesbezüglich die Wirkungen eines Einredeverzichts zukomme.
4.4.1. Mit einer Schuldanerkennung erklärt der Anerkennende dem Anerkennungsempfänger, dass er ihm gegenüber eine Schuld hat. Es handelt sich also um eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Der Schuldner kann sich grundsätzlich auf sämtliche Einreden und Einwendungen (Erfüllung, Nichterfüllung, Verjährung etc.) berufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (<ref-ruling> E. 3.2 S. 272 f; Urteile 4A_152/2013 vom 20. September 2013 E. 2.3; 4A_757/2011 vom 3. April 2012 E. 2.1; 4A_119/2010 vom 29. April 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen). Nur ausnahmsweise ist mit der Schuldanerkennung eine zusätzliche Abrede verbunden, dass der Schuldner bezüglich der anerkannten Schuld auf bestimmte Einreden verzichte. Ein solcher Einredeverzicht ist nicht leichthin anzunehmen und muss eindeutig sein, da er für den Schuldner von grosser Tragweite ist (BGE 65 II 66 E. 8b S. 82). Die Beweislast für eine derartige Einredebeschränkung trägt der Gläubiger (Urteil 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.3 mit Hinweisen).
4.4.2. Die Vorinstanz gelangte in objektivierter Auslegung der Schuldanerkennung vom 24./30. August 2010 zum Ergebnis, dass diese in Bezug auf die erhobenen Einreden bzw. Einwendungen einen Einredeverzicht beinhalte. Die Einreden der Beschwerdeführerin gegen die Höhe der verrechneten Stundenansätze sowie den Umfang der erbrachten Leistungen seien daher nicht zu hören. Einzig die Leistungen, welche die Beschwerdegegnerin vor der eigentlichen Mandatierung am 9. Juni 2010 erbracht und in Rechnung gestellt hatte, seien vom Einredeverzicht nicht erfasst, da die Schuldanerkennung die Bezahlung für "seit dem 9. Juni 2010 für die Gesellschaft erbrachten Leistungen" erfasse. Aus diesem Grund sei die Honorarforderung um Fr. 726.30 zu kürzen. In einer Eventualbegründung zeigte die Vorinstanz sodann auf, dass die erhobenen Einwendungen ohnehin materiell unbegründet sind. Die Beschwerdeführerin ficht beide Begründungen an, womit sie prozessual korrekt vorgeht (<ref-ruling> E. 6.3 S. 120 f.). Zu prüfen ist zunächst, ob die Hauptbegründung der Vorinstanz den Vorbringen der Beschwerdeführerin standhält:
4.4.3. Zur Begründung des Einredeverzichts erwog die Vorinstanz, für einen solchen fänden sich bereits im Wortlaut der Schuldanerkennung Hinweise: So bestätigten die Verwaltungsräte H._ und G._ namens der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin mehrfach Zusicherungen gegeben zu haben, die Honorarnoten zu bezahlen, dass diese aber aufgrund der angespannten Liquiditätslage der Beschwerdeführerin erst nach Begleichung der für das Überleben der Beschwerdeführerin notwendigen Schulden bezahlt werden könnten. Diese Zusicherungen, aber auch das unterzeichnete Schuldbekenntnis, enthielten keine Vorbehalte. Aus dem Dokument ergebe sich lediglich, dass die Beschwerdeführerin einen Rabatt auf der Honorarforderung gewünscht habe. Auch habe die Beschwerdeführerin die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Schuldanerkennung beinhalte den vorbehalts- und bedingungslosen Willen der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin die im Schreiben ausgewiesene Summe von Fr. 866'655.25 zu bezahlen, nicht substanziiert bestritten. Gerade dieser vorbehalts- und bedingungslose Wille der Beschwerdeführerin, die anerkannte Schuld nach verbesserter Liquiditätslage zu bezahlen, deute darauf hin, dass die Beschwerdeführerin auf Einreden gegen die anerkannte Forderung verzichtet habe.
Dies müsse umso mehr gelten, als der Verwaltungsrat namens der Beschwerdeführerin durch das Schuldbekenntnis die am 4. (recte wohl: 2.) Juli und 24. August 2010 in Rechnung gestellten Totalbeträge akzeptiert habe, ohne eine Abrechnung zu verlangen, geschweige denn die angefallenen Kosten zu hinterfragen. Zwar sei es tatsächlich so, dass sich weder aus der Schuldanerkennung noch aus den dieser zu Grunde liegenden Rechnungen vom 2. Juli und 24. August 2010 detaillierte Angaben über die erbrachten Leistungen und die verrechneten Stundenansätze lesen liessen; die (schriftliche) Spezifikation habe die Beschwerdegegnerin erst mit Übergabe der Leistungsbeschriebe am 1. März 2011 geliefert. Doch müsse sich dies ebenfalls die Beschwerdeführerin vorhalten lassen: So sei der Verwaltungsrat gegen die Rechnungen vom 2. Juli und 24. August 2010 nicht eingeschritten. Der Verwaltungsrat habe es unterlassen, im Zuge dieser Rechnungen umgehend eine detaillierte Aufstellung der Leistungen der Beschwerdegegnerin zu verlangen, um so die gestellte Honorarrechnung im einzelnen überprüfen zu können. Im Gegenteil: Er habe die offenen Rechnungen im Umfang von Fr. 866'655.25 vorbehalts- und bedingungslos anerkannt.
Überdies sei die Beschwerdeführerin bereits mit E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 25. Juli 2010 auf Ausstände im Umfang von Fr. 505'000.-- hingewiesen worden. Auch auf diese E-Mail habe die Beschwerdeführerin nicht reagiert, obwohl nach nur sechs Wochen Mandatsarbeit der Beschwerdegegnerin bereits eine offene Forderung im Umfang von über einer halben Million Franken geltend gemacht worden sei.
Schliesslich sei es auch so, dass die beiden geschäftserfahrenen Verwaltungsräte Leistungen im Umfang von Fr. 866'655.25 auch dann ohne weiteres gültig hätten genehmigen und die entsprechende Forderung unter Verzicht auf Einreden anerkennen können, wenn ihnen die Leistungsdetails zu den in der Schuldanerkennung genannten Rechnungen nicht bekannt gewesen seien.
Im Ergebnis lasse der Wortlaut der Schuldanerkennung, aber auch der tatsächliche (unbestritten gebliebene) Wille der Beschwerdeführerin, die Schuld vorbehalts- und bedingungslos anzuerkennen und zu bezahlen, sowie das Verhalten unmittelbar vor und nach der Schuldanerkennung am 30. August 2010 im Zuge der Rechnungen sowie der E-Mail keinen anderen Schluss zu, als dass die Erklärung der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben so habe verstanden werden dürfen und müssen, dass sie damit auf Einreden gegen die von der Beschwerdegegnerin erbrachten entgeltlichen Leistungen im Umfang der Schuldanerkennung verzichtet habe.
4.4.4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, im Schreiben vom 24./30. August 2010 finde sich kein Hinweis, dass die Beschwerdeführerin die Forderung "vorbehaltlos" bzw. unter ausdrücklichem Verzicht auf Einreden und Einwendungen anerkenne. Es trifft zu, dass dies im erwähnten Schreiben nicht explizit aufgeführt ist. Nun ist zwar ein Einredeverzicht nicht leichthin anzunehmen, doch muss ein solcher nicht unbedingt ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich - in der gebotenen Eindeutigkeit - auch aus den Umständen ergeben (vgl. Urteil 4C.214/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 4.3.2/4.3.3; Schwenzer, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 11 zu <ref-law>). Solche Umstände hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall angeführt:
So stellte sie fest, dass die Beschwerdeführerin den tatsächlichen Willen gehabt habe, die Schuld vorbehalts- und bedingungslos zu anerkennen und zu bezahlen. An Feststellungen über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten ist das Bundesgericht auch im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip gebunden (<ref-ruling> E. 4.1 S. 91; <ref-ruling> E. 4.2.1; <ref-ruling> E. 3.2). Die Beschwerdeführerin stellt zwar in Abrede, die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Schuldanerkennung enthalte den vorbehalts- und bedingungslosen Willen der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin die im Schreiben ausgewiesene Summe von Fr. 866'655.25 zu bezahlen, nicht sustanziiert bestritten zu haben. Es gelingt ihr aber nicht, eine willkürliche Feststellung aufzuzeigen. Die Vorinstanz stützte die besagte Feststellung auf die Klageantwort (act. 11 Rz. 146), wo die Beschwerdegegnerin jene Behauptung - durch Unterstreichung hervorgehoben - aufgestellt hat, und auf die Replik (act. 19 Rz. 361 und 75), wo die Beschwerdeführerin diese beklagtische Behauptung in der Tat nicht substanziiert bestritten hat.
Zudem sah sich die Vorinstanz durch die mangelnde substanziierte Bestreitung jener Behauptung lediglich in der ohnehin gewonnenen Erkenntnis bestärkt, dass bereits der Wortlaut der Schuldanerkennung Hinweise auf einen Einredeverzicht enthalte. So gab die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin nach diesem "mehrfache Zusicherungen", dass die Honorarnoten der Beschwerdegegnerin bezahlt würden. Als Grund für die Zahlungsausstände wurde dabei lediglich auf die angespannte Liquidität hingewiesen. Jedoch stellte die Beschwerdeführerin mit keinem Wort die Stundenansätze oder die Leistungserbringung in Frage und brachte diesbezüglich keinerlei Vorbehalte an. Wenn die Vorinstanz folgerte, der damit zum Ausdruck gebrachte vorbehalts- und bedingungslose Wille, die anerkannte Schuld nach verbesserter Liquiditätslage zu bezahlen, deute auf einen Verzicht auf Einreden gegen die anerkannte Schuld hin, so erscheint dies durchaus plausibel. Die Beschwerdeführerin möchte die Erklärung, die Honorarnoten bezahlen zu wollen, lediglich als "allgemeines Statement" verstanden haben. Sie übergeht damit, dass von mehrfachen "Zusicherungen" die Rede ist. Auch lag der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt dieser Zusicherungen zumindest eine Honorarrechnung vom 2. Juli 2010 konkret vor sowie auch die E-Mail vom 25. Juli 2010, mit der die Beschwerdegegnerin auf Ausstände von Fr. 505'000.-- hinwies. Wenn die Beschwerdeführerin bei dieser Sachlage der Beschwerdegegnerin mehrfach zusicherte, die Honorarnoten der Beschwerdegegnerin nach verbesserter Liquidität bezahlen zu wollen, ohne irgendeinen Vorbehalt hinsichtlich der Höhe der geforderten Honorarbeträge anzubringen, so kann darin nicht ein blosses "allgemeines Statement" erkannt werden. Vielmehr ist mit der Vorinstanz anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin diesen Umstand dahingehend begreifen durfte und musste, dass die Beschwerdeführerin die anerkannte Schuld nach verbesserter Liquiditätslage bezahlen wollte, ohne über die Höhe der anerkannten Summe zu streiten, dass sie mithin auf diesbezügliche Einwendungen verzichten würde.
Die Beschwerdeführerin hält dem weiter entgegen, die vorgelegten Honorarrechnungen hätten keine Leistungsdetails ausgewiesen, weshalb die Verwaltungsräte die selben nicht näher hätten prüfen können. Entsprechend hätten sie die darin abgerechneten Leistungen auch nicht genehmigen bzw. auf Einreden dagegen verzichten können. Diese Folgerung erscheint keineswegs zwingend. Vielmehr ist umgekehrt der Vorhalt der Vorinstanz berechtigt, dass die Beschwerdeführerin durch das Schuldbekenntnis die am 2. Juli und 24. August 2010 in Rechnung gestellten Totalbeträge akzeptierte, ohne eine Abrechnung zu verlangen, geschweige denn die angefallenen Kosten zu hinterfragen. Auch auf die E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 25. Juli 2010 reagierte der Verwaltungsrat nicht und verlangte keine Angaben zu den monierten Ausständen über Fr. 505'000.--. Aus einem solchen Verhalten - keinerlei Infragestellung der fakturierten Summe sondern vielmehr deren vorbehaltlose Anerkennung - durfte die Vorinstanz einen gewichtigen Umstand für einen Einredeverzicht erblicken.
4.4.5. Die vorinstanzliche Beurteilung ist demnach bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin brachte mit der Schuldanerkennung den Willen zum Ausdruck, die Schuld vorbehalt- und bedingungslos zu anerkennen und zu bezahlen. Die abgegebenen Zusicherungen, die Honorarnoten der Beschwerdegegnerin nach verbesserter Liquiditätslage zu bezahlen, sowie das Verhalten der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung und der E-Mail vom 25. Juli 2010 durfte die Vorinstanz dahingehend auslegen, dass die Beschwerdeführerin mit der Anerkennung der Summe von Fr. 866'655.25 auf allfällige Einwendungen gegen die Stundenansätze und den Umfang der Leistungen verzichtete.
4.5. Da somit die Hauptbegründung, die vorliegende Schuldanerkennung habe mit Bezug auf die Vorbringen gegen die verrechneten Stundenansätze und den Umfang der erbrachten Leistungen die Wirkung eines Einredeverzichts, der bundesgerichtlichen Überprüfung standhält, erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz, wonach die erhobenen Einwendungen ohnehin nicht durchdringen, einzugehen.
5.
Die Beschwerdegegnerin stellte mit den Honorarnoten vom 2. Juli, 24. August und 7. September 2010 insgesamt Fr. 998'028.80 in Rechnung. Davon anerkannte die Beschwerdeführerin in der Schuldanerkennung Fr. 866'655.25. Mit der Widerklage machte die Beschwerdegegnerin den Restbetrag von Fr. 131'373.55 geltend, wovon Fr. 129'821.80 auf Leistungen entfielen, die sie gemäss Rechnung vom 7. September 2010 nach Ausstellen der zweiten Honorarrechnung bis zur Beendigung des Mandates am 9. September 2010 erbracht habe, und Fr. 1'551.75 auf Beträge, die sie in den beiden ersten Honorarrechnungen infolge eines Versehens zu tief angegeben habe.
Da für den geltend gemachten Betrag keine Schuldanerkennung vorliegt, befand die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerdegegnerin hierfür behauptungs- und beweispflichtig sei (<ref-law>). Diese legte in Nachachtung ihrer Beweispflicht die Honorarnote vom 7. September 2010 und entsprechende Spezifikationen ins Recht. Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin beschränke sich auf Bestreitungen dieser Honorarnote bzw. der darin geltend gemachten Leistungen und erkannte, dass die Beschwerdeführerin damit nicht durchdringe. Sie hielt die Leistungen der Beschwerdegegnerin daher für ausgewiesen, weshalb sie die Widerklage grundsätzlich guthiess.
5.1. In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin als zu hoch beanstandeten Stundenansätze stellte die Vorinstanz bei der Behandlung der Widerklage fest, der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin sei sich im Zeitpunkt der Mandatierung unstreitig bewusst gewesen, zu welchen Sätzen die Beschwerdegegnerin ihre Dienstleistungen in Rechnung stelle. Trotzdem habe er die Mandatierung gutgeheissen und die Leistungen in der Folge unwidersprochen entgegengenommen.
An die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin sei sich im Zeitpunkt der Mandatierung unstreitig bewusst gewesen, zu welchen Sätzen die Beschwerdegegnerin ihre Dienstleistungen in Rechnung stelle, ist das Bundesgericht gebunden, sofern sie von der Beschwerdeführerin nicht als willkürlich ausgewiesen würde (vgl. Erwägung 2.2). Letzteres ist nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin bezeichnet jene Feststellung in ihren Ausführungen zu diesem Punkt (Beschwerde Rz. 81) lediglich als "unzutreffend", zeigt aber mitnichten Willkür auf. Dies namentlich auch nicht durch den Verweis auf eine andere Stelle ihrer Beschwerde (Rz. 70), wo ausgeführt wird, sie habe die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass der Verwaltungsrat im Zeitpunkt der Mandatierung gewusst habe, zu welchen Ansätzen die Beschwerdegegnerin ihre Dienstleistungen in Rechnung stelle, in ihrer Replik/Widerklageantwort sehr wohl bestritten. Die Vorinstanz führte dazu in ihren Ausführungen zur Hauptklage willkürfrei aus, die Beschwerdeführerin habe an der bezeichneten Aktenstelle lediglich die Genehmigung der Stundenansätze bestritten, nicht aber die Behauptung, sie habe um die Höhe der Honoraransätze gewusst. Es hat damit bei jener Feststellung sein Bewenden, und die Beschwerdeführerin muss sich entgegenhalten lassen, die Beschwerdegegnerin im Wissen um die Höhe ihrer Honoraransätze mandatiert zu haben, weshalb die Vorinstanz zu Recht nicht weiter auf deren Bestreitungen der Stundenansätze eingegangen ist.
5.2. Die Bestreitung von einzelnen Leistungspositionen gemäss Honorarrechnung vom 7. September 2010 durch die Beschwerdeführerin erachtete die Vorinstanz teilweise als nicht bzw. nicht genügend substanziiert. Im Weiteren offeriere die Beschwerdeführerin kaum (taugliche) Beweismittel für ihre Bestreitungen und Vorbringen. Diese würden sich daher als unbewiesen erweisen.
5.2.1. Die Beschwerdeführerin macht dagegen zunächst geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer genügenden Substanziierung von einzelnen Leistungen und damit der entsprechenden Honorarforderungen durch die Beschwerdegegnerin ausgegangen, nachdem diese zum Nachweis derselben bloss die Abrechnung vorlege, ohne die darin abgerechneten Leistungen in substanziierter Form darzulegen. Die Widerklage hätte schon aus diesem Grund ganz oder zumindest teilweise abgewiesen werden müssen.
Gemäss <ref-law> ist der Beauftragte verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftstätigkeit Rechenschaft abzulegen. Aus dieser Bestimmung wird abgeleitet, dass er bei der Rechnungstellung nach Zeitaufwand gemäss seiner Rechenschaftspflicht Angaben über die erbrachten Bemühungen machen muss. Die Umschreibung der erbrachten Leistung muss so detailliert sein, dass sie überprüfbar ist. Dem Richter steht hinsichtlich der Anforderungen an die Detaillierung einer Rechnung ein Ermessensspielraum zu (Urteile 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 5.2.2; 4P.28/1996 vom 1. Juli 1997 E. 4b/aa). Das Bundesgericht erachtete im letztzitierten Entscheid eine Beurteilung des kantonalen Gerichts, welches Tätigkeitsrapporte mit Angaben über geleistete Arbeiten in Stichworten, das Datum und den jeweiligen Zeitaufwand als genügend erachtete, obwohl die Rapporte keine Aufteilung nach einzelnen Tätigkeiten (in einem umfassenden Mandat) enthielten, als nicht willkürlich, da sie eine gewisse Überprüfung der geleisteten Arbeit ermöglichten (Urteil 4P.28/1996 vom 1. Juli 1997 E. 4b/bb).
Angesichts dieser zur materiellen Rechnungslegungspflicht entwickelten Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Bezug auf die Honorarnote der Beschwerdegegnerin vom 7. September 2010 (stillschweigend) von einer genügenden Substanziierung durch die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Widerklage ausging. Die Beschwerdeführerin weist dazu bloss darauf hin, dass sie in ihrer Widerklageantwort dargelegt habe, einzelne Leistungen seien derart allgemein festgehalten worden, dass eine nähere Prüfung anhand der vorgelegten Rechnung nicht möglich sei ("Substantielle Leistungen sind nur summarisch aufgeführt und daher nicht nachvollziehbar"). Die Vorinstanz befasste sich damit bei der Behandlung der Widerklage zwar nicht ausdrücklich, verwarf aber die entsprechenden Einwendungen im Rahmen ihrer Eventualbegründung zur Hauptklage. Mit dem blossen Hinweis auf ihre Vorbringen in der Widerklageantwort und der Behauptung, die Beschwerdegegnerin behaupte ihre Leistungen nicht in substanziierter Form, zeigt die Beschwerdeführerin indessen nicht rechtsgenüglich auf, dass und inwiefern die Vorinstanz den angerufenen <ref-law> verletzt haben soll, indem sie dafür hielt, die Beschwerdegegnerin habe ihre entsprechenden Leistungen hinreichend substanziiert. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.2.2. Die Vorinstanz hielt dafür, die Beschwerdeführerin habe die einzelnen Leistungspositionen der Rechnung vom 7. September 2010 teilweise nicht hinreichend substanziiert bestritten, nämlich soweit die Bestreitung lediglich "unter Verweis auf die vorstehenden Ausführungen" erfolge bzw. soweit darin lediglich "nicht angemessener Aufwand" bemängelt werde. Aufgrund des Missbrauchspotentials seien hohe Anforderungen an die Substanziierungspflicht des die Honorarnote anfechtenden Klienten zu stellen.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zwar vor, damit überhöhte Anforderungen an die Substanziierung der Bestreitung von Honorarforderungen gestellt zu haben. Sie begründet dies aber nicht weiter und tut damit nicht hinreichend dar, inwiefern die Vorinstanz insoweit Bundesrecht verletzt haben soll, und dies ist auch nicht ersichtlich. Ebensowenig zeigt sie auf oder ist erkennbar, weshalb es bundesrechtswidrig sein soll, von einer ungenügenden Substanziierung auszugehen, soweit in den Bestreitungen lediglich auf vorstehende Ausführungen verwiesen oder nicht angemessener Aufwand bemängelt wurde. Insoweit hat die Vorinstanz die Widerklage somit zu Recht mangels rechtsgenügender Bestreitung der geltend gemachten Honorarforderungen gutgeheissen.
Die Beschwerdeführerin stellt bezüglich verschiedener weiterer Bestreitungen von Leistungspositionen in Abrede, dass diese in nicht genügender Weise erfolgt seien, und dies kann auch nicht ohne Weiteres verneint werden (so z.B. hinsichtlich der Behauptungen der doppelten Erfassung einzelner Leistungseinträge, der Verrechnung von Aufwand für die Finalisierung eines bereits erstellten Protokolls oder ein angeblich erstelltes Memorandum befinde sich nicht in den Akten). Allerdings stossen die diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerde ins Leere, da die Vorinstanz insoweit gar keine unsubstanziierte Bestreitung angenommen, sondern insoweit auf eine Prüfung im Einzelnen verzichtet hat.
5.2.3. So hiess die Vorinstanz die Widerklage insoweit allein deshalb gut, weil die Beschwerdeführerin für ihre Bestreitungen und Vorbringen (kaum) taugliche Beweismittel offeriert habe, weshalb dieselben sich als unbewiesen herausstellten.
Damit widerspricht die Vorinstanz indessen ihrer eigenen, zutreffenden Erwägung, wonach die Beschwerdegegnerin für den widerklageweise geltend gemachten Honoraranspruch beweispflichtig ist (vgl. Erwägung 5 vorne). Soweit von genügenden Bestreitungen von geltend gemachten Leistungspositionen auszugehen ist, obliegt es danach der Beschwerdegegnerin, diesen Bestreitungen durch entsprechende Beweise entgegenzutreten; allenfalls kann das Gericht den getätigten Aufwand bei gegebenen Voraussetzungen nach <ref-law> schätzen (vgl. Urteil 4A_349/2013 vom 22. Januar 2014 E. 5.2.2 letzter Absatz, u.a mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2b/aa S. 276 f.). Soweit die Vorinstanz von der nicht beweisbelasteten Beschwerdeführerin verlangte, sie müsse taugliche Beweismittel vorlegen, um ihre Bestreitungen zu beweisen, verletzte sie <ref-law>, wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist in dem Umfang aufzuheben, als die Widerklage allein deshalb gutgeheissen wurde, weil die Beschwerdeführerin ihre Bestreitungen nicht bewiesen habe, und die Sache ist insoweit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird hinsichtlich der Leistungspositionen, die von der Beschwerdeführerin in der Widerklageantwort nicht bloss unter "Verweis auf die vorstehenden Ausführungen" oder mit dem Vorbringen "nicht angemessener Aufwand" bzw. wegen zu hohen Stundenansätzen bestritten wurden, zu prüfen haben, ob eine hinreichend substanziierte Bestreitung durch die Beschwerdeführerin erfolgt ist und gegebenenfalls, ob die Beschwerdegegnerin insoweit den Nachweis für ihre Leistungen erbracht bzw. hinreichend angeboten hat. Dies betrifft die Leistungspositionen Nrn. 132, 135, 139, 183, 184, 194, 195, 224, 226, 232, 241, 249 gemäss der Nummerierung im kant. act. 20/49 sowie die unter "Miscellaneous expenses" geltend gemachten Auslagen im Gesamtumfang von Fr. 9'266.85.
5.3. Zusammenfassend erweisen sich die Vorbringen gegen die Gutheissung der Widerklage teilweise - d.h. im betragsmässigen Umfange von Fr. 9'266.85 - als begründet, soweit darauf einzutreten ist. In diesem Umfang ist Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Eventualiter machte die Beschwerdeführerin Verrechnung mit Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geltend.
6.1. Die Vorinstanz verwarf die Verrechnungseinrede aus mehreren Gründen: So gehe aus den Behauptungen der Beschwerdeführerin nicht hervor, welche der geltend gemachten Schadenspositionen die zu tilgende Verrechnungsforderung sein solle. Sie behaupte bloss, sie gehe von einem Schaden von 9 Mio. aus und bringe diesen zur Verrechnung. Daneben lege die Beschwerdeführerin auch nicht (rechtzeitig) dar, inwieweit ihre Verrechnungsforderungen fällig sein sollen. Inhaltlich scheitere die Verrechnungseinrede an der Substanziierung des Schadens sowie an der behaupteten Organstellung der Beschwerdegegnerin.
6.2. Die aktienrechtliche Haftung nach <ref-law> erfasst nicht nur die formellen Organe sondern auch die materiellen (faktischen) Organe. Als faktische Organe gelten Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (<ref-ruling> E. 4.5; <ref-ruling> E. 3a). Eine faktische Organstellung kommt nur einer Person zu, die in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflussende Entscheide wahrnimmt. Weder ein Handeln im Einzelfall noch eine bloss hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung vermag hingegen die spezifische Organhaftung zu begründen (BGE <ref-ruling> E. 3a).
6.3. Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin lege nicht dar, wo die Beschwerdegegnerin selbständige Entscheidungsbefugnisse eingeräumt erhalten oder sich solche angemasst habe. Sie führe vielmehr aus, dass die Beschwerdegegnerin unterstützend tätig gewesen sei und Sitzungen und Traktanden lediglich vorgeschlagen habe. Dass die Beschwerdegegnerin generell die Geschäfte der Beschwerdeführerin in einem besonderen Zuständigkeitsbereich dauernd wahrgenommen habe, sei den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht zu entnehmen.
Die Beschwerdeführerin weist diese Feststellungen der Vorinstanz nicht als willkürlich aus, sondern beruft sich lediglich auf ihre Ausführungen in der Replik, wonach die Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin bei der Festlegung der Strategie im Machtkampf eine "zentrale Rolle" eingenommen und als Teil des Kleinen Komitees aktiv an der Entscheidfindung mitgewirkt hätten. Mit diesen Vorbringen wird aber, soweit sie überhaupt gehört werden können, die tatsächliche Grundlage für die Annahme einer faktischen Organstellung der Beschwerdegegnerin nicht dargelegt, ebensowenig wie mit den von der Vorinstanz festgestellten. Die Vorinstanz verletzte daher <ref-law> nicht, indem sie erwog, die aktienrechtliche Verantwortlichkeit gemäss dieser Bestimmung greife schon nach den von der Beschwerdeführerin aufgestellten Behauptungen nicht. Bei dieser Sachlage verstiess sie auch nicht gegen die Bestimmungen von <ref-law> und <ref-law>, indem sie die zur Behauptung der aktiven Mitwirkung der Beschwerdegegnerin an den Entscheiden und damit an der Willensbildung der Beschwerdeführerin als Zeugen angerufenen J._ und K._ nicht anhörte und kein Beweisverfahren durchführte, wie die Beschwerdeführerin beanstandet. Die Vorinstanz durfte vielmehr schon aufgrund der Vorbringen der Beschwerdeführerin schliessen, die Beschwerdegegnerin sei Rechtsberaterin der Beschwerdeführerin gewesen und habe in dieser Funktion wohl bei der Entscheidfindung unterstützend mitgewirkt und aufgrund ihres Know-hows allenfalls einen starken Einfluss gehabt, wodurch sie aber nicht faktisches Organ geworden sei.
6.4. Nach dem Gesagten wird der Entscheid der Vorinstanz, die Verrechnung mit einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit abzulehnen, bereits durch die mangelnde Organstellung der Beschwerdegegnerin gestützt. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Gründe einzugehen, aus denen die Vorinstanz die Verrechnungseinrede zurückwies.
7.
Die Vorinstanz sprach der Beschwerdegegnerin gestützt auf die in der Schuldanerkennung getroffene Vereinbarung einen Verzugszins von 8 % zu. Die Beschwerdeführerin verlangt auch in diesem Punkt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Sie begründet dies mit der behaupteten Ungültigkeit der Schuldanerkennung. Nachdem sich dieses Argument als unzutreffend und die Schuldanerkennung als gültig erwiesen hat (Erwägung 4.1), ist die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet.
8.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das angefochtene Urteil vom 22. Januar 2014 ist insoweit aufzuheben, als die Vorinstanz darin der Beschwerdegegnerin in Gutheissung der Widerklage einen Fr. 122'106.70 übersteigenden Betrag zugesprochen hat. Im Umfang von Fr. 9'266.85 ist die Widerklage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Mehrumfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der vor Bundesgericht strittige Betrag beläuft sich auf Fr. 944'005.-- (Fr. 812'631.45 + Fr. 131'373.55). Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Anträgen vor Bundesgericht im betragsmässigen Umfang von Fr. 9'266.85 durch, was einem Obsiegen von weniger als 1 % gleichkommt. Dieses marginale Obsiegen darf bei der Kosten- und Entschädigungsverteilung vernachlässigt werden. Die Gerichtskosten von Fr. 11'000.-- sind demnach vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Diese hat der Beschwerdegegnerin zudem für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>).
Wird der angefochtene Entscheid geändert, so kann das Bundesgericht die Kosten des vorangehenden Verfahrens anders verteilen (<ref-law>). Auch der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert (<ref-law>). Da der angefochtene Entscheid vorliegend nur in geringfügigem Ausmass aufgehoben wird, ist es fraglich, ob es erforderlich ist, die Kosten- und Entschädigungsregelung der Vorinstanz zu ändern, oder ob dieselbe bestätigt werden kann (vgl. <ref-ruling> E. 4). Da das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid indessen in der Sache nicht reformiert, sondern die Angelegenheit zur teilweisen Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweist, hat das Bundesgericht darüber nicht zu befinden, sondern den Entscheid darüber der Vorinstanz zu überlassen (s. zum Ganzen: Corboz, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 7 zu <ref-law> und N. 11 zu <ref-law>; s. auch <ref-ruling> E. 3 zu den inhaltlich gleichlautenden Art. 157 und Art. 159 Abs. 6 aOG). Demnach ist der vorinstanzliche Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens aufzuheben und die Sache zur Neuregelung derselben an die Vorinstanz zurückzuweisen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2-5 des angefochtenen Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2014 werden aufgehoben.
Die Ziffer 2 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2014 wird wie folgt neu gefasst:
"Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten CHF 122'106.70 zuzüglich Zins zu 8 % p.a. seit 1. Januar 2011 zu bezahlen".
Im Umfang von Fr. 9'266.85 wird die Widerklage zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Sache wird zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens an das Handelsgericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 11'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 13'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2014
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['572ab30c-e556-4307-97f4-40f68bda344d', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'f4436e94-7c0c-4704-b3e8-6926619b790a', '41a2aa3e-08af-4489-9bbd-6148bc0d7e47', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5b4a68de-1e6d-4de4-b440-6da9b2d22e0c', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '8fd92fb1-ed4a-4965-ba55-589d19bfcb2b', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', '98aec391-5a44-4117-8c66-ceeb5eb922fe', '56516fb1-2d66-4059-adef-2dbaaefe4f52', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '53fad8a1-56db-4a86-abeb-bbecf3b7a44c', '38dc63a6-38f1-4399-824f-dc5a80ed9cfa', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', 'd485f672-4cda-4e57-b4b4-65c3e406cedd', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '465783a0-6590-44b9-906c-1f1185492ef6', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'c0e31150-47bf-438a-916c-c3b0dea3ad2a', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '1a7b8e40-ae2a-417d-bfe0-e7b4adc53da3', '1c51f111-1b40-487e-8aea-257ff441fe40', '1c51f111-1b40-487e-8aea-257ff441fe40', '295d5603-63eb-4290-959d-43ad7268b1e2', '2e564dea-5781-40dd-bd78-9993617f2f24'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6ee472b-2c72-466a-bd11-ef003240b359 | 2,000 | de | A.- Der 1968 geborene H._ absolvierte im Anschluss an seine landwirtschaftliche Ausbildung bis zum 28. April 1989 eine zweijährige Zusatzlehre als Gemüsegärtner. Ab 29. April 1989 arbeitete er auf dem elterlichen Landwirtschaftsbetrieb, für welche Tätigkeit er freiwillig bei der Basler-Versicherungsgesellschaft gegen Unfälle versichert war. Daneben war er obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versichert über ein Temporärarbeitsverhältnis mit der Firma X._ AG, in welchem Rahmen er vom 9. Mai bis 15. Juni 1989 für die Firma Y._ AG als Gabelstaplerfahrer im Einsatz war (Einsatzvertrag vom 8. Mai 1989).
Am 16. Juni 1989 fuhr H._ nach Z._ in die Ferien, wo er am 20. Juni 1989 einen Autounfall erlitt, bei welchem er sich am Schädel und im Gesicht schwer verletzte. Nach der Repatriierung in die Schweiz unterzog er sich am 24. Juni 1989 einer Operation im Spital A._, Abteilung für Kieferchirurgie. Bis 8. September 1989 war er 100 %, danach bis 30. Januar 1990 25 % und wegen einer Reoperation bis 8. April 1990 erneut vollständig arbeitsunfähig. Der Unfall wurde sowohl der SUVA als auch der Basler-Versicherungsgesellschaft gemeldet, wobei sich Letztere mit Schreiben vom 2. November 1989 für die Bearbeitung des Falles als zuständig erklärte, die Heilkosten- und Taggeldleistungen übernahm und der SUVA von ihr bereits erbrachte Leistungen zurückerstattete.
Mit Verfügung vom 12. September 1997 sprach die Basler-Versicherungsgesellschaft H._ auf Grund einer Erwerbsunfähigkeit von 13 % und eines massgebenden Verdienstes von Fr. 33'956.- (im Rahmen der freiwilligen Versicherung vertraglich vereinbarter Verdienst von Fr. 30'000.- pro Jahr, zuzüglich Fr. 3'956.- aus dem obligatorisch versicherten Temporärarbeitsverhältnis) mit Wirkung ab 1. Februar 1992 eine Rente von monatlich Fr. 295.- zu. Auf die vom Versicherten hiegegen erhobene Einsprache hin setzte die Basler-Versicherungsgesellschaft den Rentenbeginn auf den 1. April 1990 fest, lehnte indessen die beantragte Erhöhung des versicherten Verdienstes ab (Einspracheentscheid vom 13. November 1998).
B.- Die von H._ hiegegen eingereichte Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der versicherte Verdienst für die Bemessung der Rente auf Fr. 68'000.- zu erhöhen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 2. September 1999 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H._ beantragen, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei der versicherte Verdienst auf Fr. 68'000.- festzusetzen. Dementsprechend sei die UVG-Rente bei einem Invaliditätsgrad von 13 % auf Fr. 589.30 pro Monat mit Rentenbeginn per 1. Mai 1990 festzusetzen. Die Basler-Versicherung sei anzuweisen, die Auszahlung unter Berücksichtigung der Anpassungen der Renten durch den Bundesrat durchzuführen.
Während die Basler-Versicherungsgesellschaft auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist, wie bereits im kantonalen Verfahren, einzig die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher der Berechnung der Invalidenrente des Beschwerdeführers zugrunde zu legen ist. Während über den im Rahmen der freiwilligen Versicherung vertraglich vereinbarten Verdienst von Fr. 30'000.- Einigkeit unter den Parteien besteht, gehen ihre Auffassungen auseinander in der Frage, in welcher Höhe der vor dem Unfall bei der Firma X._ AG erzielte Verdienst zu berücksichtigen ist. Der Beschwerdeführer geht diesbezüglich gestützt auf <ref-law> von einem versicherten Verdienst von Fr. 38'000.-, d.h. total Fr. 68'000.- aus; die Basler und das kantonale Gericht bringen <ref-law> zur Anwendung und gelangen zu einem versicherten Verdienst von Fr. 3956.-, d.h. total Fr. 33'956.-.
2.- Gemäss <ref-law> werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Nach <ref-law> hat der Bundesrat den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes in einem vorgegebenen Rahmen festzusetzen, die dazugehörenden Nebenbezüge und Ersatzeinkünfte zu bezeichnen und Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen zu erlassen. Laut dem gestützt auf diese Kompetenznorm erlassenen <ref-law> gilt als Grundlage für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Satz 1). Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet (Satz 2). Bei einem Versicherten, der eine Saisonbeschäftigung ausübt, ist die Umrechnung auf die normale Dauer dieser Beschäftigung beschränkt (Satz 3, in der bis 31. Dezember 1997 geltenden Fassung). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 1992 Nr. U 148 S. 120 Erw. 4c festgehalten hat, rechtfertigt es sich, befristete Tätigkeiten, die zwar nicht an eine bestimmte Saison gebunden sind, aber ebenfalls nur während eines Teils des Jahres ausgerichtet werden, analogieweise unter <ref-law> zu subsumieren (vgl. auch Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UV in der ab 1. Januar 1998 geltenden Fassung).
3.- Nach einlässlicher Würdigung der Akten gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Versicherte nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2a) einzig in der Zeit zwischen der Beendigung seiner Zusatzlehre als Gemüsegärtner (28. April 1989) und dem Beginn der Sommerrekrutenschule (24. Juli 1989) mit einer temporären Beschäftigung das nötige Geld verdienen wollte, um vor dem Militärdienst in die Ferien zu fahren, und eine Weiterführung des Temporärarbeitsverhältnisses nach Beendigung der RS nicht beabsichtigt war. Da somit von einem auf den Beginn der Ferien befristeten Arbeitsverhältnis auszugehen sei, finde auf den vorliegenden Sachverhalt nicht Satz 2, sondern Satz 3 der Bestimmung des <ref-law> (in der bis 31. Dezember 1997 geltenden Fassung) Anwendung.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Zu Unrecht wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz unter Berufung auf <ref-ruling> vor, sie habe ausser Acht gelassen, dass nach der Rechtsprechung die für die Umrechnung auf einen vollen Jahreslohn massgebende normale Beschäftigungsdauer nicht nur auf Grund der bisherigen, sondern auch der beabsichtigten künftigen Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden könne. Denn im angefochtenen Entscheid hat sich das kantonale Gericht mit dieser Frage einlässlich auseinandergesetzt, wobei es, entsprechend dem Grundsatz, dass die Absicht des Versicherten durch konkrete, vor dem Unfall getroffene Vorkehren bewiesen sein muss (vgl. RKUV 1997 Nr. U 280 S. 279 Erw. 2b), den aus der Zeit vor dem Unfall stammenden Unterlagen richtigerweise mehr Gewicht beigemessen hat als nachträglich erstellten Akten. Nicht zu beanstanden ist im Weitern, dass das Gericht im Rahmen der massgebenden gesamten Gegebenheiten persönlicher, familiärer, wirtschaftlicher und betrieblicher Art (vgl. RKUV 1997 Nr. U 280 S. 279 Erw. 2b) unter anderem auch auf den hiezu Auskunft gebenden Bericht des SUVAInspektors über eine Unterredung mit dem Versicherten vom 13. Juli 1989 abgestellt hat. Daran ändert nichts, dass der Versicherte den SUVA-Bericht nicht unterzeichnet hat, weil sich dieser nahtlos in das von den übrigen Akten vermittelte Bild einreiht und Anhaltspunkte, dass er das geführte Gespräch nicht richtig wiedergibt, weder dargetan noch ersichtlich sind. Nichts abzuleiten vermag der Versicherte unter den gegebenen Umständen auch aus der Tatsache, dass nie eine (schriftliche) Kündigung erfolgt ist, kann ein Arbeitsvertrag doch auch auf andere Weise beendet werden. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung
zugestellt.
Luzern, 21. September 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['61121e59-e809-40cb-ab83-43b3708c615c'] | ['021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae'] |
f6ee4e32-b78a-45ab-89c5-b964a3b3d9d5 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1948 geborene M._ war seit 1. Mai 1996 bei der Firma S._ AG als Chauffeur/Maschinist tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 28. August 1996 erlitt M._ beim Entladen seines Lastwagens einen Unfall, wobei ihn gemäss Beschreibung des Unfallhergangs ein Metallstück vom abzuladenden Bauschutt eines anderen Lastwagens am Kopf traf und am rechten Auge verletzte. Im Rahmen der Behandlung in der Klinik X._ musste das verletzte Auge enukleiert werden. Der Versicherte erhielt daraufhin auf Kosten der SUVA eine Prothese (Glasauge). Die Unfallversicherung stellte die Taggeldleistungen per 31. August 1997 ein und sprach M._ für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall gestützt auf die medizinischen Berichte und das Ergebnis der erwerblichen Abklärungen mit Verfügung vom 18. März 1998 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 10 % sowie eine Integritätsentschädigung wegen einer Integritätseinbusse von 35 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. November 1998 fest.
A. Der 1948 geborene M._ war seit 1. Mai 1996 bei der Firma S._ AG als Chauffeur/Maschinist tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 28. August 1996 erlitt M._ beim Entladen seines Lastwagens einen Unfall, wobei ihn gemäss Beschreibung des Unfallhergangs ein Metallstück vom abzuladenden Bauschutt eines anderen Lastwagens am Kopf traf und am rechten Auge verletzte. Im Rahmen der Behandlung in der Klinik X._ musste das verletzte Auge enukleiert werden. Der Versicherte erhielt daraufhin auf Kosten der SUVA eine Prothese (Glasauge). Die Unfallversicherung stellte die Taggeldleistungen per 31. August 1997 ein und sprach M._ für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall gestützt auf die medizinischen Berichte und das Ergebnis der erwerblichen Abklärungen mit Verfügung vom 18. März 1998 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 10 % sowie eine Integritätsentschädigung wegen einer Integritätseinbusse von 35 % zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. November 1998 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ die Zusprechung einer Rente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % ab 1. September 1997 beantragen liess, hiess das Versicherungsgericht Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) mit Entscheid vom 11. Februar 2000 teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. November 1998 auf und wies die SUVA an, M._ ab 1. September 1997 eine Rente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % auszurichten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher M._ die Zusprechung einer Rente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % ab 1. September 1997 beantragen liess, hiess das Versicherungsgericht Basel-Stadt (heute: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) mit Entscheid vom 11. Februar 2000 teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. November 1998 auf und wies die SUVA an, M._ ab 1. September 1997 eine Rente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % auszurichten.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die SUVA die Aufhebung des Entscheids des Versicherungsgerichts Basel-Stadt vom 11. Februar 2000.
M._ lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Einspracheentscheid vom 17. November 1998 hat die SUVA die gesetzlichen Bestimmungen über den Anspruch auf eine Invalidenrente (<ref-law>) und über die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig sind auch die Ausführungen zum Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (<ref-ruling> Erw. 4c, 110 V 276 Erw. 4b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des streitigen Einspracheentscheids (hier 17. November 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des streitigen Einspracheentscheids (hier 17. November 1998) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (<ref-ruling> Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
2. Was zunächst die medizinischen Folgen des Unfalles vom 28. August 1996 anbelangt, ist aktenkundig und unbestritten, dass der Beschwerdegegner seine bisherige Tätigkeit als Lastwagenchauffeur/Baumaschinist als Einäugiger nicht mehr ausüben kann. Nicht mehr zumutbar ist ebenfalls ein Arbeiten an gefährlichen Maschinen oder auf absturzgefährdeten Positionen. Vollschichtig zumutbar sind indessen gemäss der unbestritten gebliebenen und schlüssigen kreisärztlichen Beurteilung vom 9. Juni 1997 durchschnittliche Männerarbeiten in Industrie, Gewerbe und Administration.
2. Was zunächst die medizinischen Folgen des Unfalles vom 28. August 1996 anbelangt, ist aktenkundig und unbestritten, dass der Beschwerdegegner seine bisherige Tätigkeit als Lastwagenchauffeur/Baumaschinist als Einäugiger nicht mehr ausüben kann. Nicht mehr zumutbar ist ebenfalls ein Arbeiten an gefährlichen Maschinen oder auf absturzgefährdeten Positionen. Vollschichtig zumutbar sind indessen gemäss der unbestritten gebliebenen und schlüssigen kreisärztlichen Beurteilung vom 9. Juni 1997 durchschnittliche Männerarbeiten in Industrie, Gewerbe und Administration.
3. Streitig und zu prüfen ist die dem Beschwerdegegner mit Wirkung ab 1. September 1997 zugesprochene Rente.
3.1 Das hypothetische Valideneinkommen wurde von der SUVA gestützt auf die Angaben der früheren Arbeitgeberin auf Fr. 61'100.- (Fr. 4'700.- x 13) festgesetzt, was grundsätzlich unbestritten und aufgrund der Akten nicht zu beanstanden ist. Wenn der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend macht, dabei handle es sich um das Einkommen von 1996, ist dem entgegen zu halten, dass es gemäss den Arbeitgeberauskünften vom 27. Mai 1997 und 30. Januar 1998 per 1997 und 1998 zu keiner Lohnerhöhung gekommen wäre, sondern im Jahr 1998 nach wie vor ein Monatsgehalt von Fr. 4'700.- ausgerichtet worden wäre.
3.2 Das hypothetische Invalideneinkommen hat die SUVA aufgrund von Lohnangaben aus der internen Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) auf Fr. 54'600.- (Fr. 4'200.- x 13) festgesetzt, indem sie das aus einer Tätigkeit als Hilfsarbeiter/Portier (DAP-Nr. 567), als Hilfsarbeiter/Verdrahter (DAP-Nr. 718), als Mitarbeiter/Lagermitarbeiter (DAP- Nr. 664), als Magaziner/Magaziner Werkzeugreparatur (DAP- Nr. 3113), als Betriebsmitarbeiter/Mitarbeiter Produktion (DAP-Nr. 753) und als Betriebsmittelbeschaffer/Magaziner (DAP-Nr. 899) resultierende Durchschnittseinkommen von Fr. 57'411.- bzw. deren durchschnittliches Minimaleinkommen von Fr. 55'273.- auf Fr. 54'600.- reduziert hat. Nach Bestreitung der Zumutbarkeit dieser Verweisungstätigkeiten wurden im Einspracheverfahren anlässlich einer augenärztlichen Beurteilung vom 21. September 1998 die Tätigkeiten als Mitarbeiter/Lagermitarbeiter (DAP-Nr. 664) sowie als Magaziner/Magaziner Werkzeugreparatur (DAP-Nr. 3113) als für den Versicherten nicht geeignet bezeichnet, da er dabei mit einem Hubstapler fahren müsste, was ein intaktes Stereosehen voraussetze. Die SUVA legte der Ermittlung des Invalideneinkommens im Einspracheentscheid daher nur noch die vier verbleibenden DAP-Blätter zugrunde und kam zum Schluss, dass dabei ein durchschnittlicher Lohn von gut Fr. 4'300.- x 13 erzielbar wäre (ungefähres Durchschnittseinkommen der verbleibenden vier DAP-Profile), weshalb sich die zugesprochene Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 10 % nicht beanstanden lasse. Die Vorinstanz hiess die Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf die DAP grundsätzlich gut, hielt jedoch dafür, dass dem Umstand, dass arbeitslose Invalide bei der Stellensuche auf besondere Schwierigkeiten stossen, dadurch Rechnung zu tragen sei, dass bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nicht über die dokumentierten Minimallöhne hinaus gegangen werden könne. Im vorliegenden Fall zog das kantonale Gericht den niedrigsten Minimallohn der vier verbleibenden DAP-Profile von Fr. 49'400.- (DAP-Nr. 753) bei und ermittelte im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 61'100.- einen Invaliditätsgrad von 20 %. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnet die SUVA die "negative Selektion" durch das kantonale Gericht als willkürlich und sachlich weder begründet noch nachvollziehbar. Gerade bei Einäugigkeit träfen die gemachten Überlegungen nicht zu, weil diese gesundheitliche Beeinträchtigung nur ausnahmsweise und nur für ganz bestimmte Berufsgattungen mit besonderen Anforderungen an stereoskopes Sehen ein limitierendes Element darstelle. Der Beschwerdegegner demgegenüber hält das Vorgehen der Vorinstanz im Ergebnis für richtig.
3.2.1 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihrer Ansicht nach zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00; <ref-ruling> Erw. 3b mit Hinweisen). Die Lohnstrukturerhebung wird seit 1994 alle zwei Jahre im Oktober mittels schriftlicher Direkterhebung bei Unternehmen und Betrieben durchgeführt. Sie erlaubt eine regelmässige Beschreibung der schweizerischen Lohnstruktur auf der Basis repräsentativer Daten für sämtliche Wirtschaftszweige (mit Ausnahme der Landwirtschaft). Neben Branchenzugehörigkeit und Unternehmensgrösse werden auch personen- und arbeitsplatzbezogene Merkmale wie Ausbildung, berufliche Stellung, Dienstjahre, Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes und Art der Tätigkeit im Unternehmen erfasst (LSE 2000, S. 10). Unter der Bezeichnung DAP führt die SUVA eine interne Dokumentation zu ausgewählten Arbeitsplätzen mit Angaben zu den ausbildungsmässigen und körperlichen Anforderungen, der betriebsüblichen Arbeitszeit und dem Verdienst sowie zum konkreten Aufgabenbereich (Arbeitsplatzbeschrieb). Zurzeit sind nach den Angaben der SUVA mehr als 6000 Arbeitsplätze erfasst. Die Dokumentation wird laufend aktualisiert und erweitert (SZS 42/1998 S. 487; Klaus Korrodi, in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1998, S. 117 ff.). Aufgrund eines zwischen dem Bundesamt für Sozialversicherung und der SUVA abgeschlossenen Vertrages gelangt die DAP teilweise auch in der Invalidenversicherung zur Anwendung; einzelne IV-Stellen erfassen selbstständig Arbeitsplätze.
Im oben zitierten Urteil C. vom 28. August 2003 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht an der Rechtsprechung festgehalten, wonach beide Methoden zur Ermittlung des Invalideneinkommens zulässig sind. Es hat ausgeführt, dass sich eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis am ehesten über eine Prioritätenordnung gewährleisten liesse, wobei diese abschliessend festzulegen beim gegenwärtigen Stand der Dinge schwierig sei. Aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus weisen nämlich beide Methoden Vor- und Nachteile auf. Die LSE sind aufgrund der gesamtschweizerischen Erhebung repräsentativer und nicht anfällig bezüglich Extremabweichungen nach oben und unten. Auch stellen sie ein Werk auf gesicherter wissenschaftlich-statistischer Basis dar. Ferner sind sie in der Anwendung ausgesprochen praktikabel. Wegen ihres Grobrasters erlauben sie jedoch keine Feinabstufung, weder nach einzelnen Berufsgruppen noch nach den im Bereich der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 4) liegenden Arbeitsregionen. Als Durchschnittswerte schliessen sie je nach Art der Behinderung und der übrigen Umstände auch eine mehr oder weniger grosse Zahl von ungeeigneten Arbeitsplätzen mit ein. Demgegenüber beruht die DAP auf konkreten Arbeitsplätzen und ermöglicht eine differenzierte Zuweisung von zumutbaren Tätigkeiten unter Berücksichtigung der behinderungsbedingten Einschränkungen, der weiteren persönlichen und beruflichen Umstände sowie der regionalen Aspekte. Dementsprechend liefert sie auch eine konkretere Grundlage für die Festlegung des hypothetischen Invalideneinkommens. Nachteilig wirkt sich aus, dass die DAP nicht allgemein zugänglich ist, was zur Folge hat, dass einerseits die Invaliditätsbemessungen in den verschiedenen Gebieten der Sozialversicherung und - im Hinblick auf die bisher in das DAP-Projekt nicht einbezogenen anderen registrierten Unfallversicherer - selbst innerhalb der Unfallversicherung nicht gestützt auf die gleichen Grundlagen vorgenommen werden können und andererseits nach der bisherigen Praxis nur eine sehr beschränkte Überprüfbarkeit hinsichtlich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der vorgelegten DAP-Profile im Einzelfall möglich ist (zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.2.1).
3.2.2 Bezüglich Anwendung der DAP hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im erwähnten Urteil C. vom 28. August 2003 festgehalten, dass die DAP für die Ermittlung des Invalideneinkommens an sich eine gesamthaft verlässliche Grundlage darstellt. Was ihre Repräsentativität im allgemeinen betrifft, hat es darauf hingewiesen, dass die SUVA diesbezüglich selber noch Einschränkungen macht, ist doch ihren Erläuterungen zur fachlichen Anwendung der DAP zu entnehmen, dass für eine auch die regionalen Gesichtspunkte hinreichend berücksichtigende Datenbank rund 10'000 dokumentierte Arbeitsplätze erforderlich wären, zur Zeit jedoch erst etwas mehr als 6'000 Arbeitsplätze dokumentiert sind. Weil die Invaliditätsbemessung aufgrund hypothetischer Vergleichseinkommen und unter Berücksichtigung des in Betracht fallenden (ausgeglichenen) allgemeinen Arbeitsmarktes zu erfolgen hat, müssen die DAP auch im konkreten Einzelfall repräsentativ sein. Es genügt daher nicht, wenn lediglich ein einziger oder einige wenige zumutbare Arbeitsplätze angegeben werden, weil es sich dabei sowohl hinsichtlich der Tätigkeit als auch des bezahlten Lohnes um Sonder- oder Ausnahmefälle handeln kann. Unbeachtlich ist, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (<ref-ruling> Erw. 4b; AHI 1998 S. 291 Erw. 3b). Für die Repräsentativität im konkreten Einzelfall fordert das Eidgenössische Versicherungsgericht neben der Auflage von mindestens fünf DAP-Profilen im Sinne einer qualitativen Anforderung zusätzlich Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll auch die Überprüfung des Auswahlermessens hinreichend ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gesamtzahl behinderungsbedingt in Frage kommender Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör soll dadurch gewahrt werden, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich hiezu zu äussern (vgl. <ref-law>, gültig gewesen bis 31. Dezember 2000 [AS 2000 2913] und <ref-law>; <ref-ruling> ff.). Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es sodann Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.2.2).
3.2.3 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> ff. Erw. 4 und 5). Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (AHI 2000 S. 81 Erw. 2b; vgl. auch <ref-ruling> Erw. 3b/aa). In <ref-ruling> ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahingehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässen Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (<ref-ruling> Erw. 5b/aa - cc).
Was die Möglichkeit von Abzügen bei der Festsetzung des Invalideneinkommens mittels DAP-Profilen anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten Urteil C. vom 28. August 2003 entschieden, dass im Rahmen des DAP-Systems, wo aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht und nicht zulässig sind. Zum einen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bereits bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Zum andern ist bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.2.3).
Was die Möglichkeit von Abzügen bei der Festsetzung des Invalideneinkommens mittels DAP-Profilen anbelangt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im zitierten Urteil C. vom 28. August 2003 entschieden, dass im Rahmen des DAP-Systems, wo aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht und nicht zulässig sind. Zum einen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bereits bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Zum andern ist bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehenes Urteil C. vom 28. August 2003, U 35/00 und U 47/00, Erw. 4.2.3).
3.3 3.3.1 Im vorliegenden Fall hat die SUVA ihrer Verfügung vom 18. März 1998 ein Invalideneinkommen zugrunde gelegt, welches sie aus sechs DAP-Profilen ermittelt hat, indem sie den durchschnittlichen Minimallohn daraus nahm und diesen Betrag noch reduzierte. Nachdem anlässlich einer augenärztlichen Beurteilung im Rahmen des Einspracheverfahrens zwei der verwendeten Verweisungstätigkeiten als für den Versicherten nicht geeignet erachtet worden waren, stellte die SUVA im Einspracheentscheid vom 17. November 1998 auf das ungefähre Durchschnittseinkommen der vier verbleibenden DAP-Profile ab. Die Vorinstanz sodann hat als Invalideneinkommen den tiefsten Minimallohn der vier verbleibenden DAP-Blätter berücksichtigt und so auf eine einzige Verweisungstätigkeit abgestellt. Ohne näher auf die Frage der Zumutbarkeit der einzelnen Arbeitsplätze einzugehen, ist im Lichte von Erwägung 3.2.2 hievor festzustellen, dass weder die vier von der SUVA verwendeten DAP-Profile und noch viel weniger das von der Vorinstanz verwendete einzelne Profil eine genügende Grundlage für die Festsetzung des Invalideneinkommens bilden, lassen sich doch in Anbetracht der ungenügenden Anzahl von DAP-Profilen sowie mangels der verlangten zusätzlichen Angaben und entsprechenden Unterlagen in diesem Verfahren die Repräsentativität der DAP im konkreten Fall sowie das Auswahlermessen der SUVA nicht überprüfen. Nicht abgestellt werden kann schliesslich auch auf das vom Beschwerdegegner behauptete effektiv erzielte Invalideneinkommen in einer geschützten Werkstatt von Euro 600-800 pro Monat, ist dabei doch nicht davon auszugehen, dass er die verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft und dafür ein adäquates Einkommen erhält. Das Invalideneinkommen ist daher gestützt auf die LSE zu ermitteln.
3.3.2 Gemäss Tabelle A1 der LSE 1998 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Arbeiten beschäftigten Männer (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor 1998 für eine 40-Stundenwoche auf Fr. 4'268.- (einschliesslich 13. Monatslohn), was umgerechnet auf die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit für das Jahr 1998 von 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 9/2003, S. 102 Tabelle B 9.2) ein Jahreseinkommen von Fr. 53'649.- ergibt. Entgegen der Auffassung der SUVA kann nicht vom Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) ausgegangen werden, da der Beschwerdegegner keine Berufslehre absolviert hat und diese Erfordernisse nicht erfüllt. Was den Abzug vom Tabellenlohn betrifft, fällt ein solcher unter dem Titel des Alters des Beschwerdegegners sowie der leidensbedingten Einschränkungen in Betracht, war doch der Versicherte im Zeitpunkt des Unfalles 48-jährig und kann es zu Folge seiner Visusbeeinträchtigung auch im Rahmen einer angepassten Tätigkeit zu gewissen Einschränkungen kommen. Nicht gegeben sind die Abzugskriterien der Teilzeitbeschäftigung sowie der Nationalität/Aufenthaltskategorie, kann doch der Versicherte weiterhin ganztags arbeiten und ist er als französischer Staatsangehöriger als Grenzgänger tätig. Es rechtfertigt sich daher, den Abzug unter Würdigung der gesamten Umstände auf insgesamt höchstens 10 % festzusetzen, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 48'284.- führen würde. Das dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde gelegte Invalideneinkommen von Fr. 49'400.- und der aus dem Vergleich mit dem Valideneinkommen resultierende Invaliditätsgrad von 20 % sind daher im Ergebnis nicht zu beanstanden und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen.
3.3.2 Gemäss Tabelle A1 der LSE 1998 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Arbeiten beschäftigten Männer (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor 1998 für eine 40-Stundenwoche auf Fr. 4'268.- (einschliesslich 13. Monatslohn), was umgerechnet auf die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit für das Jahr 1998 von 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 9/2003, S. 102 Tabelle B 9.2) ein Jahreseinkommen von Fr. 53'649.- ergibt. Entgegen der Auffassung der SUVA kann nicht vom Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) ausgegangen werden, da der Beschwerdegegner keine Berufslehre absolviert hat und diese Erfordernisse nicht erfüllt. Was den Abzug vom Tabellenlohn betrifft, fällt ein solcher unter dem Titel des Alters des Beschwerdegegners sowie der leidensbedingten Einschränkungen in Betracht, war doch der Versicherte im Zeitpunkt des Unfalles 48-jährig und kann es zu Folge seiner Visusbeeinträchtigung auch im Rahmen einer angepassten Tätigkeit zu gewissen Einschränkungen kommen. Nicht gegeben sind die Abzugskriterien der Teilzeitbeschäftigung sowie der Nationalität/Aufenthaltskategorie, kann doch der Versicherte weiterhin ganztags arbeiten und ist er als französischer Staatsangehöriger als Grenzgänger tätig. Es rechtfertigt sich daher, den Abzug unter Würdigung der gesamten Umstände auf insgesamt höchstens 10 % festzusetzen, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 48'284.- führen würde. Das dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde gelegte Invalideneinkommen von Fr. 49'400.- und der aus dem Vergleich mit dem Valideneinkommen resultierende Invaliditätsgrad von 20 % sind daher im Ergebnis nicht zu beanstanden und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge abzuweisen.
4. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die SUVA hat M._ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die SUVA hat M._ für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. Oktober 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c38b89c2-7963-4fdb-bde7-8b8912d64480', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6ee985b-d812-4f63-95d2-848bc6538130 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 6. September 2002 eröffnete der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn im Rahmen der schweizweiten Aktion "Genesis" gegen X._ ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Pornographie und ordnete gleichzeitig eine Hausdurchsuchung sowie die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten an. Vier Tage später, am 10. September 2002, eröffnete der Untersuchungsrichter eine Voruntersuchung wegen Pornographie gegen den Beschuldigten. Im weiteren Verlauf des Verfahrens kündigte die Einwohnergemeinde Y._ das Anstellungsverhältnis mit X._, der bis zu diesem Zeitpunkt bei ihr als Lehrer tätig gewesen war (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2P.187/2003 vom 27. November 2003).
A. Am 6. September 2002 eröffnete der Untersuchungsrichter des Kantons Solothurn im Rahmen der schweizweiten Aktion "Genesis" gegen X._ ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Pornographie und ordnete gleichzeitig eine Hausdurchsuchung sowie die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten an. Vier Tage später, am 10. September 2002, eröffnete der Untersuchungsrichter eine Voruntersuchung wegen Pornographie gegen den Beschuldigten. Im weiteren Verlauf des Verfahrens kündigte die Einwohnergemeinde Y._ das Anstellungsverhältnis mit X._, der bis zu diesem Zeitpunkt bei ihr als Lehrer tätig gewesen war (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2P.187/2003 vom 27. November 2003).
B. Mit Schlussverfügung vom 14. April 2004 schloss der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung und beantragte dem Gerichtspräsidium von Solothurn-Lebern die Einstellung des Verfahrens. Er begründete seinen Antrag damit, dass das Herunterladen verbotener Pornographie gemäss herrschender Gerichtspraxis nicht als "Herstellen" im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB qualifiziert werde. Was den Verstoss gegen den neueren Straftatbestand in Art. 197 Ziff. 3bis StGB anbelange, könne dem Beschuldigten nicht schlüssig nachgewiesen werden, dass er die verbotenen Darstellungen nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung, mithin nach dem 1. April 2002, heruntergeladen habe. Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern, G._, stimmte dieser Argumentation zu und stellte das Verfahren mit Verfügung vom 19. Juli 2004 ein.
B. Mit Schlussverfügung vom 14. April 2004 schloss der Untersuchungsrichter die Voruntersuchung und beantragte dem Gerichtspräsidium von Solothurn-Lebern die Einstellung des Verfahrens. Er begründete seinen Antrag damit, dass das Herunterladen verbotener Pornographie gemäss herrschender Gerichtspraxis nicht als "Herstellen" im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB qualifiziert werde. Was den Verstoss gegen den neueren Straftatbestand in Art. 197 Ziff. 3bis StGB anbelange, könne dem Beschuldigten nicht schlüssig nachgewiesen werden, dass er die verbotenen Darstellungen nach dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung, mithin nach dem 1. April 2002, heruntergeladen habe. Der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern, G._, stimmte dieser Argumentation zu und stellte das Verfahren mit Verfügung vom 19. Juli 2004 ein.
C. X._ reichte am 17. Juni 2004 gegen die Einwohnergemeinde Y._ und am 19. Juni 2004 gegen den Kanton Solothurn Schadenersatzklage beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er begründet die Klagen damit, dass seine berufliche und wirtschaftliche Existenz durch die frühe Bekanntgabe und Bekanntmachung seiner Person und seines Namens in Verbindung mit dem Anfangsverdacht und durch die Aktenherausgabe aus der gegen ihn geführten Strafuntersuchung zerstört worden sei. Die Kriminalpolizei habe im Anschluss an eine Sitzung des Regierungsrates vom 19. September 2002 eine Kurzzusammenfassung des polizeilichen Einvernahmeprotokolls vom 12. September 2002 erstellt und diese dem Departement für Bildung und Kultur (DBK) zukommen lassen. Das DBK habe hierauf am 21. September 2002 die Einwohnergemeinde Y._ und am 25. September 2002 die gesamte Lehrerschaft des Kantons Solothurn über den Verdacht gegen ihn orientiert. Die Einwohnergemeinde Y._ habe dem DBK zudem eine Kopie des zusammengefassten Einvernahmeprotokolls zugestellt, woraufhin die Gemeinde am 22. September 2002 die Eltern der Kindergarten- und der Volksschüler informiert und den Namen von X._ bekannt gegeben habe. Durch die Bekanntgabe seines Namens in der Öffentlichkeit und in der Presse sei er landesweit als "Kinderporno-Konsument" bzw. als "Porno-Lehrer" abgestempelt worden.
C. X._ reichte am 17. Juni 2004 gegen die Einwohnergemeinde Y._ und am 19. Juni 2004 gegen den Kanton Solothurn Schadenersatzklage beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn ein. Er begründet die Klagen damit, dass seine berufliche und wirtschaftliche Existenz durch die frühe Bekanntgabe und Bekanntmachung seiner Person und seines Namens in Verbindung mit dem Anfangsverdacht und durch die Aktenherausgabe aus der gegen ihn geführten Strafuntersuchung zerstört worden sei. Die Kriminalpolizei habe im Anschluss an eine Sitzung des Regierungsrates vom 19. September 2002 eine Kurzzusammenfassung des polizeilichen Einvernahmeprotokolls vom 12. September 2002 erstellt und diese dem Departement für Bildung und Kultur (DBK) zukommen lassen. Das DBK habe hierauf am 21. September 2002 die Einwohnergemeinde Y._ und am 25. September 2002 die gesamte Lehrerschaft des Kantons Solothurn über den Verdacht gegen ihn orientiert. Die Einwohnergemeinde Y._ habe dem DBK zudem eine Kopie des zusammengefassten Einvernahmeprotokolls zugestellt, woraufhin die Gemeinde am 22. September 2002 die Eltern der Kindergarten- und der Volksschüler informiert und den Namen von X._ bekannt gegeben habe. Durch die Bekanntgabe seines Namens in der Öffentlichkeit und in der Presse sei er landesweit als "Kinderporno-Konsument" bzw. als "Porno-Lehrer" abgestempelt worden.
D. Am 1. September 2004 stellte das Verwaltungsgericht im Rahmen der anhängig gemachten Schadenersatzprozesse beim Richteramt Solothurn-Lebern ein Gesuch um Herausgabe der Akten zum eingestellten Strafverfahren. X._ beantragte die Abweisung des Gesuchs, unter anderem, weil das Verwaltungsgericht kein berechtigtes Interesse nachgewiesen habe und eine Aktenherausgabe seinen schützenswerten Interessen zuwiderlaufe. Der Amtsgerichtspräsident verfügte am 7. Oktober 2004 die Herausgabe der Akten. Er erachtete "das berechtigte Interesse des Verwaltungsgerichts zur Einsichtnahme in die verlangten Strafakten" als "evident".
Die hiegegen von X._ eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn (Strafkammer) mit Urteil vom 7. Dezember 2004 ab. Es führte aus, es werde dem Verwaltungsgericht obliegen, zu ergründen, ob und in welchem Ausmass die Akten tatsächlich relevant seien, und den schützenswerten Interessen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen.
Die hiegegen von X._ eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Solothurn (Strafkammer) mit Urteil vom 7. Dezember 2004 ab. Es führte aus, es werde dem Verwaltungsgericht obliegen, zu ergründen, ob und in welchem Ausmass die Akten tatsächlich relevant seien, und den schützenswerten Interessen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen.
E. Mit Eingabe vom 31. Januar 2005 erhebt X._ staatsrechtliche Beschwerde gegen das genannte Urteil des Obergerichtes. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids wegen Verletzung von Art. 9, 13 Abs. 1 und 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und 8 Ziff. 1 und 2 EMRK. Gleichzeitig ersucht er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Obergericht des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ersucht es gutzuheissen.
Mit Verfügung vom 1. März 2005 hat der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung dem Gesuch um aufschiebende Wirkung entsprochen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das angefochtene Urteil des Obergerichts stellt einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, der das Verfahren nicht abschliesst. Es handelt sich um einen Zwischenentscheid, der mit staatsrechtlicher Beschwerde nur anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 87 Abs. 2 OG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 87 Abs. 2 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte. Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen (<ref-ruling> E. 1c S. 94; <ref-ruling> E. 1b S. 100, 207 E. 2 S. 210).
Die Einsichtnahme in die Akten des Strafverfahrens kann für den Betroffenen nicht wiedergutzumachende Nachteile zur Folge haben, wenn dadurch in den geschützten Intim- oder Privatbereich eingegriffen wird. Mit der Aktenedition träte der Eingriff ein, gegen den sich der Beschwerdeführer wehrt. Die Kenntnisnahme lässt sich auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Entscheid nicht mehr rückgängig machen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher als zulässig. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich - unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach - auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43).
1.2 Das Bundesgericht prüft auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur klar und detailliert erhobene Rügen hinsichtlich konkreter Verletzungen verfassungsmässiger Rechte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG); auf nicht substantiierte Vorbringen und appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 1.6 S. 189; <ref-ruling> E. 3c und 4 S. 43).
2. Der Beschwerdeführer sieht zunächst seinen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt. Im Vorfeld des Schadenersatzprozesses vor Verwaltungsgericht hatte er ein Ablehnungsgesuch gegen zwei Verwaltungsrichter gestellt. Beim abweisenden Entscheid über das Begehren vom 16. November 2004 (VWKLA.2004.7) wirkte ein Oberrichter (als Verwaltungsrichter) mit, der anschliessend beim jetzt angefochtenen Urteil der Strafkammer über die Aktenedition an das Verwaltungsgericht ebenfalls zum Entscheidgremium gehörte. Der Beschwerdeführer wertet diesen Umstand als eine unstatthafte Vorbefassung beziehungsweise Befangenheit.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt einzig Rügen wegen Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor und macht nicht geltend, das Obergericht habe die kantonalen Regeln über den Ausstand von Richtern (§ 92 ff. des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 13. März 1977, GO/SO; BGS 125.12) unrichtig oder willkürlich angewendet. Die Beschwerde ist daher ausschliesslich im Lichte der verfassungsmässigen Bestimmungen über den Ausstand und die Ablehnung von Richtern zu beurteilen (vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 52).
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken (vgl. zum Ganzen <ref-ruling> E. 3b und 3c S. 53; <ref-ruling> E. 2 S. 84; <ref-ruling> E. 3 S. 73; <ref-ruling> E. 2 und 3 S. 122, 255 E. 4a S. 261; <ref-ruling> E. 5 S. 227, je mit Hinweisen).
Voreingenommenheit wird nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Voreingenommenheit des Richters muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, welche bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Angesichts der Bedeutung der Garantie des verfassungsmässigen Richters lässt sich eine restriktive Auslegung nicht rechtfertigen. Der Ausstand im Einzelfall steht indessen in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf den gesetzlichen Richter und muss daher die Ausnahme bleiben, damit die regelhafte Zuständigkeitsordnung für die Gerichte nicht illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters nicht von dieser Seite her ausgehöhlt werden.
2.3 Im vorliegenden Fall hat ein Oberrichter - als Mitglied des Verwaltungsgerichts - zunächst über ein Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegenüber zwei Kollegen in den Schadenersatzprozessen befunden (Verfügung 16. November 2004). Zwar stand das hernach, unter Mitwirkung des nämlichen Richters gefällte Urteil der Strafkammer über die Aktenherausgabe an das Verwaltungsgericht ebenfalls im Zusammenhang mit den Schadenersatzprozessen, es betraf jedoch gänzlich andere Rechtsfragen als der Entscheid über das Ablehnungsbegehren. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Ziff. IV 1 lit. b S. 10 der staatsrechtlichen Beschwerde) ging es beim Ablehnungsverfahren einzig um die Frage, ob gegen die für die Schadenersatzprozesse zuständigen Verwaltungsrichter ein Ablehnungsgrund bestehe. Die Edition der Strafakten war nicht Prozessthema. Erst im Verfahren vor der Strafkammer war über die Herausgabe der Strafakten zu entscheiden. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag keinen Anschein von Befangenheit des betreffenden Richters darzutun.
2.3 Im vorliegenden Fall hat ein Oberrichter - als Mitglied des Verwaltungsgerichts - zunächst über ein Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegenüber zwei Kollegen in den Schadenersatzprozessen befunden (Verfügung 16. November 2004). Zwar stand das hernach, unter Mitwirkung des nämlichen Richters gefällte Urteil der Strafkammer über die Aktenherausgabe an das Verwaltungsgericht ebenfalls im Zusammenhang mit den Schadenersatzprozessen, es betraf jedoch gänzlich andere Rechtsfragen als der Entscheid über das Ablehnungsbegehren. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers (Ziff. IV 1 lit. b S. 10 der staatsrechtlichen Beschwerde) ging es beim Ablehnungsverfahren einzig um die Frage, ob gegen die für die Schadenersatzprozesse zuständigen Verwaltungsrichter ein Ablehnungsgrund bestehe. Die Edition der Strafakten war nicht Prozessthema. Erst im Verfahren vor der Strafkammer war über die Herausgabe der Strafakten zu entscheiden. Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt, vermag keinen Anschein von Befangenheit des betreffenden Richters darzutun.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, mit der bewilligten Aktenherausgabe gegen Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK verstossen zu haben. Er bestreitet die Berechtigung des Verwaltungsgerichts zur Einsichtnahme. Die Berufung auf die Offizialmaxime sei insofern fragwürdig, als Ansprüche aus Staatshaftung zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK seien. Weiter macht er eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch das Obergericht geltend.
3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens. Einschränkungen des durch Art. 13 Abs. 1 BV gewährleisteten Grundrechts müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahren (Art. 36 BV). Auch nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in die Privatsphäre nur zulässig, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. im Hinblick auf das öffentliche Interesse notwendig ist.
3.2 Im Wesentlichen kann dazu auf die dem Beschwerdeführer bekannten Urteile 1P.512/2003 vom 13. Oktober 2003 (E. 4) und 2P.187/2003 vom 27. November 2003 (E. 5) verwiesen werden. Die Rügen, welche der Beschwerdeführer im nun anhängigen Verfahren gegen die Aktenedition vorbringt, sind unbegründet. § 30 Abs. 2 der kantonalen Strafprozessordnung vom 7. Juni 1970 (StPO/SO; BGS 321.1) sieht vor, dass Verwaltungsbehörden nur Einsicht in die Akten und Auskunft über ein Strafverfahren erhalten, wenn sie ein berechtigtes Interesse nachweisen und die Bekanntgabe nicht schützenswerten Interessen von Privaten oder dem Zweck der Strafrechtspflege zuwiderläuft. Das Interesse des Verwaltungsgerichts an der Einsicht in die massgeblichen Strafakten ist, wie der Amtsgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 7. Oktober 2004 zu Recht festgestellt hat, evident: Nur mit Kenntnis des relevanten Sachverhaltes kann das Gericht beurteilen, ob die Schadenersatzklagen des Beschwerdeführers begründet sind. Die vom Beschwerdeführer bemängelte frühe Bekanntgabe und Bekanntmachung seiner Person erfolgte im Zusammenhang mit dem gegen ihn eingeleiteten Strafverfahren. Soweit der Beschwerdeführer dem Obergericht vorwirft, es habe den Sachverhalt willkürlich festgestellt, indem es die Begründung für die Schadenersatzforderungen falsch wiedergegeben habe, ist seine Rüge ebenfalls unbegründet: Massgeblich ist, dass der Beschwerdeführer einen Prozess eingeleitet hat, weil sein Name in Zusammenhang mit dem Strafverfahren bekannt wurde, weshalb das Verwaltungsgericht Kenntnis vom Gegenstand dieses Verfahrens haben muss, um die Forderungen des Beschwerdeführers auf ihre Berechtigung hin prüfen zu können.
3.3 § 30 Abs. 2 StPO/SO stellt somit eine genügende gesetzliche Grundlage dar, um den Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers zu rechtfertigen. Die Aktenherausgabe ist verhältnismässig und wahrt den Kerngehalt der Verfassungsgarantie. Wie das Obergericht festgehalten hat, wird das Verwaltungsgericht den schützenswerten Interessen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen haben.
3.3 § 30 Abs. 2 StPO/SO stellt somit eine genügende gesetzliche Grundlage dar, um den Eingriff in die Privatsphäre des Beschwerdeführers zu rechtfertigen. Die Aktenherausgabe ist verhältnismässig und wahrt den Kerngehalt der Verfassungsgarantie. Wie das Obergericht festgehalten hat, wird das Verwaltungsgericht den schützenswerten Interessen des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen haben.
4. Zusammenfassend erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da seine Beschwerde aussichtslos war (Art. 152 Abs. 1 OG). Die Gerichtskosten sind dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Richteramt Solothurn-Lebern, Strafabteilung, und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '82fdaee6-f8a6-4498-9df9-d17f4398e660', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', 'b43bcfd2-36e9-4caf-b54b-2de9705bcbc6', 'f0064593-ad40-46d3-b5bf-587b3b4e2138', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'c4b1648a-4850-437f-94a4-bf9105f3b1c3', '58b8c15d-5718-476b-9e9e-3da4c4d324e6'] | [] |
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Faits:
A. A.a La Fabrique X._ SA (la demanderesse), fondée en 1935, a son siège à H._. Elle a pour but en particulier la fabrication, l'achat et la vente de montres et parties de montres, ainsi que toutes autres fabrications se rapportant à l'industrie horlogère. Elle produit des montres, des chronomètres et des compteurs.
A._ (le défendeur) est entré en 1980 au service de la demanderesse, aux côtés de son père B._, qui y déployait une activité depuis 1940. En 1990, le défendeur est devenu président du conseil d'administration et directeur de la demanderesse, alors que son père restait membre du conseil d'administration. Le défendeur était responsable de la gestion des affaires et de la représentation de la demanderesse.
Jusqu'à la mi-octobre 2000, l'actionnariat de la demanderesse se composait du défendeur et de ses parents. A cette époque, le défendeur a acheté la totalité des actions. La situation économique de la demanderesse a été souvent précaire et la question de la revente de la société s'est posée à plusieurs reprises. Néanmoins, les exercices 1997/98, 1998/99 et 1999/2000 se sont clos sur un bénéfice.
Dans le cadre de la Foire de Bâle 2000, le défendeur a fait la connaissance de C._, lequel, en sa qualité de spécialiste du secteur des produits de luxe, s'intéressait aux droits de vente en Italie de la demanderesse. C._ ayant eu vent que le défendeur envisageait de vendre la demanderesse, il a informé de cette opportunité le négociant en montres de luxe D._, qui s'est mis de son côté en rapport avec E._, amateur d'horlogerie de tradition et actionnaire de Y._ SpA, une société holding qui contrôlait W._ SA. Cette dernière société s'est déclarée intéressée à acheter la demanderesse, dans l'intention de développer les produits de cette dernière, de les porter à un très haut niveau de prestige et d'en créer de nouveaux. W._ SA a chargé C._ de mener, en compagnie de son mandataire, l'avocat F._, les pourparlers relatifs à l'achat du capital-actions de la demanderesse. Dans ce cadre, une visite de l'usine de H._ a été mise sur pied le 28 septembre 2000.
Par contrat du 3 novembre 2000, le défendeur a vendu à W._ SA l'intégralité des actions de la demanderesse. Lors de l'assemblée générale du même jour, C._ a été nommé président du conseil d'administration et directeur de la demanderesse; le défendeur est demeuré membre du conseil d'administration de celle-ci, au contraire de son père, qui a perdu cette charge.
Peu après la vente des actions, des divergences d'opinion sont apparues au sein du conseil d'administration de la demanderesse. La nouvelle direction s'est ainsi opposée à la politique des prix de la société, qui n'aurait même pas couvert le prix de revient, a considéré comme dépassé le mode de gestion et jugé obsolète, voire inutilisable, le parc de machines. Elle a encore déploré que certains rapports contractuels n'aient pas été formalisés par écrit et que les ébauches utilisées dans la fabrication des montres aient été produites il y a un demi-siècle, tandis que la production de nouvelles ébauches se serait révélée problématique sur le plan qualitatif. A partir de l'analyse des coûts effectuée par le défendeur, la nouvelle direction a conclu que la demanderesse avait vendu à perte pendant des années une partie de sa production, notamment parce qu'elle a estimé, contrairement au défendeur, que les ébauches déjà amorties devaient être intégrées dans le prix de revient.
La collaboration entre les administrateurs devenant de plus en plus difficile, la demanderesse a licencié le défendeur avec effet immédiat le 11 janvier 2001, lequel a donné sa démission du conseil d'administration le 12 janvier 2001. Ces événements ont donné lieu à l'ouverture de plusieurs procédures judiciaires.
A la même époque, V._, liée à la demanderesse par un contrat oral de représentante exclusive sur le territoire des Etats-Unis d'Amérique, a actionné celle-ci devant une instance judiciaire du Colorado pour violation dudit contrat; le procès s'est clôturé par une transaction.
A.b Le 6 novembre 2003, la Fabrique X._ SA a ouvert action contre A._ devant le Tribunal de commerce de la Cour suprême du canton de Berne, concluant au paiement de la somme de 1'217'852 fr. La demanderesse reprochait au défendeur différentes violations de ses devoirs d'administrateur. Elle a affirmé que ce dernier lui avait causé un dommage d'environ 800'000 fr. par la vente à un prix trop bas de 518 montres-bracelets Z._. En outre, elle a prétendu que le défendeur ne l'avait pas suffisamment informée sur le déroulement du procès aux Etats-Unis, lequel lui avait occasionné un préjudice total de plus de 400'000 fr. comprenant les frais de justice et d'avocat et le paiement de l'indemnité transactionnelle.
A.b Le 6 novembre 2003, la Fabrique X._ SA a ouvert action contre A._ devant le Tribunal de commerce de la Cour suprême du canton de Berne, concluant au paiement de la somme de 1'217'852 fr. La demanderesse reprochait au défendeur différentes violations de ses devoirs d'administrateur. Elle a affirmé que ce dernier lui avait causé un dommage d'environ 800'000 fr. par la vente à un prix trop bas de 518 montres-bracelets Z._. En outre, elle a prétendu que le défendeur ne l'avait pas suffisamment informée sur le déroulement du procès aux Etats-Unis, lequel lui avait occasionné un préjudice total de plus de 400'000 fr. comprenant les frais de justice et d'avocat et le paiement de l'indemnité transactionnelle.
B. Par jugement du 19 janvier 2005, le Tribunal de commerce a totalement débouté la demanderesse. En substance, la cour cantonale a nié que le défendeur ait commis une violation de ses obligations d'administrateur. De toute manière, la demanderesse ne pouvait déduire aucune prétention en dommages-intérêts de la plupart des manquements qu'elle reprochait à son adverse partie. La demanderesse n'avait singulièrement subi nul préjudice en raison de la lettre adressée par le défendeur aux clients à propos de son licenciement, de l'acceptation par celui-ci de commandes aux anciens prix ainsi que du prétendu défaut d'information délivrée concernant l'existence d'un contrat de représentation exclusive, la mauvaise qualité des stocks, les difficultés de fabrication rencontrées et le désordre comptable régnant dans l'entreprise. L'autorité cantonale a encore jugé, en s'appuyant sur une motivation très détaillée, que le défendeur n'avait pas porté atteinte à son devoir d'information quant à la politique des prix et quant à l'existence du contrat oral de représentation exclusive passé avec V._.
B. Par jugement du 19 janvier 2005, le Tribunal de commerce a totalement débouté la demanderesse. En substance, la cour cantonale a nié que le défendeur ait commis une violation de ses obligations d'administrateur. De toute manière, la demanderesse ne pouvait déduire aucune prétention en dommages-intérêts de la plupart des manquements qu'elle reprochait à son adverse partie. La demanderesse n'avait singulièrement subi nul préjudice en raison de la lettre adressée par le défendeur aux clients à propos de son licenciement, de l'acceptation par celui-ci de commandes aux anciens prix ainsi que du prétendu défaut d'information délivrée concernant l'existence d'un contrat de représentation exclusive, la mauvaise qualité des stocks, les difficultés de fabrication rencontrées et le désordre comptable régnant dans l'entreprise. L'autorité cantonale a encore jugé, en s'appuyant sur une motivation très détaillée, que le défendeur n'avait pas porté atteinte à son devoir d'information quant à la politique des prix et quant à l'existence du contrat oral de représentation exclusive passé avec V._.
C. La demanderesse exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral contre le jugement précité, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce que le défendeur soit condamné à lui verser le montant de 1'249'610 fr.95 avec intérêts à 5 % dès le 14 mars 2003. Elle fait valoir que son préjudice se décompose en un gain manqué de 811'048 fr. entraîné par des ventes de montres-bracelets à des prix trop bas et en une perte effective de 438'562 fr.95 causée par un procès mené aux Etats-Unis.
L'intimé propose le rejet du recours en tant qu'il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. D'après l'art. 55 al. 1 let. b in initio OJ, l'acte de recours doit notamment contenir l'indication exacte des points attaqués de la décision et des modifications demandées. Il ne peut être présenté de conclusions nouvelles. Il résulte des constatations du Tribunal de commerce que la demanderesse a conclu en instance cantonale au paiement de la somme de 1'217'852 fr., alors qu'elle réclame devant le Tribunal fédéral un montant de 1'249'610 fr.95 en capital. L'augmentation des conclusions serait donc irrecevable. Mais, comme la cour cantonale n'a posé aucune constatation quant à la quotité du dommage prétendu, si le présent recours devait être admis, alors seul le renvoi de la cause à l'autorité cantonale entrerait en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 1b p. 414 et les références).
1. D'après l'art. 55 al. 1 let. b in initio OJ, l'acte de recours doit notamment contenir l'indication exacte des points attaqués de la décision et des modifications demandées. Il ne peut être présenté de conclusions nouvelles. Il résulte des constatations du Tribunal de commerce que la demanderesse a conclu en instance cantonale au paiement de la somme de 1'217'852 fr., alors qu'elle réclame devant le Tribunal fédéral un montant de 1'249'610 fr.95 en capital. L'augmentation des conclusions serait donc irrecevable. Mais, comme la cour cantonale n'a posé aucune constatation quant à la quotité du dommage prétendu, si le présent recours devait être admis, alors seul le renvoi de la cause à l'autorité cantonale entrerait en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 1b p. 414 et les références).
2. Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2.2 in fine, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
Sans se prévaloir d'aucune des exceptions prévues par les art. 63 al. 2 et 64 OJ, la recourante présente une version des faits qui lui est propre. Elle y est irrecevable. Les moyens du recours seront donc examinés compte tenu de l'état de fait constaté dans le jugement cantonal.
3. Dans la décision critiquée, le Tribunal de commerce a exposé à bon droit que la responsabilité de l'administrateur au sens de l'art. 754 CO présuppose qu'une violation fautive de l'une des obligations attachées à cette qualité soit la cause adéquate d'un dommage. Il incombe au demandeur en responsabilité d'établir le manquement de l'organe, l'existence du dommage et le rapport de causalité (<ref-ruling> consid. 2d en relation avec l'art. 753 aCO; ATF 4C.111/2004 du 9 novembre 2004, consid. 3; Peter Widmer, Commentaire bâlois, n. 25 ad art. 754 CO).
3.1 Il convient d'emblée de relever que dans la mesure où les violations alléguées des devoirs spécifiques de l'administrateur ne sont pas mises en relation avec des prétentions en dommages-intérêts, de telles violations, comme l'a bien vu la cour cantonale, sont dénuées de portée juridique. Si le Tribunal de commerce a toutefois examiné certaines d'entre elles, ce n'est qu'à titre superfétatoire. Dans ces conditions, tant la réflexion générale - "Gesamtbetrachtung" selon la terminologie utilisée dans le recours - que préconise la recourante à ce propos que les explications qu'elle donne sur des violations de cette nature sont dirigées contre des considérations superflues du jugement déféré, de sorte que l'intérêt à recourir de la demanderesse disparaît complètement. Le recours est irrecevable sur ces points (<ref-ruling> consid. 2a).
3.2 La recourante critique en particulier la constatation des magistrats bernois, qui la déclare inapte à déduire une prétention pécuniaire du grief porté contre le défendeur d'avoir accepté des commandes aux anciens prix.
En pure perte. Il suffit de relever qu'elle n'a même pas indiqué le gain qu'elle aurait manqué du fait des actes reprochés au défendeur, et encore moins expliqué la manière de le calculer, tout cela au mépris des exigences de motivation de l'art. 55 al. 1 let. c OJ.
En pure perte. Il suffit de relever qu'elle n'a même pas indiqué le gain qu'elle aurait manqué du fait des actes reprochés au défendeur, et encore moins expliqué la manière de le calculer, tout cela au mépris des exigences de motivation de l'art. 55 al. 1 let. c OJ.
4. La cour cantonale a nié que le défendeur ait manqué à ses obligations d'administrateur faute d'avoir calculé les prix de revient de 518 montres-bracelets Z._. Elle a tout d'abord jugé qu'il était paradoxal de reprocher à l'intimé d'avoir tu à la direction que ces produits auraient pu être vendus à un prix plus élevé, tout en critiquant simultanément la mauvaise qualité des stocks utilisés dans la fabrication de ces montres. Cela dit, elle est parvenue à la conclusion que la politique des prix du défendeur - que la demanderesse a vertement stigmatisée - reposait sur la connaissance des prix de revient et représentait une stratégie économique qui pouvait se défendre, si bien qu'aucune violation d'un devoir légal ou statutaire de l'administrateur n'était réalisée.
4.1 La demanderesse allègue que le défendeur n'a suivi aucune stratégie claire et a vendu ses produits trop bon marché par ignorance des circonstances. Mais elle se contredit d'entrée de jeu en reconnaissant que le Tribunal de commerce a retenu souverainement que le défendeur a adopté une stratégie délibérée.
Elle se heurte de plein fouet aux constatations du jugement critiqué lorsqu'elle fait valoir sans ambages que l'intimé a accepté sciemment une diminution des profits. En effet, le Tribunal de commerce a au contraire retenu que le défendeur a suivi une politique caractérisée par des "prix de vente ... plutôt doux", afin de positionner la recourante sur le marché des montres-bracelets puis, dans un second temps, d'augmenter progressivement ses prix au fur et à mesure de l'introduction de nouveaux modèles. L'autorité cantonale a expliqué, références de doctrine à l'appui, que le conseil d'administration doit bénéficier d'un large pouvoir d'appréciation en matière de fixation de la politique commerciale, considérations que la recourante n'a même pas taxées explicitement de contraires au droit fédéral.
Lorsque la demanderesse prétend que le défendeur a vendu à perte pendant des années, elle tisse derechef une version des faits de son cru. En effet, il a été constaté que la politique des prix incriminée a été couronnée de succès, du moment que la recourante a bouclé positivement les trois exercices ayant précédé son rachat par W._ SA, qu'elle s'est attaché une clientèle fidèle et qu'elle a reçu de la presse spécialisée des commentaires laudatifs.
4.2 A partir de ces données, on ne voit pas que la cour cantonale a enfreint le droit fédéral en se refusant à admettre que le défendeur ait transgressé les obligations liées à sa charge d'administrateur.
La recourante présente un mélange confus de critiques de fait et de droit quand elle soutient que les agissements du défendeur ne lui ont pas permis de percevoir les gains espérés. Ses allégations désordonnées, selon lesquelles l'intimé a failli à son devoir d'établir régulièrement les comptes annuels (art. 662a CO) et de fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier (art. 716a ch. 3 CO), non sans violer au passage différents autres devoirs de diligence et de fidélité (art. 717 CO), ne trouvent aucune assise dans le dossier. Les juges cantonaux ont retenu qu'avant la reprise des actions de la demanderesse par W._ SA, tous les actionnaires avaient accepté la politique de prix décriée et qu'après la vente de son capital-actions, la recourante, sous l'impulsion du nouveau président de son conseil d'administration C._, a changé de stratégie commerciale et obtenu très rapidement du défendeur des explications sur le calcul des prix de vente, à telle enseigne que l'intimé n'avait eu ni la possibilité ni la volonté de faire de la rétention d'informations sur ce point. Ces arguments de bon sens peuvent être adoptés.
De toute manière, comme l'a encore admis par surabondance le Tribunal de commerce, le dommage fondé sur la vente à prix trop bas des 518 montres-bracelets Z._ n'est pas en relation de causalité adéquate avec une quelconque retenue de renseignements quant au prix de ces montres, mais repose sur l'acceptation des commandes y relatives, qui est survenue avant que le capital-actions de la recourante soit vendu à W._ SA.
Les griefs pris de la violation des normes susmentionnées sont dénués de tout fondement.
Les griefs pris de la violation des normes susmentionnées sont dénués de tout fondement.
5. La cour cantonale a nié que l'intimé n'ait pas informé la nouvelle direction de la recourante au sujet du contrat de représentation exclusive la liant à V._ aux Etats-Unis. Sur la base d'une appréciation des preuves, elle est parvenue à la conclusion que C._, parfaitement conscient de l'existence et de la nature de cet accord, avait pris la décision de suspendre provisoirement la livraison des montres à V._.
Concernant la violation du secret d'affaires qui serait intervenue au cours du procès ouvert dans l'Etat du Colorado, elle a considéré que s'exprimer en qualité de témoin - comme l'a fait l'intimé en produisant un affidavit - sur les anciennes relations commerciales entre les parties qui mènent un procès à ce sujet ne constitue par une telle violation, "car il ne s'agit plus d'interna". Le devoir de fidélité, a exposé le Tribunal de commerce, ne saurait d'ailleurs aller jusqu'à contraindre un ancien administrateur à produire un faux témoignage susceptible de lui valoir une sanction pénale, étant précisé que la demanderesse ne prétend pas que le contenu de l'affidavit ne reflétait pas la réalité, mais seulement que le défendeur l'a produit à un moment inopportun. Enfin, les éventuelles erreurs de procédure liées au dépôt de ce témoignage écrit sont dénuées de pertinence et, au surplus, sans relation de causalité adéquate avec le préjudice allégué.
La demanderesse s'en prend exclusivement à l'appréciation des preuves lorsqu'elle prétend que l'autorité cantonale, à teneur de la déposition du témoin G._ et de la correspondance du conseil du défendeur, n'aurait pas dû admettre que C._ connaissait l'existence et le contenu du contrat de représentation exclusive.
S'agissant de la violation du devoir de fidélité déduit de la production de l'affidavit, la recourante déclare uniquement que le procès mené aux Etats-Unis aurait vraisemblablement pu être évité si le défendeur lui avait communiqué plus tôt les déclarations qu'il y a faites et que ce dernier a de toute façon agi mal à propos. De tels développements sont totalement impropres à démontrer que la cour cantonale a violé le droit fédéral en exonérant l'intimé de toute responsabilité. A considérer encore la véracité du contenu de l'affidavit, on cherche en vain où résiderait dans ce contexte une entorse au devoir de l'administrateur.
S'agissant de la violation du devoir de fidélité déduit de la production de l'affidavit, la recourante déclare uniquement que le procès mené aux Etats-Unis aurait vraisemblablement pu être évité si le défendeur lui avait communiqué plus tôt les déclarations qu'il y a faites et que ce dernier a de toute façon agi mal à propos. De tels développements sont totalement impropres à démontrer que la cour cantonale a violé le droit fédéral en exonérant l'intimé de toute responsabilité. A considérer encore la véracité du contenu de l'affidavit, on cherche en vain où résiderait dans ce contexte une entorse au devoir de l'administrateur.
6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité. Compte tenu de l'issue de la cause, la recourante supportera l'émolument de justice et versera à l'intimé une indemnité de dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 15'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens.
3. La recourante versera à l'intimé une indemnité de 17'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et au Tribunal de commerce de la Cour suprême du canton de Berne.
Lausanne, le 20 juin 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', '386b3e58-12fe-4507-807b-f08385dc8969', '9f16a0dc-ea4e-4f0f-a81f-616197255e1e'] | [] |
f6eeccb1-4f34-46a7-a9a7-ee7d39bc0aaa | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ SA est une société inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le ***. Elle a pour but le conseil et les services fournis en matière de ***. Elle a été immatriculée au registre de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) entre le 1 er juillet 2002 et le 31 décembre 2011 en qualité d'assujettie en matière de taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA).
A._ SA a conclu un contrat de consultance et de gestion avec la société B._ Ltd, dont le siège social est à D._.
C._ SA est une société dont le but consiste à fournir des conseils et des services en matière de ***, ainsi que toutes les opérations financières et commerciales en relation avec son but social. Cette société est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le *** et n'a jamais été immatriculée au registre de l'Administration fédérale.
L'administrateur de C._ SA est aussi celui de A._ SA. Il possède la signature individuelle pour les deux sociétés.
B.
Les 15 et 16 novembre 2011, l'Administration fédérale a effectué un contrôle auprès de A._ SA. Celui-ci concernait en particulier la période allant du 1 er trimestre 2006 au 4 e trimestre 2009. Pour cette période, l'intéressée n'avait pas imposé certaines prestations de gestion et de consultance. A la suite de ce contrôle, l'Administration fédérale a fixé la correction d'impôt en sa faveur à un montant total de 94'079 fr., par une notification d'estimation du 12 décembre 2011.
Par décision du 1 er octobre 2012, l'Administration fédérale a rejeté la réclamation que A._ SA avait formulée à l'encontre de la notification d'estimation précitée et fixé la créance fiscale à 94'079 fr., plus intérêts moratoires. A._ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral le 1 er novembre 2012.
Par arrêt du 19 février 2014, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours. Il a en substance considéré qu'il n'existait pas de relation de sous-traitance ou de prestation à une personne proche entre la société A._ SA et la société C._ SA. Après avoir exclu un cas de représentation directe entre ces sociétés et l'existence d'un mandat d'encaissement, le Tribunal administratif fédéral a finalement retenu que le rapport entre celles-ci consistait en une représentation indirecte. Il a localisé les prestations de A._ SA en Suisse et constaté que celles-ci étaient soumises à la TVA. Il a par conséquent confirmé la décision de l'Administration fédérale quant au principe de la taxation.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la société A._ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 19 février 2014 et de renvoyer la cause à celui-ci, afin qu'il rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position sur le recours. L'Administration fédérale conclut à son rejet. | Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>), émanant du Tribunal administratif fédéral (<ref-law>) dans une cause de droit public (<ref-law>) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte. Déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par la destinataire de l'acte attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, de sorte qu'il faut lui reconnaître la qualité pour recourir (<ref-law>), le recours en matière de droit public est recevable.
2.
2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>), ce que la partie recourante doit démontrer d'une manière circonstanciée, conformément aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.). La notion de " manifestement inexacte " correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 450).
2.2. D'une manière générale, il appartient à l'autorité fiscale de démontrer l'existence d'éléments créant ou augmentant la charge fiscale, alors que le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 158; <ref-ruling> consid. 4c/aa p. 266 et les références citées). Le contribuable est ainsi tenu non seulement d'alléguer les éléments qui pourraient conduire à une décision de non-assujettissement, mais aussi d'en apporter la preuve (arrêt 2A.269/2005 du 21 mars 2006, consid. 4, in RF 61/2006 p. 560 et RDAF 2007 II p. 325).
3.
En l'occurrence, la recourante a conclu un contrat de consultance et de gestion avec la société B._ Ltd, dont le siège est à l'étranger. Selon les faits constatés, c'est la société C._ SA qui facture et encaisse l'argent correspondant aux prestations fournies par la recourante, avant de reverser cet argent à A._ SA. C._ SA prélève un montant à titre de rémunération sur ces sommes.
La question qui se pose dans la présente cause est celle de savoir si la prestation de facturation et d'encaissement fournie par C._ SA en faveur de la recourante doit être considérée indépendamment de la prestation de consultation effectuée par la recourante en faveur de B._ Ltd et, partant, si elle doit être soumise à la TVA. Le Tribunal administratif fédéral a considéré que tel était le cas, dès lors qu'il existait un rapport de représentation indirecte entre les deux sociétés. Pour la recourante, il ne saurait être question d'un cas de représentation. Subsidiairement, et de manière implicite, elle invoque un cas de représentation directe.
4.
L'ancienne loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (RO 2000 1300 et les modifications ultérieures; ci-après: aLTVA), entrée en vigueur le 1 er janvier 2001, a été abrogée avec effet au 31 décembre 2009 par la nouvelle loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA; RS 641.20). Sous réserve d'exceptions, les normes de l'ancien droit ainsi que leurs dispositions d'exécution sont applicables à tous les faits et rapports juridiques ayant pris naissance avant leur abrogation (<ref-law>). L'aLTVA s'applique dès lors au présent litige qui porte sur les périodes fiscales allant du 1 er janvier 2006 au 31 décembre 2009.
5.
La recourante se plaint de violation des art. 5 et 11 al. 2 aLTVA.
5.1. Selon l'art. 5 let. b aLTVA, sont soumises à l'impôt, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt (art. 18 aLTVA), les prestations de services fournies à titre onéreux sur le territoire suisse, effectuées par des assujettis. A teneur de l'art. 7 al. 1 aLTVA, est une prestation de services toute prestation qui ne constitue pas la livraison d'un bien (cf. art. 6 aLTVA).
5.2. L'art. 5 aLTVA définit le concept d'opération soumise à l'impôt. Il en découle que, hormis l'impôt sur les prestations à soi-même, ne sont soumises à la TVA que les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux (cf. art. 5 let. a, b et d aLTVA). Une opération est effectuée à titre onéreux, à savoir contre rémunération, s'il y a échange d'une prestation et d'une contre-prestation. Un rapport économique étroit doit exister entre elles en ce sens que c'est la prestation qui déclenche la contre-prestation (cf. <ref-ruling> consid. 4.1 p. 356 s.; arrêt 2C_506/2007 du 13 février 2008 consid. 3.2, in RDAF 2008 II 33). La rémunération constitue la contre-prestation et sert de base au calcul de l'impôt (cf. art. 33 al. 1 aLTVA). Elle se détermine du point de vue du destinataire de la prestation et non du point de vue du fournisseur. Elle inclut tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contrepartie de la livraison ou de la prestation de services (cf. arrêt 2A.400/2001 du 9 avril 2002 consid. 5.1, in RDAF 2002 II 347). Les prestations à l'égard de personnes proches ne doivent pas être traitées différemment par rapport à des prestations fournies à des tiers (arrêt 2C_129/2012 du 15 juin 2012 consid. 4.1, résumé in RF 67/2012 711).
5.3. Lorsque plusieurs parties sont impliquées dans l'échange de prestations et que l'une agit en vertu d'un rapport de représentation, il est nécessaire d'identifier le prestataire et le destinataire, ainsi que d'examiner la situation du tiers.
L'art. 11 al. 1 aLTVA dispose que quiconque effectue une livraison de biens ou fournit une prestation de services expressément au nom et pour le compte du représenté, de sorte que l'opération se réalise directement entre le représenté et le tiers, est considéré, dans le cadre de cette opération, comme un simple intermédiaire (cas de représentation directe). L'art. 11 al. 2 aLTVA prévoit quant à lui que si le représentant effectue une livraison de biens ou fournit une prestation de services pour le compte d'un représenté sans agir expressément au nom de celui-ci, il y a livraison de biens ou prestation de services aussi bien entre le représenté et le représentant qu'entre le représentant et le tiers (cas de représentation indirecte). L'art. 11 aLTVA est donc une règle d'imputation qui détermine à qui la prestation doit être attribuée lorsqu'un assujetti l'effectue pour le compte d'un autre, dans le cadre de rapports de représentation (arrêt 2C_480/2008 du 13 octobre 2008 consid. 2.1, in RF 64/2009 p. 323).
En résumé, si le représentant est toujours apparent, le représenté qui est le prestataire économique, dans le sens où il a les profits et supporte les risques de l'opération, peut être connu ou non du tiers. Il s'agit dès lors de savoir quand il y a opération unique entre le représenté et le tiers et à quelles conditions il faut admettre l'existence de deux opérations successives, l'une entre le représenté et le représentant et l'autre entre ce dernier et le tiers (arrêts 2C_480/2008 précité consid. 2.1; 2A.620/2004 du 16 septembre 2005 consid. 4.1, in RDAF 2006 II p. 177 et RF 61/2006 p. 241; 2A.215/2003 du 20 janvier 2005 consid. 3.3, in RDAF 2005 II p. 150 et RF 60/2005 p. 617).
5.4. Le Tribunal administratif fédéral a correctement rappelé la jurisprudence relative à la représentation directe et à la représentation indirecte sous l'empire de l'aLTVA (cf. consid. 2 de l'arrêt attaqué; cf. également arrêt 2C_480/2008 du 13 octobre 2008 consid. 2 et les références citées). Ainsi, pour qu'il soit question d'un cas de représentation directe, les conditions suivantes doivent être remplies (cf. arrêt 2C_442/2009 du 5 février 2009 consid. 2.4.2) :
- il doit exister un mandat écrit du représenté qui prévoit la prestation d'intermédiaire;
- des documents, tels des contrats de vente, des factures et des quittances, desquels il ressort clairement que le représentant agit au nom et par mandat du représenté, doivent être disponibles;
- il doit exister un décompte écrit sur le produit de la vente et sur la rémunération du représentant.
Il est ainsi essentiel que les agissements de l'intermédiaire en faveur du prestataire interviennent expressément. Par conséquent, la simple mention du représentant qu'il agit pour le compte d'un tiers, ou le fait que les circonstances parlent en faveur d'une représentation directe, ne suffisent pas à retenir un tel rapport de représentation au sens de l'art. 11 al. 1 aLTVA. Cette disposition institue ainsi une notion technique de la représentation, qui ne se recoupe pas avec celle de la représentation directe et indirecte des <ref-law>. L'art. 11 aLTVA se distingue de l'<ref-law> à divers points de vue, en particulier par rapport aux situations visées, à la définition de la représentation directe et à la conséquence de la règle. Il vise les cas où une personne, non seulement accomplit un acte juridique, mais effectue une prestation - une livraison de biens ou une prestation de services - pour le compte d'une autre. Il limite à son alinéa premier la représentation directe aux cas où le représentant agit expressément au nom de quelqu'un d'autre, à l'exclusion de la représentation tacite et des situations où il est indifférent au tiers de traiter avec l'un ou l'autre. Quant à la conséquence de la règle, elle consiste dans l'imputation de la prestation soit au représentant, soit au représenté, pour ce qui est de l'imposition en matière de TVA, et non pas dans le fait que l'acte juridique produit ses effets dans le chef de l'un ou de l'autre (arrêt 2A.215/2003, précité, consid. 3.3). La réglementation de la représentation en matière de TVA permet de déterminer de façon incontestable qui est l'auteur et qui est le destinataire de l'opération, en garantissant ainsi une application correcte et simple de la loi régissant la taxe sur la valeur ajoutée (cf. arrêt 2A.215/2003, précité, consid. 3.3).
Certes, la modification du 24 mai 2006 de l'ancienne ordonnance fédérale du 29 mars 2000 relative à la loi sur la TVA (aOLTVA; RO 2006 2353) a introduit notamment l'art. 45a OLTVA, unique disposition de la Section 14a intitulée " Traitement des vices de forme ". Aux termes de cet article, un vice de forme n'entraîne pas à lui seul une reprise d'impôt s'il apparaît ou si l'assujetti prouve que la Confédération n'a subi aucun préjudice financier du fait du non-respect d'une prescription de forme prévue par la loi ou par la présente ordonnance sur l'établissement de justificatifs. Toutefois, cette disposition n'a pas modifié la définition légale de la représentation directe prévue à l'art. 11 aLTVA, d'après laquelle seul celui qui agit expressément au nom et pour le compte du représenté est considéré, en matière de TVA, comme un représentant direct (cf. arrêt 2C_480/2008 précité consid. 3.5).
Toutes ces conditions formelles et strictes, posées à la reconnaissance d'un rapport de représentation directe, n'ont été modifiées qu'à partir du 1 er janvier 2010, avec l'entrée en vigueur de la LTVA et en particulier de son art. 20, disposition qui n'est cependant pas applicable au cas d'espèce (cf. consid. 4 ci-dessus).
5.5. Il faut encore relever, comme l'a également fait le Tribunal administratif fédéral (cf. consid. 2.4 et 4.5 de l'arrêt attaqué), que le mandat d'encaissement est aussi soumis aux règles régissant les cas de représentation directe au sens de l'aLTVA (cf. arrêt 2C_359/2008 du 23 février 2008 consid. 6.1 et 6.4). Il est question d'un tel mandat lorsque le fournisseur de prestation charge un tiers de recouvrer sa créance, et que ce dernier doit fournir un décompte au fournisseur de prestation pour chaque paiement du client (arrêt 2C_359/2008 précité consid. 6.1). Le mandat d'encaissement pose ainsi comme condition que la représentation directe soit admise, ce qui suppose que le représentant agisse non seulement pour le compte, mais expressément au nom du représenté et que le débiteur le sache (cf. arrêt 2C_359/2008 précité consid. 6.2).
6.
6.1. Il ressort des faits retenus par l'instance précédente, dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf. consid. 2 ci-dessus), que C._ SA, qui ne dispose ni de personnel ni d'infrastructures, a adressé des factures à B._ Ltd. Elle a établi toutes ces factures à son nom et les contre-prestations versées par B._ Ltd l'ont été sur son compte. A._ SA était donc totalement absente de la procédure de facturation et d'encaissement.
6.2. La recourante estime que l'instance précédente a violé l'art. 11 al. 2 aLTVA en ce que celle-ci a admis un rapport de représentation alors que C._ SA n'a effectué aucune prestation de gestion et consultance en faveur de B._ Ltd.
Il n'est en l'espèce pas contesté que seule la recourante a effectué une prestation de gestion et consultance pour B._ Ltd. Toutefois, C._ SA a pris part à l'échange de prestations en facturant la prestation et en encaissant la contre-prestation. Ceci suffit déjà pour exclure un cas de représentation directe. En outre, au vu des factures, et comme l'a jugé le Tribunal administratif fédéral, l'art. 45a aOLTVA ne s'applique pas. Par ailleurs, la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral citée à titre subsidiaire par la recourante ne lui est d'aucun secours, puisqu'elle ne traite pas de la question de la représentation, mais de celle de l'activité indépendante en matière de TVA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1325/2011 consid. 4.3). De plus, le fait que la représentation ait éventuellement été reconnue par le destinataire par acte concluant, c'est-à-dire par le fait que B._ Ltd ait procédé aux versements des montants des prestations à C._ SA, n'est pas suffisant pour admettre un cas de représentation directe au sens de l'art. 11 al. 1 aLTVA (cf. arrêt 2C_480/2008 précité consid. 3.5).
Ainsi, au vu notamment du libellé des factures, il n'apparaît pas que C._ SA ait agit directement et expressément au nom de la recourante. On ne se trouve donc pas dans une situation de représentation directe expresse au sens de l'art. 11 al. 1 aLTVA. Dès lors que C._ SA a effectivement pris part à l'échange des prestations entre la recourante et B._ Ltd, il faut considérer, à l'instar du Tribunal administratif fédéral, qu'il ne peut être question que d'un rapport de représentation indirecte entre C._ SA et A._ SA. Partant, le grief de violation de l'art. 11 al. 2 aLTVA est mal fondé.
7.
La recourante reproche encore à l'instance précédente d'avoir violé l'art. 5 aLTVA. Compte tenu de la représentation indirecte admise précédemment entre la recourante et C._ SA, ce grief tombe à faux, une prestation de service au sens de l'art. 5 aLTVA existant ex legeentre ces deux sociétés (cf. art. 11 al. 2 aLTVA). Comme l'a retenu le Tribunal administratif fédéral, c'est sur cette prestation, effectuée à titre onéreux sur le territoire suisse, que l'impôt est dû (art. 5 let. b aLTVA). Ce grief doit par conséquent également être écarté.
8.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, la recourante supporte les frais judiciaires (cf. <ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fédérale des contributions, Division principale de la taxe sur la valeur ajoutée, et au Tribunal administratif fédéral, Cour I.
Lausanne, le 9 septembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
Zünd Tissot-Daguette | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c3f7031-06b3-4930-b6c9-2898d70a2e4b', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', 'ec4813b0-ce1e-4e83-acaa-c300884fea70', '7b05b5d7-b6d4-4be4-b4d1-ac4509c2e66d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67'] |
f6eef0d9-e122-441b-b5b2-1f193677a6dc | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. A.a Y._ und X._ heirateten im Juni 2003. Sie sind die Eltern der beiden Kinder A._, geb. 2003, und B._, geb. 2005.
A.b Nachdem X._ am 17. Juni 2008 bei der Polizei den Verdacht gemeldet hatte, seine Kinder seien durch C._, einen Bekannten von Y._, sexuell missbraucht worden, verliess er am 23. Juni 2008 mit den Kindern die eheliche Wohnung in D._ und zog zu seinen Eltern nach E._. Am 10. Juli 2008 äusserte Y._ den Verdacht des sexuellen Missbrauchs der Kinder durch X._ beim Kantonalen Untersuchungsrichteramt, worauf dieses gestützt auf die beiden Anzeigen Strafuntersuchungen gegen C._ und gegen X._ eröffnete.
A.c Mit Verfügung vom 3. November 2008 erliess das Gerichtspräsidium D._ auf Begehren von Y._ Eheschutzmassnahmen. Unter anderem nahm es von der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Vormerk und stellte die beiden Kinder unter die Obhut von Y._. X._ wurde ein gerichtsübliches Besuchsrecht gewährt. Zudem wurde er verpflichtet, Unterhaltsbeiträge für die Kinder und für Y._ zu bezahlen.
A.d Gegen diese Verfügung erhob X._ Rekurs beim Obergericht des Kantons Thurgau und beantragte, die beiden Kinder seien unter seine Obhut zu stellen und Y._ sei ein durch einen Beistand überwachtes Besuchsrecht einzuräumen. Weiter verlangte er die Reduktion des persönlichen Unterhaltsbeitrages für Y._.
A.e Das Obergericht des Kantons Thurgau wies mit Beschluss vom 2. Februar 2009 den Rekurs ab.
B. X._ (fortan: Beschwerdeführer) ist am 6. März 2009 mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er wiederholt vor Bundesgericht seine vor Obergericht gestellten Anträge. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz bzw. an die erste Instanz zurückzuweisen, mit dem Auftrag, ein Gutachten zur Abklärung der Obhutszuteilung einzuholen. Zudem stellt er in prozessualer Hinsicht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde.
Y._ (fortan: Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In der Sache sind das Obergericht und die Beschwerdegegnerin nicht zur Vernehmlassung eingeladen worden.
Mit Präsidialverfügung vom 23. März 2009 ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher Eheschutzentscheid im Sinn von <ref-law>. Es handelt sich dabei um einen Endentscheid in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG; <ref-ruling> E. 4 S. 395 f.). Streitpunkt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Obhutszuteilung der zwei Kinder und damit zusammenhängende Fragen, weshalb eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit als zulässig.
1.2 Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Eingabe als Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Da die Voraussetzungen für eine Beschwerde in Zivilsachen vorliegend erfüllt sind, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde von vornherein nicht greifen (<ref-law>). Die Eingabe ist somit lediglich als Beschwerde in Zivilsachen zu behandeln.
1.3 Der angefochtene Entscheid betrifft eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law>. Damit kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden, weshalb die Art. 95 und 97 BGG und auch <ref-law> nicht zur Anwendung gelangen (<ref-ruling> E. 5 S. 396 f., 398 E. 7.1; <ref-ruling> E. 3.3 S. 587, 588 E. 4.1). Die hier gegebenen Verhältnisse entsprechen denjenigen bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (<ref-law>; <ref-ruling> E. 4.1 S. 588 f.). Der Beschwerdeführer muss angeben, welches verfassungsmässige Recht verletzt wurde, und substantiiert darlegen, worin die Verletzung besteht (vgl. der zu Art. 90 OG ergangene <ref-ruling> E. 2.1 S. 31). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechts nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzis vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 444).
Wie bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG) kommt eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen nur dann in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat, was der Beschwerdeführer klar und detailliert geltend machen muss (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 445).
2. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Obhutszuteilungsentscheid des Obergerichts und rügt sinngemäss eine willkürliche Anwendung der Kinderzuteilungskriterien. Zudem sei das Obergericht bei der Beurteilung der Zuteilungskriterien in willkürlicher Weise von falschen Tatsachen ausgegangen und habe dabei weiter den Grundsatz der Rechtsgleichheit (<ref-law>) verletzt.
2.1 Zur Begründung seiner Rügen bringt der Beschwerdeführer insbesondere vor, das Obergericht habe tatsachenwidrig angenommen, der Verdacht, dass die Kinder mit Wissen der Mutter in sexuelle Handlungen mit Drittpersonen miteinbezogen wurden, habe sich nicht bestätigt. Vielmehr sei aufgrund dieses noch weiter abzuklärenden Verdachts von einer Zuteilung an die Beschwerdegegnerin abzusehen. Weiter habe das Obergericht das Kriterium der Stabilität der Verhältnisse vernachlässigt. Angesichts der vollzogenen Integration und Vernetzung der Kinder am neuen Wohnort beim Vater sei ein erneuter Ortswechsel verheerend für die psychische Stabilität der Kinder. Auch die Auflösung der zurzeit bestehenden guten Betreuungssituation würde bei den Kindern zu einer Destabilisierung führen. Sodann sei die Ausführung des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe eine Brasilianerin geheiratet und müsse daher kulturelle Abweichungen akzeptieren, willkürlich. Insgesamt habe das Obergericht die Obhutszuteilung zu wenig nach der Maxime des Kindeswohls beurteilt, sondern in willkürlicher Weise ernsthafte Bedenken und Anzeichen mit nebulösen Vermutungen "vom Tisch gefegt". Schliesslich verstosse es gegen das Diskriminierungsverbot, wenn das Obergericht immer demjenigen Elternteil die Obhut zuweise, welchem vor dem Entscheid mehrheitlich die Kinderbetreuung oblag. Faktisch werde damit dem berufstätigen Elternteil die Obhutszuteilung verunmöglicht, wenn er es zugelassen hat, dass sein Partner die ausserhäusliche Betätigung zugunsten der Kinderbetreuung einschränkt. Damit werde ein Teil der Gesellschaft, nämlich der arbeitende, sozial ausgegrenzt. Das Rechtsgleichheitsgebot werde auch dadurch verletzt, dass ein sachfremdes Kriterium, nämlich der Beschäftigungsgrad, über die Obhutszuteilung entscheide. Richtigerweise sei zuerst zu entscheiden, bei welchem Elternteil das Kind besser aufgehoben ist und erst danach sei die Frage des Beschäftigungsgrades in die Überlegungen miteinzubeziehen.
2.2 Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelangen im Eheschutzverfahren grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall zur Anwendung. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil anzuvertrauen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter des Kindes - seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Zusätzlich zu diesen Kriterien können weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, der Grundsatz, die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügen die kantonalen Behörden, welche die Parteien und die Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, über einen grossen Ermessensspielraum (<ref-ruling> E. 4a S. 209; <ref-ruling> E. 3 S. 354 f.; Urteil 5P.6/2004 vom 12. März 2004 E. 2.1, in: FamPra.ch 2004 S. 665 mit Hinweisen).
2.3 Das Obergericht verweist bei der Beurteilung der Zuteilungskriterien weitgehend auf die erstinstanzliche Begründung. Für das Obergericht spricht vor allem das Alter der Kinder und der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin seit der Geburt der Kinder deren hauptsächliche Bezugsperson gewesen ist, für eine Zuteilung an die Mutter. Zudem gehe diese keiner Erwerbstätigkeit nach und könne sich durchgehend um die Kinder kümmern, während der Beschwerdeführer voll erwerbstätig sei und ein beträchtlicher Teil der Betreuung bei den Grosseltern verbliebe. Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdegegnerin die Betreuung der Kinder vernachlässigt hätte. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beschwerdegegnerin in der ehelichen Wohnung lebe, wo die Kinder die ersten Lebensjahre verbracht hätten, demzufolge die Umgebung kennen würden und unter anderem in der örtlichen Kinderkrippe angemeldet seien. Entscheidend sei schliesslich auch, dass der Beschwerdeführer den Kindern den Kontakt mit der Mutter verwehre, was mit Blick auf das Kindeswohl problematisch sei. Zwar würden die Kinder seit Sommer 2008 beim Beschwerdeführer leben, dies könne jedoch keine präjudizierende Wirkung entfalten - bestehe doch kein Zweifel daran, dass sich die Kinder nach erst gut siebenmonatiger Abwesenheit von ihrer angestammten Umgebung dort ohne weiteres wieder werden einleben können.
2.4 Mit der Begründung des Obergerichts setzt sich der Beschwerdeführer nur ansatzweise auseinander. Er unterlässt es, im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern bei der Prüfung der Zuteilungskriterien verfassungsmässige Rechte verletzt bzw. Tatsachen willkürlich festgestellt worden wären. Vielmehr begnügt er sich auf weiten Strecken damit, seine Sichtweise - vor allem betreffend die strafrechtlichen Vorwürfe gegen C._ und gegen die Beschwerdegegnerin - zu schildern und die vorinstanzlichen Ausführungen in allgemeiner Weise zu bestreiten. Insbesondere geht aus seinen Schilderungen nicht hervor, weshalb die Kinder Mühe haben sollten, sich schnell wieder an ein Leben bei der Mutter zu gewöhnen. Immerhin war die Beschwerdegegnerin seit der Geburt der Kinder deren hauptsächliche Bezugsperson und wohnt in der vertrauten ehelichen Wohnung. Weiter fehlen nachvollziehbare Ausführungen, welche gegen die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin sprechen sowie eine Auseinandersetzung mit dem wichtigen Argument des Obergerichts betreffend fehlende Bindungstoleranz des Beschwerdeführers. Auch bleibt völlig unklar, inwiefern das von Lehre und Rechtsprechung als wichtig erachtete Zuteilungskriterium der Eigenbetreuungsmöglichkeit sachfremd sein oder weshalb eine Berücksichtigung des Arbeitspensums die Rechtsgleichheitsgarantie verletzen sollte. Liegt es doch auf der Hand, dass der Beschäftigungsgrad und damit die Eigenbetreuungsmöglichkeit wichtige Kriterien für die Kinderzuteilung sein müssen und damit eine ungleiche Behandlung der beruflich unterschiedlich ausgelasteten Eltern unumgänglich und gerechtfertigt ist. Festzuhalten ist, dass es bei der Obhutszuteilung nicht darum gehen kann, eine Gleichberechtigung der Eltern anzustreben, sondern nur das Wohl der Kinder entscheidend ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es nicht ersichtlich ist und vom Beschwerdeführer auch nicht nachvollziehbar aufgezeigt wird, inwiefern die Vorinstanzen die Zuteilungskriterien willkürlich beurteilt hätten, dabei verfassungsmässige Rechte verletzt oder den Sachverhalt in unhaltbarer Weise festgestellt haben sollte. Für das Bundesgericht besteht unter diesen Umständen kein Anlass, in den Ermessensentscheid des Obergerichts einzugreifen.
3. Der Beschwerdeführer kritisiert neben seinen Rügen betreffend falsche Anwendung der Zuteilungskriterien, dass die kantonalen Instanzen für die Beantwortung der Obhutszuteilungsfrage kein kinderpsychiatrisches Gutachten eingeholt haben. Er erblickt darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zudem sei der Beweisführungsanspruch gemäss <ref-law> sowie der Untersuchungsgrundsatz gemäss <ref-law> verletzt worden.
3.1 Zur Begründung führt er insbesondere aus, es bestünden ernst zu nehmende Anzeichen für sexuelle Übergriffe oder Duldung von sexuellen Übergriffen sowie körperliche und psychische Gewalt seitens der Beschwerdegegnerin. Insbesondere habe der Sohn A._ im Rahmen des Strafverfahrens am 27. Juni 2008 erschreckende Aussagen zulasten der Beschwerdegegnerin und deren Bekannten, C._, gemacht. Aufgrund dieser Anzeichen sowie der geltenden Untersuchungsmaxime wären die Vorinstanzen verpflichtet gewesen, zumindest minimale Abklärungen zur Frage der Obhutszuteilung einzuleiten und ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen.
3.2 Wie einleitend ausgeführt, betrifft der angefochtene Entscheid eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von <ref-law>, womit einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (E. 1.3). Die richtige Anwendung von Art. 8 und <ref-law> könnte somit nur auf Willkür überprüft werden. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen explizit zu rügen und legt auch nicht substantiiert dar, worin die Verletzung des Willkürverbots bestehen würde. Damit verbleibt einzig die Überprüfung einer Gehörsverletzung im Sinn von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch gebietet, rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 2 S. 242). Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch freilich nicht ausgeschlossen. Der Richter kann somit das Beweisverfahren schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (<ref-ruling> E. 4a S. 211; Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 3.1, in: FamPra.ch 2003 S. 951 ff.).
Die kinderpsychologische Begutachtung ist eine der Beweismassnahmen, die das Gericht im Eheschutzverfahren bei den von der Offizialmaxime beherrschten Kinderbelangen anordnen kann, aber nicht muss; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen. Im Verzicht auf die Begutachtung allein liegt noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. nicht jeder Zuteilungskonflikt verlangt eine fachliche Abklärung, um dem Gehörsanspruch gerecht zu werden.
Eine Begutachtung der beiden Kinder im Hinblick auf die Obhutsregelung würde sich aufdrängen, wenn die strafrechtlich relevanten Vorwürfe Ergebnisse zeitigten. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Zwar stehen gegenüber beiden Eltern der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs oder dessen Duldung im Raum, weshalb gegen den Beschwerdeführer und C._, den Bekannten der Beschwerdegegnerin, Strafuntersuchungen laufen. Die Obhutszuteilung ist jedoch anhand der zur Zeit bekannten Elemente vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt bestätigen die bisherigen Ergebnisse der Strafuntersuchung gegen C._ den Verdacht des Beschwerdeführers bezüglich sexueller Handlungen mit oder in Gegenwart der beiden Kinder nicht, weshalb sich eine kinderpsychologische Begutachtung nicht aufdrängt. Abgesehen davon ist im Eheschutzverfahren bezüglich der Einholung von kinderpsychologischen Gutachten grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Denn im Gegensatz zur Scheidung steht beim Eheschutz nicht eine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Vielmehr geht es darum, möglichst schnell eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen (Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 4.4, in: FamPra.ch 2003 S. 951 ff.). Im Übrigen gilt es auch zu berücksichtigen, dass zumindest der Sohn A._ anlässlich des Strafverfahrens bereits durch eine Psychologin - zu teilweise für die Kinderzuteilung relevanten Umständen - angehört wurde, während auf die Befragung der Tochter B._ aufgrund des jungen Alters verzichtet wurde.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich zudem, dass die Vorinstanzen im Hinblick auf die Zuteilung der Obhut beide Elternteile und auch die Krippenleiterin angehört haben. Auf ein kinderpsychologisches Gutachten wurde mangels Abklärungsbedarf verzichtet. Wie die nuancierte Begründung des angefochtenen Entscheides zeigt, war das Obergericht aufgrund der im kantonalen Verfahren erfolgten Befragungen und weiteren Sachverhaltsabklärungen durchaus in der Lage, über die Frage der Obhut zu entscheiden. Damit lässt sich aber der Verzicht auf ein Gutachten unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht beanstanden.
3.3 Weiter reicht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Rüge betreffend kinderpsychologisches Gutachten vor Bundesgericht den Bericht des Hausarztes, Dr. med. F._, vom 28. Februar 2009 als neues Beweismittel ein. Dieser Bericht spreche sich eindringlich dafür aus, die bislang fehlende psychologische oder kinderpsychiatrische Beurteilung vorzunehmen.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 395). Denn andernfalls kann der letzten kantonalen Instanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt ungenügend festgestellt (<ref-ruling> E. 2 S. 497). Als Noven im Sinne von <ref-law> kommen jedoch nur neue Tatsachen und Beweismittel in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind bzw. geschafft wurden, so genannte echte tatsächliche Noven, fallen nicht unter diese Bestimmung und sind per se unzulässig (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 343 f.; Urteile 4A_245/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 3.3 und 8C_77/2008 vom 5. Juni 2008 E. 1.2.2).
Der Arztbericht vom 28. Februar 2009 stellt ein Beweismittel dar, das erst nach dem angefochtenen Urteil geschaffen wurde und damit als echtes tatsächliches Novum gilt. Dieser Bericht ist daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu beachten.
4. Wie bereits ausgeführt, ist die Obhutsregelung nicht zu beanstanden. Damit entfällt auch die vom Beschwerdeführer für den Fall der Umteilung beantragte Neubeurteilung des an die Beschwerdegegnerin zu leistenden Unterhaltsbeitrages. Soweit der Beschwerdeführer sich zudem gegen den zeitlichen Beginn der Leistung der Unterhaltsbeiträge wendet, handelt es sich um ein Vorbringen, welches im kantonalen Verfahren nicht thematisiert bzw. zumindest im Rekurs des Beschwerdeführers vom 24. November 2008 nicht vorgebracht wurde. Seine Ausführungen dazu sind somit neu und vor Bundesgericht unzulässig (<ref-law>).
5. Die Beschwerde erweist sich, soweit auf diese überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet und muss abgewiesen werden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>).
Das in der Stellungnahme zum Gesuch auf aufschiebende Wirkung gestellte Begehren der Beschwerdegegnerin um Kostenübernahme bzw. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kann sich nur auf die durch diese Stellungnahme verursachten Kosten beziehen. Denn zur Sache wurde die Beschwerdegegnerin nicht zur Vernehmlassung eingeladen. Da das Bundesgericht praxisgemäss während der Verfahrensdauer die Obhutsregelung nicht verändert, ansonsten es dem Urteil in der Sache vorgreifen bzw. eine neue Situation schaffen würde, war es vorauszusehen, dass vorliegend der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt würde. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin waren somit aussichtslos, weshalb ihr für die durch die Stellungnahme verursachten Kosten keine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird gegenstandslos.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Jede Partei trägt ihre eigenen Anwaltskosten.
5. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Hohl Gut | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '8589df6a-44cf-483b-97a9-aa81c5003c10', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'c2ce0143-e72b-4d53-a559-61bb48b840fa', '3f16665a-8a9e-489b-952b-c13ad4111969', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd8015884-124a-4b68-9ab3-ed8f6a17ac0b', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Fatti:
A. In data 15 dicembre 2003 P._, nato nel 1952, docente di educazione fisica di scuola media, ha presentato una domanda di prestazioni AI lamentando un'inabilità addebitabile segnatamente a una grave spondilolistesi L5.
Per decisione del 5 gennaio 2005, sostanzialmente confermata il 18 agosto seguente anche in seguito all'opposizione interposta dallo Studio L._ per conto dell'interessato, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha negato il diritto a una rendita per carenza di invalidità di grado pensionabile. Ritenuta un'incapacità lavorativa del 50% nell'attività abituale e una piena abilità in un'attività sostitutiva confacente, quale quella di maestro di scuola elementare, per la quale l'interessato aveva conseguito l'abilitazione nel 1972, l'amministrazione, dopo avere accertato un reddito da valido di 105'443.- e un reddito da invalido di fr. 73'728.- (anno di riferimento: 2003), ha infatti determinato un grado d'invalidità del 30%, insufficiente per il diritto a una rendita.
Per decisione del 5 gennaio 2005, sostanzialmente confermata il 18 agosto seguente anche in seguito all'opposizione interposta dallo Studio L._ per conto dell'interessato, l'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) ha negato il diritto a una rendita per carenza di invalidità di grado pensionabile. Ritenuta un'incapacità lavorativa del 50% nell'attività abituale e una piena abilità in un'attività sostitutiva confacente, quale quella di maestro di scuola elementare, per la quale l'interessato aveva conseguito l'abilitazione nel 1972, l'amministrazione, dopo avere accertato un reddito da valido di 105'443.- e un reddito da invalido di fr. 73'728.- (anno di riferimento: 2003), ha infatti determinato un grado d'invalidità del 30%, insufficiente per il diritto a una rendita.
B. Assistito dallo Studio L._, P._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha annullato la decisione impugnata e rinviato gli atti all'amministrazione per complemento istruttorio (pronuncia del 24 luglio 2006). In particolare, la Corte cantonale ha ritenuto non poter concludere, sulla sola base degli atti di causa, con la sufficiente chiarezza che l'assicurato potesse effettivamente essere reintegrato quale docente di scuola elementare.
B. Assistito dallo Studio L._, P._ si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, il quale, statuendo per giudice unico, ha annullato la decisione impugnata e rinviato gli atti all'amministrazione per complemento istruttorio (pronuncia del 24 luglio 2006). In particolare, la Corte cantonale ha ritenuto non poter concludere, sulla sola base degli atti di causa, con la sufficiente chiarezza che l'assicurato potesse effettivamente essere reintegrato quale docente di scuola elementare.
C. L'UAI ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), al quale chiede l'annullamento del giudizio cantonale e la conferma della decisione su opposizione. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
Sempre patrocinato dallo Studio L._, P._ propone la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
Diritto:
1. La legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura è disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
1. La legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF; RS 173.110) è entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (RU 2006 1205, 1241). Poiché la decisione impugnata è stata pronunciata precedentemente a questa data, la procedura è disciplinata dall'OG (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.2 pag. 395).
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Di conseguenza il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto in violazione di norme essenziali di procedura (art. 132 cpv. 2 OG [nella versione modificata dalla cifra III legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI, in vigore dal 1° luglio al 31 dicembre 2006] in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
2. Il giudizio impugnato concerne prestazioni dell'assicurazione per l'invalidità. Di conseguenza il Tribunale federale deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto in violazione di norme essenziali di procedura (art. 132 cpv. 2 OG [nella versione modificata dalla cifra III legge federale del 16 dicembre 2005 concernente la modifica della LAI, in vigore dal 1° luglio al 31 dicembre 2006] in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).
3. Oggetto del contendere è unicamente la decisione con la quale il primo giudice ha rinviato l'incarto all'amministrazione per valutare, oggettivamente e con la necessaria chiarezza, la possibilità di accesso dell'assicurato alla carriera di docente di scuola elementare. Pacifica è per contro la situazione dal profilo medico e l'accertata piena capacità lavorativa dell'assicurato a svolgere attività sostitutive leggere.
3. Oggetto del contendere è unicamente la decisione con la quale il primo giudice ha rinviato l'incarto all'amministrazione per valutare, oggettivamente e con la necessaria chiarezza, la possibilità di accesso dell'assicurato alla carriera di docente di scuola elementare. Pacifica è per contro la situazione dal profilo medico e l'accertata piena capacità lavorativa dell'assicurato a svolgere attività sostitutive leggere.
4. Unitamente alla risposta, l'assicurato ha domandato, in via principale, l'assegnazione di una rendita AI nella misura minima del 50%. Dal momento però che egli non ha impugnato il giudizio cantonale, il resistente poteva unicamente proporre l'irricevibilità o la disattenzione, integrale o parziale, del ricorso, ma non aveva la possibilità di formulare conclusioni indipendenti. La procedura del ricorso di diritto amministrativo non conosce in effetti l'istituto del ricorso adesivo. Ne deriva che la conclusione dell'opponente intesa a (direttamente) ottenere l'erogazione di una prestazione è irricevibile in questa sede (<ref-ruling> consid. 1 pag. 155 con rinvio).
4. Unitamente alla risposta, l'assicurato ha domandato, in via principale, l'assegnazione di una rendita AI nella misura minima del 50%. Dal momento però che egli non ha impugnato il giudizio cantonale, il resistente poteva unicamente proporre l'irricevibilità o la disattenzione, integrale o parziale, del ricorso, ma non aveva la possibilità di formulare conclusioni indipendenti. La procedura del ricorso di diritto amministrativo non conosce in effetti l'istituto del ricorso adesivo. Ne deriva che la conclusione dell'opponente intesa a (direttamente) ottenere l'erogazione di una prestazione è irricevibile in questa sede (<ref-ruling> consid. 1 pag. 155 con rinvio).
5. L'autorità giudiziaria cantonale ha già correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti il diritto a una rendita AI. A tale esposizione può quindi essere fatto riferimento e prestata adesione.
5. L'autorità giudiziaria cantonale ha già correttamente esposto le norme e i principi giurisprudenziali disciplinanti il diritto a una rendita AI. A tale esposizione può quindi essere fatto riferimento e prestata adesione.
6. 6.1 L'istanza precedente ha ritenuto che il solo fatto che formalmente il diploma della magistrale di X._ conseguito nel 1972 gli consenta di partecipare direttamente ai concorsi, non significherebbe ancora che l'assicurato possa anche effettivamente accedere alla professione di docente di scuola elementare. Egli non avrebbe infatti mai esercitato tale attività, essendo sempre e solo stato occupato quale docente di educazione fisica di scuola media. A determinare però la decisione di rinvio per ulteriori accertamenti sarebbero in particolare state le osservazioni della consulente in integrazione professionale, la quale, dopo avere tra l'altro raccolto informazioni presso l'alta scuola pedagogica e avere precisato, in occasione del suo rapporto finale del 29 dicembre 2004, che con il diploma della scuola magistrale "e seguendo solo i corsi di didattica" l'assicurato potrebbe lavorare in quest'ambito, rispondendo a una precisa richiesta del servizio giuridico dell'UAI e previa interpellazione del responsabile dell'Ufficio cantonale delle scuole comunali, ha evidenziato che "attualmente, non sussistono corsi di riallenamento per rinfrescare le nozioni apprese" dall'interessato nel 1972. In tali condizioni, il giudice cantonale ha retrocesso gli atti all'UAI per (ri)valutare le oggettive (non congiunturali) possibilità di accesso alla professione di docente di scuola elementare ed esaminare, dopo nuovo contatto con gli uffici competenti, se nonostante il conseguimento della patente nel 1972 e nonostante non abbia mai insegnato in quella funzione, l'assicurato possa effettivamente essere assunto quale docente di scuola elementare e se eventuali corsi di didattica necessari a tal fine siano o meno (prossimamente) disponibili, atteso che altrimenti la professione non potrebbe ritenersi oggettivamente accessibile. Per il resto, ha disposto che in occasione degli ulteriori accertamenti l'amministrazione dovrà pure stabilire se la situazione valetudinaria dell'interessato sia compatibile con alcune attività (segnatamente: lezioni all'aperto, passeggiate, settimane verdi, bianche e sportive) e non sia in definitiva d'ostacolo alla prospettata professione di docente di scuola elementare. Altrimenti, qualora si imponesse un diverso reinserimento dell'interessato quale insegnante di corsi a opzione e/o serali, il primo giudice ha ordinato all'amministrazione di procedere nuovamente alla determinazione del reddito da invalido (alternativo) e di calcolare nuovamente l'invalidità.
6.2 Per parte sua, l'Ufficio ricorrente rimprovera al primo giudice di avere operato un accertamento manifestamente inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti. Sostanzialmente fa valere che la fattispecie non necessiterebbe affatto di ulteriori approfondimenti e che gli atti dimostrerebbero in maniera inequivocabile la possibilità per l'assicurato di essere direttamente reintegrabile, in qualità di docente di scuola elementare, sul mercato del lavoro equilibrato, senza necessità di una riformazione professionale ad hoc e senza perciò necessità di frequentare dei corsi di didattica, di abilitazione o di aggiornamento.
6.2 Per parte sua, l'Ufficio ricorrente rimprovera al primo giudice di avere operato un accertamento manifestamente inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti. Sostanzialmente fa valere che la fattispecie non necessiterebbe affatto di ulteriori approfondimenti e che gli atti dimostrerebbero in maniera inequivocabile la possibilità per l'assicurato di essere direttamente reintegrabile, in qualità di docente di scuola elementare, sul mercato del lavoro equilibrato, senza necessità di una riformazione professionale ad hoc e senza perciò necessità di frequentare dei corsi di didattica, di abilitazione o di aggiornamento.
7. La valutazione relativa all'attività ragionevolmente esigibile nonostante il danno alla salute e, strettamente connessa, la determinazione del reddito da invalido, nella misura in cui poggiano, come in concreto, su un apprezzamento delle prove nella singola fattispecie, sono accertamenti di fatto (<ref-ruling> consid. 3.2 e 3.3 pag. 398 seg.). Esse sono di conseguenza, per quanto detto in relazione al potere cognitivo di questa Corte (consid. 2), ampiamente sottratte alla possibilità di riesame da parte del Tribunale federale.
Orbene, se il Tribunale cantonale, sulla base delle non proprio chiarissime dichiarazioni agli atti, è pervenuto alla convinzione di non potere addivenire a un chiaro e attendibile giudizio sull'effettiva possibilità dell'assicurato di essere reintegrato quale docente di scuola elementare, i suoi accertamenti e la valutazione di procedere a un complemento istruttorio non possono dirsi manifestamente inesatti. Resta infatti da considerare che se le autorità intervenute hanno pur dato atto della possibilità dal profilo meramente formale di accedere a un concorso per l'assunzione di docente di scuola elementare, la consulente in integrazione, nella sua presa di posizione del 16 agosto 2005, ha nondimeno aggiunto che "attualmente, non sussistono corsi di riallenamento per rinfrescare le nozioni apprese" dall'assicurato nel 1972, lasciando così sottintendere l'esistenza, anche se non nel momento specifico, di simili corsi e soprattutto l'opportunità per l'assicurato di seguire simili corsi. Diversamente infatti non si comprenderebbe il senso di questa precisazione fornita in risposta alla richiesta del giurista dell'UAI che le aveva chiesto di precisare "in modo particolare se l'assicurato deve seguire dei corsi di didattica".
Non può per contro essere considerata in questa sede la nuova dichiarazione 16 agosto 2006 del direttore delle scuole comunali, compiegata dall'UAI con il ricorso di diritto amministrativo, non fosse altro perché essa configura un inamissibile novum con riferimento a fatti che già potevano essere allegati, nella stessa forma, in sede riscorsuale cantonale.
Ne discende che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto, anche con riferimento alla contestazione degli ulteriori accertamenti ordinati dal primo giudice che serviranno a chiarire l'effettiva accessibilità della professione per l'assicurato.
Ne discende che il ricorso di diritto amministrativo dev'essere respinto, anche con riferimento alla contestazione degli ulteriori accertamenti ordinati dal primo giudice che serviranno a chiarire l'effettiva accessibilità della professione per l'assicurato.
8. La procedura è onerosa (art. 134 OG nella versione in vigore dal 1° luglio 2006). Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Vincente in lite, l'opponente, rappresentato da uno studio di consulenza legale, ha diritto a ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
1. Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.- sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.
3. Il ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
3. Il ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2000.- (comprensiva dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
4. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '044c7db2-8012-4718-a97a-fdc096432bcf', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6f142f6-93a1-4340-8d5a-7f5bc3b210d3 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1972) und Y._ (geb. 1975) sind die Eltern der A._ (geb. 1999) und des B._ (geb. 2002). Nachdem die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt aufgehoben hatten, musste das Getrenntleben gerichtlich geregelt werden.
Mit Eheschutzurteil vom 21. September 2009 hatte das Gerichtspräsidium Rheinfelden den Ehemann verpflichtet, ab 1. März 2009 monatlich je Fr. 950.-- (zzgl. Kinderzulagen) an den Unterhalt seiner Kinder und Fr. 1'193.-- an denjenigen seiner Ehefrau zu bezahlen. Dieses Urteil basierte u.a. auf einem monatlichen Einkommen des Ehemannes von Fr. 6'831.--.
Weil er von seiner Arbeitgeberin in seiner Funktion herabgestuft wurde und nurmehr Fr. 6'175.-- verdiente, beantragte der Ehemann dem Gerichtspräsidium Rheinfelden am 2. Dezember 2010 eine Herabsetzung der Kinderalimente auf je Fr. 756.-- (zzgl. Kinderzulagen) und des Ehegattenunterhalts auf Fr. 568.-- pro Monat. Mit Urteil vom 12. Juli 2011 gab das Gericht den Begehren teilweise statt; nach Ermittlung des aktualisierten Bedarfs beliess es zwar den Kinderunterhalt auf Fr. 950.-- je Kind (zzgl. Kinderzulagen), reduzierte aber den Ehegattenunterhalt ab 1. Dezember 2010 auf Fr. 444.-- pro Monat.
B. Beide Ehegatten führten Berufung. Die Ehefrau verlangte die Abweisung des Abänderungsbegehrens und der Ehemann eine Reduktion des Ehegattenunterhalts auf Fr. 344.--. Mit Urteil vom 5. März 2012 wies das Obergericht des Kantons Aargau die Berufung des Ehemannes ab. Diejenige der Ehefrau hiess es dagegen insofern gut, als es den monatlich geschuldeten Ehegattenunterhalt auf der Basis eines hypothetischen Einkommens des Ehemannes von Fr. 6'831.-- und einer aktualisierten Bedarfsrechnung wie folgt festsetzte: Fr. 1'000.-- vom 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2011; Fr. 964.-- vom 1. Januar 2012 bis 30. Juni 2012; Fr. 1'164.-- ab 1. Juli 2012.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. April 2012 gelangt X._ (nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht, dem er beantragt, den Ehegattenunterhalt mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 auf monatlich Fr. 444.-- und ab 1. Februar 2012 auf Fr. 100.-- festzusetzen; zudem ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Verfahren vor Bundesgericht.
Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer Zivilsache mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert (Art. 51 Abs. 4, Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit im Grundsatz gegeben.
1.2 Eheschutzentscheide unterstehen nach der Rechtsprechung der Vorschrift von <ref-law> (<ref-ruling> E. 5.2 S. 397), so dass nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
1.3 Neue Begehren sind unzulässig (<ref-law>). Soweit der Beschwerdeführer erstmals vor Bundesgericht mit Wirkung ab 1. Februar 2012 eine Herabsetzung des Ehegattenunterhalts auf Fr. 100.-- beantragt, erweist sich sein Begehren als neu und daher unzulässig.
1.4 Neue Sachverhaltsvorbringen oder Beweismittel sind unzulässig, soweit nicht erst der Entscheid der letzten kantonalen Instanz dazu Anlass gegeben hat (<ref-law>). In diesem Sinne sind die beantragten Beweismassnahmen (amtliche Erkundigung) unstatthaft und bleiben sämtliche Ausführungen über Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Urteil zugetragen haben, für das vorliegende Verfahren unbeachtlich.
2. 2.1 Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft bzw. vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens können abgeändert werden, wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteil 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2009 E. 3 mit Hinweisen, publiziert in FamPra.ch 2007 S. 373).
2.2 Das Obergericht stellte fest, dass der Beschwerdeführer zufolge Rückstufung beim bisherigen Arbeitgeber seit November 2010 wohl weniger verdiene als im Zeitpunkt des abzuändernden Eheschutzurteils; es rechnete ihm indessen ein hypothetisches Einkommen in der bisherigen Höhe an, weil er keinen Versuch unternommen habe, bei einem anderen Arbeitgeber eine seiner ursprünglichen Position entsprechende Stelle zu suchen. Deshalb sei nicht dargetan, dass er keine neue Stelle zum bisherigen Lohn habe finden können. Folglich sei punkto Einkommen keine Änderung glaubhaft gemacht.
Weil er seine Kinder nicht mehr zu sich auf Besuch nehme, gestand das Obergericht dem Beschwerdeführer ab 1. Juli 2012 anstelle der bisherigen Wohnkosten von Fr. 1'300.-- nur noch Fr. 1'100.-- zu, anerkannte demgegenüber ab 1. Januar 2012 höhere Krankenkassenprämien (bisher: Fr. 381.--; neu: Fr. 416.70).
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht in mehrfacher Hinsicht Willkür vor.
3. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht in mehrfacher Hinsicht Willkür vor.
3.1 3.1.1 Zunächst rügt der Beschwerdeführer eine willkürliche Anwendung von <ref-law>. Zu Unrecht halte ihm das Obergericht vor, er hätte behaupten und belegen müssen, dass er zumindest versucht habe, eine andere Anstellung im Sicherheitssektor mit der bisherigen Entlöhnung zu finden; damit werde die Beweislastregel gemäss <ref-law>, wonach derjenige eine behauptete Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, in gröbster Weise verletzt. Die Beschwerdegegnerin habe sowohl in erster wie in zweiter Instanz lediglich geltend gemacht, die eingetretene Einkommensreduktion sei auf ein Selbstverschulden des Beschwerdeführers zurückzuführen, nicht jedoch, dass er eine andere Stelle finden und dort gleich viel wie bisher verdienen könne. Dieser Einwand hätte jedoch vorgebracht werden müssen, damit überhaupt zu diesem Thema eine Bestreitungspflicht mit Beweislast entstanden wäre. Selbst die Beschwerdegegnerin sei nie davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer eine andere Anstellung mit dem bisherigen Einkommen finden könne. Tatsachen, welche von einer Partei weder eingewendet noch bestritten werden, seien weder zu behaupten noch zu beweisen.
3.1.2 Im Eheschutzverfahren genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen. <ref-law> kommt daher in seinem eigentlichen Ausmass nicht zum Tragen (<ref-ruling> E. 3 S. 377). Die Grundregel, wonach jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, die aus ihr Rechte ableitet, gilt indes mutatis mutandis auch in Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen, freilich mit der Abweichung, dass es nicht um einen eigentlichen Beweis, sondern um Glaubhaftmachung geht. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Demgegenüber liegt die Last der Glaubhaftmachung für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (im Zusammenhang mit <ref-law>: <ref-ruling> E. 2a/aa S. 273).
Verlangt der Unterhaltsschuldner in einem Abänderungsprozess die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge, hat nicht die Unterhaltsgläubigerin die Anspruchsgrundlagen für eine Unterhaltsrente zu belegen, sondern es obliegt dem Unterhaltsschuldner, die tatbeständlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen, aus denen auf die Abänderbarkeit des rechtskräftigen Urteils - hier: desjenigen vom 21. September 2009 - bzw. auf den (teilweisen) Untergang des Unterhaltsanspruchs der Beschwerdegegnerin geschlossen werden muss (Urteil 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.4). Mithin war es am Beschwerdeführer, glaubhaft zu machen, dass sein Einkommen unwiederbringlich gesunken ist. Soweit sich der Beschwerdeführer den Vorwurf verbittet, nicht glaubhaft gemacht zu haben, keine andere Stelle zum bisherigen Lohn finden zu können, und damit eine Verletzung von <ref-law> rügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
Bei diesem Ergebnis kommt der Rüge, das Obergericht habe das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem es von Tatsachen ausgegangen sei, die von keiner Partei je behauptet geschweige denn thematisiert worden seien, keine eingeständige Bedeutung zu.
3.2 Ausserdem wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, in Willkür verfallen zu sein, indem es ihm ein hypothetisches Einkommen anrechne, obwohl er unfreiwillig und unverschuldet von seinem Arbeitgeber in seiner Anstellung herabgestuft worden sei, dort aber immer noch zu 100% arbeite und damit seine Arbeitskraft ausschöpfe.
Bei der Festsetzung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen allerdings - wie hier - nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (<ref-ruling> E. 2.3 S. 120 f. mit Hinweisen). Dabei handelt es sich um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es nicht, dass der betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (a.a.O.).
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann selbst bei unverschuldeter Einkommensverminderung ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, denn die gesetzliche Unterhaltspflicht hat zur Folge, dass der Pflichtige alles Zumutbare unternehmen muss, um das erforderliche Einkommen zu generieren. Rechtsprechungsgemäss hängt die Zulässigkeit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nur davon ab, ob der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte als er effektiv verdient (<ref-ruling> E. 4a S. 5). In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
3.3 Ferner beanstandet der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise angenommen, es sei ihm tatsächlich möglich, eine neue Stelle zum bisherigen Lohn zu finden. Diese Feststellung sei realitätsfern; ihr fehle jede realitätsbezogene Begründung. Zwar verfüge der Beschwerdeführer mit Fähigkeitsausweisen im Objekt- und Personenschutz über zusätzliche Qualifikationen. Tatsache sei aber, dass er schon lange bei der C._ AG arbeite, weshalb er bereits als "gewöhnlicher" Mitarbeiter einen höheren Lohn erhalte als bei Antritt einer neuen Stelle. Hinzu komme, dass auf dem Gebiet der qualifizierten Sicherheitsarbeit die Anzahl an Anstellungen erheblich eingeschränkter sei als bei "gewöhnlichen" Anstellungen ohne besondere Qualifikationen. Daher sei die Annahme des Obergerichts weltfremd. Man könne nicht einfach davon ausgehen, jemand könne mehr verdienen, ohne Grundlagen zu benennen, nur weil gar keine solchen bestünden.
Die Einwendungen des Beschwerdeführer gehen an der Sache vorbei. Wie in E. 3.1 dargelegt, oblag es ihm, glaubhaft zu machen, dass sein Einkommen unwiederbringlich gesunken ist. Glaubhaft zu machen waren mithin sämtliche Umstände, aus denen abgeleitet werden müsste, dass es dem Beschwerdeführer tatsächlich nicht möglich ist, gleichviel zu verdienen wie bisher. Derartige Umstände hat er unbestrittenermassen keine behauptet, weshalb auf den Willkürvorwurf nicht eingetreten werden kann.
3.4 Unbegründet ist sodann die in diesem Sachzusammenhang erhobene Rüge, für das Rechtsmittelverfahren gelte gemäss <ref-law> die Untersuchungsmaxime und das Obergericht habe diese Bestimmung willkürlich angewendet, weil es entgegen seiner Pflicht den Beschwerdeführer nicht zu Stellenbewerbungen bzw. Absagen darauf befragt habe.
Wer sich auf die Untersuchungsmaxime beruft bzw. eine Verletzung derselben geltend macht, muss zunächst aufzeigen, dass das Gericht den Sachverhalt unvollständig und daher willkürlich festgestellt hat. Sodann muss der Beschwerdeführer diejenigen Tatsachen behaupten, die das Gericht festzustellen bzw. abzuklären unterlassen hat. Schliesslich obliegt es ihm darzutun, inwiefern die behaupteten Tatsachen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind.
Nun behauptet der Beschwerdeführer selbst vor Bundesgericht nicht, sich bei Dritten für Stellen beworben und ausschliesslich Absagen erhalten zu haben. Folglich vermag er nichts aus der behaupteten Verletzung der Untersuchungsmaxime zu seinen Gunsten abzuleiten.
3.5 Weiter hält der Beschwerdeführer es für unhaltbar, dass das Obergericht ein hypothetisches Einkommen rückwirkend ab 1. Dezember 2010 annimmt, ihm also nicht einmal eine zeitlich befristete Reduktion der Unterhaltsbeiträge zugestehe. Nach der Rechtsprechung sei eine rückwirkende Anrechnung eines höheren als des tatsächlich erzielten Einkommens unzulässig, sofern die rückwirkende Erzielung unmöglich ist, weshalb ihm das Obergericht eine Übergangsfrist hätte einräumen müssen.
Die Rechtsprechung, auf welche der Beschwerdeführer Bezug nimmt, gilt grundsätzlich für Sachverhalte, in denen einer Partei die Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit zugemutet wird, damit diese hinreichend Zeit hat, um die Umstellung der Lebensverhältnisse in die Tat umzusetzen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 421; <ref-ruling> E. 5 S. 17). Anders verhält es sich demgegenüber, wenn der Unterhaltsschuldner - wie hier - schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf es keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, damit der Schuldner eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen kann. Vielmehr muss dieser alles in seiner Macht stehende tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weiterhin voll ausschöpfen, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel bzw. einer unfreiwilligen Herabstufung beim gleichen Arbeitgeber wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte (Urteil 5A_341/2011 vom 20. September 2011 E. 2.5.1). Nach dem Gesagten gibt der Umstand, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer keine Umstellungsfrist eingeräumt hat, unter dem Gesichtspunkt von <ref-law> keinen Grund zur Beanstandung.
3.6 Steht nach all diesen Erwägungen fest, dass das Obergericht dem Beschwerdeführer willlkürfrei ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 6'831.-- anrechnen durfte, ist der Rüge, jenes habe zu Unrecht eine weitere Lohnreduktion von Fr. 6'175.-- auf Fr. 5'959.-- nicht berücksichtigt, die Grundlage entzogen; darauf ist nicht einzutreten.
4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht sei in Willkür verfallen, indem es die im Bedarf berücksichtigten Wohnkosten von Fr. 1'300.-- auf Fr. 1'100.-- gesenkt habe.
4.1 Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer habe sein Besuchsrecht gegenüber seinen beiden Kindern unstrittig seit Ende Dezember 2010 nicht mehr wahrgenommen und in seiner Berufungsantwort fänden sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Besuche in absehbarer Zeit wieder aufgenommen würden. Entsprechende Mitteilungen seien dem Obergericht selbst zwischenzeitlich nicht zugegangen. Demzufolge seien dem Beschwerdeführer ab dem nächsten ortsüblichen Kündigungstermin für seinen Einpersonenhaushalt nur die nach obergerichtlicher Praxis auch in Mankofällen gängigen Fr. 1'100.-- zuzugestehen.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, diese Erwägungen führten zum völlig stossenden Ergebnis, dass ihm und den Kindern die Ausübung des Besuchsrechts quasi verunmöglicht werde, wenn er eine noch kleinere Wohnung suchen müsse und die Kinder nicht mehr bei ihm übernachten könnten. Das Besuchsrecht sei ja nicht aufgehoben, sondern werde nur aktuell seitens der Kinder nicht ausgeübt. Hinzu komme, dass bereits ein Mietzins von Fr. 1'300.-- sehr tief und daher eine Kürzung desselben unangemessen sei.
4.3 Angesprochen ist hier die vorinstanzliche Ermessensausübung. In Eheschutzstreitigkeiten kann das Bundesgericht die Ausübung des Ermessens freilich nur auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere auf die Verletzung des Willkürverbots (<ref-law>) hin überprüfen (s. E. 1.2). Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis liegt Willkür in der Rechtsanwendung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre; sie ist erst gegeben, wenn ein Entscheid auf einem offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.; <ref-ruling> E. 4.2 S. 560). Dabei genügt es nicht, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich erst, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (<ref-ruling> E. 1.3 S. 5; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 319).
Die Argumentation des Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, Hypothesen aufzustellen (Verunmöglichung des Besuchsrechts, falls die Kinder ihren Vater wieder besuchen sollten; mit dem zugestandenen Mietkosten könne keine anständige Wohnung gemietet werden). Mit einer solchen Begründung lässt sich keine willkürliche Rechtsanwendung durch das Obergericht dartun.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer unterliegt und wird kostenpflichtig (<ref-law>). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos gelten, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (<ref-law>) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Hingegen ist keine Parteientschädigung geschuldet, denn der Beschwerdegegnerin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '8372da4f-dc88-48ad-a54b-3e96d6202c58', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '907c455f-daec-4697-9247-099141ba518c', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', 'b079935f-f014-46a4-a48d-647d0edcc06c', 'a4e3b77c-206c-4a7d-864e-6a61304bbc28', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6f15d73-952d-49f0-babb-c9e7bca3b96c | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Le 14 juillet 2011, la Banque X._ a requis une poursuite à l'encontre de A._, domicilié, chemin ...., à B._ (France), en recouvrement de la somme de 405'619 fr. 05 et au titre d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens du 25 juillet 2003.
A l'appui de sa réquisition, la banque a produit des copies d'une lettre du 2 novembre 1988 d'octroi par la Caisse Y._ - à laquelle a succédé la Banque X._ - de crédits en comptes courants à la société C._ SA, d'une déclaration du 15 novembre 1988 par laquelle D._ et A._ se sont constitués envers ladite caisse débiteurs solidaires de C._ SA, ainsi que d'un acte de nantissement général du 27 octobre 1988 par lequel A._, alors domicilié, avenue ...., à E._ (Suisse), a déclaré constituer en gage en faveur de la Caisse Y._ tous les papiers-valeurs, avoirs en comptes, polices d'assurance ou les autres biens qui sont ou seraient déposés en son nom à ladite caisse ou à son nom pour son compte chez des tiers, à titre de garantie de toutes créances, actuelles ou futures que dite caisse pourrait avoir contre C._ SA.
La déclaration du 15 novembre 1988 mentionne notamment que: «Les conditions générales régissant les rapports de la Banque avec ses clients, dont le(s) débiteur(s) solidaire(s) déclare(nt) avoir pris connaissance, sont pour le surplus applicables aux relations de la Banque avec chacun des codébiteurs, en particulier, leur art. 13, relatif au FOR DE JURIDICTION et au DROIT APPLICABLE». Dit article a la teneur suivante: «Toutes les relations juridiques du client avec la banque sont soumises au droit suisse. Le lieu d'exécution, le for de poursuite pour les clients domiciliés à l'étranger et le for exclusif de toute procédure quelconque sont à Genève. La banque demeure toutefois en droit d'ouvrir action au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent».
L'acte de nantissement général du 27 octobre 1988 indique quant à lui que: «Le(s) constituant(s) déclare(nt) expressément soumettre au droit suisse et à la compétence des tribunaux genevois et du Tribunal fédéral suisse toutes contestations relatives aux droits et obligations résultant tant du présent acte de nantissement que des créances et prétentions auxquelles cet acte se rapporte. A cet effet, le(s) constituant(s) soussigné(s) fait (font) élection de domicile attributif de for, de législation et de juridiction valable en cas de poursuites, dans les bureaux de la BANQUE. Si elle le juge à propos, la BANQUE aura toutefois la faculté de faire aussi valoir ses droits au domicile réel du (des) soussigné(s)».
A.b Le 25 août 2011, l'Office des poursuites de Genève a établi un commandement de payer n° xxxx, qu'il a transmis au Parquet du Procureur général en vue de sa notification à A._, à son domicile français. Ledit acte a été notifié le 21 septembre 2011. L'opposition formée le 14 octobre 2011 par A._ a été rejetée pour cause de tardiveté.
A.c Le 21 mars 2012, la Banque X._ a requis la continuation de la poursuite.
B. B.a Le 28 mars 2012 l'office a envoyé à A._ un avis de saisie pour le 17 avril 2012. Un huissier s'est présenté à cette date au quai ..., à Genève, adresse professionnelle de A._, pour procéder aux opérations de saisie. En l'absence du précité, un avis d'ouverture a été remis à son assistante. Le même jour, A._ s'est adressé à l'office, par l'intermédiaire de son mandataire, pour demander le report de la saisie, le temps pour lui de produire un certificat médical attestant d'une grave maladie; il a en outre indiqué qu'il était domicilié en France et qu'il n'y avait pas d'élection de domicile à Genève.
B.b Le 26 avril 2012, A._ a formé une plainte contre l'avis de saisie du 28 mars 2012 et l'avis d'ouverture du 17 avril 2012.
Par décision du 28 juin 2012, la Cour de justice du canton de Genève, autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites, a déclaré irrecevable la plainte en tant qu'elle était dirigée contre l'avis de saisie et l'a rejetée concernant l'avis d'ouverture.
C. Le 9 juillet 2012, A._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cette décision. Il conclut à son annulation ainsi qu'à la constatation de la nullité de l'acte de saisie du 28 mars 2012 et de l'avis d'ouverture du 17 avril 2012. Subsidiairement, il requiert l'annulation de l'avis d'ouverture et, plus subsidiairement, le renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l'appui de ses conclusions, il se plaint d'une violation des <ref-law> et 18 CO et conteste l'existence d'un for à Genève. Il demande en outre que l'effet suspensif soit octroyé au recours.
Suite à la détermination de l'intimée, qui a conclu au rejet de la requête d'effet suspensif, la Présidente de la Cour de céans a attribué l'effet suspensif au recours par ordonnance du 23 juillet 2012.
Des réponses sur le fond n'ont pas été requises. | Considérant en droit:
1. Interjeté dans le délai (<ref-law>) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente (<ref-law>) et dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite (<ref-law>) par une autorité cantonale de surveillance de dernière (unique) instance (<ref-law>), le recours est en principe recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c LTF).
2. 2.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>) sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Il ne connaît cependant de la violation des droits fondamentaux ou du droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation (Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 1.4.2).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>) et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf. supra consid. 2.1).
Lorsque le recourant entend faire compléter les faits - pertinents et qui n'auraient pas été constatés en violation du droit -, il doit les désigner avec précision en se référant aux pièces du dossier; le complètement suppose en effet que les allégations de fait correspondantes aient été introduites régulièrement et en temps utile dans la procédure cantonale, qu'elles aient été considérées à tort comme dépourvues de pertinence ou aient été simplement ignorées; si ces exigences ne sont pas respectées, les faits invoqués sont réputés nouveaux (<ref-law>), partant irrecevables (arrêt 5A_338/2010 du 4 octobre 2010 consid. 3, in SJ 2011 I p. 185; cf. à propos de l'art. 55 al. 1 let. c OJ: <ref-ruling> consid. 2a et la jurisprudence citée).
3. En substance, la cour cantonale a considéré que l'élection de for du contrat de nantissement ne contenait pas la précision que le domicile spécial en Suisse valait pour le cas où A._ viendrait à transférer son domicile à l'étranger. En revanche, elle a jugé que la prorogation de for prévue par les conditions générales de la Caisse Y._ pouvait raisonnablement se comprendre comme attributive de for de poursuite à Genève si le débiteur a transféré son domicile à l'étranger au moment de la réquisition de poursuite. Elle en a déduit que le recourant, qui avait transféré son domicile à l'étranger au moment considéré, pouvait être poursuivi en Suisse.
4. L'engagement et le déroulement d'une procédure d'exécution forcée supposent l'existence d'un for de la poursuite contre le poursuivi. La LP prévoit un for ordinaire de la poursuite (<ref-law>) et un nombre limité de fors spéciaux (art. 48 à 52 LP).
4.1 Aux termes de l'<ref-law>, le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette. Lorsque le débiteur a un domicile en Suisse, c'est à ce domicile qu'il doit être poursuivi (<ref-law>) et il ne peut y être dérogé par une élection de for. L'<ref-law>, qui constitue la seule exception à la règle selon laquelle les parties ne sont pas habilitées à déterminer un for de poursuite selon leur gré (arrêt 7B.55/2006 du 21 septembre 2006 consid. 2.2.1; arrêt 5A_139/2009 du 18 mai 2009 consid. 2.1; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n° 40 ad <ref-law>), est donc, en principe, inapplicable au débiteur domicilié en Suisse. Le débiteur peut toutefois élire un domicile spécial en Suisse pour le cas où il viendrait à transférer par la suite son domicile à l'étranger; dans cette hypothèse et pour autant que le changement de domicile ait été effectif au moment de la poursuite, le domicile élu ne peut pas entrer en conflit avec un domicile réel en Suisse et rien ne s'oppose dès lors à ce que la clause d'élection de domicile déploie les mêmes effets que si elle avait été convenue par un débiteur déjà domicilié à l'étranger (ATF 49 III 1).
4.2 L'élection d'un for de la poursuite est une manifestation de volonté qui doit être interprétée selon les mêmes principes que les autres contrats (<ref-ruling> consid. 2.3.2). Comme pour toutes dispositions contractuelles, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la convention (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4.1). Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (<ref-ruling> consid. 3.1) - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves (arrêt 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) - qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.5; <ref-ruling> consid. 2.2).
La détermination de la volonté réelle, en particulier savoir ce qu'un cocontractant savait et voulait au moment de conclure, relève des constatations de fait (ATF <ref-ruling> consid. 4.1), qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>), à moins qu'elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2, 384 consid. 4.2.2). En revanche, la détermination de la volonté objective, selon le principe de la confiance, est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquels relèvent du fait (<ref-ruling> consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4.2.3.1). Les circonstances déterminantes à cet égard sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (<ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.1 in fine et les références citées).
4.3 L'application de l'<ref-law> ne suppose pas nécessairement qu'il y ait eu stipulation expresse d'un for de poursuite en Suisse; il suffit que, compte tenu des circonstances et des règles de la bonne foi, on doive admettre que le débiteur a manifesté la volonté de se soumettre à une exécution forcée en Suisse (ATF 68 III 61; <ref-ruling> consid. 2; arrêt 7B.55/2006 du 21 septembre 2006 consid. 2.2.2; arrêt 5A_139/2009 du 18 mai 2009 consid. 2.2). Une élection du for pour la poursuite peut être convenue par adhésion à des conditions générales (cf. Décision de l'Autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites du canton de Bâle-ville du 18 janvier 2002, in BlSchK 2002, p. 195 ss; s'agissant d'une prorogation de for en cas de litige, cf. <ref-ruling> consid. 2.3). La simple convention quant au lieu d'exécution ou de paiement (cf. <ref-law>) n'implique pas élection de for d'exécution forcée, sauf en ce qui concerne les lettres de change ou les titres au porteur (<ref-ruling> consid. 2f; <ref-ruling>, p. 4; <ref-ruling> consid. 2).
5. Dans un premier grief, le recourant fait valoir qu'aucune élection de for n'a été valablement conclue dès lors qu'il n'a jamais souscrit aux conditions générales qui la prévoient. Il invoque qu'il ne les a jamais reçues et que celles-ci ne sont pas valables puisqu'il ne les a pas signées. Il estime que en tant que les conditions générales contiennent une attestation devant être signée par le cocontractant de la banque, les parties avaient décidé de soumettre leur validité à la condition formelle qu'elles soient signées.
5.1 Aux termes de l'<ref-law>, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté. Cette manifestation peut être expresse ou tacite. Selon la jurisprudence, celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions générales est lié, au sens de l'<ref-law>, au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des conditions générales. Il importe peu à cet égard qu'il ait réellement lu les conditions générales en question (<ref-ruling> consid. 1a; <ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 1b; arrêts 4C.427/2005 du 4 mai 2006 consid. 2.1 et 5P.96/1996 du 29 mai 1996 consid. 3a, in SJ 1996 p. 623). Lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, les conditions générales en font partie intégrante et s'interprètent comme les autres dispositions contractuelles (<ref-ruling> consid. 3.3; <ref-ruling> consid. 3.2).
5.2 Il ne ressort pas des faits constatés par la cour cantonale que, comme le prétend le recourant, celui-ci n'aurait jamais reçu et pris connaissance des conditions générales régissant les rapports de la banque avec ses clients. Au contraire, il a été constaté que la clause de la déclaration du 15 novembre 1988, selon laquelle les conditions générales régissant les rapports de la banque avec ses clients sont applicables aux relations de la banque avec chacun des codébiteurs, dont le recourant, indique précisément que celui-ci en a pris connaissance. Or, le recourant ne mentionne nullement dans son recours au Tribunal fédéral que, en procédure cantonale, il aurait contesté - en indiquant précisément des passages de ses écritures (cf. consid. 2.2 supra) - avoir reçu et pris connaissance du texte des conditions générales auxquelles s'est expressément référée l'intimée. Aussi, cette contestation opposée pour la première fois devant le Tribunal fédéral se révèle nouvelle (<ref-law>), partant irrecevable.
5.3 Le recourant se prévaut ensuite de l'invalidité des conditions générales en raison du défaut de signature de sa part à l'endroit attestant de leur réception et de leur prise de connaissance. La question de savoir si les parties ont voulu soumettre la validité des conditions générales à la signature par le client de l'attestation susmentionnée relève de l'interprétation de leur volonté (cf. s'agissant des principes régissant l'interprétation d'une manifestation de volonté, consid. 4.2 supra).
En l'occurrence, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question de la signature des conditions générales, faute pour le recourant de s'être prévalu devant elle de ce qu'une telle signature aurait été nécessaire pour que celles-ci s'appliquent. Aussi, en l'absence de critique de fait en instance cantonale, il n'est pas possible de déterminer une éventuelle volonté subjective des parties de subordonner l'adhésion aux conditions générales et leur validité à leur signature par le recourant. En revanche, dès lors qu'il s'agit d'une question de droit, il y a lieu de rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance). En l'espèce, les parties ont expressément convenu, par une clause de l'acte du 15 novembre 1988, que les conditions générales régissant les rapports de la banque avec ses clients étaient applicables à leurs relations et ont précisé que les signataires, dont le recourant, les avaient reçues et en avaient pris connaissance. Dans ces circonstances, la présence d'une telle clause dans l'acte du 15 novembre 1988 permet de déduire de bonne foi que les parties voulaient que la seule signature de cet acte suffise à soumettre leur relation contractuelle auxdites conditions générales. Si leur intention avait été de prévoir, comme condition de validité, la signature desdites conditions générales par les débiteurs solidaires, il eût fallu que la clause d'adhésion contienne une règle spécifique à ce sujet dès lors que la signature d'un document comportant une clause faisant expressément référence à des conditions générales suffit, en principe, à les rendre applicables (cf. supra consid. 5.1). En conséquence, il y a lieu d'admettre que l'adhésion aux conditions générales ainsi que leur validité n'étaient subordonnées à aucune signature. Le grief du recourant doit donc être rejeté.
6. Le recourant invoque également que l'interprétation qu'a faite la cour cantonale de la clause des conditions générales prévoyant une élection de for pour l'exécution forcée serait contraire à sa lettre ainsi qu'à la volonté des parties.
6.1 La cour cantonale a jugé que la formulation des conditions générales précisant que l'élection de for pour l'exécution forcée valait pour les clients domiciliés à l'étranger, pouvait raisonnablement se comprendre comme étant attributive de for de poursuite à Genève pour le cas où le client débiteur avait transféré son domicile à l'étranger au moment de la réquisition de poursuite. Elle en a déduit que pour le recourant, qui avait effectivement transféré son domicile en France au moment déterminant, l'élection de for devait être considérée comme valable.
6.2 Le recourant prétend, d'une part, que le texte même de la clause ne traite pas l'hypothèse d'un transfert ultérieur de domicile à l'étranger mais ne concerne que les clients de la banque domiciliés hors de Suisse au moment de la conclusion du contrat. D'autre part, il reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte du fait que quelques jours plus tôt les parties avaient conclu un contrat de nantissement qui ne contient aucune précision selon laquelle le domicile spécial en Suisse vaudrait pour le cas où le recourant viendrait à transférer son domicile à étranger. Il entend déduire de la confrontation des deux actes que les parties n'ont pas voulu prévoir un domicile de poursuite à Genève pour le cas où il cesserait d'y être domicilié et que, à tout le moins, c'est à cette conclusion qu'il pouvait parvenir de bonne foi.
6.3 Par son interprétation, la cour cantonale n'a pas établi la réelle et commune intention des parties, laquelle ne ressort pas de l'arrêt attaqué, mais a déterminé leur volonté objective puisqu'elle a examiné comment pouvait être raisonnablement comprise la clause comprenant la prorogation de for. Aussi, en tant que le recourant prétend que les parties n'ont pas voulu prévoir un for de la poursuite à Genève pour le cas où il transférerait son domicile à l'étranger, sa critique purement appellatoire est irrecevable. En effet, la détermination de ce que les parties voulaient au moment de conclure relevant des constatations de fait (cf. supra consid. 4.2), il appartenait au recourant de démontrer, conformément aux exigences en la matière (cf. supra consid. 2.2), que ceux-ci auraient été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Or, il n'a rien fait de tel en l'espèce.
Quant à leur volonté objective, l'interprétation retenue par la cour cantonale ne prête pas le flanc à la critique. La clause des conditions générales qui est applicable à leur relation contractuelle et qui prévoit un for de la poursuite à Genève pour les clients domiciliés à l'étranger est, en l'espèce, nécessairement subordonnée à la condition d'un transfert du domicile du recourant à l'étranger. En effet, de manière générale, une élection de for en cas de litige ou de poursuite n'est pas destinée à s'appliquer au moment de la conclusion du contrat, mais dans l'avenir dès lors qu'elle suppose un développement, envisagé mais non souhaité, de leur relation contractuelle. Dans cette optique, les parties peuvent et doivent raisonnablement comprendre que l'élection du for de la poursuite convenue s'appliquera au cas où, au moment de la poursuite, le débiteur sera domicilié à l'étranger. Par ailleurs, lorsque le recourant se réfère au contrat de nantissement conclu par les parties quelques semaines auparavant, il perd de vue que l'élection de for contenue dans ce contrat, contrairement à la clause à interpréter, ne prévoit rien concernant les clients domiciliés à l'étranger. La confrontation des deux actes ne lui est donc d'aucune aide. Il s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point.
7. En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant qui succombe (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée dès lors qu'elle n'a pas obtenu gain de cause s'agissant de la requête d'effet suspensif et n'a pas été invitée à répondre sur le fond (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office des poursuites de Genève et à la Cour de justice du canton de Genève, autorité de surveillance des Offices des poursuites et faillites.
Lausanne, le 8 octobre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', 'f22991a7-9461-492a-9182-1826be168457', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', 'b05301da-e6c8-4378-8642-d0167fbfd70e', 'ea404957-545f-4a85-ba85-7e6d5ab3ec3b', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '0c12f3e0-9fd2-418d-9ae5-c391b888baf0', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', '7663d25c-3cce-465c-9c9c-f0e86235d736', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '3c7023c6-5f39-476a-9779-ade5cfcd6384', '2df3c76b-3951-434b-b7e2-cf175f48b04f', '7663d25c-3cce-465c-9c9c-f0e86235d736', 'af898b8a-4a55-4a17-b066-ad22307abc40', '8c32f25c-9fb5-44ae-853b-a35d422efeef', '7c96b5a4-7cf6-4f36-9ac3-29f5addf536f', '1777179e-0b23-4a81-995d-bb8a2b5ae7ee', '7c92b092-ef78-400e-b92f-203991e22570'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f6f189c5-7a43-4248-8dc3-50cf750f0068 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A._, geboren 1965, ist Staatsangehörige Kroatiens und lebt seit 1995 in der Schweiz. Sie ist Mutter von zwei Kindern (geboren 1989 und 1999) und seit Oktober 2007 von ihrem Ehegatten gerichtlich getrennt. Sie arbeitete bei verschiedenen Arbeitgebern als Raumpflegerin mit unterschiedlichen Teilpensen, als sie sich am 9. März 2007 bei einem Treppensturz eine Trimalleolar-Luxationsfraktur am linken Fuss zuzog. Hiefür erbrachte die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) die gesetzlichen Leistungen nach UVG. Mit Verfügung vom 19. Mai 2009, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 20. Juli 2009, hat die Mobiliar der Versicherten gestützt auf die polydisziplinäre Expertise des Zentrums X._ für die ihr dauerhaft verbleibenden Unfallfolgen eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 10% sowie eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 10% zugesprochen.
Am 2. Oktober 2007 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss Bericht des Spitals C._ vom 23. Mai 2007 litt sie nicht nur an Unfallrestfolgen, sondern zusätzlich auch an einer Depression sowie an Fibromyalgie. Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen sowie insbesondere nach einer bidisziplinären, rheumatologisch psychiatrischen Begutachtung der Dres. med. B._ und D._ vom 10. Dezember 2008 (nachfolgend: bidisziplinäres Gutachten) verneinte die IV-Stelle Basel-Stadt bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 30% den Anspruch auf eine Invalidenrente (Verfügung vom 6. November 2009).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde der A._ hiess das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 12. April 2010 insoweit gut, als es die Verfügung der IV-Stelle vom 6. November 2009 aufhob und die Invalidenversicherung verpflichtete, der Versicherten ab März 2008 eine Viertelsrente auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle, der angefochtene Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die Verfügung der IV-Stelle Basel vom 6. November 2009 zu bestätigen; gleichzeitig ersucht sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Während A._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen Gutheissung der Beschwerde.
D. Mit Verfügung vom 27. August 2010 hat der Präsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. 1.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2.2 S. 550; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
1.3 Ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung oder ein vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand vorliegt und bejahendenfalls, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern, betrifft den Sachverhalt. Rechtsfrage ist, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine im Hinblick auf eine erwerbliche Tätigkeit nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf deren invalidisierenden Charakter zu gestatten (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71 E. 2.2 [I 683/06]). Rechtsverletzungen sind die unvollständige (gerichtliche) Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen, die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes als einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; <ref-ruling> E. 5.2.5 S. 68 f.) sowie die Missachtung der Anforderungen an den Beweiswert ärztlicher Berichte (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung betrifft Tatfragen (nicht publ. E. 1 des Urteils <ref-ruling>; Urteile 8C_945/2009 vom 23. September 2010 E. 1.2 und 8C_908/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 1.2).
2. 2.1 Die Vorinstanz hat dem bidisziplinären Gutachten volle Beweiskraft zuerkannt und gestützt darauf eine Arbeitsfähigkeit von 60% in einer leidensangepassten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit festgestellt. Im Rahmen der ausschlaggebenden Konsensbeurteilung (vgl. Urteile 9C_274/2009 vom 18. Juni 2009 E. 4.2, I 551/06 vom 2. April 2007 E. 4.2 und I 352/05 vom 2. November 2005 E. 3.1 i.f.) gemäss bidisziplinärem Gutachten (S. 20 ff.) nannten die explorierenden Fachärzte als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit an erster Stelle ausdrücklich eine "anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4)", an zweiter Stelle eine "leichte bis mittelschwere depressive Episode (ICD-10 F32.1)" und abschliessend an dritter Stelle ein "chronisches Schmerzsyndrom oberes Sprunggelenk links bei Status nach Trimalleolar-Luxationsfraktur am 09.03.2007 (ICD-10 S82.9)". Bei der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit hat das kantonale Gericht in Verkennung der Rechtslage den praxisgemäss geltenden Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Einschränkungen der Leistungsfähigkeit im Sinne der mehrfach bestätigten Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (<ref-ruling>) und zu den vergleichbaren pathogenetisch (ätiologisch) unklaren syndromalen Zuständen (vgl. <ref-ruling> E. 3.2.1 S. 282 mit Hinweisen) keine Beachtung geschenkt. In Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. E. 1.3 hievor) und somit bundesrechtswidrig hat es zu den massgebenden Kriterien (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.), welche bei einer diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung oder einem vergleichbaren Schmerzsyndrom nur ausnahmsweise auf die Nichtüberwindbarkeit der schmerzbedingten Beeinträchtigungen schliessen lassen, keine Tatsachenfeststellungen getroffen. Der an einem offensichtlichen Rechtsmangel leidende (vgl. hievor E. 1.2 i.f.) angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
2.2 Weder im Aufgabenbereich Haushalt noch im erwerblichen Bereich war unter den gegebenen Umständen von der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit gemäss bidisziplinärem Gutachten unbesehen auf eine entsprechende, invalidenversicherungsrechtlich relevante Einschränkung der trotz der geklagten Beschwerden zumutbaren Leistungsfähigkeit zu schliessen. Denn im Falle der hier zu beurteilenden Gesundheitsstörung ist praxisgemäss (<ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f.) nur bei einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber bei Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien von einer ausnahmsweise anzunehmenden Unzumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung auszugehen. In rechtlicher Hinsicht ist mit Blick auf die Begleitdiagnose einer "leichten bis mittelschweren depressiven Episode nach ICD-10 F32.1" klarzustellen, dass diese Diagnose die nach der Rechtsprechung für die Annahme der Nichtüberwindbarkeit einer Schmerzstörung vorausgesetzten Anforderungen an eine massgebliche, psychisch ausgewiesene Komorbidität nicht erfüllt, da die hier diagnostizierte depressive Störung als Begleiterscheinung der somatoformen Schmerzstörung gilt (Urteil 8C_945/2009 vom E. 10.1 mit Hinweisen) und jedenfalls - selbst wenn eine Komorbidität zu bejahen wäre - die geforderte Erheblichkeit nicht erreicht (Urteil 8C_144/2010 vom 4. August 2010 E. 3.5 mit Hinweisen). Ob - und gegebenenfalls welche - alternative Kriterien für eine allfällige Unzumutbarkeit der willentlichen Schmerzüberwindung sprechen, wird die Vorinstanz nach Feststellung der hiefür rechtserheblichen Tatsachen zu den weiteren Kriterien im Sinne von <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 354 f. zu klären haben. Hernach wird das kantonale Gericht über die - allenfalls invalidisierenden - Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen und damit über den strittigen Rentenanspruch neu entscheiden.
3. Ist der angefochtene Entscheid ohnehin aufzuheben, kann die Frage, ob die Versicherte als Gesunde, wie von der Vorinstanz festgestellt, zu 100% oder gemäss IV-Stelle nur zu 70% erwerbstätig gewesen wäre, offen bleiben.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdegegnerin grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 12. April 2010 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Advokatin Raffaella Biaggi, Basel, wird als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. Dezember 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Hochuli | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4a107533-46a1-4a9d-82ca-27c5a99ddd1a', '3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6f1e59b-bd3e-4af6-ae41-e6e4ff5a5938 | 2,013 | it | Visto:
il ricorso del 23 ottobre 2013 (timbro postale) contro il giudizio del 18 settembre 2013 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino in materia di assicurazione contro la disoccupazione (restituzione di prestazioni versate a torto),
considerando:
che secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF il ricorso deve contenere, tra le altre cose, le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova e spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato violerebbe il diritto,
che il Tribunale federale esamina in linea di massima solo le censure sollevate, non essendo per contro tenuto a vagliare, come lo farebbe un'autorità di prima istanza, tutte le questioni giuridiche che si pongono, se queste ultime non sono sollevate in sede federale,
che nel caso concreto, l'atto di ricorso non adempie manifestamente le esigenze di motivazione,
che infatti il ricorrente - limitandosi a formulare una motivazione identica a quella esposta in prima sede - non si confronta nelle debite forme con i considerandi del giudizio impugnato (<ref-ruling>), che ha peraltro ampiamente spiegato i motivi della propria decisione,
che in mancanza di un'argomentazione topica che risponda alle motivazioni del giudizio di prima istanza, il ricorso di D._ non può essere ritenuto ricevibile,
che giusta l'<ref-law>, il presidente della Corte decide in procedura semplificata di non entrare in materia su ricorsi manifestamente non motivati in modo sufficiente (lett. b),
che egli può delegare questo compito a un altro giudice (<ref-law>),
che in applicazione dell'art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF non si prelevano spese giudiziarie, | per questi motivi, il Giudice unico pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
Non si prelevano spese giudiziarie.
3.
Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e alla Segreteria di Stato dell'economia (SECO). | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f6f1fc4f-18b6-492e-828f-d50aa4ef6c99 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung 8. November 2005 hob die IV-Stelle für Versicherte im Ausland - gestützt auf die Abklärungen der hierfür zuständigen IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt - die von B._ (geb. 1956) seit 1. Mai 2000 bezogene ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad: 100 %; Verfügung vom 15. November 2001) aufgrund einer festgestellten erheblichen Verbesserung des Gesundheitszustands revisionsweise auf Ende Dezember 2005 auf; einer allfälligen Einsprache dagegen entzog sie die aufschiebende Wirkung. Gestützt auf weitere Abklärungen der baselstädtischen IV-Stelle im Rahmen des angehobenen Einspracheverfahrens bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland die verfügte Einstellung der Rentenleistungen mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2008; dem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht stattgegeben.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde der B._ mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente über den verfügten Einstellungszeitpunkt hinaus hiess das Bundesverwaltungsgericht in dem Sinne gut, dass es den Einspracheentscheid vom 24. Januar 2008 aufhob und die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung und Neuverfügung über den Rentenanspruch an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurückwies (Dispositiv-Ziff. 1); zudem ordnete das Gericht die Weiterausrichtung der (bisherigen ganzen) IV-Rente bis zum Erlass einer neuen Verfügung an (Dispositiv-Ziff. 2).
C. C.a Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) beantragen, Dispositiv-Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben. Zudem sei der Beschwerde an das Bundesgericht die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
C.b Mit Verfügungen vom 30. April 2010 hat das Bundesgericht die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin und die IV-Stelle sowie das Bundesverwaltungsgericht zur Stellungnahme bis am 21. Mai 2010 eingeladen, bei den beiden erstgenannten mit dem Hinweis, dass Stillschweigen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde als Einverständnis ausgelegt werde; gleichzeitig ordnete das Gericht provisorisch an, dass bis zum Entscheid über das betreffende Gesuch alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.
C.c Das Bundesverwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die IV-Stelle für Versicherte beantragt Gutheissung der Beschwerde; der Vernehmlassung beigelegt hat sie ein den gleichen Rechtsstandpunkt vertretendes Schreiben der für die Abklärung der Anspruchsvorausssetzungen zuständigen IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 2010. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob das bei ihm erhobene Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1 S. 96; <ref-ruling> E. 1.1 S. 3, 212 E. 1 S. 216; <ref-ruling> E. 1 S. 140).
1.1 Dispositiv-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entscheids weist die Sache zu weiteren Abklärung und Neuverfügung "im Sinne der Erwägungen" an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurück. Gemäss den - für die IV-Stelle und im Beschwerdefall für das Bundesverwaltungsgericht verbindlichen (<ref-ruling> E. 5.2.3 S. 484; Urteile 9C_703/2009 vom 30. Oktober 2009, E. 2.2 und 5A_236/2010 vom 21. Juli 2010, E. 4; je mit Hinweisen) - Erwägungen der Vorinstanz kann die Verwaltung nach erfolgten Abklärungen die Rente der Versicherten gestützt auf Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV frühestens auf den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats herabsetzen oder aufheben. Es stehe - so die Vorinstanz - mithin im Zeitpunkt des Rückweisungsurteils ausser Zweifel, dass die Versicherte jedenfalls bis zur Neuverfügung Anspruch auf Ausrichtung der (bisherigen) Leistungen der Invalidenversicherung habe; an vorsorglichen Massnahmen, insbesondere an der Aufrechterhaltung des Suspensiveffekts der Beschwerde, bestehe daher kein schutzwürdiges Interesse. Gestützt darauf ordnet Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids die Weiterausrichtung der im Jahre 2001 zugesprochenen Rente (jedenfalls) bis zum Erlass einer neuen Verfügung an.
1.2 Soweit der vorinstanzliche Entscheid die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zurückweist (Dispositiv-Ziff. 1), handelt es sich um einen beim Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen des Art. 93 BGG anfechtbaren Zwischenentscheid (<ref-ruling> E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.). Ob die in Dispositiv-Ziff. 2 getroffene (E. 1.1 hievor), hier einzig angefochtene Anordnung integraler Bestandteil des Rückweisungs- resp. Zwischenentscheids (vgl. Urteile 8C_451/2010 vom 11. November 2010, E. 1 und 8C_528/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 1) oder aber als ein vom BSV ohne Weiteres (Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 201 AHVV) selbständig anfechtbarer Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG (vgl. Urteil 9C_288/2010 vom 22. Dezember 2010, E. 1; vgl. auch <ref-ruling>) zu qualifizieren ist, kann offen gelassen werden. Auch bei Einstufung als Zwischenentscheid ist die Zulässigkeit der Beschwerde zu bejahen: Hinsichtlich der Weiterausrichtung der im Jahre 2001 zugesprochenen Invalidenrente (jedenfalls) bis zur Neuverfügung nach erfolgter Abklärung verfügt die IV-Stelle über keinerlei Entscheidungsspielraum. Die Anordnung ist im Lichte der vorinstanzlichen Erwägungen namentlich nicht bloss vorsorglicher Art, sondern zwingt die IV-Stelle unter Verweis auf Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV ungeachtet des Abklärungsergebnisses zum Erlass einer Verfügung, welche die Ausrichtung der im Jahre 2001 zugesprochenen Leistungen (jedenfalls) bis Ende des der Zustellung der Verfügung folgenden Monats bejaht. Nach der Rechtsprechung erwächst der IV-Stelle daraus ein nicht wiedergutzumachender Nachteil (Urteile 8C_451/2010 vom 11. November 2010, E. 1 und 8C_528/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 1, je mit Hinweisen; <ref-ruling>). Dasselbe hat aber auch für das mit der Überwachung des bundesrechtskonformen Gesetzesvollzugs betraute und gegenüber den IV-Stellen weisungsbefugte (vgl. Art. 64 und 64a IVG in Verbindung mit Art. 72 AHVG und Art. 176 AHVV) BSV zu gelten, obwohl dieses nicht selber zu verfügen hat. Es geht in casu nicht um die grundsätzlich gegebene Anfechtungsmöglichkeit der später zu erlassenden Verwaltungsverfügung durch das BSV (Art. 89 Abs. 2 lit. a und Art. 111 Abs. 2 BGG in Verbindung mit Art. 201 AHVV; <ref-ruling> E. 5.2.4 in fine S. 485), sondern darum, dass die Rente weiter fliesst, wenn es beim Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts bleibt. In einer solchen Konstellation ist die (direkte) behördliche Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheids rechtsprechungsgemäss zu bejahen (vgl. Urteile 8C_89/2010 vom 4. Oktober 2010, E. 4.1; 8C_817/2008 vom 19. Juni 2009, E. 4.2.1; 2C_420/2008 vom 3. Februar 2009, E. 4.5.1 und 4.5.2 [mit Hinweis auf <ref-ruling>]), in: StE 2010 A 23.21 Nr. 2; 2C_258/2008 vom 27. März 2009, E. 3.6.1 und 3.6.2, in: StE 2009 B 96.21 Nr. 14). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG; Ausnahme: Beschwerden gemäss Art. 97 Abs. 2 BGG [Art. 105 Abs. 3 BGG]).
3. 3.1 Das beschwerdeführende BSV rügt, die im vorinstanzlichen Rückweisungsentscheid angeordnete Weiterausrichtung der Invalidenrente bis zum Erlass einer neuen Verfügung beruhe auf einer bundesrechtswidrigen Anwendung des Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV, wonach eine Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgen kann. Gemäss <ref-ruling> und - bestätigend - <ref-ruling> beziehe sich der in Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV genannte Zeitpunkt auf die ursprüngliche (mittels Rückweisungsentscheid aufgehobene) Revisionsverfügung, und es dauere - unter Vorbehalt einer allfällig missbräuchlichen Provozierung eines möglichst frühen Revisionszeitpunktes durch die Verwaltung - der mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente (oder Hilflosenentschädigung) verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung auch noch für den Zeitraum dieses Abklärungsverfahrens bis zum Erlass der neuen Verwaltungsverfügung an. Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts sei diese Rechtsprechung bis anhin nicht - insbesondere nicht durch die im angefochtenen Entscheid zitierten bundesgerichtlichen Urteile 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 und 9C_646/2009 vom 13. Oktober 2009 - geändert worden.
3.2 Mit Urteil 8C_451/2010 vom 11. November 2010 hat das Bundesgericht die unter E. 3.1 hievor dargelegte Streitfrage im Sinne des Standpunkts des BSV entschieden. Es hat namentlich klargestellt, dass die Aussage im Urteil 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 (unter Verweis auf das Urteil 9C_235/2009 vom 30. April 2009), der im Rahmen der Rückweisung zu überprüfende Sachverhalt erstrecke sich bis zum erneuten Verfügungserlass, an der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> und <ref-ruling> (E. 3.1 hievor) nichts geändert hat (Urteil 8C_/451/2010, E. 3) und auch keine stichhaltigen Gründe für eine Praxisänderung sprechen (a.a.O., E. 4):
3.2.1 Hinsichtlich der materiellrechtlichen Frage des Zeitpunkts der Rentenherabsetzung/-aufhebung gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVVV hat das Gericht im erwähntem Urteil das Festhalten an der bisherigen Praxis im Wesentlichen wie folgt begründet: Streitgegenstand im Rahmen einer Rückweisung bleibt, ob die Verwaltung den Rentenanspruch zu Recht reduziert oder aufgehoben hat. Bestätigen die auf Rückweisung hin erfolgten weiteren Abklärungen der IV-Stelle die in der ursprünglichen Revisionsverfügung getroffenen Feststellungen zum Zeitpunkt des Eintritts und Umfang der anspruchserheblichen Änderung (Art. 17 ATSG; Art. 88 IVV), war letztere (bei zutreffender Bemessung des Invaliditätsgrades) korrekt - und zwar auch insoweit, als sie die Rentenherabsetzung/-aufhebung nach Massgabe von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV (frühestens) auf den ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats anordnete. Die neue Revisionsverfügung erschöpft sich diesfalls in einer Bestätigung der aufgehobenen ersten Verfügung. Anders verhält es sich lediglich dann, wenn die angeordneten weiteren Abklärungen eine anspruchserhebliche Änderung erst für den - gemäss Urteilen 9C_149/2009 vom 14. Juli 2009 und 9C_235/2009 vom 30. April 2009 mitzuberücksichtigenden - Zeitraum nach der ursprünglichen Revisionsverfügung ausweisen; (nur) in dieser Konstellation muss für den Zeitpunkt der Rentenherabsetzung oder -aufhebung gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV die neue Revisionsverfügung (allenfalls der neue Gerichtsentscheid; vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>) massgebend sein (zum Ganzen vgl. Urteil 8C_451/2010 vom 11. November 2010, E. 4.2.2 und 4.2.3).
3.2.2 Auch hinsichtlich der prozessualen Frage nach den zeitlichen Auswirkungen des Suspensiveffekts einer Beschwerde ist laut Urteil 8C_451/2010 vom 11. November 2010 an der Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> E. 4 S. 373 ff. und <ref-ruling> E. 3 S. 19 ff. festzuhalten, wonach der mit der ursprünglich (nicht missbräuchlich früh; vgl. E. 3.1 hievor) verfügten Rentenherabsetzung oder -aufhebung verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels im Rückweisungsfall bis zu Neuverfügung anhält. Die dort angeführten Gründe (insb. der Rechtsgleichheit, Praktikabilität und Verwaltungsökonomie) erachtet das Bundesgericht nach wie vor als stichhaltig und überzeugend. Es hat im Urteil 8C_451/2010 namentlich in Erinnerung gerufen, dass der versicherten Person aus dieser Lösung kein Schaden erwächst: Sinn und Zweck von Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV ist es, dass die bisherige Rentenbezügerin/der bisherige Rentenbezüger rechtzeitig um die Aufhebung resp. Herabsetzung des Leistungsanspruchs weiss. Diesem Anliegen ist mit der geltenden Praxis Genüge getan, indem die versicherte Person seit Zustellung der ersten - im Rahmen des Beschwerdeverfahrens aufgehobenen - Revisionsverfügung um die Strittigkeit ihres Anspruchs weiss. Wird die angefochtene und aufgehobene Revisionsverfügung nach Durchführung der von der Beschwerdeinstanz angeordneten Abklärungen bestätigt, bleibt es bei jener Leistungssituation, mit der seit der ersten Revsionsverfügung ohnehin zu rechnen war; ergeben hingegen die erneuten Abklärungen, dass die tatbeständlichen Voraussetzungen der Leistungsaufhebung oder -reduktion im Zeitpunkt der ersten Verwaltungsverfügung (noch) nicht gegeben waren, erhält die versicherte Person die bis zur neuen Revisionsverfügung geschuldeten Leistungen nachgezahlt (zum Ganzen vgl. Urteil 8C_451/2010 vom 11. November 2010, E. 4.2.2 und 4.2.5).
3.3 Nach dem vorstehend Gesagten hält die vorinstanzlich angeordnete Weiterausrichtung der Rentenleistung bis zum Erlass einer neuen Revisionsverfügung vor Bundesrecht nicht stand. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen und auch von keiner Seite behauptet wird, dass die IV-Stelle im Rahmen ihrer ersten revisionsweisen Abklärungen missbräuchlich einen möglichst frühen Zeitpunkt der Rentenaufhebung proviziert hat, gilt der Entzug der aufschiebenden Wirkung während der Dauer des vorinstanzlich verlangten Abklärungsverfahrens bis zur Neuverfügung fort und hat die IV-Stelle mithin in diesem Zeitraum keine Rentenleistungen auszurichten.
4. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde wird mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
5. Auf die Erhebung von Gerichtskosten (Art. 65 BGG) wird umständehalber verzichtet (Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BGG). Die obsiegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2010 wird insoweit aufgehoben, als damit bis zum Erlass einer neuen Verfügung die Weiterausrichtung der bisherigen Invalidenrente angeordnet wird (Dispositiv-Ziff. 2 des Entscheids).
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle für Versicherte im Ausland und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 21. Januar 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Amstutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['80ba8737-5352-433c-8a1f-4d54a53e8a8a', 'fa6f4f8f-b797-4dfc-a3fc-85a20bb86175', '988a7e09-77e4-406c-96db-682860f1226c', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'c731655a-7691-4eee-880b-6c36c836b652', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '1a34d9ee-46fb-46db-a173-f07dcd3bbb91', 'd220f2ca-81c3-4774-bfe7-df91dbee375a', 'fc49dd49-1e77-4870-b452-aecdebddb2a7', '71ba8035-492b-4dd0-b07e-d5e446a56042'] | [] |
f6f21bdc-9865-401c-867b-418f627ac346 | 2,011 | fr | Faits:
A. F._ travaillait en qualité d'agent de sécurité au service de X._, lorsqu'elle a été victime d'un accident de la circulation le 30 avril 2007. Le lendemain, elle a repris son travail, mais elle a dû le quitter en raison de douleurs. Elle a été vue le jour-même par le docteur M._, spécialiste en médecine interne, lequel a diagnostiqué une entorse cervicale et attesté d'une incapacité totale de travail (rapport médical initial LAA du 10 juin 2007).
L'assurée a été examinée par le docteur Z._, médecin traitant et spécialiste en rhumatologie. Ce praticien a retenu les diagnostics de cervicodorsalgies post-traumatiques, de céphalées tensionnelles sur dysbalances et tendomyoses musculaires, ainsi que d'entorse cervicale (whiplash) post-traumatique. Il a indiqué que l'assurée était toujours totalement incapable de travailler (rapport du 30 août 2007). Dans un rapport du 5 novembre 2007, le même médecin a confirmé son diagnostic et ses constatations précédentes. Il a en outre signalé l'apparition de dysesthésies sous forme de fourmillements de l'ensemble des doigts. Sur la base de cette appréciation, il a envisagé l'orientation de l'assurée vers une activité professionnelle adaptée aux limitations fonctionnelles suivantes : alternance des positions assise-debout et de la marche, sans ports de charges de plus de 5 kg et sans mouvements en élévation des membres supérieurs, ni translations répétitives.
Le 24 janvier 2008, F._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) en raison de discopathie C4-C5, en vue d'une orientation professionnelle, d'un reclassement dans une nouvelle profession, d'une rééducation dans la même profession, d'un placement ou d'une rente. A la Clinique Y._, où l'assurée a séjourné du 7 mai au 4 juin 2008, la doctoresse H._ a diagnostiqué des cervicodorsalgies d'origine musculaire persistantes avec des brachialgies gauches aspécifiques et une entorse cervicale en lien avec l'accident de voiture du 30 avril 2007. La capacité de travail était entière à partir du 9 juin 2008 dans une activité légère alors qu'elle n'était que de 50 % jusqu'au 6 juillet 2008 dans une activité permettant soit le maintien prolongé de la posture statique de la nuque soit des mouvements répétitifs amples de la nuque (rapport de sortie du 3 juin 2008).
L'assureur-accidents et l'office AI ont demandé une expertise au Centre W._. Elle a été confiée aux docteurs L._, spécialiste en psychiatrie, S._, spécialiste en rhumatologie, et H._, spécialiste en neurologie. Dans leur rapport du 15 janvier 2009, les experts n'ont retenu qu'une entorse cervicale bénigne (le 30 avril 2007) et des discopathies cervicales C4-C5 et C5-C6, lesquelles étaient sans répercussion sur la capacité de travail. Les experts n'ont admis aucune limitation fonctionnelle sur les plans physique, psychique et social. Ils ont conclu à une pleine capacité de travail sans diminution de rendement tant dans l'occupation précédente que dans toute autre activité, au plus tard six mois après l'accident. Le docteur A._, médecin au V._, a repris le diagnostic et les conclusions des experts du Centre W._ dans son rapport du 2 mars 2009. il a ainsi admis que l'assurée présentait une capacité de travail de 100 % dans son activité habituelle dès le 31 octobre 2007 au plus tard.
Se fondant sur l'instruction médicale, l'office AI a informé l'assurée qu'il envisageait de refuser les prestations demandées (projet de décision du 23 avril 2009). A la suite de la contestation de F._, l'office AI a rendu une décision, le 13 octobre 2009, par laquelle il a refusé tout droit à une rente ainsi qu'à des mesures d'ordre professionnel. Fondé sur l'expertise du Centre W._, il a considéré que sous l'angle somatique, l'assurée avait une pleine capacité de travail dans l'activité exercée au moment de l'accident et qu'elle ne souffrait d'aucune pathologie psychiatrique invalidante.
B. L'assurée a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, qui l'a déboutée par jugement du 8 novembre 2010.
C. F._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Sous suite de dépens, elle conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour complément d'instruction sous forme d'une expertise judiciaire. En outre, elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
L'office AI conclut à la confirmation du jugement cantonal tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Est litigieux le droit de la recourante à des prestations de l'assurance-invalidité.
3. La juridiction cantonale a retenu, de façon à lier le Tribunal fédéral, que la recourante présentait une pleine capacité de travail à la fin du délai de carence d'une année, qui venait à échéance le 30 avril 2008. Se basant sur l'expertise du Centre W._, à laquelle ils ont accordé entière valeur probante, les premiers juges ont estimé qu'ils étaient en mesure de statuer sans mettre sur pied une expertise médicale judiciaire.
4. 4.1 La recourante reproche à l'intimé et à la juridiction cantonale de s'être fondés sur l'expertise du Centre W._. Elle fait valoir que celle-ci - établie la demande de l'assurance-accidents - ne prend pas en compte les atteintes à la santé d'origine dégénérative dans la mesure où celles-ci ne sont pas en rapport de causalité avec l'événement du 30 avril 2007 dont a à répondre cet assureur.
4.2 Ce moyen n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, il ressort sans ambiguïté du questionnaire auquel ont répondu les experts qu'une partie des questions (expertise p. 22) était expressément destinée à permettre de trancher le cas sous l'angle de l'assurance-invalidité. C'est d'ailleurs dans cette partie du questionnaire que les experts ont diagnostiqué une entorse cervicale bénigne (le 30 avril 2007) et des discopathies cervicales C4-C5 et C5-C6 et précisé que ces atteintes étaient sans répercussion sur la capacité de travail.
5. La recourante fait grief à la juridiction cantonale d'avoir accordé valeur probante à l'expertise du Centre W._. Elle se plaint du fait que celle-ci contient des erreurs dans l'anamnèse, des contradictions intrinsèques et qu'elle arrive à des conclusions divergentes de celles d'autres médecins.
5.1 En ce qui concerne l'anamnèse, la recourante fait valoir que les experts ont commis une erreur en faisant état d'un accident de moto alors qu'elle était en apprentissage. La mention d'un tel événement est difficilement explicable si la recourante n'a pas signalé ce fait. Cette erreur ne porte toutefois pas à conséquence dans la mesure où les experts n'ont tiré aucune conclusion de ce prétendu accident.
5.2 La recourante estime que l'expertise contient une contradiction intrinsèque dès lors qu'elle nie à la fois l'existence de lésions objectives et celle d'atteintes psychiatriques. Pour elle, si ses douleurs ne résultent pas de troubles somatique, elles doivent nécessairement avoir une cause psychique et inversement.
Cette critique de la recourante ne peut être suivie. Sur le plan somatique, les experts ont affirmé n'avoir pas objectivé les douleurs. Sur le plan psychique, ils ont admis qu'il était tout au plus possible de retenir quelques traits de personnalité histrionique, sans pouvoir préciser s'il s'agissait de traits histrioniques ou de certaines caractéristiques de la personnalité. Cette distinction est toutefois sans importance car ces symptômes n'atteignaient de toute façon pas le seuil d'un trouble de la personnalité. De plus, les experts ont relevé que le comportement de l'expertisée durant l'entretien et l'examen faisait « clairement soupçonner l'existence de facteurs de majoration des symptômes ». La motivation des experts ne contient aucune contradiction. En outre, ceux-ci indiquent sans ambiguïté les motifs pour lesquels ils ont nié aussi bien la présence de troubles psychiques que l'existence de lésions somatiques objectives.
5.3 En ce qui concerne la différence entre les conclusions des experts et celles des docteurs Z._ et R._ (rapports des 5 novembre 2007 et 23 septembre 2008), il faut relever que l'expertise du Centre W._ répond à toutes les exigences posées par la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3a et les références citées). Sur le plan des atteintes objectivées, les experts ont retenu des discopathies cervicales, ainsi que la non-fusion de l'arc postérieur de C6, découverte fortuite, sans répercussion clinique. Ils ont considéré qu'il n'y avait pas d'anomalies objectives majeures. S'agissant des effets de ces atteintes objectives, les experts n'ont pas constaté de limitations dans les mouvements spontanés ou de comportements algiques limitatifs. De plus, les douleurs décrites par l'assurée lors de certains mouvements ou de certaines palpations n'ont pas provoqué de restriction de la mobilité, de contracture musculaire nette ou de déficit manifeste.
Les constatations des experts du Centre W._ concordent avec celles faites par les médecins du Centre T._ (rapport du docteur I._ et de la doctoresse H._ du 19 juin 2008). Ceux-ci n'ont pas observé de limitations dans les activités quotidiennes à la clinique et ont indiqué que l'assurée effectuait sans restriction des exercices de renforcement et d'assouplissement mais à un rythme légèrement ralenti. Les docteurs Z._ et R._ ont quant à eux surtout fait état de douleurs sans substrat organique à l'exception de la discopathie C4-C6 et d'une fente au niveau de l'apophyse épineuse C6, lesquelles sont, à dire d'experts, sans répercussions cliniques.
5.4 Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que la juridiction cantonale pouvait sans arbitraire retenir que la recourante avait récupéré une pleine capacité de travail dans toutes activités avant l'échéance du délai de carence de l'<ref-law>.
5.5 Au vu de ces constatations, les pièces du dossier se révélaient suffisantes pour statuer en pleine connaissance de cause, sans que l'administration d'autres preuves ne s'impose. Les premiers juges pouvaient s'en dispenser par appréciation anticipée des preuves (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 3 p. 157 ; <ref-ruling> consid. 2 p. 428 ; voir aussi par ex. arrêts 8C_361/2009 du 3 mars 2010 consid 3.2 et 8C_15/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.2). Il n'y a donc pas lieu d'accueillir le grief de la recourante selon lequel la juridiction cantonale aurait dû mettre en ?uvre un complément d'instruction sous la forme d'une expertise. Il n'y a dès lors pas eu de violation du droit d'être entendue de la recourante.
6. Dans une argumentation subsidiaire, la juridiction cantonale a considéré que, même si l'avis du docteur Z._, qui a admis une incapacité de travail au-delà du délai de carence, devait être retenu, il faudrait nier tout caractère invalidant à l'atteinte à la santé en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral (<ref-ruling>).
Il n'y a pas lieu d'examiner le bien-fondé de cette appréciation dans la mesure où la recourante n'a pas établi que c'était de façon erronée que la juridiction cantonale avait retenu une pleine capacité de travail de l'assurée dans toute activité professionnelle à l'échéance du délai de carence.
7. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé.
8. La recourante a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale. Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite étant réalisées (art. 64 al. 1 et 2 LTF), celle-ci lui est accordée de sorte qu'elle sera dispensée des frais judiciaires et que les honoraires de son avocat seront pris en charge par la caisse du Tribunal fédéral. L'attention de la recourante est attirée sur le fait qu'elle devra rembourser la caisse du Tribunal fédéral si elle devient en mesure de le faire ultérieurement (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. L'assistance judiciaire est accordée à la recourante.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante. Ils sont provisoirement supportés par la caisse du Tribunal.
4. Une indemnité de 2'200 fr., supportée par la caisse du Tribunal, est allouée à Me Dupont, à titre d'honoraires.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 août 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '275e0f6b-7d8b-415a-9bb6-768762353715'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f6f32265-b3a8-4ad0-9edd-78ce079a48d2 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft Hertogenbosch in den Niederlanden führt gegen verschiedene Personen ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Beteiligung an einer kriminellen Organisation, Urkundenfälschung und Geldwäscherei.
Sie ersuchte die Schweiz um Rechtshilfe.
Mit Schlussverfügungen vom 21. September 2010 bzw. 27. Januar 2011 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen und ordnete die Herausgabe von Bankunterlagen an die ersuchende Behörde an.
Die von der Firma A._ einerseits und von B._, der C._ Ltd., der D._ Ltd., der E._ B.V. und der F._ Ltd. anderseits dagegen erhobenen Beschwerden wies das Bundesstrafgericht (II. Beschwerdekammer) am 14. September 2011 mit zwei separaten Entscheiden ab.
B. Firma A._ einerseits und B._, die C._ Ltd., die D._ Ltd., die E._ B.V. und die F._ Ltd. anderseits führen je Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den übereinstimmenden Anträgen, die Entscheide des Bundesstrafgerichts seien aufzuheben und die Rechtshilfe zu verweigern; die in den angefochtenen Entscheiden genannten Bankunterlagen über die Konten der Beschwerdeführenden seien diesen vollständig und unbelastet herauszugeben. Sie beantragen zudem, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen.
C. Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1. Die beiden Beschwerden betreffen die gleiche Rechtshilfesache und stimmen inhaltlich im Wesentlichen überein. Es rechtfertigt sich deshalb, die beiden Beschwerdeverfahren antragsgemäss zu vereinigen.
2. 2.1 Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
Art. 84 BGG bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweisen). Ein besonders bedeutender Fall ist mit Zurückhaltung anzunehmen (<ref-ruling> E. 2.4 S. 144 mit Hinweis).
Bei der Beantwortung der Frage, ob ein besonders bedeutender Fall gegeben ist, steht dem Bundesgericht ein weiter Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160 mit Hinweis).
Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass ein besonders bedeutender Fall nach Artikel 84 vorliegt, so ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist.
Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als unzulässig, so fällt es gemäss Art. 107 Abs. 3 BGG den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels.
Nach Art. 109 BGG entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
2.2 Zwar geht es um die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich und damit um ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach Art. 84 Abs. 1 BGG insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich jedoch um keinen besonders bedeutenden Fall.
Was sie vorbringen, ist nicht geeignet, einen solchen Fall darzutun. Die Vorinstanz hat sich mit den wesentlichen Einwänden der Beschwerdeführer auseinandergesetzt. Die Erwägungen in den angefochtenen Entscheiden, auf die verwiesen werden kann, stützen sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Für das Bundesgericht besteht deshalb kein Anlass, die Sache an die Hand zu nehmen.
Die Beschwerden sind danach unzulässig.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Kosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verfahren 1C_413/2011 und 1C_415/2011 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten des Verfahrens 1C_413/2011 von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Die Gerichtskosten des Verfahrens 1C_415/2011 von Fr. 500.-- werden unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Betrag den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen (je 1/5) auferlegt.
5. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Bundesanwaltschaft, dem Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, und dem Bundesamt für Justiz schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. September 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '848238b5-0813-48d4-bc09-d719e221b771', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5'] | [] |
f6f35bed-7c30-4505-8550-a1e18fb6bd8c | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ am 17. April 2009 der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von <ref-law> schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen à Fr. 45.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 300.--.
B. X._ erhob gegen diesen Entscheid Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sprach ihn mit Urteil vom 29. Januar 2010 frei und richtete ihm eine Prozess- und Umtriebsentschädigung sowie eine Genugtuung aus.
C. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Sie beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und X._ sei der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte schuldig zu sprechen. Es seien ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen und ihm weder eine Prozess- noch Umtriebsentschädigung sowie eine Genugtuung zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Zudem seien die Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen, und ihm sei für das vorliegende Verfahren eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten. | Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner soll gemäss Anklageschrift am 3. Juli 2008 im Betreibungsamt in Zürich 3, im Büro des Betreibungsbeamten A._ ausgerastet und einen Plastikhalter für Schreibzeug auf dessen Pult geworfen haben. Die laute verbale Auseinandersetzung sei vom Betreibungsbeamten B._ gehört worden, worauf dieser hinzutrat. Im Laufe der weiteren Auseinandersetzung habe der Beschwerdegegner dem Betreibungsbeamten A._, als die beiden zusammen mit B._ vor dem Lift gewartet hätten, mehrfach in ruhigem Ton gesagt: "Ich bringe Sie um" sowie auf dessen Nachfrage, ob er richtig gehört habe: "Ja, und ich mache wirklich, was ich sage".
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aussage des Beschwerdegegners, er habe weder den Betreibungsbeamten A._ bedroht noch mit Gewalt auf dessen Bürotisch geschlagen, sondern sei vielmehr im Büro anständig gewesen, sei schlicht unglaubhaft. Er habe ausgesagt, aufgrund der Lohnpfändung Angst gehabt zu haben, seine Stelle zu verlieren; gleichzeitig habe er aber zu Protokoll gegeben, von seinem Arbeitgeber von der Lohnpfändung erfahren zu haben. Die Angst vor diesem sei deshalb als Schutzbehauptung einzustufen. Widersprüchlich seien auch die Aussagen hinsichtlich des Betreibungsbeamten und Zeugen B._, der zunächst im Laufe der Auseinandersetzung zum Beschwerdegegner und A._ hinzugestossen sein soll, während der Beschwerdegegner später ausgesagt habe, B._ das erste Mal anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft gesehen zu haben. Die Aussagen der beiden Betreibungsbeamten seien dagegen konstant und deckten sich.
Die Argumentation der Vorinstanz sei willkürlich, weil sie einerseits die Aussagen der beiden Betreibungsbeamten als glaubhaft einstufe, andererseits aber zum Schluss komme, der Beschwerdegegner habe sich sprachlich nicht so ausdrücken können, wie er dies gerne getan hätte, weshalb ein sprachliches Missverständnis vorliege, das nicht als reine Schutzbehauptung zu betrachten sei. Die Vorinstanz hätte die Aussage des Beschwerdegegners, "ich bringe Sie um", als erstellt erachten müssen (Beschwerde, S. 4 f.).
2.2 Die Vorinstanz erachtet die Aussagen des Betreibungsbeamten A._ deshalb als glaubhaft, weil sie schlüssig, nachvollziehbar und frei von wesentlichen Widersprüchen seien. Es sei kein Grund erkennbar, weshalb er den Beschwerdegegner zu Unrecht belasten sollte, zumal er keine Zivilansprüche stelle. Gemäss seiner Schilderung habe der Beschwerdegegner gedroht, ihn umzubringen, was auch B._ bestätige. Die Drohungen stünden ferner im Einklang mit der Schilderung der vorangegangenen Ereignisse, wonach der Beschwerdegegner im Büro von A._ laut und ausfällig geworden sei.
A._ habe auch ausgesagt, er habe zunächst - obwohl der Beschwerdegegner Deutsch gesprochen habe - nicht verstanden, was dieser gesagt habe. Die Deutschkenntnisse hätten sich auch in der Berufungsverhandlung als teilweise unzureichend erwiesen, weshalb vereinzelte Nachfragen nötig gewesen seien. Im Zuge der emotionalen Aufwühlung und Aufgebrachtheit des Beschwerdegegners sei es zudem wahrscheinlich, dass dessen Ausdrucksweise zusätzlich beeinträchtigt gewesen sei.
Es sei daher zumindest nicht auszuschliessen, dass die beiden Betreibungsbeamten unter dem Eindruck der vorangegangenen lautstarken Auseinandersetzung die möglicherweise undeutliche Aussprache des Beschwerdegegners falsch interpretierten. Dieser habe ausgesagt, dass er sterben werde, wenn ihm wegen der Lohnpfändung gekündigt werde. Seine Aussagen seien zwar nicht konstant gewesen, zumal er in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme ein Geständnis abgelegt habe. Dies habe er seinen Aussagen zufolge aber deshalb getan, um aus der Haft entlassen zu werden und um seine Arbeitsstelle nicht zu verlieren. Abgesehen vom widerrufenen Geständnis weise seine Darstellung jedoch keine relevanten Widersprüche auf. Die Aussagen zeigten einen "wenigstens möglichen Tatablauf", weshalb mehr als nur theoretische Zweifel daran verbleiben würden, dass der Beschwerdegegner tatsächlich die eingeklagte Äusserung "ich bringe Sie um" von sich gegeben habe. In Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" sei daher von der Darstellung des Beschwerdegegners, wonach man ihn falsch verstanden habe, auszugehen (angefochtenes Urteil, S. 10 ff.).
Es sei daher zumindest nicht auszuschliessen, dass die beiden Betreibungsbeamten unter dem Eindruck der vorangegangenen lautstarken Auseinandersetzung die möglicherweise undeutliche Aussprache des Beschwerdegegners falsch interpretierten. Dieser habe ausgesagt, dass er sterben werde, wenn ihm wegen der Lohnpfändung gekündigt werde. Seine Aussagen seien zwar nicht konstant gewesen, zumal er in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme ein Geständnis abgelegt habe. Dies habe er seinen Aussagen zufolge aber deshalb getan, um aus der Haft entlassen zu werden und um seine Arbeitsstelle nicht zu verlieren. Abgesehen vom widerrufenen Geständnis weise seine Darstellung jedoch keine relevanten Widersprüche auf. Die Aussagen zeigten einen "wenigstens möglichen Tatablauf", weshalb mehr als nur theoretische Zweifel daran verbleiben würden, dass der Beschwerdegegner tatsächlich die eingeklagte Äusserung "ich bringe Sie um" von sich gegeben habe. In Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" sei daher von der Darstellung des Beschwerdegegners, wonach man ihn falsch verstanden habe, auszugehen (angefochtenes Urteil, S. 10 ff.).
2.3 2.3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von <ref-law> ist (<ref-ruling> E. 1.2.2), oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (<ref-law>). Willkür im Sinne von <ref-law> liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 1.3; <ref-ruling> E. 5.4). Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (Urteil des Bundesgerichts 6P.180/2004 vom 13. März 2005 E. 4.1, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 2b mit Hinweisen).
2.3.2 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss <ref-law> gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre. Andernfalls kann ein Sachverhalt, der von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (vgl. <ref-ruling> E. 2.4).
2.3.3 Als Beweiswürdigungsregel besagt der in <ref-law> und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerte Grundsatz in dubio pro reo, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Eine Verletzung dieses Grundsatzes prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür (<ref-ruling> E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_923/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2).
2.3.4 Dem Sachgericht steht im Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (<ref-ruling> E. 4.2; <ref-ruling> E. 6.1). Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich ausser Acht lässt (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
2.3.5 Die Beschwerdeführerin stützt ihre Argumentation der nicht glaubhaften Aussagen des Beschwerdegegners auf Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die Angst vor Stellenverlust sowie der erstmaligen Begegnung mit dem Betreibungsbeamten und Zeugen B._. Sie vermag damit keine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz darzutun, zumal diese in Übereinstimmung mit der ersten Instanz festhält, dass Teile der Aussagen des Beschwerdegegners als nicht konstant anzusehen sind (angefochtenes Urteil, S. 12).
Die Vorinstanz bewertet hingegen die Aussagen des Beschwerdegegners - wie etwa die Begründung für das Geständnis und den späteren Widerruf - als "nicht unglaubhaft". Hieraus resultiert laut Vorinstanz ein wenigstens möglicher Tatablauf, der mehr als nur theoretische Zweifel an der Sachverhaltsdarstellung gemäss Anklage wecke. Die Vorinstanz wendet indessen den Grundsatz "in dubio pro reo" an und geht von der Darstellung des Beschwerdegegners aus, die Betreibungsbeamten hätten ihn falsch verstanden.
2.3.6 Inwiefern die Vorinstanz den Grundsatz in dubio pro reo falsch angewendet und die Beweise falsch gewürdigt hätte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Sie beruft sich lediglich auf die - unbestrittenen - glaubwürdigen Aussagen der beiden Betreibungsbeamten. Die Glaubwürdigkeit dieser Aussagen schliesst die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo allerdings nicht aus. Die Sätze "Ich bringe Sie um " (Version Zeuge A._, vgl. Beschwerde, S. 3) bzw. "Ich bringe Dich um " (Version Zeuge B._, vgl. Beschwerde, S. 4) und "Wenn ich meine Stelle verliere, dann sterbe ich", sind zwar unterschiedlich, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. Dennoch erscheint die Auffassung der Vorinstanz, eine falsche Interpretation der Worte durch die Betreibungsbeamten sei aufgrund der mangelnden Deutschkenntnisse des Beschwerdegegners und der damit verbundenen erschwerten Verständlichkeit sowie infolge der vorangehenden lautstarken Auseinandersetzung und der im Tatzeitpunkt herrschenden Hektik nicht auszuschliessen, nicht geradezu unhaltbar und willkürlich. A._ hat im Übrigen selber eingeräumt, er habe in seinem Büro den Beschwerdegegner zunächst nicht verstanden, obwohl dieser Deutsch gesprochen habe. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass das Sprachverständnis in der Berufungsverhandlung teilweise unzureichend und Nachfragen teilweise nötig gewesen seien. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sie erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel an der eingeklagten Sachverhaltsdarstellung bejaht und in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo davon ausgeht, dass die beiden Betreibungsbeamten den Beschwerdegegner nicht richtig verstanden haben.
3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (<ref-law>). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihm im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2010
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Favre Keller | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '8b20c385-efad-4a05-80e9-6f2843da1127', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '72ca1647-afd3-406b-b76d-1b38248be148', '5defda84-a78a-4b79-a463-7ecd8122fa4e', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f6f36fa3-8158-4c13-8836-5be624178a89 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Die 1968 geborene R._ arbeitete seit 1. April 2001 als Produktionsmitarbeiterin bei der M._ GmbH. Am 4. Februar 2003 erlitt sie mit ihrem Personenwagen einen Auffahrunfall. Die Ärzte diagnostizierten ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule (HWS). Nach verschiedenen medizinischen Abklärungen meldete sie sich im Februar 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Es folgten weitere medizinische Untersuchungen und Behandlungen. Am 10. September 2006 erstattete das interdisziplinäre Institut B._ im Auftrag der Unfallversicherung ein medizinisches Gutachten. Mit Vorbescheid vom 4. Mai 2007 und Verfügung vom 28. August 2007 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch auf Invalidenrente.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 20. Mai 2009 ab.
C. Mit Beschwerde lässt R._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Ausrichtung einer Rente der Invalidenversicherung beantragen. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle zu weiteren medizinischen Abklärungen zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Dabei legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> beruht (<ref-law>). Tatsächlicher Natur und damit im dargestellten Rahmen grundsätzlich verbindlich sind insbesondere die Feststellungen zur Arbeits(un)fähigkeit, welche das kantonale Gericht gestützt auf medizinische Untersuchungen trifft (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398). Bei der Beurteilung, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung - oder ein sonstiger vergleichbarer pathogenetisch (ätiologisch) unklarer syndromaler Zustand (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399) - mit invalidisierender Wirkung vorliegt, gilt folgende Abgrenzung: Zu den vom Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren Tatsachenfeststellungen zählt, ob eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung vorliegt, und, bejahendenfalls, ob eine psychische Komorbidität oder weitere Umstände gegeben sind, welche die Schmerzbewältigung behindern. Als Rechtsfrage frei überprüfbar ist dagegen, ob eine festgestellte psychische Komorbidität hinreichend erheblich ist und ob einzelne oder mehrere der festgestellten weiteren Kriterien in genügender Intensität und Konstanz vorliegen, um gesamthaft den Schluss auf eine nicht mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbare Schmerzstörung und somit auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten (SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71, I 683/06 E. 2.2).
2. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich verbindlich festgestellt, dass gemäss den verschiedenen übereinstimmenden medizinischen Abklärungen bei der Beschwerdeführerin im Wesentlichen eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F54.4), eine mittelgradige depressive Episode (F32.1 bzw. F32.11) und, teilweise in leicht unterschiedlicher Terminologie und Gewichtung, ein chronisches (cervikocephales, cervikospondylogenes, lumbovertebrales) Schmerzsyndrom sowie posttraumatische oder medikationsbedingte Kopfschmerzen vorliegen. Sodann stellte die Vorinstanz gestützt auf die medizinischen Akten fest, dass die genannten gesundheitlichen Probleme im Gefolge der im Februar 2003 erlittenen Auffahrkollision aufgetreten sind, wobei die psychiatrischen Diagnosen im Vordergrund standen, nachdem es zu einer eigentlichen Fehlverarbeitung des Unfallereignisses und der darauffolgenden Beschwerden und Behandlungen, mit zunehmender Beschwerdeverstärkung, -ausweitung und Aggravation im Schmerzverhalten gekommen ist. Diese Feststellungen der Vorinstanz sind im Grundsatz unbestritten und entsprechen insbesondere dem Ergebnis des Gutachtens des interdisziplinären Instituts B._ vom 10. September 2006. Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich geltend gemachten Schwindelbeschwerden, Nausea und Insomnie sind im Rahmen der genannten Diagnosen zu sehen. Eine zusätzliche Diagnose diesbezüglich stellten die Gutachter nicht.
3. Streitig und zu prüfen ist, ob der von den Gutachtern des interdisziplinären Instituts B._ bescheinigten Arbeitsunfähigkeit von 60 % in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit gefolgt werden kann.
3.1 Der Beschwerdeführerin kann insoweit nicht beigepflichtet werden, als sie die Auffassung vertritt, Verwaltung und Gerichte hätten die in einem beweiskräftigen medizinischen Gutachten enthaltene Bezifferung der Arbeitsunfähigkeit ohne weiteres zu übernehmen, da eine solche Beurteilung bereits eine Nichtüberwindbarkeit der Beschwerden impliziere. Gerade im Zusammenhang mit einer somatoformen Schmerzstörung sind die Organe der Rechtsanwendung vielmehr gehalten, die für die Beurteilung des Vorliegens einer Invalidität massgebenden Kriterien zu prüfen. Die medizinischen Unterlagen bilden zwar auch insoweit die Grundlage der gerichtlichen Beurteilung. Ein Abweichen von den durch die Ärzte gezogenen Schlussfolgerungen ist aber möglich, wenn sich aus rechtlicher Sicht eine andere Einschätzung ergibt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 358 f.; Urteile 8C_478/2007 vom 19. Juni 2008 E. 3.3.1 und 8C_195/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 6).
3.2 Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztliche (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus. Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht die Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (<ref-ruling> E. 1.2 S. 50 f.; <ref-ruling> E. 2.2.3 S. 353 ff. mit Hinweisen). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (<ref-ruling> E. 1.2 S. 51).
4. 4.1 Die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung (vgl. SVR 2008 IV Nr. 23 S. 71, I 683/06 E. 2.2), es liege keine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer (vgl. E. 3.2) vor, ist nach Lage der Akten nicht offensichtlich unrichtig. Die Vorinstanz verneinte eine solche unter Hinweis auf die gleichzeitige Entwicklung, das Zusammenwirken und die wechselseitige Verstärkung von Schmerzsyndrom und Depressivität. Zudem sei eine ausgeprägte psychosoziale Belastungssituation für das Beschwerdebild mitverantwortlich. Diese Ausführungen entsprechen insbesondere den Angaben im Gutachten des interdisziplinären Instituts B._ und dem Bericht der Klinik X._. Bei der diagnostizierten mittelgradigen depressiven Episode liegt damit keine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression (<ref-ruling> E. 5a S. 299) im Sinne eines verselbstständigten Gesundheitsschadens vor (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Zusätzlich wies der psychiatrische Gutachter auf Hinweise für eine Fehlverarbeitung des Unfallereignisses mit Beschwerdeverstärkung, -ausweitung und Aggravation im Schmerzverhalten der Beschwerdeführerin hin, was ebenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 in fine S. 51).
4.2 Die übrigen rechtsprechungsgemäss relevanten Kriterien, die einem adäquaten Umgang mit den geklagten Schmerzen entgegenstehen können, sind nicht hinreichend gehäuft und ausgeprägt erfüllt, um insgesamt den rechtlichen Schluss auf eine invalidisierende Gesundheitsschädigung zu gestatten.
In Bezug auf das Kriterium der körperlichen Begleiterkrankung kamen die Fachärzte des interdisziplinären Instituts B._ zum Schluss, aus rheumatologischer Sicht lägen diffuse zervikale und ausgebreitete fibromyalgische Schmerzen vor, die mit einem objektiven Untersuchungsbefund nicht in Übereinstimmung stünden. Dies bestätige den Eindruck einer Symptomausweitung. Aus neurologischer Sicht seien die Nacken-Schmerzen aufgrund der manifesten leichtgradigen parazervikalen Myogelosen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem kleinen Teil organischer Genese. Die ausgeprägte Allodynie über diesem Hautareal, welche dieselben Schmerzen auslösen könne, spreche jedoch dafür, dass diese Beschwerden auch zu einem erheblichen Teil nicht-organischer Genese seien, was für eine Aggravation bzw. eine Schmerzausweitung spreche. Auch der Beurteilung von Dr. med. H._, Facharzt für Neurologie, auf welche die Beschwerdeführerin verweist, lässt sich keine eigentliche körperliche Begleiterkrankung entnehmen. Eine von ihm erwähnte komplexe mehrsegmentale Funktionsstörung der Halswirbelsäule sowie Druckdolenzen der Nacken- und Schultermuskulatur und der nuchalen Muskelansätze entspricht der Beurteilung der Gutachter des interdisziplinären Instituts B._. Insbesondere kann aus diesen Befunden auch nicht - wie eingewendet wird - gefolgert werden, wegen bestehender organischer Befunde sei die Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen nicht anwendbar. Diese Befunde stellen unklare syndromale Zustände dar, bei denen nach der allgemeinen Lebenserfahrung gemäss der Praxis zur somatoformen Schmerzstörung zu prüfen ist, ob sie mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 399).
Einen sozialen Rückzug in allen Belangen des Lebens verneinte die Vorinstanz mit Hinweis auf die regelmässigen Arztbesuche und einem guten Verhältnis zu den im gleichen Haushalt lebenden Schwiegereltern. Diese Ausführungen entsprechen den Angaben in der Sozialanamnese, welche im psychiatrischen Teilgutachten des Gutachtens des interdisziplinären Instituts B._ erhoben wurde. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin regelmässig ihren Hausarzt und ihren Psychiater aufsucht, kann für sich ein sozialer Rückzug nicht verneint werden. Weder im Gutachten des interdisziplinären Instituts B._ noch in den übrigen umfangreichen medizinischen Abklärungen fanden sich jedoch Hinweise auf einen sozialen Rückzug der Beschwerdeführerin. Im Bericht der Klinik X._, in welcher sich diese vom 6. bis 30. Dezember 2005 stationär aufgehalten hatte, wurde im Gegenteil von guten Kontakten zu Mitpatienten berichtet, bei denen sie Freude empfunden habe. Auch anlässlich einer interdisziplinären Sprechstunde des Spitals Y._ vom 16. September 2005 berichteten die Ärzte von einem guten Familienzusammenhalt und Einkäufen der Beschwerdeführerin, welche diese mit dem Auto erledige.
Im Zusammenhang mit dem Kriterium des primären Krankheitsgewinns finden sich im Gutachten des interdisziplinären Instituts B._ Angaben, wonach Schmerzerleben und -verarbeitung in ihrer Ausgestaltung nur im Kontext unfallfremder Belastungsfaktoren und die Symptomatik aufrechterhaltender Konflikte verständlich seien. Insbesondere bestehe für die Beschwerdeführerin der Konflikt, dass sie, würde sie gesund werden, erneut der Doppelbelastung von Berufstätigkeit in anspruchsvoller Fabrikarbeit und Versorgung der Familie sowie Betreuung des Ehemanns ausgesetzt wäre. Vor dem Hintergrund dieser Dynamik biete die Krankenrolle Entlastung hinsichtlich der beruflichen Belastungsaspekte. Gleichzeitig biete sich der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, im Rahmen des in der Familie bereits durch die Erkrankung des Ehemanns eingeführten Modells in der Krankenrolle das Gesicht nach aussen zu wahren. Die Gutachter berichteten somit über einen rechtlich unbeachtlichen sekundären Krankheitsgewinn im Rahmen psychosozialer Belastungsfaktoren. Hinweise für einen verfestigten, therapeutisch nicht mehr beeinflussbaren innerseelischen Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit") ergeben sich dagegen nicht.
Beim Kriterium des Scheiterns einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung trotz kooperativer Haltung der versicherten Person, ergibt sich zwar, dass bereits verschiedene ambulante oder stationäre Behandlungen durchgeführt wurden. Allerdings bestehen Zweifel an der Kooperationsbereitschaft der Beschwerdeführerin, weshalb der psychiatrische Gutachter für die weitere Behandlung zur Beobachtung der Compliance eine regelmässige Bestimmung des Serumspiegels der eingesetzten Medikamente empfahl.
Ein - vor allem in der somatoformen Schmerzstörung selbst begründeter - mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit im Wesentlichen unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne länger dauernde Rückbildung liegt zwar vor; nach dem Gesagten genügt dies insgesamt jedoch nicht, um aus rechtlicher Sicht von einer Unzumutbarkeit der Schmerzüberwindung auszugehen (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 51 oben).
5. Nach dem Gesagten ist die Verneinung eines invalidisierenden Gesundheitsschadens durch die Vorinstanz tatsächlich wie rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ablehnung des Leistungsbegehrens ist demgemäss zu bestätigen.
6. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin als unterliegende Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Frésard Kathriner | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '2ca3b556-97e0-4af8-8e50-91211a93c7dd', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6f4df7a-d549-4e75-ab60-d48ba5f69dcd | 2,010 | de | In Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2006 eine Klage auf Zahlung eines gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins und auf Ausstellung eines Schlusszeugnisses einreichte;
dass das Zivilgericht des Sensebezirks die Beschwerdegegnerin mit Urteil vom 11. November 2008 verpflichtete, 5 % Zins seit dem 1. Juli 2006 auf der anerkannten Forderung von Fr. 3'000.-- sowie einen Betrag von Fr. 60.-- nebst Zins zu zahlen und ein Arbeitszeugnis mit bestimmtem Inhalt auszustellen, und im Übrigen die Klage abwies;
dass die Beschwerdeführerin dieses Urteil mit Berufung anfocht, wobei sie an ihren erstinstanzlich geltend gemachten Forderungen festhielt;
dass das Kantonsgericht des Kantons Freiburg mit Urteil vom 11. August 2009 in Anwendung von Art. 294 und Art. 300 Abs. 3 ZPO FR auf die Berufung nicht eintrat, weil diese verspätet eingereicht worden war;
dass die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht eine vom 14. September 2009 datierte Eingabe einreichte, in der sie erklärte, den Entscheid des Kantonsgerichts mit Beschwerde anzufechten;
dass von vornherein nicht auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit die Beschwerdeführerin in der Begründung der Beschwerde das Urteil des Zivilgerichts kritisiert, da es sich dabei nicht um einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid handelt (Art. 75 Abs. 1 BGG);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (Art. 95 BGG; <ref-ruling> E. 3 S. 351), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass die Beschwerdeschrift diese Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt, soweit sich die Beschwerdeführerin damit auch zum Entscheid des Kantonsgerichts vom 11. August 2009 äussert;
dass aus diesen Gründen auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist;
dass unter den gegebenen Umständen auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten ist (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg, I. Zivilappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70'] | [] |
|
f6f69ad9-d877-4a26-bf9b-90c6da04cd46 | 2,004 | de | Sachverhalt:
Die IV-Stelle des Kantons Zürich lehnte ein Leistungsgesuch (Rente und berufliche Eingliederung) des 1972 geborenen J._ nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 12. April 2002 ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. März 2003.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt J._ lässt beantragen, es seien ihm berufliche Massnahmen und eine Invalidenrente zuzusprechen. Überdies ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (<ref-law>), zum Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG [in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Fassung]), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 2 IVG), zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70, 2000 S. 319 Erw. 2b) sowie zur Würdigung ärztlicher Berichte zutreffend dargelegt. Darauf wird ebenso verwiesen wie auf die Erwägung zur Nichtanwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000. Ergänzend ist festzuhalten, dass die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) nicht zu berücksichtigen sind.
1. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (<ref-law>), zum Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (<ref-law>), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG [in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Fassung]), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 1, 1bis und 2 IVG), zur Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70, 2000 S. 319 Erw. 2b) sowie zur Würdigung ärztlicher Berichte zutreffend dargelegt. Darauf wird ebenso verwiesen wie auf die Erwägung zur Nichtanwendbarkeit des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000. Ergänzend ist festzuhalten, dass die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen gemäss der Änderung des IVG vom 21. März 2003 (4. IVG-Revision) nicht zu berücksichtigen sind.
2. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Zürich mit einer ersten Verfügung vom 4. Juni 1996 einen Leistungsanspruch verneint hatte, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 1997 gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Diese holte in der Folge zunächst einen ärztlichen Zwischenbericht des Hausarztes, Dr. N._, ein, beauftragte die interne Berufsberatung mit der Erstellung eines Zusatzberichtes und ordnete die psychiatrische Begutachtung des Gesuchstellers an. Auf Grund der Ergebnisse dieser Abklärungen teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 7. Juli 2000 mit, dass das Leistungsbegehren abgewiesen werde. Da dagegen Einwendungen erhoben wurden, beauftragte sie die Medizinische Abklärungsstelle der Kliniken X._ (MEDAS) mit einer polydisziplinären Begutachtung (Gutachten vom 6. Oktober 2001). Nachdem die Berufsberatungsstelle einen Einkommensvergleich durchgeführt hatte, erliess die IV-Stelle am 27. November 2001 einen erneuten Vorbescheid, gegen den wiederum Einwände erfolgten. Mit Verfügung vom 12. April 2002 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren um Rente und berufliche Massnahmen ab, da der Invaliditätsgrad lediglich bei 17 % liege. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen geführte Beschwerde mit Entscheid vom 3. März 2003 ab.
2. Nachdem die IV-Stelle des Kantons Zürich mit einer ersten Verfügung vom 4. Juni 1996 einen Leistungsanspruch verneint hatte, hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Dezember 1997 gut und wies die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Diese holte in der Folge zunächst einen ärztlichen Zwischenbericht des Hausarztes, Dr. N._, ein, beauftragte die interne Berufsberatung mit der Erstellung eines Zusatzberichtes und ordnete die psychiatrische Begutachtung des Gesuchstellers an. Auf Grund der Ergebnisse dieser Abklärungen teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 7. Juli 2000 mit, dass das Leistungsbegehren abgewiesen werde. Da dagegen Einwendungen erhoben wurden, beauftragte sie die Medizinische Abklärungsstelle der Kliniken X._ (MEDAS) mit einer polydisziplinären Begutachtung (Gutachten vom 6. Oktober 2001). Nachdem die Berufsberatungsstelle einen Einkommensvergleich durchgeführt hatte, erliess die IV-Stelle am 27. November 2001 einen erneuten Vorbescheid, gegen den wiederum Einwände erfolgten. Mit Verfügung vom 12. April 2002 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren um Rente und berufliche Massnahmen ab, da der Invaliditätsgrad lediglich bei 17 % liege. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen geführte Beschwerde mit Entscheid vom 3. März 2003 ab.
3. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid auf die Ergebnisse des Gutachtens der MEDAS. Der Beschwerdeführer rügt, dass dieses Gutachten vom 6. Oktober 2001 unvollständig sei und sich nicht in die Vorgaben des vorinstanzlichen Rückweisungsentscheides vom 10. Dezember 1997 einfüge. Nach diesem sei nämlich in somatischer Hinsicht auf das ausführliche, nachvollziehbare und klare Gutachten des Spezialarztes Dr. L._ vom 23. August 1996 abzustellen. Die Verwaltung sei einzig verpflichtet worden, ergänzend dazu noch eine psychiatrische Abklärung durchführen zu lassen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz frei und ohne Bindung an das erste Urteil vom 10. Dezember 1997 auch das Gutachten Dr. L._ im Lichte der erfolgten Abklärungen durch die MEDAS würdigen. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz, dass der Sozialversicherungsrichter verpflichtet ist, die Beweise frei, umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass die Rückweisung einzig zur Durchführung einer psychiatrischen Abklärung erfolgte. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, konnte eine abschliessende Beurteilung der verwertbaren Restarbeitsfähigkeit eben gerade nicht stattfinden, weil die psychische Seite nicht abgeklärt war, selbst dann, wenn der objektiv feststellbare somatische Teil genügend untersucht schien.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers durfte die Vorinstanz frei und ohne Bindung an das erste Urteil vom 10. Dezember 1997 auch das Gutachten Dr. L._ im Lichte der erfolgten Abklärungen durch die MEDAS würdigen. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz, dass der Sozialversicherungsrichter verpflichtet ist, die Beweise frei, umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (<ref-ruling> Erw. 3a mit Hinweis). Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass die Rückweisung einzig zur Durchführung einer psychiatrischen Abklärung erfolgte. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, konnte eine abschliessende Beurteilung der verwertbaren Restarbeitsfähigkeit eben gerade nicht stattfinden, weil die psychische Seite nicht abgeklärt war, selbst dann, wenn der objektiv feststellbare somatische Teil genügend untersucht schien.
4. Bezüglich der somatischen Beschwerden erheben Dr. L._ und die MEDAS gleiche Diagnosen. Divergierende Auffassungen bestehen hingegen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Während Ersterer in der angestammten Tätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und in einer leidensangepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 30 bis 50 % annimmt, gehen Dr. N._ und die Ärzte der MEDAS davon aus, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit zu 50 % und in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist. Da die Beurteilung des Dr. L._ nur vage Werte enthält und namentlich auch die Selbsteinschätzung des Versicherten miteinbezieht, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in somatischer Hinsicht auf den Zwischenbericht des Dr. N._ und die Ergebnisse der MEDAS-Abklärungen abstellte.
In psychiatrischer Hinsicht stellen sowohl Dr. V._ als auch die Gutachter in der MEDAS fest, dass keine psychischen Beschwerden vorliegen, welche die Diagnose eines psychiatrischen Krankheitsbildes nach ICD-10 erfüllen. Die Fachärzte gehen davon aus, dass die aktuell im Bewegungsapparat zu objektivierenden Befunde gering seien und in deutlicher Diskrepanz zu den geklagten Symptomen stünden. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid wird verwiesen.
Damit ist die Feststellung nicht zu beanstanden, dass eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sich ausschliesslich aufgrund der somatischen Befunde ergibt. Der Beschwerdeführer ist in seiner angestammten Tätigkeit zu 50 % und in einer leidensangepassten leichten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig.
Damit ist die Feststellung nicht zu beanstanden, dass eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sich ausschliesslich aufgrund der somatischen Befunde ergibt. Der Beschwerdeführer ist in seiner angestammten Tätigkeit zu 50 % und in einer leidensangepassten leichten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig.
5. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Invaliditätsgrades und der Umfang des allfälligen Rentenanspruches.
5.1 Die Vorinstanz hat das ohne Gesundheitsschaden erzielbare Valideneinkommen nach Massgabe der Tabelle TA1 (privater Sektor) der schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1996 ermittelt. Sie hat dabei den monatlichen Bruttolohn (Zentralwert) von Fr. 4294.- für Männer an Arbeitsplätzen mit dem Anforderungsniveau 4 im privaten Sektor herangezogen, was umgerechnet auf die übliche Arbeitszeit einen Verdienst von Fr. 4498.- pro Monat bzw. Fr. 53 976.- pro Jahr ergibt. Diese Berechnung wird weder in grundsätzlicher noch in betraglicher Hinsicht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt. Mit korrekter Begründung legte das kantonale Gericht dar, weshalb auch bezüglich des Valideneinkommens auf die Tabellenlöhne abzustellen ist. Auf diese Erwägungen wird verwiesen.
5.2 Zur Festlegung des Einkommens, das nach Eintritt des Gesundheitsschadens noch erzielt werden könnte, stützte sich die Vorinstanz richtigerweise wiederum auf die Ergebnisse der LSE 1996. Im Hinblick auf die medizinischen Einschränkungen kommen weiterhin Tätigkeiten mit dem Anspruchsniveau 4 in Frage. Unter Berücksichtigung des medizinisch für derartige Tätigkeiten zumutbaren Pensums von 100 % hätte der Beschwerdeführer keine Erwerbseinbusse hinzunehmen. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, können für bestimmte invaliditätsbedingte Umstände, die zu einer Einkommensverminderung führen, Abzüge vom Tabellenlohn gemacht werden. Da nach der Rechtsprechung der gesamte Abzug höchstens 25 % betragen darf und vorliegend Validen- und Invalideneinkommen auf der gleichen Basis zu berechnen sind, kann die Einkommenseinbusse höchstens 25 % betragen. Bei einem Invaliditätsgrad von 25 % entsteht indessen kein Rentenanspruch.
5.3 Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer geltend, seine Aufenthaltsbewilligung "L" sei abgelaufen, weshalb seine Ausweisung geprüft werde. Er habe daher gar keine Möglichkeit, in der Schweiz ein Einkommen zu erzielen. Es müsse daher bei einer Ausweisung der Einkommensvergleich auf der arbeitsmarktrechtlichen Situation in Mazedonien vorgenommen werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich bei einer allfälligen Ausweisung um eine ausländerrechtliche Massnahme, die nicht invaliditätsbedingt ist. Invaliditätsfremde Faktoren finden beim Einkommensvergleich keine Berücksichtigung. Selbst wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen wollte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> sind nämlich die invaliditätsfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104). Dabei kommt der letztgenannten Möglichkeit insofern die grössere Bedeutung zu, als das Valideneinkommen in der Regel nach Massgabe des tatsächlich erzielten Einkommens und somit unter Berücksichtigung von invaliditätsfremden Faktoren ermittelt wird. In diesem Fall sind die invaliditätsfremden Faktoren bei der Festlegung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen (Urteil B. vom 1. März 2002, I 443/01). Davon ist dann abzusehen, wenn beide Einkommen unter Ausserachtlassung des Bezuges auf ein tatsächlich erzieltes Einkommen und somit rein hypothetisch ermittelt werden, in welchem Fall wahlweise invaliditätsfremde Faktoren eingeschlossen oder ausser Acht gelassen werden können (Kieser, in: Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, S. 76 f.).
5.3 Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer geltend, seine Aufenthaltsbewilligung "L" sei abgelaufen, weshalb seine Ausweisung geprüft werde. Er habe daher gar keine Möglichkeit, in der Schweiz ein Einkommen zu erzielen. Es müsse daher bei einer Ausweisung der Einkommensvergleich auf der arbeitsmarktrechtlichen Situation in Mazedonien vorgenommen werden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich bei einer allfälligen Ausweisung um eine ausländerrechtliche Massnahme, die nicht invaliditätsbedingt ist. Invaliditätsfremde Faktoren finden beim Einkommensvergleich keine Berücksichtigung. Selbst wenn man der Auffassung des Beschwerdeführers folgen wollte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Im Rahmen des Einkommensvergleichs nach <ref-law> sind nämlich die invaliditätsfremden Gesichtspunkte überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen (ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104). Dabei kommt der letztgenannten Möglichkeit insofern die grössere Bedeutung zu, als das Valideneinkommen in der Regel nach Massgabe des tatsächlich erzielten Einkommens und somit unter Berücksichtigung von invaliditätsfremden Faktoren ermittelt wird. In diesem Fall sind die invaliditätsfremden Faktoren bei der Festlegung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen (Urteil B. vom 1. März 2002, I 443/01). Davon ist dann abzusehen, wenn beide Einkommen unter Ausserachtlassung des Bezuges auf ein tatsächlich erzieltes Einkommen und somit rein hypothetisch ermittelt werden, in welchem Fall wahlweise invaliditätsfremde Faktoren eingeschlossen oder ausser Acht gelassen werden können (Kieser, in: Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, S. 76 f.).
6. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Gewährung beruflicher Eingliederungsmassnahmen. Die Vorinstanz verneinte einen diesbezüglichen Anspruch mit der Begründung, diese seien auf eine unmittelbar auszuübende Arbeitstätigkeit ausgerichet, denn die versicherte Person dürfe einzig durch den Gesundheitsschaden in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt sein. Da der Beschwerdeführer lediglich über eine Kurzaufenthaltsbewilligung "L" verfüge, fehle es ihm an einer Arbeitsbewilligung. Eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt sei deshalb aus invaliditätsfremden Gründen nicht möglich.
Diesem Ergebnis ist beizupflichten. Nach der Rechtsprechung erweist sich die Zusprechung beruflicher Eingliederungsmassnahmen nämlich nur dann als sinnvoll, wenn begründete Aussicht auf Erlangung einer Arbeitsbewilligung besteht (Urteil M. vom 19. August 2004, Erw. 6.1.3 [I 147/04]). Bei der Prüfung dieser Frage ist in erster Linie dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer derzeit über keine Arbeitsbewilligung verfügt, denn sein Aufenthaltsrecht ist lediglich mit dem Abwarten eines Rentenentscheides begründet. Als Inhaber einer Kurzaufenthaltsbewilligung untersteht er der (bundesrätlichen) Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986 (SR 823.21; Art. 2 Abs. 1 lit. b RVO). Diese berechtigt zu einem Aufenthalt bis zu einem Jahr (Art. 20 Abs. 1 RVO) und kann ausnahmsweise beim gleichen Arbeitgeber auf insgesamt höchstens 24 Monate verlängert werden (Art. 25 Abs. 4 in der ab 1. Juni 2002 geltenden Fassung). Zu beachten ist im Weiteren, dass Bewilligungen für Kurzaufenthalter in der Regel erst nach einem einjährigen Unterbruch ein weiteres Mal erteilt werden kann (Art. 26 Abs. 1 RVO). Ausnahmen sind dort möglich, wenn es sich um eine jährlich wiederkehrende Tätigkeit handelt (Art. 26 Abs. 2 RVO). Kurzaufenthalterbewilligungen dürfen nicht unmittelbar aneinandergereiht werden (Art. 27 Abs. 1 lit. b RVO). Die Bewilligung zu einem Berufswechsel wird in der Regel Kurzaufenthaltern nicht erteilt (Art. 29 Abs. 2 lit. c RVO). Gestützt auf diese Grundlagen erscheint es sehr fraglich, dass dem Beschwerdeführer eine Arbeitsbewilligung ausgestellt würde. Da aber vor diesem Hintergrund allfällige berufliche Massnahmen letztlich auch auf dem Arbeitsmarkt nicht zum Tragen kämen, besteht kein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (vgl. Urteil R. vom 15. Juli 2003 [I793/02] Erw. 5.2.2 in fine).
Diesem Ergebnis ist beizupflichten. Nach der Rechtsprechung erweist sich die Zusprechung beruflicher Eingliederungsmassnahmen nämlich nur dann als sinnvoll, wenn begründete Aussicht auf Erlangung einer Arbeitsbewilligung besteht (Urteil M. vom 19. August 2004, Erw. 6.1.3 [I 147/04]). Bei der Prüfung dieser Frage ist in erster Linie dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer derzeit über keine Arbeitsbewilligung verfügt, denn sein Aufenthaltsrecht ist lediglich mit dem Abwarten eines Rentenentscheides begründet. Als Inhaber einer Kurzaufenthaltsbewilligung untersteht er der (bundesrätlichen) Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986 (SR 823.21; Art. 2 Abs. 1 lit. b RVO). Diese berechtigt zu einem Aufenthalt bis zu einem Jahr (Art. 20 Abs. 1 RVO) und kann ausnahmsweise beim gleichen Arbeitgeber auf insgesamt höchstens 24 Monate verlängert werden (Art. 25 Abs. 4 in der ab 1. Juni 2002 geltenden Fassung). Zu beachten ist im Weiteren, dass Bewilligungen für Kurzaufenthalter in der Regel erst nach einem einjährigen Unterbruch ein weiteres Mal erteilt werden kann (Art. 26 Abs. 1 RVO). Ausnahmen sind dort möglich, wenn es sich um eine jährlich wiederkehrende Tätigkeit handelt (Art. 26 Abs. 2 RVO). Kurzaufenthalterbewilligungen dürfen nicht unmittelbar aneinandergereiht werden (Art. 27 Abs. 1 lit. b RVO). Die Bewilligung zu einem Berufswechsel wird in der Regel Kurzaufenthaltern nicht erteilt (Art. 29 Abs. 2 lit. c RVO). Gestützt auf diese Grundlagen erscheint es sehr fraglich, dass dem Beschwerdeführer eine Arbeitsbewilligung ausgestellt würde. Da aber vor diesem Hintergrund allfällige berufliche Massnahmen letztlich auch auf dem Arbeitsmarkt nicht zum Tragen kämen, besteht kein Anspruch auf berufliche Eingliederungsmassnahmen (vgl. Urteil R. vom 15. Juli 2003 [I793/02] Erw. 5.2.2 in fine).
7. Da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (<ref-ruling> Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen), kann die unentgeltliche Verbeiständung gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Thomas Laube, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Thomas Laube, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 7. September 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
f6f6bd57-6a09-49bf-80e9-1b176c24d13a | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Dr. med. M._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, führt seit Jahren eine Praxis. Mit Schreiben vom 6. April 2004 teilte ihm santésuisse Graubünden mit, der Medikamentenindex (aus Selbstdispensation und veranlasste Apothekerkosten) für 2002 betrage 325 Punkte. Bezogen auf den Indexwert 130 ergebe sich bei 296 behandelten Erkrankten in diesem Jahr ein Rückforderungsbetrag von Fr. 354'343.25. Nach unbenütztem Ablauf der gesetzten Frist zur Stellungnahme reichten verschiedene Krankenversicherer, u.a. die CSS Versicherung, bei der Kantonalen Paritätischen Vertrauenskommission Beschwerde ein und beantragten, Dr. med. M._ sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 416'371.40, eventuell Fr. 354'329.80 zu bezahlen. Mit Entscheid vom 31. Januar 2006 hiess die Kommission die Beschwerde mit Bezug auf das Eventualbegehren gut.
B. Am 12. April 2006 reichten die CSS Versicherung und weitere Krankenversicherer, vertreten durch santésuisse, beim Schiedsgericht Graubünden nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht Klage gegen Dr. med. M._ ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen (zahlend an den Branchenverband santésuisse Graubünden) für das Jahr 2002 den Betrag von Fr. 354'329.75, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen zurückzuerstatten.
Nach Klageantwort und zweitem Schriftenwechsel hiess das kantonale Schiedsgericht mit Entscheid vom 4. Juli 2007 die Klage teilweise gut und verpflichtete Dr. med. M._ zur Bezahlung der Summe von Fr. 292'927.45 an santésuisse Graubünden.
C. Dr. med. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. Juli 2007 sei aufzuheben und das Verfahren sei an das kantonale Schiedsgericht zurückzuweisen, eventualiter die Klage abzuweisen. Im Weitern sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das Schiedsgericht Graubünden nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht und die klägerischen Krankenversicherer beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Verfügung vom 13. November 2007 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ist zuständig zum Entscheid über die vorinstanzlich bejahte Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers wegen unwirtschaftlicher Behandlung gemäss Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG für 2002 in der Höhe von Fr. 292'927.45 (<ref-law> und <ref-law> sowie Art. 35 lit. d des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR]). Da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es darf nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen (<ref-law>).
3. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (<ref-law>). Diese Bestimmung verteilt die Beweislast für alle Forderungsstreitigkeiten gestützt auf Bundesrecht und legt fest, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (<ref-ruling> E. 2a S. 521). Überdies leitet sich daraus das Recht auf Beweis und Gegenbeweis von noch nicht erstellten rechtserheblichen Tatsachen ab (<ref-ruling> E. 4a S. 317; Urteil 4C.39/2002 vom 30. Mai 2002 E. 2a). <ref-law> regelt aber nicht die Beweiswürdigung und schliesst insbesondere eine antizipierende Beweiswürdigung nicht aus (<ref-ruling> E. 2a S. 522, 126 III 315 E. 4a S. 317).
4. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass santésuisse von den im Rubrum des vorinstanzlichen Entscheids aufgeführten Krankenversicherern und der namens und im Auftrag des Branchenverbandes diese vertretende Rechtsanwalt gehörig bevollmächtigt sind. Weder die Vereinsmitgliedschaft der klagenden Krankenkassen noch die Organstellung der Personen von santésuisse Graubünden, welche die Anwaltsvollmacht ausgestellt hätten, seien rechtsgenüglich nachgewiesen. Entsprechende Beweisanträge des Klägers seien von der Vorinstanz ohne jede Begründung übergangen worden, was eine gegen <ref-law> verstossende Beweisverweigerung darstelle. Diese Rügen sind unbegründet. In den Akten befindet sich eine Vollmacht von santésuisse als Auftraggeber, datiert auf den 10. Mai 2006 und unterzeichnet vom Leiter Region Ost sowie der stellvertretenden Geschäftsführerin von santésuisse Graubünden. Der Vollmacht beigelegt ist ein Verzeichnis der Mitglieder von santésuisse am 1. Januar 2002. Darin sind auch die im Rubrum des vorinstanzlichen Entscheids erwähnten Krankenversicherer aufgeführt. Dass santésuisse gemäss Statuten zur Vertretung seiner Mitglieder in Überarztungsprozessen befugt ist, steht ausser Frage. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz von einem hinreichend dokumentierten Vertretungsverhältnis zwischen klagenden Krankenversicherern, santésuisse und dem vom Verband mit der Prozessführung beauftragten Rechtsanwalt ausgehen. Soweit nach den Verbandsstatuten die Mitglieder auf eine Vertretung verzichten können, bedarf ein solcher Verzicht einer ausdrücklichen Erklärung des betreffenden Krankenversicherers. Ein solcher Sachverhalt wird indessen nicht behauptet.
5. Im Weitern macht der Beschwerdeführer geltend, der Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist gemäss dem hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen <ref-law> sei offen. Die Vorinstanz habe den massgebenden Zeitpunkt der Kenntnis der Rechnungsstellerstatistik von santésuisse für 2002 (RKUV 2003 Nr. KV 250 [K 9/00] S. 218 E. 2.2.1) auf den von den Krankenversicherern behaupteten 18. Juni 2003 festgesetzt, ohne darüber Beweis zu erheben, was <ref-law> verletze. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers stellt der 18. Juni 2003 als frühester Zeitpunkt der Kenntnis des aufgearbeiteten Datenmaterials von santésuisse keine unbewiesene Parteibehauptung dar. Die in den Akten befindlichen Dokumente «Rechnungssteller-Statistik: Kosten Ärzte OKP» und «Rechnungssteller-Statistik: Ärzte Psychiatrie und Psychotherapie» für 2002 tragen beide das elektronische Datum vom 18. Juni 2003. Dass die Vorinstanz darauf abgestellt hat und von weiteren diesbezüglichen Abklärungen abgesehen hat, verletzt <ref-law> nicht (E. 2) und ist weder offensichtlich unrichtig noch als qualifiziert unrichtige Beweiswürdigung zu betrachten.
6. Sodann wird vorgebracht, die Beschwerde vom 16. Juni 2004 an die Kantonale Paritätische Vertrauenskommission habe keine verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt. Damals seien zu hohe direkte Arztkosten zurückgefordert worden. Demgegenüber seien mit der Klage zu hohe veranlasste Arztkosten (Medikamentenkosten) geltend gemacht worden. Es bestehe somit keine Identität des Streitgegenstandes im Verfahren vor der Paritätischen Vertrauenskommission und im Prozess vor dem kantonalen Schiedsgericht. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass in der Beschwerde vom 16. April 2004 von direkten Arztkosten die Rede war. Dabei handelte es sich indessen um einen offensichtlichen Verschrieb. Bereits im Schreiben vom 6. April 2004 war der Beschwerdeführer auf einen zu hohen Medikamentenindex (aus Selbstdispensation und veranlasste Apothekerkosten) für 2002 hingewiesen worden. Die Berechnung des Rückforderungsbetrages, ergebend Fr. 354'343.25, stimmte überein mit denjenigen in der Beschwerde vom 16. April 2004 und in der Klage.
7. Das kantonale Schiedsgericht hat aufgrund eines Durchschnittskostenvergleichs (vgl. dazu SVR 2007 KV Nr. 5 S. 20 E. 4.2 [in <ref-ruling> nicht publiziert]) nach Massgabe des Gesamtkostenindexes (<ref-ruling>) einen Rückforderungsbetrag von Fr. 309'374.46 ermittelt. Davon hat es die Vergütungen der zwar in der Statistik, nicht aber im Rubrum der Klage aufgeführten Krankenversicherer in der Höhe von Fr. 16'447.- in Abzug gebracht, was eine rückzuerstattende Summe von Fr. 292'927.45 ergab.
7.1 Die Anwendung der statistischen Methode zur Feststellung, ob ein Tatbestand unwirtschaftlicher Behandlung nach <ref-law> gegeben ist, sowie die Anwendbarkeit von <ref-ruling> betreffend die Berücksichtigung auch der veranlassten Arzt- und Medikamentenkosten beim Durchschnittskostenvergleich auch auf hängige Verfahren sind geltende Rechtsprechung. Die Vorbringen in der Beschwerde geben keinen Anlass, diese Gerichtspraxis zu überprüfen oder im konkreten Fall sogar davon abzuweichen.
7.2 Gegen die vorinstanzliche Berechnung der Rückforderungssumme von Fr. 292'927.45 wird eingewendet, der von der ÖKK Landquart an die CSS Versicherung abgetretene Anspruch auf Rückerstattung wegen unwirtschaftlicher Behandlung sei allenfalls verwirkt. Im Weitern seien die beim Durchschnittskostenvergleich berücksichtigten veranlassten Medikamentenkosten nicht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang wird eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz gerügt, welche auf das entsprechende Vorbringen in der Klageantwort nicht eingegangen sei und die beantragten Beweismittel im Entscheid nicht einmal erwähnt habe.
7.2.1 Die ÖKK Landquart hatte im Jahr 2002 vom Beschwerdeführer verordnete Medikamentenkosten in der Höhe von Fr. 237'433.- (Fr. 25'300.- [Selbstdispensation] + Fr. 212'133.- [veranlasste Apothekerkosten]) vergütet. Dieser Krankenversicherer war weder im Rubrum der Beschwerde vom 16. April 2004 an die Kantonale Paritätische Vertrauenskommission aufgeführt noch nahm er am schiedsgerichtlichen Verfahren teil. Dies ist unbestritten. Mit der Klage war eine Inkassozession zwischen der ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Landquart (Zedent), und der CSS Versicherung (Zessionar) betreffend Überarztungsverfahren Graubünden ins Recht gelegt worden. Darin wurden ausdrücklich die Ansprüche aus Überarztung gegenüber dem Beschwerdeführer für 2002 abgetreten. Die Vereinbarung war unbestrittenermassen nicht datiert. Auf der ersten Seite oben des in Kopie eingereichten Dokuments findet sich der handschriftliche Vermerk: «Eingang santésuisse 25.5.2004». Die Vorinstanz hat dazu erwogen, aufgrund der Tragweite der Inkassozession hätten die Versicherer gut daran getan, diesen Vorgang zu datieren. Gestützt auf die Eingangsbestätigung könne die Abtretung jedoch zeitlich eingeordnet werden. Es gebe keine Anhaltspunkte, welche die Datierung als unrichtig erscheinen liessen. Somit hätten die Kläger nachweisen können, dass die Forderung der ÖKK Landquart vor Einleitung des Verfahrens vor der kantonalen Paritätischen Vertrauenskommission am 16. Juni 2004 auf die CSS Versicherung rechtsgültig übergegangen sei.
7.2.2 Die vorinstanzliche Argumentation läuft im Ergebnis auf eine mit <ref-law> nicht vereinbare Umkehr der Beweislast hinaus, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird. Nach <ref-law> bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Dieses Formerfordernis dient der Rechts- und Verkehrssicherheit resp. der Klarstellung: die Gläubiger des Zedenten und des Zessionars sollen ebenso wie der Schuldner feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (<ref-ruling> E. 4c S. 365 mit Hinweisen). Dementsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren. Dabei genügt, wie in Bezug auf die Person des Zessionars (<ref-ruling> E. 1 S. 51), dass der Zeitpunkt der Abtretung allenfalls aufgrund weiterer Umstände und Dokumente ohne weiteres bestimmbar ist. Geht es um die Einhaltung einer Verwirkungsfrist, hat im Bestreitungsfalle der materiell Berechtigte die Rechtzeitigkeit der fristwahrenden Handlung zu beweisen (E. 2). Das ist vor der Zession der bisherige Gläubiger, nachher der Zessionar (Urteil 4C.363/2002 vom 26. Februar 2003 E. 2.2).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann vorliegend dieser Beweis nicht als erbracht gelten. Es liegt lediglich eine Kopie der Inkassozession vor mit einem weder von der ÖKK Landquart als Zedentin noch von der CSS Versicherung als Zessionar stammenden handschriftlichen Vermerk, wonach das Dokument am 25. Mai 2004 bei santésuisse eingegangen sei. Daraus allein kann nicht willkürfrei geschlossen werden, die Zession sei spätestens in diesem Zeitpunkt vereinbart worden, und zwar umso weniger, als gemäss Statuten santésuisse die Vertragsparteien in Rückforderungsprozessen wegen Überarztung vertritt und somit dieselben Interessen verfolgt wie diese. Bei der gegebenen Aktenlage ist der Beweis des tatsächlichen Zeitpunktes der Zession der Ansprüche aus Überarztung gegen den Beschwerdeführer für 2002 durch die ÖKK Landquart an die CSS Versicherung nicht erbracht. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren u.a. die Einholung des Originals der Inkassozession beantragt. Die Beschwerdegegner haben dieses Dokument nicht zu den Akten gegeben, obwohl das im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zumutbar gewesen wäre. Unter diesen Umständen ist von weiteren Abklärungen abzusehen, da davon keine verwertbaren neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Der Zeitpunkt der Inkassozession ist somit beweislos. Dies gilt folgerichtig auch in Bezug auf die Einhaltung der Verwirkungsfrist betreffend die Forderung der ÖKK Landquart durch die materiell berechtigte CSS Versicherung, was zu deren Lasten geht. Die von der Vorinstanz zugesprochene Rückforderungssumme von insgesamt Fr. 292'927.45 reduziert sich somit um Fr. 237'433.- und beträgt höchstens Fr. 55'494.45.
7.2.3 Die vom Beschwerdeführer 2002 veranlassten Medikamentenkosten beliefen sich gemäss den in den Akten befindlichen Auszügen aus der Statistik Datenpool santésuisse 2002 auf Fr. 520'688.-. Davon waren Fr. 490'495.- oder mehr als 94 % durch dieselbe Apotheke C. AG abgegeben worden. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Summe. Im vorinstanzlichen Verfahren reichte er eine nach Produzenten und Medikamenten unterteilte Liste der fraglichen Apotheke ein. Danach wurden 2002 auf seine Anordnung für insgesamt Fr. 299'841.30 (rezeptpflichtige) Medikamente abgegeben. Der Unterschied zu den Fr. 490'495.- gemäss den Auszügen aus der Statistik Datenpool santésuisse ist enorm und ruft einer Begründung. Insofern besteht Abklärungsbedarf. Dabei gilt auch hier, dass die Krankenversicherer die Beweislast für die tatsächliche Höhe der veranlassten Medikamentenkosten tragen.
Das kantonale Schiedsgericht wird im Sinne des Gesagten weitere Abklärungen vorzunehmen haben und danach über die streitige Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung für 2002 neu entscheiden.
8. Mit dem Entscheid in der Sache fällt die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ohne weiteres dahin.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdegegnerinnen gemessen an den Anträgen in der Beschwerde als unterliegende Partei. Sie haben somit die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Schiedsgerichts Graubünden nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht vom 4. Juli 2007 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Rückforderungssumme wegen unwirtschaftlicher Behandlung für 2002 höchstens Fr. 55'494.45 beträgt. Im Übrigen wird die Sache an das Schiedsgericht Graubünden nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht zurückgewiesen, damit es nach Abklärungen im Sinne von E. 7.2.3 über die Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung für 2002 neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 9000.- werden den Beschwerdegegnerinnen auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerinnen haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht Graubünden nach Eidgenössischem Sozialversicherungsrecht und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Mai 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Fessler | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', '2a4c09ff-f207-4c48-933a-9f7c1998a2c2', '2a4c09ff-f207-4c48-933a-9f7c1998a2c2', '8de1134d-5c2d-4977-9618-2e208aef1a3b', 'd16a2765-0b5d-42b2-8ea4-7bfdee79f147', '6f285ef5-25b3-4df8-8d4c-db490ef680ad'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. U._ et la Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accident (ci-après : l'assureur) sont en litige devant le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève au sujet du montant de la prime d'assurance-maladie obligatoire.
Par lettre du 25 avril 2005, le Tribunal a imparti un délai au 31 mai 2005 à l'assureur pour produire toutes pièces utiles établissant, pour les charges et les produits, la tenue d'une comptabilité distincte pour l'assurance-maladie sociale et, dans ce cadre, d'une comptabilité séparée pour l'assurance obligatoire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière. Les pièces produites devaient être « étayées » par les rapports complets des organes de révision pour les années 2001, 2002 et 2003.
Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision.
Se référant à l'arrêt rendu le 1er février 2005 par le Tribunal fédéral des assurances (<ref-ruling>), l'assureur a demandé à la juridiction cantonale, par lettre du 25 mai 2005, de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision.
B. Par ordonnance du 25 juillet 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 25 avril 2005, imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable.
B. Par ordonnance du 25 juillet 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales a déclaré irrecevable la demande de révision de la décision du 25 avril 2005, imparti à l'assureur un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises et communiquer les nom et adresse de l'organe de révision et du réviseur responsable.
C. L'assureur interjette recours de droit administratif contre cette ordonnance. Il conclut, sous suite de dépens, à son annulation en tant qu'elle déclare irrecevable la demande de révision formée à l'encontre de la décision du 25 avril 2005 et ordonne à l'assureur de produire les pièces requises au sens de la décision précitée dans un délai échéant le 26 août 2005. Avec son écriture de recours, l'assureur sollicite l'octroi de l'effet suspensif.
Par écriture du 11 octobre 2005, l'intimé a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.
L'Office fédéral de la santé publique a renoncé à présenter des déterminations.
D. Par ordonnance du 30 août 2005 du Président de la IVème Chambre, le Tribunal fédéral des assurances a attribué l'effet suspensif au recours de droit administratif.
Par arrêt du 8 septembre 2005 (2P.220/2005), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public que la recourante avait formé contre l'ordonnance du 25 juillet 2005, parallèlement au recours de droit administratif. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. L'ordonnance du Tribunal cantonal des assurances sociales du 25 juillet 2005 ne met pas fin à la procédure pendante devant ladite juridiction mais constitue une décision incidente en matière d'administration des preuves.
1.1 Selon l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'art. 97 OJ renvoie à l'<ref-law> (cf. aussi l'<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.3). Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet).
En ce qui concerne les décisions incidentes, l'<ref-law> renvoie à l'<ref-law>, de sorte que le recours de droit administratif n'est recevable - séparément d'avec le fond - que contre les décisions de cette nature qui peuvent causer un préjudice irréparable au recourant. Il faut, au surplus, conformément à l'art. 129 al. 2 en liaison avec l'art. 101 let. a OJ, que le recours de droit administratif soit également ouvert contre la décision finale (<ref-ruling> consid. 2a, 124 V 85 consid. 2 et les références).
1.2 Selon la jurisprudence, la notion de dommage irréparable n'est pas exactement la même dans la procédure du recours de droit administratif et dans celle du recours de droit public. Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral des assurances ne juge pas de l'existence d'un dommage irréparable selon un critère unique, mais il adopte celui qui s'accorde le mieux avec la nature de la décision attaquée. En particulier, il ne se borne pas à considérer comme irréparable le seul dommage qu'une décision finale favorable au recourant ne peut pas faire disparaître complètement (<ref-ruling> consid. 2c, 124 V 87 consid. 4, 121 V 116 et les références).
La jurisprudence considère que le refus de faire administrer des preuves n'est en principe propre à entraîner un préjudice irréparable que s'il porte sur des moyens qui risquent de se perdre et qui visent des faits décisifs non encore élucidés (<ref-ruling>, 98 Ib 286 s.; RJAM 1975 no 232 p. 197; Grisel, Traité de droit administratif, p. 871; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., p. 142). L'existence d'un dommage irréparable doit également être niée lorsque le juge ordonne une mesure en vue de mieux élucider un état de fait déterminé, par exemple, en mettant en oeuvre une expertise (<ref-ruling>; Moor, Droit administratif, vol. II, éd. 2002, § 5.4.2.3 p. 579; arrêts non publiés H. du 4 mars 2004 [I 750/03] et M. du 9 juillet 1992 [U 74/92]).
1.3 Par son ordonnance du 25 juillet 2005, le Tribunal des assurances sociales a fixé un délai impératif pour produire les pièces mentionnées dans la lettre du 25 avril 2005, à savoir toutes pièces utiles permettant d'établir, en ce qui concerne les charges et les produits - frais d'administration compris -, qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale, en particulier pour l'assurance obligatoire ordinaire des soins, pour les formes particulières d'assurance au sens de l'<ref-law> et pour l'assurance d'une indemnité journalière.
Dans la mesure où il est destiné à mieux élucider l'état de fait déterminant pour la solution du litige opposant U._ et l'assureur, l'apport de telles pièces n'est pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En revanche, la production des comptes d'un assureur-maladie peut poser des problèmes très délicats au regard notamment du droit au secret des affaires. En effet, il existe un risque non négligeable (déjà relevé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt <ref-ruling>, 76 consid. 5.3) que la comptabilité d'un assureur se retrouve chez un concurrent. Ce genre de dommage n'est pas susceptible de disparaître même en cas de décision finale favorable au recourant et il y a lieu d'admettre que l'ordonnance incidente du 25 juillet 2005 peut causer un préjudice irréparable à l'intéressé.
Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond.
Le recours de droit administratif est également ouvert contre la décision finale dans le cadre de l'arrêt précité, de sorte que le présent recours est recevable séparément d'avec le fond.
2. 2.1 Par sa lettre du 25 avril 2005, le Tribunal des assurances sociales a imparti à l'assureur un délai expirant le 31 mai suivant pour qu'il produise toutes pièces utiles permettant d'établir qu'une comptabilité distincte a été tenue pour l'assurance-maladie sociale. Le 25 mai 2005 - soit avant l'expiration du délai imparti -, l'assureur a demandé à la juridiction cantonale de renoncer aux éditions requises et de se limiter, dans un premier temps, à l'audition de l'organe de révision. Par son ordonnance du 25 juillet 2005, la juridiction cantonale a déclaré cette requête irrecevable, motif pris que le droit de procédure ne prévoit pas la révocation d'un arrêt d'un juge administratif et qu'en outre, les conditions d'une révision d'un tel prononcé n'étaient pas réalisées en l'occurrence.
De son côté, la recourante fait valoir que l'écriture du 25 avril 2005 ne constituait pas une décision formelle, du moment qu'elle ne contenait pas d'indication des voies de droit et qu'elle n'a pas été notifiée aux parties mais à l'assureur uniquement. Aussi, en refusant de revenir sur l'injonction contenue dans ladite écriture, la juridiction cantonale a-t-elle fait preuve de formalisme excessif.
2.2 La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-maladie.
Sur le plan de la procédure, les nouvelles dispositions y relatives sont applicables, sauf dispositions transitoires contraires, à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit (<ref-ruling> consid. 2.2, 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a, et les références; cf. aussi Petra Fleischanderl, in : Aktuell aus dem Bundesgericht, RJB 140/2004 p. 752).
Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances sociales.
Parmi les dispositions transitoires contenues dans la LPGA, seul l'<ref-law> a trait à la procédure. Il prévoit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur; dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables. Cette disposition ne contient aucune règle allant à l'encontre du principe selon lequel les nouvelles dispositions de procédure sont applicables à tous les cas en cours, dès l'entrée en vigueur du nouveau droit. Aussi, le jugement attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2003, les conditions de l'<ref-law> sont-elles applicables ratione temporis à la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances sociales.
2.3 2.3.1 Aux termes de l'<ref-law>, sous réserve de l'<ref-law>, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit être simple, rapide, en règle générale publique, ainsi que gratuite pour les parties (let. a).
L'exigence d'une procédure simple est considérée par la jurisprudence comme un principe général du droit de l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 4b, 103 V 195 consid. 4). Par procédure simple, on entend une procédure qui n'est pas régie par des règles trop formalistes (Jürg Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, Berne 2000, n. 8 ad art. 106; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, n. 21 ad art. 61). A cet égard, on doit considérer comme trop formalistes des règles de procédure qui ne sont pas justifiées par un intérêt digne de protection (<ref-ruling> consid. 5c).
2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal des assurances sociales a requis la production de pièces le 25 avril 2005 est une simple lettre qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal des assurances sociales d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises.
2.3.2 En l'espèce, l'acte par lequel le Tribunal des assurances sociales a requis la production de pièces le 25 avril 2005 est une simple lettre qui ne contenait pas d'indication des voies de droit et qui a été notifiée à l'assureur uniquement. Aussi, la juridiction cantonale n'est-elle pas fondée, en l'occurrence, à invoquer la règle selon laquelle la révocation d'un arrêt d'un tribunal administratif n'est pas prévue par le droit de procédure. Le refus du Tribunal des assurances sociales d'examiner le bien-fondé de la requête de l'assureur du 25 mai 2005 n'est ainsi pas compatible avec les exigences posées à l'<ref-law>. Au demeurant, le premier juge a effectivement rendu une ordonnance de preuve ensuite de la requête de l'assureur, puisqu'il a imparti à celui-ci un nouveau délai au 26 août 2005 pour produire les preuves requises.
3. Dans son arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, déjà cité, le Tribunal fédéral des assurances a relevé une particularité propre aux litiges en matière de tarifs de primes de l'assurance-maladie : la production des comptes des assureurs peut poser des problèmes procéduraux très délicats au regard des droits des parties (droit de l'assuré de consulter les pièces, d'en effectuer des copies) ou du droit au secret des affaires (le risque étant que la comptabilité de l'assureur se retrouve chez un concurrent). C'est pourquoi la plupart des questions auxquelles le juge pourrait être amené à donner des réponses dans le cadre du contrôle qui lui incombe peuvent s'appuyer sur le témoignage (écrit ou oral) de l'organe de révision (<ref-law>), dont l'indépendance est présumée de par la loi.
Cela étant, du moment que, par son ordonnance du 25 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
Cela étant, du moment que, par son ordonnance du 25 juillet 2005, elle requiert la production des comptes d'un assureur sans avoir, au préalable, tenté de trancher le litige en s'appuyant sur le témoignage de l'organe de révision, la juridiction cantonale n'a pas tenu compte des règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3. Dans cette mesure, la décision attaquée doit être annulée et le recours se révèle bien fondé.
4. La procédure, qui ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario).
En principe, des frais judiciaires ne peuvent être mis à la charge d'un canton qui n'est pas partie au procès et dont les intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 en liaison avec l'art. 135 OJ). Toutefois, il y a lieu de déroger à ce principe lorsque la décision attaquée viole de manière qualifiée les règles d'application de la justice et cause de ce fait des frais aux parties (RAMA 1999 no U 331 p. 128 consid. 4). Dans le cas particulier, la juridiction cantonale n'a pas respecté les règles énoncées à l'arrêt <ref-ruling> consid. 5.3, ce qui justifie de mettre les frais de justice à la charge du canton.
La recourante, qui a conclu à l'octroi de dépens, ne saurait toutefois en prétendre, aucune indemnité pour les frais de procès n'étant allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (art. 159 al. 2 in fine OJ; <ref-ruling> s. consid. 7 et les références). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est admis et l'ordonnance du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 25 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 25 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée.
1. Le recours est admis et l'ordonnance du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 25 juillet 2005 est annulée dans la mesure où elle déclare irrecevable la demande de révision de la « décision » du 25 avril 2005 et impartit à l'assureur un délai au 26 août 2005 pour produire les pièces requises au sens de la « décision » précitée.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, à la République et canton de Genève, à l'Office fédéral de la santé publique, ainsi qu'au Tribunal fédéral.
Lucerne, le 4 janvier 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['62820f6f-2cd6-4be5-ae98-7b87bbde58e5', '62820f6f-2cd6-4be5-ae98-7b87bbde58e5'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6f7dd84-81e7-409e-b2f7-5d163fc63cbd | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1982) reichte trotz Aufforderung und zweimaliger Mahnung durch das Gemeindesteueramt Bottighofen nach Ablauf der Frist für die Einreichung (31. Mai 2005) keine Steuererklärung für das Jahr 2004 ein. Am 7. Februar 2006 auferlegte ihm die Veranlagungsbehörde des Kantons Thurgau deswegen eine Busse von Fr. 600.--; gleichzeitig eröffnete sie ihm die Ermessensveranlagungen des Gemeindesteueramtes Bottighofen für die Staats- und Gemeindesteuern 2004 (steuerbares Einkommen: Fr. 33'900.--; steuerbares Vermögen: Fr. 0.--) sowie die direkte Bundessteuer (steuerbares Einkommen: Fr. 36'800.--). Die eingeschriebene Sendung konnte X._ nicht zugestellt werden; der Abholungseinladung leistete er innert der am 17. Februar 2006 abgelaufenen Abholfrist keine Folge. Die Veranlagungsverfügungen und die Bussenverfügung wurden ihm am 27. Februar und 7. März 2006 nochmals mit gewöhnlicher Post zugestellt.
Per E-Mail vom 10. März 2006 machte X._ bei der Gemeindeverwaltung Bottighofen geltend, er habe die Verfügungen wegen Auslandsaufenthalten erst jetzt erhalten. Zugleich brachte er vor, die Veranlagungsentscheide seien falsch; er habe in der in Frage stehenden Periode kein Einkommen erzielt. Weiter erachte er die Busse als markant zu hoch.
Mit E-Mail vom 13. März 2006 wies das Gemeindesteueramt Bottighofen X._ darauf hin, dass die Einsprachefrist seit dem 18. Februar 2006 laufe. Seine E-Mail betreffend die Veranlagungen 2004 und die Bussenverfügung werde zwar als Einsprache anerkannt; die versäumten Mitwirkungshandlungen, in seinem Fall die Einreichung der vollständigen und unterzeichneten Steuererklärung 2004, seien innerhalb der Einsprachefrist nachzuholen. Falls diese Unterlagen bis spätestens 20. März 2006 dem Gemeindesteueramt nicht eingereicht worden seien, werde auf die Einsprache nicht eingetreten.
Nachdem X._ darauf hin erneut per E-Mail erklärt hatte, er werde bis 23. März 2006 wiederum im Ausland weilen, stellte ihm das Gemeindesteueramt noch am 13. März 2006 einen Auszug aus der Steuerpraxis betreffend die Fristwiederherstellung mit ausführlicher Darstellung der Wiederherstellungsgründe (StP 164 Nr. 2) zu.
Am 18. April 2006 ging die Steuererklärung von X._ beim Gemeindesteueramt ein.
Am 25. Juli 2006 wies das Gemeindesteueramt Bottighofen das Fristwiederherstellungsgesuch als unbegründet ab. Auf die (wegen Nichteinreichens der Steuererklärung innert der Einsprachefrist) verspätete Einsprache wurde nicht eingetreten.
Mit Einsprache vom 17. August 2006 anerkannte X._, dass er zu Recht gebüsst worden sei; die Busse sei jedoch markant zu hoch. Gegen die Steuerveranlagung 2004 wandte er ein, diese sei falsch; die korrekten Faktoren habe er in den Gemeindebriefkasten geworfen. Nach drei vergeblich angesetzten Einspracheverhandlungen wies das Gemeindesteueramt Bottighofen am 14. November 2006 die Einsprache gegen den Fristwiederherstellungsentscheid vom 25. Juli 2006 ab; auf die Einsprache gegen die Ermessensveranlagung 2004 wurde nicht eingetreten.
Einen Rekurs von X._ gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2006 wies die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau am 13. August 2007 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau hiess die von X._ gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde am 7. November 2007 teilweise in dem Sinne gut, als die Steuerbehörde angewiesen wurde, auf die Einsprache gegen die Bussenverfügung und die Ermessenstaxation 2004 einzutreten.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 7. November 2007 aufzuheben und die Veranlagung gemäss dem Einspracheentscheid (des Gemeindesteueramtes Bottighofen) vom 14. November 2006 zu bestätigen.
X._ und das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von kantonalem öffentlichem Recht (Gesetz vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG/TG]; Gesetz vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern [Steuergesetz; StG/TG]) ergangen. Er kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (<ref-law>; Art. 73 Abs. 1 StHG). Die Beschwerdeführerin ist als Partei des vorinstanzlichen Verfahrens zur Beschwerde berechtigt (<ref-law>; Art. 73 Abs. 2 StHG).
1.2 Vor dem Hintergrund der teilweise unvollständigen bzw. verwirrlichen Darstellung in den vorinstanzlichen Entscheiden ist nach den entsprechenden Feststellungen und den Akten für die Beurteilung von folgendem Sachverhalt auszugehen:
Die kantonale Steuerverwaltung auferlegte dem Steuerpflichtigen am 7. Februar 2006 wegen Verletzung von Verfahrenspflichten im Veranlagungsverfahren (Nichteinreichen der Steuererklärung 2004 trotz Mahnung) gestützt auf § 207 StG/TG und Art. 174 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) eine Busse von Fr. 600.--.
Gleichentags erliess das Gemeindesteueramt die Ermessensveranlagungen sowohl für die Staats- und Gemeindesteuern (§ 162 StG/TG) als auch für die direkte Bundessteuer (<ref-law>) des Jahres 2004. Alle drei Verfügungen waren gemäss den Rechtsmittelbelehrungen mit schriftlicher Einsprache beim Gemeindesteueramt anfechtbar.
Mit E-Mail vom 10. März 2006 bezeichnete der Steuerpflichtige die Veranlagungsentscheide, d.h. beide Verfügungen, als falsch; er habe in der fraglichen Periode kein Einkommen erzielt, sondern lediglich Studienunterstützungszahlungen erhalten; Erträge aus Wertschriften oder Guthaben habe er keine zu verzeichnen. Weiter beanstandete er die ihm auferlegte Busse von Fr. 600.-- als markant zu hoch. Obwohl diese E- Mail dem Erfordernis der Schriftlichkeit mangels eigenhändiger Unterschrift offensichtlich nicht zu genügen vermag (vgl. Urteil 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.3), anerkannte das Gemeindesteueramt mit E- Mail vom 13. März 2006 ("Betreff: Bussenverfügung StE 200/Veranlagungen 2004") diese als Einsprache. Bezüglich der Ermessensveranlagungen wies es unter Bezugnahme auf § 164 Abs. 2 StG/TG darauf hin, dass insofern auch die versäumten Mitwirkungshandlungen innerhalb der (ab 18. Februar 2006 laufenden) Einsprachefrist, d.h. bis spätestens am 20. März 2006 nachzuholen seien.
Die drei Verfügungen konnten dem Beschwerdeführer mit eingeschriebener Post (aufgegeben am 8. Februar 2006) nicht zugestellt werden; sie gelten deshalb mit Ablauf der Abholfrist am 17. Februar 2006 als zugestellt (vgl. <ref-ruling> E. 2a/aa); die Einsprachefrist (von 30 Tagen) begann somit am 18. Februar 2006 zu laufen und endete (da der letzte Tag der Frist, der 19. März 2006, ein Sonntag war) am 20. März 2006. Dies wird von keiner Seite bestritten.
Da der Steuerpflichtige die Steuererklärung erst am 18. April 2006 einreichte, erachtete das Gemeindesteueramt die Einsprache als verspätet, weshalb darauf nicht mehr eingetreten werden könne, und nahm die E-Mail vom 10. März 2006 als Fristwiederherstellungsgesuch entgegen, welches sie am 25. Juli 2006 abwies. Die Einsprache des Steuerpflichtigen vom 17. August 2006 gegen diesen Fristwiederherstellungsentscheid wies das Gemeindesteueramt am 14. November 2006 ab; zugleich stellte es fest, dass auf die Einsprache gegen die Ermessensveranlagung nicht eingetreten werde.
Die Steuerrekurskommission ging in ihrem Entscheid "betreffend Staats- und Gemeindesteuern 2004 - Fristwiederherstellung" offensichtlich davon aus, dass das Verfahren nur die Staats- und Gemeindesteuern betreffe. Als Anfechtungsobjekt bezeichnete sie einzig der Einspracheentscheid betreffend die abgelehnte Fristwiederherstellung; sie prüfte indessen - allerdings nur unter Bezugnahme auf § 164 Abs. 1 StG/TG - zu Recht auch, ob die E-Mail vom 10. März 2006 eine frist- und formgerechte Einsprache darstelle.
Die Beschwerdeführerin geht ihrerseits auch davon aus, dass die Einsprache "die Ermessensveranlagungen 2004", also beide Steuern umfasste (Beschwerde S. 13, Ziff. 6).
2. 2.1 Streitgegenstand bildete somit im kantonalen Verfahren die Frage, ob die Einsprache des Beschwerdegegners vom 10. März 2006 rechtsgültig erhoben wurde und ob andernfalls die Wiederherstellung der Einsprachefrist hätte gewährt werden müssen.
2.2 Die Vorinstanz ist dabei zu Recht davon ausgegangen, dass die Einsprache des Steuerpflichtigen sowohl gegen die Veranlagungsverfügung - hier erwähnt sich jedoch nur die Staats- und Gemeindesteuern 2004 - als auch gegen die Bussenverfügung gerichtet war. Ob die direkte Bundessteuer damit nicht mehr Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete, kann offenbleiben, da die Beschwerde in Bezug auf deren ermessensweise Veranlagung ohnehin aus den folgenden Erwägungen ebenfalls gutzuheissen wäre.
3. 3.1 Gemäss § 164 Abs. 1 StG/TG (entsprechend Art. 48 Abs. 1 StHG) und <ref-law> kann der Steuerpflichtige gegen den Veranlagungsentscheid innert 30 Tagen nach Zustellung bei der zuständigen Behörde bzw. bei der Veranlagungsbehörde schriftlich Einsprache erheben (Abs. 1).
Eine Einschätzung bzw. Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen kann nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit angefochten werden. Die Einsprache ist zu begründen und muss allfällige Beweismittel nennen (§ 164 Abs. 2 StG/TG [entsprechend Art. 48 Abs. 2 StHG] und <ref-law>).
3.2 Im kantonalen Verfahren ist unbestritten geblieben, dass die E-Mail vom 10. März 2006, nachdem sie von der Gemeindesteuerbehörde trotz fehlender eigenhändiger Unterschrift als Einsprache anerkannt wurde, als rechtzeitig eingereicht gilt. Diese Auffassung wird auch von der Vorinstanz geteilt; sie ist denn auch nicht bestritten.
3.3 Die Vorinstanz hat dargelegt, der Steuerpflichtige habe mit seiner Einsprache sowohl die Bussenverfügung als auch die beiden Ermessensveranlagungen angefochten. Dies machte dieser bereits vor der Steuerrekurskommission geltend (deren Urteil E. 3).
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe insoweit ihrem Entscheid einen offensichtlich unrichtigen bzw. aktenwidrigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, ist unbegründet. Ihre Annahme, der Steuerpflichtige habe bereits im Rekursverfahren den Fristwiederherstellungsentscheid in Bezug auf die Bussenverfügung nicht mehr angefochten, ist unbehelflich. Der Beschwerdegegner hat in seinem Rekurs an die Steuerrekurskommission beantragt, seine schriftliche Einsprache vom 10. März 2006 als rechtsgültig zu erklären. Es trifft zwar zu, dass er die Busse nicht mehr grundsätzlich in Frage stellte; er hat dies indessen bereits in seiner Einsprache nicht getan: Er hat lediglich die Höhe der Busse beanstandet. Es bezieht sich denn auch in seiner Rekursbegründung zur Einhaltung der Einsprachefrist klar auf die Veranlagungsentscheide und die Bussenverfügung. Es geht nicht an, ohne eine klare und unzweifelhafte Anerkennung des Bussenbetrages "konkludent" einen Verzicht auf die Anfechtung der Bussenverfügung anzunehmen. Davon, dass die Bussenverfügung bereits rechtskräftig geworden sei, kann deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geteilt wird, nicht die Rede sein.
3.4 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zunächst erkannt, dass nach § 164 Abs. 1 in Verbindung mit § 217 StG/TG an die Einsprache gegen die Bussenverfügung keine besonderen Begründungsanforderungen gestellt würden; insoweit genüge sogar eine nicht begründete Einsprache.
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Sie entspricht sowohl der klaren Absicht des Bundesgesetzgebers (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer, BBl 1983 III S. 134 f. und S. 211) als auch der Lehre (Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, N. 39 f. zu <ref-law>; Martin Zweifel, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/1, Hrsg. Martin Zweifel/Peter Athanas, 2. Auflage, Basel 2002, N. 18 zu Art. 48 StHG; Martin Zweifel, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2b, 2. Aufl., Hrsg. Martin Zweifel/Peter Athanas, Basel 2008, N. 18 zu <ref-law>; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl., Zürich 2006, N. 50. f. zu § 140 StG/ZH).
Die Vorinstanz durfte deshalb, ohne Bundesrecht zu verletzen, zum Schluss kommen, die Einsprache des Steuerpflichtigen gegen die Bussenverfügung sei frist- und formgerecht erfolgt, weshalb die Steuerbehörde anzuweisen sei, auf die Einsprache einzutreten, soweit diese die Höhe der verhängten Steuerbusse betrifft.
3.5 Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt abzuweisen.
4. 4.1 Die Steuerrekurskommission hat zu § 164 Abs. 2 StG/TG erkannt, der durch den Steuerpflichtigen zu erbringende Nachweis der offensichtlichen Unrichtigkeit der Ermessensveranlagung - wenn diese wie hier mit der Nichterfüllung der Mitwirkungspflichten im Veranlagungsverfahren begründet werde - setze das Nachholen der versäumten Mitwirkungshandlung, insbesondere die Einreichung der Steuererklärung während der nicht erstreckbaren gesetzlichen Einsprachefrist voraus. Nur wenn dies aus besonderen Gründen nicht möglich sei, genügten bereits ausreichend substanziierte Vorbringen; solche Gründe seien jedoch nicht erkennbar. Da der Steuerpflichtige die Steuererklärung erst nach Ablauf der Einsprachefrist eingereicht habe, sei das Gemeindesteueramt deshalb zu Recht auf die Einsprache nicht eingetreten.
Die Vorinstanz ist demgegenüber zum Schluss gekommen, eine solche Auffassung ergebe sich nicht aus dem Wortlaut von § 164 Abs. 2 StG/TG. Das Einreichen der vollständigen und unterzeichneten Steuererklärung innert der Einsprachefrist sei keine gesetzliche Verpflichtung; sie entspreche nur der bundesgerichtlichen Praxis. Mit diesem Erfordernis würden indessen zu hohe Anforderungen gestellt. Zumindest habe der Steuerpflichtige mit E-Mail vom 19. März 2006, d.h. noch vor Ablauf der Einsprachefrist, darauf hingewiesen, dass er unfreiwillig im Ausland weilen werde.
4.2 Die Bestimmung von § 164 Abs. 2 StG/TG stimmt mit <ref-law> und Art. 48 Abs. 2 StHG überein. Ist die Ermessensveranlagung die Folge davon, dass der Steuerpflichtige seine Mitwirkungspflichten im Veranlagungsverfahren nicht erfüllt hat, muss dieser für den nach diesen Bestimmungen erforderlichen Unrichtigkeitsnachweis nach feststehender Praxis des Bundesgerichts zuallererst - mit der Einsprache - die versäumten Mitwirkungshandlungen nachholen, namentlich die Steuererklärung einreichen; dieser Nachweis hat zudem umfassend zu sein; blosse Teilnachweise genügen nicht. Es handelt sich bei diesem qualifizierten Nachweiserfordernis nicht nur um eine Ordnungsvorschrift, sondern um eine Prozessvoraussetzung, bei deren Fehlen auf die Einsprache nicht eingetreten wird (<ref-ruling> E. 2.3, mit Hinweisen). Diese Auffassung entspricht dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (Botschaft des Bundesrates vom 25. Mai 1983 zu den Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkte Bundessteuer [BBl 1983 III S. 210]). Sie wird überdies von der Lehre ohne Einschränkung geteilt (Martin Zweifel, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 48 StHG; derselbe, a.a.O., N. 44 f. zu <ref-law>; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, a.a.O., N. 68 zu § 140 StG/ZH; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, a.a.O., N. 59 f. zu <ref-law>; Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, Art. 132, S. 419).
4.3 Es sind keine Gründe ersichtlich, die ein Abweichen von dieser gefestigten Praxis rechtfertigen könnten. Es ist deshalb daran festzuhalten. Die Steuerrekurskommission hat daher bundesrechtskonform entschieden, die Einsprache gegen die Ermessensveranlagung sei verspätet.
5. 5.1 Die Steuerrekurskommission hat dargelegt, aus welchen Gründen das Gesuch um Wiederherstellung der Einsprachefrist zur Anfechtung der Ermessensveranlagung abzuweisen war. Die Vorinstanz hat sich mit dieser Begründung nicht näher auseinandergesetzt, nachdem sie bereits der Auffassung war, dass die Steuererklärung auch noch später eingereicht werden durfte. Der vage Hinweis auf die §§ 25 und 26 VRG/TG genügt nicht. Eine Fristerstreckung zur Nachreichung der Steuererklärung "im Sinne von § 25 VRG/TG" kommt von vornherein nicht in Frage, da die Einsprachefrist eine gesetzliche Verwirkungsfrist darstellt, die nicht verlängert werden kann. In Bezug auf § 26 VRG/TG (Wiederherstellung einer Frist) genügt es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass vom Steuerpflichtigen per E-Mail mitgeteilt wird, er werde unfreiwillig im Ausland weilen, und dieser zugleich anfragt, ob er der "Mitwirkungspflicht nach Rückkehr noch gerecht werde". Der Steuerrekurskommission ist darin beizupflichten, dass der Steuerpflichtige mit diesen unbelegten Vorbringen keine erheblichen Gründe dargelegt hat, die ihn an der Einhaltung der Frist für die Einsprache bzw. Nachreichung der - in seinem Fall überdies äusserst einfachen - Steuererklärung gehindert hätten; das Fristversäumnis sei vielmehr seiner Nachlässigkeit zuzuschreiben. Dieser Schluss, den die Vorinstanz nicht wiederlegt, verletzt nicht Bundesrecht. Es bleibt anzufügen, dass der Beschwerdeführer auf Grund der Tatsache, dass er nun (nach den Jahren 2000 und 2001) bereits zum dritten Mal nach Ermessen veranlagt worden ist und wegen seiner häufigen, geschäftlich bedingten Auslandsabwesenheit nach den Mahnungen der Veranlagungsbehörde mit entsprechenden Zustellungen rechnen musste. Dass er dennoch keine entsprechenden Vorkehren traf, muss er sich entgegenhalten lassen. Schwierigkeiten bei der Postzustellung wegen eines Auflandaufenthaltes genügen für sich allein grundsätzlich nicht, um ein unverschuldetes Hindernis darzutun (Urteil 2P.156/2002 vom 19. Juli 2002 E. 2), wie dies <ref-law>, der jedenfalls in Bezug auf die direkte Bundessteuer auch für das kantonale Verfahren gilt (Urteil 2A.70/2006 vom 15. Februar 2006 E. 3), und § 26 VRG/TG voraussetzen.
5.2 Soweit die Vorinstanz erkannt hat, dem Steuerpflichtigen hätte in Gutheissung des ihres Erachtens zwar verfrühten, aber gültigen Fristwiederherstellungsgesuches Gelegenheit geboten werden müssen, die Steuererklärung noch nach Ablauf der Einsprachefrist nachzureichen, kann ihr demzufolge nicht gefolgt werden.
5.3 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit er die Beschwerde des Steuerpflichtigen auch in Bezug auf die Ermessensveranlagung gutheisst und die Steuerbehörde anweist, auf die Einsprache gegen die Ermessensveranlagung einzutreten. Damit bleibt es in diesem Punkt beim Entscheid der Steuerrekurskommission.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben der Kanton Thurgau und der Beschwerdegegner je die Hälfte der Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (<ref-law>).
Dem nicht durch einen Anwalt vertretenen Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zuzusprechen. | Das Bundesgericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau aufgehoben, soweit die Steuerbehörde angewiesen wird, auf die Einsprache gegen die Ermessenstaxation 2004 einzutreten, und die Ermessensveranlagung 2004 des Gemeindesteueramtes Bottighofen vom 7. Februar 2006 bestätigt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden je zur Hälfte, d.h. je zu Fr. 1'000.--, dem Kanton Thurgau und dem Beschwerdegegner auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Mai 2008
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Merkli Küng | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6c2bddb5-413d-4aff-ac30-2d417097d135', 'e2c2ab29-7ef5-48dc-9b4c-4a5928b524fb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
f6f9aa9a-21da-4342-b66f-50fe9603818a | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1965 geborene S._ arbeitete seit dem 1. Juni 2003 als Barmann/Kellner bei der G._ AG, welche ein Nachtlokal betrieb. Am 1. Dezember 2003 wurde er dort nach Betriebsschluss um 2.15 Uhr Opfer eines bewaffneten Raubüberfalles, bei dem er bedroht und geschlagen wurde. In körperlicher Hinsicht erlitt er nebst oberflächlichen Wunden im Gesicht eine Rippenkontusion. S._ nahm seine berufliche Tätigkeit nach dem Vorfall nicht mehr auf. Das Arbeitsverhältnis wurde per Ende Februar 2004 gekündigt. Die Unfallversicherung erbrachte Leistungen in Form von Taggeld und Heilbehandlung, stellte ihre Leistungen auf den 1. Juli 2005 jedoch ein, da ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und den persistierenden psychischen Beschwerden nicht mehr bestehe. Dieser Entscheid wurde letztinstanzlich mit Urteil vom 14. April 2008 bestätigt.
Am 17. August 2004 meldete S._ sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau holte nebst den medizinischen Akten der Unfallversicherung auch Berichte des Hausarztes, Dr. med. B._, Facharzt FMH für innere Medizin, und der behandelnden Psychotherapeutin, lic. phil. L._, ein und liess durch die Dres. med. J._, Facharzt FMH für innere Medizin und Rheumatologie, und I._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein bidisziplinäres Gutachten erstellen. Gestützt auf die Expertise vom 14. April 2009 verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 23. Dezember 2009 bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 34 % einen Rentenanspruch.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Januar 2011 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides seien ihm die gesetzlich geschuldeten Leistungen, insbesondere eine Rente zuzusprechen. Eventualiter seien weitere Abklärungen des Sachverhaltes vorzunehmen. Im weiteren lässt er um die unentgeltliche Prozessführung ersuchen.
Die IV-Stelle verzichtet mit Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheides auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherungen lässt sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>).
1.2 Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255; zur Abgrenzung von Tat- und Rechtsfragen im Bereich der Invaliditätsbemessung vgl. <ref-ruling>).
2. Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch, insbesondere die Arbeitsunfähigkeit (<ref-law>) und der Invaliditätsgrad.
2.1 Am 1. Januar 2008 sind die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und anderer Erlasse wie des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.) in Kraft getreten. Bei der Prüfung eines allenfalls schon vorher entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung sind die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln heranzuziehen, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der vorliegend zu beurteilende Rentenanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 auf Grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt - bis zum Erlass der strittigen Verfügung vom 23. Dezember 2009, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen) - nach den neuen Normen zu prüfen (<ref-ruling> E. 1 S. 446 f. [mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling>]). Dies fällt materiellrechtlich indessen nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist.
2.2 Die Vorinstanz hat die gesetzlichen Bestimmungen und von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law> [in der vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassungen] und <ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348, 128 V 29 E. 1 S. 30, 104 V 135 E. 2a und b S. 136) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 4 S. 99 f. mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3a S. 352 ff.) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Das kantonale Gericht hat als Ergebnis seiner ausführlich begründeten Würdigung der medizinischen Unterlagen - insbesondere der Begutachtung der Dres. med. J._ und I._ vom 14. April 2009, welcher es vollen Beweiswert zuerkannte - festgehalten, dass der Beschwerdeführer sowohl in seiner bisherigen Tätigkeit als Kellner/Barmann als auch in einer Verweistätigkeit seit dem Raubüberfall im Dezember 2003 zumutbarerweise zu 70 % arbeitsfähig sei. Es traf im weiteren in antizipierter Beweiswürdigung die Feststellung, dass zusätzliche Abklärungen entbehrlich seien, da der entscheidwesentliche Sachverhalt aus den Akten mit genügender Klarheit hervorgehe und daher keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien. In einem Einkommensvergleich hat die Vorinstanz bei einem Valideneinkommen von Fr. 60'975.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 42'617.- auf einen Invaliditätsgrad von 30 % geschlossen, welcher keinen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet (<ref-law>).
4. 4.1 Dass das kantonale Gericht im Rahmen freier Beweiswürdigung (<ref-law>) der im Gutachten der Dres. med. J._ und I._ vom 14. April 2009 in Berücksichtigung der relevanten Vorakten und der geklagten Beschwerden und aufgrund eines bidisziplinären, spezialärztlichen Konsenses für die Zeit ab Dezember 2003 (bis Verfügungserlass am 23. Dezember 2009) attestierten Arbeitsunfähigkeit von 30 % beweismässig ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat, ist - mit Blick auf die vorinstanzlich vollständige und inhaltlich korrekte Darlegung der medizinischen Aktenlage sowie deren sorgfältige und objektive Prüfung (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 400), aber auch angesichts der beweisrechtlich bedeutsamen Verschiedenheit von Behandlungs-/Therapieauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 175; s. auch Urteil I 701/05 vom 5. Januar 2007, E. 2 in fine, mit zahlreichen Hinweisen) - weder offensichtlich unrichtig noch willkürlich oder sonstwie bundesrechtswidrig. Das vorinstanzliche Beweisergebnis beruht insbesondere auf einer dem Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) genügenden Auseinandersetzung mit den Einwänden des Versicherten.
4.2 Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich vorbringt, auf das psychiatrische Gutachten des Dr. med. I._ könne nicht abgestellt werden, da die von diesem Experten gewählte Untersuchungsmethode im konkreten Fall ungenügend beziehungsweise unvollständig gewesen sei, weil er keine fremdanamnestischen Angaben eingeholt habe, ist ihm nicht zu folgen. Bereits das kantonale Gericht hat ausführlich dargelegt, weshalb die Einwände des Versicherten gegen das Gutachten nicht zutreffen. Wenn es zur Hauptsache darauf abgestellt hat, ohne aber die weiteren Berichte von behandelnden und untersuchenden Ärzten ausser Acht zu lassen, nahm es eine Beweiswürdigung vor, die grundsätzlich nur unter der Voraussetzung der offensichtlich unrichtigen oder sonstwie bundesrechtswidrigen Sachverhaltsfeststellung einer Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist (E. 1 hievor), was nicht zutrifft und auch nicht substanziiert behauptet wird. Die umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers, die sich mit dem erwähnten Gutachten und damit mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung befassen, sind daher als unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht weiter zu beachten. Hinsichtlich der geforderten fremdanamnestischen Ergänzungen, insbesondere was die persönliche Geschichte des Beschwerdeführers vor seiner Einreise als Flüchtling in die Schweiz betrifft, ist anzufügen, dass auch die den Versicherten bis zum Verfügungszeitpunkt während mehr als fünf Jahren behandelnde Psychologin in ihren Berichten und Zeugnissen keine diesbezüglich relevanten Angaben über irgendwelche die psychische Gesundheit des Patienten gefährdende Erlebnisse schildert. Damit verletzt die vorinstanzliche Feststellung, dass vollumfänglich auf die Ergebnisse gemäss Gutachten vom 14. April 2009 abgestellt werden kann, kein Bundesrecht.
4.2 Soweit der Beschwerdeführer letztinstanzlich vorbringt, auf das psychiatrische Gutachten des Dr. med. I._ könne nicht abgestellt werden, da die von diesem Experten gewählte Untersuchungsmethode im konkreten Fall ungenügend beziehungsweise unvollständig gewesen sei, weil er keine fremdanamnestischen Angaben eingeholt habe, ist ihm nicht zu folgen. Bereits das kantonale Gericht hat ausführlich dargelegt, weshalb die Einwände des Versicherten gegen das Gutachten nicht zutreffen. Wenn es zur Hauptsache darauf abgestellt hat, ohne aber die weiteren Berichte von behandelnden und untersuchenden Ärzten ausser Acht zu lassen, nahm es eine Beweiswürdigung vor, die grundsätzlich nur unter der Voraussetzung der offensichtlich unrichtigen oder sonstwie bundesrechtswidrigen Sachverhaltsfeststellung einer Überprüfung durch das Bundesgericht zugänglich ist (E. 1 hievor), was nicht zutrifft und auch nicht substanziiert behauptet wird. Die umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers, die sich mit dem erwähnten Gutachten und damit mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung befassen, sind daher als unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht weiter zu beachten. Hinsichtlich der geforderten fremdanamnestischen Ergänzungen, insbesondere was die persönliche Geschichte des Beschwerdeführers vor seiner Einreise als Flüchtling in die Schweiz betrifft, ist anzufügen, dass auch die den Versicherten bis zum Verfügungszeitpunkt während mehr als fünf Jahren behandelnde Psychologin in ihren Berichten und Zeugnissen keine diesbezüglich relevanten Angaben über irgendwelche die psychische Gesundheit des Patienten gefährdende Erlebnisse schildert. Damit verletzt die vorinstanzliche Feststellung, dass vollumfänglich auf die Ergebnisse gemäss Gutachten vom 14. April 2009 abgestellt werden kann, kein Bundesrecht.
4.3 4.3.1 Für den Einkommensvergleich ging die Vorinstanz von einem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) für das für die Invaliditätsbemessung massgebende Jahr 2004 (ein Jahr nach Eintritt des invalidisierenden Gesundheitsschadens im Dezember 2003) in der Höhe von Fr. 60'975.- aus. Das entspricht den Angaben der letzten Arbeitgeberin und ist nicht zu beanstanden. Das kantonale Gericht hat bereits hinlänglich erklärt und begründet, dass die behaupteten Trinkgelder von Fr. 800.- pro Monat nicht zum Valideneinkommen zu zählen sind. Zum einen wird diese Behauptung durch nichts belegt und darüber hinaus würde es auch nicht angehen, bestimmte regelmässige Einkünfte mit Lohncharakter bei den Sozialversicherungsbeiträgen nicht anzugeben, um sie dann im Versicherungsfall trotzdem geltend zu machen (<ref-law>).
4.3.2 Das Invalideneinkommen hat die Vorinstanz anhand statistischer Werte (Schweizerische Lohnstrukturerhebungen [LSE]) ermittelt, was richtig ist, da der Beschwerdeführer seit dem Ereignis vom 1. Dezember 2003 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht und da ihm gemäss Feststellung im angefochtenen Entscheid die zuletzt ausgeführte Arbeit als Barmann/Kellner bei der G._ AG nicht mehr zumutbar ist. Das kantonale Gericht ging im Gegensatz zur IV-Stelle zu Gunsten des Beschwerdeführers von den Löhnen im Gastgewerbe aus und ermittelte ein nominallohnangepasstes Jahresgehalt von Fr. 42'617.-. Es hat dabei übersehen, dass dieses dem festgestellten Grad der Arbeitsfähigkeit von 70 % angepasst werden müsste. Indessen rechtfertigt es sich gar nicht, das zumutbare Invalideneinkommen einzig aufgrund der statistischen Werte in der schlecht entlöhnten Branche des Gastgewerbes zu ermitteln. Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen umfasst die Arbeitsfähigkeit von 70 % auch andere leichte Tätigkeiten. Damit ist mit der verfügenden IV-Stelle vom Totalwert für Männer im gesamten privaten Sektor, TA1, Anforderungsniveau 4, entsprechend einem Ausgangswert von Fr. 57'396.- (2004: Fr. 4588 x 12 : 40 x 41,7) auszugehen. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 70 % entspricht das einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 40'177.-, was verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 60'975.- einen Invaliditätsgrad von 34 % ergibt. Damit wurde der Anspruch auf eine Invalidenrente zu Recht verneint.
5. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (<ref-law>). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der vorläufigen Befreiung von den Gerichtskosten und der unentgeltlichen Verbeiständung) kann entsprochen werden, da die Bedürftigkeit ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es wird indessen ausdrücklich auf <ref-law> aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Markus Zimmermann wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. August 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Schüpfer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '029570a8-0a10-4e23-8a5a-570a93d7d5cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6f9bec9-358e-4f40-a72c-c84aad495cb9 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1969 geborene K._ war selbstständigerwerbender Zimmermann. Am 27. März 2002 erlitt er bei einem Arbeitsunfall eine intraartikuläre Calcaneusfraktur rechts, die operativ versorgt wurde. Er meldete sich im Juli 2003 bei der Invalidenversicherung zur Wiedereinschulung in die bisherige Tätigkeit an, worauf die IV-Stelle Bern erwerbliche und medizinische Abklärungen vornahm (unter anderem Beizug jeweils mehrerer Berichte des Prof. Dr. med. S._, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, sowie des Dr. med. H._, Innere Medizin Physikalische Medizin und Rehabilitation FMH, Reha-Klinik X._). Der IV-Berufsberater schlug im März 2004 eine Abklärung durch die Berufliche Abklärungsstelle (BEFAS) vor. Diese war ab 30. August 2004 für eine Dauer von vier Wochen vorgesehen, wurde jedoch bereits nach einigen Tagen wegen einer geplanten Operation (Versteifung des Fussgelenkes) verschoben und schliesslich auf November/Dezember 2004 geplant. Mit Verfügung vom 10. August 2004 lehnte die Verwaltung den Anspruch auf Wartezeittaggelder ab, da während des BEFAS-Aufenthalts nur die Anspruchsvoraussetzungen der objektiven und subjektiven Eingliederungsfähigkeit abgeklärt werden sollten und somit noch keine berufliche Eingliederungsmassnahme vorliege, die objektiv und subjektiv angezeigt sei. Mit Einspracheentscheid vom 22. September 2004 bestätigte die IV-Stelle diese Verfügung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Januar 2005 ab. Die hiegegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wies das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007 Bundesgericht) bezüglich des Anspruchs auf Wartetaggelder ab. Es wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Invalidenrente verfüge (Urteil vom 8. Juli 2005).
A.b Vom 22. November bis 17. Dezember 2004 weilte der Versicherte zwecks beruflicher Abklärung in der BEFAS. Diese führte aus, aktuell sei der Versicherte in der Lage, ganztags eine körperlich leichte, kurzfristig mittelschwere, vorwiegend sitzende Tätigkeit auszuüben. Langzeitig stehende und gehende Tätigkeiten seien nicht möglich. Das Gehen auf unebenem Boden und auf Leitern solle nur selten verlangt sein. In diesem Rahmen betrage die Gesamtleistung 100 % (Bericht vom 22. Februar 2005). Mit Verfügung vom 28. Juni 2005 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten eine Umschulung in Form einer Ausbildung zum Car-Chauffeur. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 verweigerte ihm das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern aus medizinischen Gründen die Erteilung eines entsprechenden Lernfahrausweises der Kategorie D. Die IV-Stelle holte unter anderem einen Bericht des Dr. med. S._ vom 28. Februar 2006 ein. Mit Schreiben vom 9. Juni 2006 forderte sie den Versicherten auf, sich im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht der geplanten Operation zu unterziehen und ihr bis spätestens 7. Juli 2006 den vorgesehenen Operationstermin, den Operationsort und den Namen des operierenden Arztes schriftlich bekannt zu gegeben, damit die beruflichen Eingliederungsmassnahmen und die weiteren Leistungsabklärungen möglichst rasch weitergeführt werden könnten. Sollte er dieser Aufforderung nicht nachkommen, müssten die Leistungen verweigert oder aufgehoben werden. Mit Schreiben vom 29. Juni 2006 teilte der Versicherte der IV-Stelle mit, Prof. Dr. med. I._, der die Operation durchführen werde, habe die Stelle gewechselt und werde im August 2006 in Y._ eine neue Stelle antreten; er werde sich erst Ende August 2006 für die Operation anmelden können. Die IV-Stelle zog einen Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 24. August 2006 bei, worin hinsichtlich der Restarbeitsfähigkeit des Versicherten trotz Gesundheitsschadens auf den BEFAS-Bericht vom 22. Februar 2005 abgestellt wurde. Der Versicherte stellte der IV-Stelle am 29. August 2006 das Terminaufgebot des Spitals Z._ vom 24. August 2006 für die Untersuchung vom 15. September 2006 und am 3. Oktober 2006 die Bestätigung dieses Spitals vom 15. September 2006 betreffend den Spitaleintritt am 18. Dezember 2006 zur Operation zu. Am 20. Dezember 2006 wurde er in diesem Spital am unteren Sprunggelenk (USG) rechts operiert (Interpositionsarthrodese). Mit Verfügung vom 19. Juni 2007 sprach die IV-Stelle dem Versicherten für die Zeit vom 1. März bis 31. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente (Invaliditätsgrad 100 %) zu. Es gebe keinen Grund, ihm bis zum Abschluss der geplanten Eingliederungsmassnahme eine Rente zuzusprechen, da er auch ohne diese seit Mai 2003 in der Lage sei, ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen. Für die Einzelheiten verweise sie auf den Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 24. August 2006. Hierin wurde ein Invaliditätsgrad von 9 % ermittelt.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde - womit der Versicherte neu Berichte des Prof. Dr. med. S._ vom 12. März und 16. Juli 2007 auflegte - wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 23. Januar 2008).
C. Mit Beschwerde beantragt der Versicherte die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. März 2003 bis auf Weiteres. Er legt neu einen Bericht des Prof. Dr. med. S._ vom 14. Februar 2008 auf.
Die IV-Stelle schliesst auf Beschwerdeabweisung, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140).
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Dies ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde zu prüfen (nicht publ. E. 1.2 und 2.2 des Urteils <ref-ruling>).
2. 2.1 Die Verfügung datiert vom 19. Juni 2007, weshalb die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 und der IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision) nicht anwendbar sind (<ref-ruling> E. 4.6 S. 337).
2.2 Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch für die Zeit ab 1. August 2003. Die Vorinstanz hat richtig erkannt, dass die Bestimmungen der 4. IV-Revision massgebend sind, soweit es um Leistungen ab 1. Januar 2004 geht. Für die Zeit davor gilt altes Recht (<ref-ruling>). Weiter hat sie die Bestimmungen und Grundsätze über die Invalidität (<ref-law>, <ref-law>), die Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3.4 S. 348), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law> in der bis Ende 2003 und seit 1. Januar 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; <ref-ruling> E. 4 S. 224 mit Hinweis) sowie die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen; <ref-ruling> E. 4.2.1 und 4.2.3 S. 475 und S. 481) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt zu der im Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht der versicherten Person (<ref-ruling> E. 3.2 S. 99), zur Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99) sowie zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung und zum Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 3 S. 352, SVR 2007 UV Nr. 33 S. 111 E. 4.2, U 571/06, je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
3. Die aufgrund medizinischer Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeits(un)fähigkeit ist Entscheidung über eine Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> ist Rechtsfrage (<ref-ruling> E. 3.2 und 4 S. 397 ff.; Urteil 8C_18/2007 vom 1. Februar 2008, E. 1.2.3). Die konkrete Beweiswürdigung wie auch die antizipierte Beweiswürdigung (als Teil derselben; in <ref-ruling> nicht publizierte E. 3 des Urteils 5A_453/2007 vom 3. Oktober 2007) betreffen Tatfragen (Urteil 9C_539/2007 vom 31. Januar 2008, E. 2.2.2 mit Hinweisen).
4. 4.1 Die Vorinstanz hat - insbesondere unter Verweis auf die Berichte des Dr. med. H._ vom 11. August 2003, des Prof. Dr. med. S._ vom 7. September und 6. Oktober 2003 sowie 28. Februar 2006 und der BEFAS vom 22. Februar 2005 - erwogen, der Versicherte hätte seit Mai 2003 eine Arbeit als Fahrzeugführer im Warentransport uneingeschränkt ausüben können. Hiefür wäre der Führerschein der Kategorie D nicht erforderlich, sei er doch im Besitz eines Führerscheins für Lastwagen und habe er zudem bereits früher aushilfsweise Transporte ausgeführt. Aus diesem Grund sei es für den strittigen Rentenanspruch auch unerheblich, welche Gründe zur Verzögerung der Versteifungsoperation geführt hätten. Der Abklärungsdienst der IV-Stelle habe im Bericht vom 24. August 2006 einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 9 % ermittelt. Zu ergänzen sei, dass das gemäss Lohnempfehlungen des Schweizerischen Nutzfahrzeugverbandes ASTAG festgelegte Invalideneinkommen von Fr. 57'200.- nur unwesentlich unter dem Wertvon Fr. 57'727.75 für einfache und repetitive Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4) gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) liege. Da die IV-Stelle <ref-law> als auch <ref-law> hinsichtlich des Wiederauflebens der Invalidität nach Rentenaufhebung (seit der Aufhebung seien mehr als drei Jahre verstrichen, weshalb bezüglich einer zufolge der am 18. [recte: 20.] Dezember 2006 durchgeführten Operation eingetretenen Invalidität wiederum die ordentliche Wartezeit für einen Rentenanspruch zu bestehen wäre) korrekt angewendet habe, sei die Beschwerde unbegründet.
4.2 Der Versicherte macht im Wesentlichen geltend, gemäss Prof. Dr. med. S._ sei für ihn die Tätigkeit als Chauffeur im Warentransport, insbesondere im Hinblick auf das Ein- und Ausladen von Ware, unzumutbar. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass die Fussoperation erst am 20. Dezember 2006 stattgefunden habe, da er sich bei der IV und den zuständigen Ärzten stets erkundigt habe, wann er einen Termin erhalten werde. Entgegen der Auffassung von IV und Vorinstanz habe für einen Rentenanspruch keine neue Wartezeit bestanden. Erst durch das Strassenverkehrsamt sei er auf den Umstand aufmerksam gemacht worden, dass eine Versteifungsoperation zur Erlangung des Führerausweises zum Carchauffeur unumgänglich sei. Im Übrigen wäre zu prüfen, ob in der Zeit ab September 2003 bis nach durchgeführter Umschulung eine Rente im Sinne der Abklärungen von aArt. 69 IVV auszurichten gewesen wäre, wie dies im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juli 2005 angeordnet worden sei. Gemäss dem Schreiben des Prof. Dr. med. S._ vom 14. Februar 2008 wäre es dem Versicherten ohne Versteifung des Fusses nicht möglich gewesen, als Lastwangenchauffeur zu arbeiten. Diese Operation wäre also für alle beruflichen Tätigkeiten im Strassenverkehr notwendig gewesen.
5. Letztinstanzlich reicht der Versicherte neu den Bericht des Prof. Dr. med. S._ vom 14. Februar 2008 ein. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden dürfen, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Demnach sind die Parteien grundsätzlich gehalten, alle rechtsrelevanten Tatsachen und Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen zu nennen (Urteil 8C_511/2007 vom 22. November 2007, E. 4.2.4 mit Hinweisen). Gründe zur Abweichung von dieser Regel sind nicht gegeben, da nicht ersichtlich ist, dass erst der vorinstanzliche Entscheid Anlass zur Einreichung dieses Berichts gegeben hätte, und der Versicherte auch nicht darlegt, dass ihm dessen vorinstanzliche Beibringung unmöglich und objektiv unzumutbar war (Urteil 8C_463/2007 vom 28. April 2008, E. 6.2.4 mit Hinweisen). Der Bericht des Prof. Dr. med. S._ vom 14. Februar 2008 ist demnach vorliegend nicht zu berücksichtigen.
6. 6.1 Im Urteil vom 8. Juli 2005 wies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch auf Invalidenrente verfüge (Dispositiv Ziff. 2). Demnach waren die Erwägungen Bestandteil des Dispositivs und hatten, soweit sie zum Streitgegenstand gehörten, an der formellen Rechtskraft teil. Dementsprechend waren die Motive, auf die das Dispositiv verwies, für die IV-Stelle, an welche die Sache zurückgewiesen wurde, und für die Vorinstanz verbindlich. Auch das Bundesgericht ist an die Erwägungen gebunden, mit denen es - damals noch als Eidgenössisches Versicherungsgericht - die Rückweisung begründet hat (<ref-ruling> E. 4.2 S. 208, 113 V 159 E. 1c, je mit Hinweisen; RKUV 1999 Nr. U 331 S. 126 E. 2 mit Hinweisen; Urteile 1C_176/2007 vom 24. Januar 2008, E. 3.2, und I 671/06 vom 22. Januar 2007, E. 2.3.1).
6.2 Im Urteil vom 8. Juli 2005 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, streitig sei der Anspruch auf Wartezeittaggelder. Massgebend sei der Sachverhalt bis zum Erlass des Einspracheentscheides am 22. September 2004. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die IV-Stelle gewusst, dass der am 30. August 2004 begonnene Aufenthalt in der BEFAS bereits nach wenigen Tagen wieder habe abgebrochen werden müssen, da im November 2004 eine Operation (Versteifung des Fussgelenkes) geplant gewesen sei; es habe sich damit der protrahierte Heilungsverlauf bestätigt, der sich anhand der medizinischen Berichte - vor allem derjenigen des Prof. Dr. med. S._ - schon seit einiger Zeit abgezeichnet habe. Solange aber eine Operation ernsthaft in Frage komme, sei das Behandlungspotential noch nicht ausgeschöpft, und es könne der Zustand des verletzten Fusses und deshalb auch die Steh- und Gehfähigkeit des Versicherten noch nicht definitiv beurteilt werden. Solange dies der Fall sei, könne jedoch noch nicht ernsthaft mit der Wiedereingliederung oder auch nur mit vertieften Abklärungen in dieser Hinsicht begonnen werden (aus diesem Grund sei denn auch der Aufenthalt in der BEFAS vorzeitig beendet worden), da es in dieser Hinsicht an der Eingliederungsfähigkeit des Versicherten fehle. Hieran ändere nichts, dass nach Lage der Akten keine Klarheit darüber bestehe, ob die für den 26. November 2004 geplante Operation an diesem Datum durchgeführt worden sei oder nicht und ob ein Aufenthalt in der BEFAS - wie in der Verfügung der IV-Stelle vom 25. Januar 2005 erwähnt - vom 22. November bis zum 17. Dezember 2004 stattgefunden habe oder nicht. Denn medizinische Behandlungsmassnahmen seien im Zeitpunkt des Einspracheentscheides klar indiziert gewesen; damit fehle es aber - wie ausgeführt - an der Eingliederungsfähigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Wartezeittaggelder (E. 3). Aufgrund der Aktenlage hätte sich indessen die Prüfung des Rentenanspruches aufgedrängt. Wie sich den in den Akten liegenden medizinischen Berichten entnehmen lasse, hätten die behandelnden Ärzte den Beschwerdeführer seit dem Unfall von März 2002 im angestammten Beruf als Zimmermann zwischen 100 % und (ab Mai 2003) 70 % arbeitsunfähig eingeschätzt, weshalb die nach <ref-law> verlangte Wartezeit allenfalls erfüllt sei; der Berufsberater habe im Bericht vom 8. März 2004 denn auch angeregt, es müsse "dringend der Anspruch auf Wartetaggeld/befristete Rente geprüft werden". Gegen einen eventuell möglichen Rentenanspruch spreche im Übrigen nicht, dass in einem späteren Zeitpunkt allenfalls Eingliederungsmassnahmen durchzuführen seien; denn solange ein Versicherter - wie hier - nicht eingliederungsfähig sei, könne eine - befristete - Rente schon vorher in Betracht gezogen werden (vgl. <ref-ruling> E. 4c S. 193 sowie Urteil I 287/01 vom 22. November 2001). Die Verwaltung, an welche die Sache zurückzuweisen sei, werde deshalb die Voraussetzungen des Rentenanspruches abzuklären haben und anschliessend neu verfügen (E. 4).
6.3 Diese Erwägungen des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juli 2005 waren für die IV-Stelle und die Vorinstanz verbindlich und sind es auch für das Bundesgericht (E. 6.1 hievor). Gestützt hierauf ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zur Durchführung der Versteifungsoperation am rechten Fuss - die schliesslich am 20. Dezember 2006 stattfand - als nicht eingliederungsfähig zu gelten hatte, und dass bis zu diesem Zeitpunkt der Zustand des verletzten Fusses und deshalb auch die Steh- und Gehfähigkeit des Versicherten noch nicht definitiv beurteilt werden konnte, weshalb noch nicht ernsthaft mit der Wiedereingliederung oder auch nur mit vertieften Abklärungen in dieser Hinsicht begonnen werden konnte. Solange der Versicherte - wie hier - nicht eingliederungsfähig ist, kann eine Rente in Betracht gezogen werden.
Entgegen diesen Vorgaben hat die IV-Stelle ungeachtet der Operation vom 20. Dezember 2006 für die Zeit ab 1. August 2003 einen Rentenanspruch gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 9 % verneint und den Versicherten damit für eingliederungsfähig erklärt (Verfügung vom 19. Juni 2007; vgl. <ref-ruling> E. 4.3.2 S. 490 zu dem für eine Umschulung erforderlichen Invaliditätsgrad von zirka 20 %), was von der Vorinstanz bestätigt wurde. Dieses Vorgehen war mithin nicht rechtskonform, wie auch die folgenden Erwägungen zeigen.
6.4 Aus dem - Grundlage der Verfügung vom 19. Juni 2007 bildenden - BEFAS-Bericht vom 22. Februar 2005, wonach der Versicherte in leidensangepasster Tätigkeit zu 100 % leistungsfähig gewesen sei (vgl. Sachverhalt lit. A.b hievor), und aus dem Bericht des Prof. Dr. med. S._ vom 28. Februar 2006 kann nichts zu Ungunsten des Versicherten abgeleitet werden.
6.4.1 Zum einen nahm Prof. Dr. med. S._ im Bericht vom 28. Februar 2006 - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - zum Grad der Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer leidensadaptierten Tätigkeit keine Stellung. Er gab lediglich an, zumutbar seien dem Versicherten Kontrollfunktionen, Planungen, Administration. Zur zeitlichen Einsetzbarkeit in diesem Rahmen machte Prof. Dr. med. S._ keine Angaben. Vielmehr führte er aus, der Versicherte sei wegen den Fussbeschwerden rechts seit 1. Mai 2003 zu 70 % arbeitsunfähig. Weiter legte er dar, die seit Sommer 2004 vorgeschlagene USG-Arthrodese sollte endlich bewilligt werden; es sei im Grunde seit Sommer 2004 alles klar und greifbar. Damit bestätigte Prof. Dr. med. S._ die im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juli 2005 festgestellte Ausgangslage, wonach seit Mai 2003 70%ige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf bestehe und eine Fussgelenks-Operation medizinisch indiziert sei, weshalb noch nicht ernsthaft mit der Wiedereingliederung oder auch nur mit vertieften Abklärungen in dieser Hinsicht begonnen werden könne und der Rentenanspruch zu prüfen sei (E. 6.2 f. hievor). Dass der Versicherte die entsprechende Operation vom 20. Dezember 2006 schuldhaft verzögert hätte, wird ihm weder vorgeworfen noch ergibt sich dies aus den Akten. Vielmehr hat er die Aufforderung der IV-Stelle vom 9. Juni 2006 zur Bekanntgabe der Operationsmodalitäten bis 7. Juli 2006 (E. 6.4.2 hienach) fristgemäss mit Schreiben vom 29. Juni 2006 beantwortet, ohne dass seine Angaben von der IV-Stelle beanstandet worden wären. Am 3. Oktober 2006 hat er sie zudem über das Datum des Spitaleintritts zwecks Operation informiert (vgl. Sachverhalt lit. A.b hievor).
6.4.2 Zum anderen sprach die IV-Stelle dem Versicherten - ungeachtet des BEFAS-Berichts vom 22. Februar 2005 - mit Verfügung vom 28. Juni 2005 eine Umschulung in Form einer Ausbildung zum Car-Chauffeur zu. Nachdem ihm das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 aus medizinischen Gründen die Erteilung eines entsprechenden Lernfahrausweises der Kategorie D verweigert hatte, forderte ihn die IV-Stelle - nach Einholung des Berichts des Prof. Dr. med. S._ vom 28. Februar 2006 - mit Schreiben vom 9. Juni 2006 auf, er solle für eine umgehende Operation bemüht sein, um eine weitere Verzögerung der beruflichen Eingliederungsmassnahmen und der Leistungsabklärung zu verhindern. Sie bitte ihn, ihr bis spätestens 7. Juli 2006 den vorgesehenen Operationstermin, den Operationsort und den Namen des operierenden Arztes schriftlich bekannt zu gegeben, damit die beruflichen Eingliederungsmassnahmen und die weiteren Leistungsabklärungen möglichst rasch weitergeführt werden könnten. Sollte er dieser Aufforderung nicht nachkommen, müssten die Leistungen verweigert oder aufgehoben werden.
Mit der Aufforderung an den Versicherten vom 9. Juni 2006 hielt sich die IV-Stelle an die Erwägungen des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juli 2005, wonach die Wiedereingliederungsfrage erst nach Durchführung der Fussgelenks-Operation abgeklärt werden könne (E. 6.2 f. und 6.4.1 hievor). Der diesen Vorgaben zuwiderlaufenden Verfügung vom 19. Juni 2007, die sich hinsichtlich der Restarbeitsfähigkeit des Versicherten auf den BEFAS-Bericht vom 22. Februar 2005 stützte, kann mithin nicht gefolgt werden.
Hievon abgesehen stellt das Vorgehen der IV-Stelle - Einholung des BEFAS-Berichts vom 22. Februar 2005, Bejahung des Anspruchs auf Umschulung zum Car-Chauffeur (Verfügung vom 28. Juni 2005), Aufforderung zur Fuss-Operation (Schreiben vom 9. Juni 2006), Verneinung des Rentenanspruchs ab 1. August 2003 (Verfügung vom 19. Juni 2007) - ein unzulässiges venire contra factum proprium dar, welches nach dem Grundsatz von Treu und Glauben keinen Rechtsschutz finden kann. Denn mit der Verfügung vom 28. Juni 2005 und der Aufforderung vom 9. Juni 2006 weckte sie beim Beschwerdeführer die berechtigte Erwartung, er gelte - trotz des BEFAS-Berichts vom 22. Februar 2005 - bis zur Fuss-Operation und Umschulung als eingliederungsunfähig, wie dies in Bezug auf die Operation bereits im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juli 2005 dargelegt wurde (E. 6.2 f. hievor). Dieses Verhalten der IV-Stelle veranlasste den Versicherten zweifellos dazu, sich um die Durchführung der Fuss-Operation, die schliesslich am 20. Dezember 2006 erfolgen konnte, statt um eine berufliche Selbsteingliederung (hiezu vgl. <ref-ruling> E. 4b/cc S. 297) zu kümmern. Dies gereicht ihm aufgrund der Verfügung vom 19. Juni 2007 mit der nachträglichen Verneinung des Rentenanspruchs ab 1. August 2003 zum Schaden (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen).
6.5 Nach dem Gesagten ist die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie über den Rentenanspruch für die Zeit ab 1. August 2003 bis zum massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses vom 19. Juni 2007 (E. 2.1 hievor) neu verfüge.
7. Die unterliegende IV-Stelle hat die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>) und dem Versicherten eine aufwandgemässe Parteientschädigung zu entrichten (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 6.1 S. 235). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23. Januar 2008 und die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 19. Juni 2007 aufgehoben werden und die Sache an die IV-Stelle Bern zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch für die Zeit ab 1. August 2003 neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.- zu entschädigen.
4. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zurückgewiesen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. Juni 2008
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung i.V. Holzer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '894019ad-53a6-4a58-9171-0786242db60c', '04fb43fa-b78f-4b91-815d-6d7ce4e90364', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', 'ea30e4a9-0d2b-423b-b6b3-d56c3423b53d', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', 'aab22fe1-c560-4cdf-ada8-e954c64098a1', 'f89bbae1-14cd-4cc1-afa2-b15f4162d127', 'e2ea6db8-042d-43c7-bbec-4b1861ad8fdf', 'dc13ab41-61e5-403e-b740-a8f6b2117dee', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
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Sachverhalt:
A. Das Eidgenössische Verkehrs‐ und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK]) genehmigte am 16. August 1994 das bereinigte Ausführungsprojekt für die Erstellung von Erweiterungsbauten auf dem Abschnitt 6 der Nationalstrasse A2, Arsenal‐ Kantonsgrenze LU/NW (km 96.400 ‐ km 100.663). Aus den Projektunterlagen (Technischer Bericht vom 18. November 1991, Umweltverträglichkeitsberichte vom November 1991 und Januar 1993, Teilberichte Luft vom Oktober 1991 und Lufthygiene vom Januar 1993, Einspracheentscheid mit Umweltverträglichkeitsprüfung des Regierungsrats des Kantons Luzern vom 25. März 1994) ergibt sich, dass für die Nationalstrasse im betroffenen Abschnitt aus Gründen der Verkehrssicherheit und mit Rücksicht auf die örtlichen Gegebenheiten und die Lärmimmissionen eine Ausbaugeschwindigkeit von 100 km/h festgelegt wurde. Nach damaligem Kenntnisstand sollte indessen die auf dem Strassenstück zulässige Höchstgeschwindigkeit insbesondere wegen des lufthygienischen Sanierungsbedarfs auf 80 km/h reduziert werden.
Am 9. Juli 1999 stellte der Kanton Luzern beim UVEK ein Gesuch um Reduktion der Höchstgeschwindigkeit für diesen Autobahnabschnitt auf 80 km/h. Zur Begründung führte er aus, die Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h sei im Hinblick auf eine Verstetigung des Verkehrsflusses angezeigt, da auf dem vorangehenden Autobahnstück dieselbe Geschwindigkeit signalisiert sei. Zudem könnten damit die Zahl der Unfälle sowie die Schadstoffimmissionen reduziert werden. Mit Schreiben vom 9. September 1999 hat das Bundesamt für Strassen (ASTRA) dem Kanton Luzern nahegelegt, die gewünschte Reduktion noch einmal zu überdenken, da ein am 26. Oktober 1998 vom UVEK bewilligtes Verkehrsbeeinflussungskonzept eine Höchst‐ bzw. Regelgeschwindigkeit von 100 km/h mit einer Wechselsignalisation von 100 km/h, 80 km/h und 60 km/h vorsehe. Eine Abweichung von diesem Konzept erscheine nicht gerechtfertigt.
Der Kanton Luzern reichte am 3. Februar 2004 beim ASTRA ein überarbeitetes Gesuch ein. Darin verlangte er für den betreffenden Autobahnabschnitt die Reduktion der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h. Zur Begründung führte er aus, die Linienführung, die Querschnittgestaltung, die rasche Folge mehrerer Tunnels sowie die Ein‐ und Ausfahrten im Bereich des Autobahnanschlusses Luzern/Horw würden aus Sicherheitsgründen eine Reduktion auf 100 km/h rechtfertigen. Zudem werde dadurch der Verkehrsablauf verbessert und die beantragte Geschwindigkeit werde von den Automobilisten akzeptiert und eingehalten. Auch das vom UVEK am 26. Oktober 1998 genehmigte Signalisationskonzept gehe von einer Höchst‐ bzw. Regelgeschwindigkeit von 100 km/h aus. Am 2. März 2004 reichte der Kanton Luzern einen "Bericht Abweichende Höchstgeschwindigkeit" vom 26. Februar 2004 nach, welcher eine ausführlichere Begründung der beantragten Festlegung der Geschwindigkeit auf 100 km/h enthält.
Der Kanton Luzern reichte am 3. Februar 2004 beim ASTRA ein überarbeitetes Gesuch ein. Darin verlangte er für den betreffenden Autobahnabschnitt die Reduktion der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h. Zur Begründung führte er aus, die Linienführung, die Querschnittgestaltung, die rasche Folge mehrerer Tunnels sowie die Ein‐ und Ausfahrten im Bereich des Autobahnanschlusses Luzern/Horw würden aus Sicherheitsgründen eine Reduktion auf 100 km/h rechtfertigen. Zudem werde dadurch der Verkehrsablauf verbessert und die beantragte Geschwindigkeit werde von den Automobilisten akzeptiert und eingehalten. Auch das vom UVEK am 26. Oktober 1998 genehmigte Signalisationskonzept gehe von einer Höchst‐ bzw. Regelgeschwindigkeit von 100 km/h aus. Am 2. März 2004 reichte der Kanton Luzern einen "Bericht Abweichende Höchstgeschwindigkeit" vom 26. Februar 2004 nach, welcher eine ausführlichere Begründung der beantragten Festlegung der Geschwindigkeit auf 100 km/h enthält.
B. Mit Verfügung vom 18. März 2004 genehmigte das ASTRA das Gesuch des Kantons Luzern und ordnete auf besagtem Streckenabschnitt der A2 in beiden Fahrtrichtungen eine Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h an. Diese Verfügung wurde im Bundesblatt am 23. März 2004 publiziert (BBl 2004 1281).
Gegen diese Verfügung reichte die Einwohnergemeinde Kriens bei der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt Beschwerde ein. Sie stellte folgende Anträge:
1. Die Verfügung des Bundesamts für Strassen i.S. Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h auf der Autobahn A2/6 vom 18. März 2004 sei aufzuheben.
2. Auf der Autobahn A2/6 km 96.400 ‐ km 100.663 sei die zulässige Höchstgeschwindigkeit in beiden Fahrtrichtungen auf 80 km/h festzusetzen.
3. Unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners."
Zur Begründung brachte die Einwohnergemeinde Kriens vor, der Ausbau des Autobahnabschnitts A2/6 habe breite Zustimmung, namentlich diejenige der Krienser Bevölkerung, gefunden. Dies vor allem auch deshalb, weil alle Berichte für die Planauflage im Jahre 1991 von einer Beschränkung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h ausgegangen seien. Eine Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h sei dagegen aus Gründen der Verkehrssicherheit, des Verkehrsablaufes und des Umweltschutzes keinesfalls gerechtfertigt. Weiter missachte die angefochtene Verfügung die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Danach sei bei Abschluss der Projektrealisierung auch tatsächlich umzusetzen, was bei Ausarbeitung, Auflage und Genehmigung massgebend gewesen sei. Schliesslich habe das ASTRA das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie vor Erlass der angefochtenen Verfügung weder habe mitwirken können noch orientiert worden sei.
Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 28. September 2004 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Beschwerde eine Temporeduktion auf 80 km/h anstrebe und damit über den Anfechtungsgegenstand hinausgehe. Insoweit trat sie deshalb auf die Beschwerde nicht ein. In Bezug auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wies die Rekurskommission die Beschwerde ab, weil keine Pflicht zur Anhörung der Gemeinde vor Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung bestanden habe.
Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 28. September 2004 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Beschwerde eine Temporeduktion auf 80 km/h anstrebe und damit über den Anfechtungsgegenstand hinausgehe. Insoweit trat sie deshalb auf die Beschwerde nicht ein. In Bezug auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wies die Rekurskommission die Beschwerde ab, weil keine Pflicht zur Anhörung der Gemeinde vor Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung bestanden habe.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Oktober 2004 beantragt die Einwohnergemeinde Kriens, der Entscheid der Rekurskommission vom 28. September 2004 sei aufzuheben, und die Sache sei an das ASTRA, eventualiter an die Rekurskommission zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Rekurskommission sei auf ihre Rügen betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung, Rechtssicherheit sowie Treu und Glauben zu Unrecht nicht eingetreten und habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Am 29. Oktober 2004 hat die Einwohnergemeinde Kriens eine Beschwerdeergänzung eingereicht.
Die Rekurskommission beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Kanton Luzern und das ASTRA schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Die Rekurskommission beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Kanton Luzern und das ASTRA schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
D. Mit Präsidialverfügung vom 10. Dezember 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung beigelegt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 97 ff. OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig gegen Verfügungen im Sinne von <ref-law>, welche von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschlussgrund gemäss Art. 99-102 OG oder der Spezialgesetzgebung vorliegt.
1.1 Die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. e OG. Die umstrittene Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h stellt eine örtliche Verkehrsregelung auf einer Nationalstrasse erster Klasse dar. Solche Verkehrsregelungen werden vom ASTRA verfügt und können mit Beschwerde bei der Vorinstanz angefochten werden (Art. 2 Abs. 3bis des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 741.01] i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1960 über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Anhang zum Bundesbeschluss vom 21. Juni 1960 über das Nationalstrassennetz [SR 725.113.11]). Der angefochtene Entscheid betrifft eine auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Verfügung im Sinne von <ref-law>. Der frühere Ausschlussgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. l Ziff. 1 OG wurde im Zusammenhang mit der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 aufgehoben (AS 2002 2780; in Kraft seit 1. Januar 2003). Somit unterliegt der angefochtene Entscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
1.1 Die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 98 lit. e OG. Die umstrittene Festsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h stellt eine örtliche Verkehrsregelung auf einer Nationalstrasse erster Klasse dar. Solche Verkehrsregelungen werden vom ASTRA verfügt und können mit Beschwerde bei der Vorinstanz angefochten werden (Art. 2 Abs. 3bis des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 741.01] i.V.m. Art. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Dezember 1960 über die Nationalstrassen [NSG; SR 725.11] und Anhang zum Bundesbeschluss vom 21. Juni 1960 über das Nationalstrassennetz [SR 725.113.11]). Der angefochtene Entscheid betrifft eine auf Bundesverwaltungsrecht abgestützte Verfügung im Sinne von <ref-law>. Der frühere Ausschlussgrund der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. l Ziff. 1 OG wurde im Zusammenhang mit der Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 14. Dezember 2001 aufgehoben (AS 2002 2780; in Kraft seit 1. Januar 2003). Somit unterliegt der angefochtene Entscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
1.2 Gemäss <ref-law> ist eine Gemeinde dann zur Beschwerde berechtigt, wenn Verkehrsmassnahmen auf ihrem Gebiet angeordnet werden. Die hier umstrittene Massnahme betrifft das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens. Sie ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. c OG i.V.m. <ref-law>).
1.2 Gemäss <ref-law> ist eine Gemeinde dann zur Beschwerde berechtigt, wenn Verkehrsmassnahmen auf ihrem Gebiet angeordnet werden. Die hier umstrittene Massnahme betrifft das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens. Sie ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. c OG i.V.m. <ref-law>).
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
1.3 Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz auf ihre Rügen betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung sowie Treu und Glauben nicht eingetreten ist.
2.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, Gegenstand des Verfahrens bilde die Reduktion der Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h auf 100 km/h. Die Beschwerdeführerin verlange in Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren die Festlegung einer Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h und damit eine weitergehende Verkehrsbeschränkung als sie vom ASTRA verfügt worden sei. Ihre Rechtsbegehren gingen insoweit über den Anfechtungsgegenstand hinaus. Mit den Rügen betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung sowie Treu und Glauben begründe die Beschwerdeführerin ausschliesslich ihren Antrag auf Reduktion der Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h. Da dieser Antrag im Beschwerdeverfahren über den Streitgegenstand hinausgehe, sei auf die genannten Rügen nicht einzutreten.
2.2 Die Einwohnergemeinde Kriens führt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus, sie habe in Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren an die Rekurskommission die Aufhebung der Verfügung des ASTRA vom 18. März 2004 verlangt. Bei diesem Antrag seien Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand identisch (<ref-ruling> E. 3c S. 51; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, § 16, Rz. 901). Die Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission sei in erster Linie darauf ausgerichtet gewesen, die Festlegung der Höchstgeschwindigkeit auf 100 km/h zu beseitigen, weil diese bundesrechtswidrig sei. Die Rekurskommission hätte deshalb auf die Beschwerde eintreten und die erhobenen Rügen behandeln müssen.
Mit Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren habe sie nicht beantragt und auch nicht gewollt, dass die Anträge Ziff. 1 und 2 zusammen als Einheit behandelt würden (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, § 4 Ziff. 4.2 S. 45 und § 5 Ziff. 3 S. 50). Vielmehr entspreche der in Ziff. 2 der Rechtsbegehren enthaltene Antrag, die Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h zu begrenzen, der Kompetenz der Rekurskommission, bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst neu zu entscheiden (<ref-law>). Der Antrag in Ziff. 2 sei zulässig, nachdem alle massgebenden Unterlagen erhoben seien, die Reduktion der Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h den Sachzusammenhang wahre und die Parteien sich im Verfahren der Rekurskommission umfassend geäussert hätten (vgl. <ref-ruling> E. 3b S. 51; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 150, Rz. 408).
2.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> E. 1c S. 364; <ref-ruling> E. 2a S. 36; <ref-ruling> E. 1b S. 36; <ref-ruling> E. 3b S. 51, je mit Hinweisen). Aus prozessökonomischen Gründen kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 36; <ref-ruling> E. 3b in fine, je mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 150, Rz. 408).
2.3 Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> E. 1c S. 364; <ref-ruling> E. 2a S. 36; <ref-ruling> E. 1b S. 36; <ref-ruling> E. 3b S. 51, je mit Hinweisen). Aus prozessökonomischen Gründen kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE <ref-ruling> E. 2a S. 36; <ref-ruling> E. 3b in fine, je mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, S. 150, Rz. 408).
2.4 2.4.1 Die Verfügung des ASTRA vom 18. März 2004 erging gestützt auf das Gesuch des Kantons Luzern um Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf dem betroffenen Autobahnabschnitt auf 100 km/h. Über eine weitergehende Geschwindigkeitsreduktion auf 80 km/h, wie sie vom Kanton Luzern am 9. Juli 1999 beantragt worden war, hat das ASTRA formell nicht entschieden. Insoweit ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 21. April 2004 in Ziff. 2 der Rechtsbegehren eine weitergehende Verkehrsbeschränkung verlangte, als sie vom ASTRA verfügt worden war. Ob dieser Antrag in Ziff. 2 der Rechtsbegehren zulässig war, braucht im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden (s. nachfolgend E. 2.4.3).
2.4.2 Mit dem Antrag um Aufhebung der Verfügung des ASTRA in Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren hat die Einwohnergemeinde Kriens jedenfalls ihren Hauptantrag korrekt im Rahmen des durch die angefochtene Verfügung gegebenen Streitgegenstands gestellt. Sie hat diesen Antrag in ihrer Beschwerde an die Rekurskommission auch hinreichend und klar begründet. Dass sie dabei insbesondere mit der nach ihrer Ansicht vorzunehmenden Temporeduktion auf 80 km/h argumentierte, ist angesichts der aktenkundigen Berichte und Gutachten zum betroffenen Autobahnabschnitt nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin legt zutreffend dar, dass die zuständigen Behörden im Zeitpunkt der Auflage des Ausführungsprojekts von einer Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausgingen. Dies ergibt sich aus dem Umweltverträglichkeitsbericht vom Januar 1993, welcher der Genehmigung des Ausführungsprojekts vom 25. März 1994 zu Grunde liegt, und wird auch vom ASTRA bestätigt. Weiter liegt ein Gutachten von Dr. techn. dipl. Ing. Peter Pintzinger über ein Tempolimit von 80 km/h vom 24. April 1999 in den Akten, welches der Kanton Luzern als Beilage zu seinem Gesuch an das UVEK vom 9. Juli 1999 zur Festlegung einer Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h einreichte. Bei dieser Aktenlage erscheint es als unhaltbar, auf die Rügen der Einwohnergemeinde Kriens betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung, Rechtssicherheit sowie Treu und Glauben nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin durfte den Antrag um Aufhebung der Verfügung des ASTRA sehr wohl unter Bezugnahme auf aktenkundige Unterlagen, in welchen von einer Tempolimite von 80 km/h ausgegangen wird, begründen, weil damit auch dargelegt wird, dass die Tempolimite von 100 km/h Bundesrecht widerspricht. Entgegen der Behauptung der Rekurskommission dienen die von ihr nicht geprüften Rügen nicht nur der Begründung des Antrags Ziff. 2 um Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit auf 80 km/h, sondern auch der Begründung des Antrags um Aufhebung der Verfügung des ASTRA. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind grundsätzlich geeignet, die Verfügung des ASTRA als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. Die Rekurskommission war deshalb zur Beurteilung dieser Rügen verpflichtet, ohne im Übrigen an die Begründung der Begehren gebunden zu sein (<ref-law>).
2.4.3 Sollten sich die von der Rekurskommission nicht geprüften Rügen als begründet erweisen, so hätte die Rekurskommission nach <ref-law> in der Sache selbst zu entscheiden oder diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach <ref-law> kann die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung unter bestimmten Umständen ändern. Im Lichte dieser Bestimmungen und angesichts der aktenkundigen Berichte und Gutachten ist der Antrag in Ziff. 2 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin verständlich, musste sie doch davon ausgehen, dass die Rekurskommission angesichts der bereits erhobenen ausführlichen Akten zum Thema der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in der Sache selbst entscheiden werde (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2a S. 36 mit Hinweisen). Die formelle Zulässigkeit des Antrags Ziff. 2 kann jedoch hier offen bleiben, da zunächst die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin zu prüfen sein werden und alsdann über die Rechtsfolgen im Rahmen der Art. 61 und 62 VwVG zu entscheiden ist.
2.5 Es ergibt sich somit, dass die Rekurskommission auf die Rügen der Einwohnergemeinde Kriens betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung, Rechtssicherheit sowie Treu und Glauben zu Unrecht nicht eingetreten ist. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
2.5 Es ergibt sich somit, dass die Rekurskommission auf die Rügen der Einwohnergemeinde Kriens betreffend Verkehrssicherheit, Verkehrsablauf, Umweltbelastung, Rechtssicherheit sowie Treu und Glauben zu Unrecht nicht eingetreten ist. Dies führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
3. Auf die zusätzlich erhobene Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Einwohnergemeinde Kriens ist bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht weiter einzugehen.
Eine allfällige Missachtung des Gehörsanspruchs kann im Rahmen der weiteren Behandlung der Angelegenheit geheilt werden, wenn die unterbliebene Anhörung, Akteneinsicht oder Beweiserhebung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem der Beschwerdeinstanz die gleiche Prüfungsbefugnis wie der unteren Instanz zusteht (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 438; <ref-ruling> E. 2 S. 72; <ref-ruling> E. 2d S. 138, je mit Hinweisen). Die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung soll aber die Ausnahme bleiben (<ref-ruling> E. 3d/aa S. 438 mit Hinweis). Ihre ausnahmsweise Zulässigkeit entbindet die zuständigen Verwaltungsbehörden nicht davon, die Verfahrensrechte aller Beteiligten zu wahren (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2d S. 139).
Die Voraussetzungen für die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung sind in der vorliegenden Angelegenheit erfüllt, denn im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (<ref-law>), sondern auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (<ref-law>) gerügt werden.
Die Voraussetzungen für die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung sind in der vorliegenden Angelegenheit erfüllt, denn im Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>) und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (<ref-law>), sondern auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung (<ref-law>) gerügt werden.
4. Die Beschwerdeführerin verlangt nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Rückweisung der Angelegenheit an das ASTRA oder - eventualiter - an die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt. Diese Anträge sind nach Art. 114 Abs. 2 OG zulässig.
Nachdem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen der unterlassenen Behandlung verschiedener Rügen durch die Rekurskommission gutgeheissen werden muss, erscheint es zweckmässig, die Sache an die Rekurskommission zur Beurteilung der noch nicht behandelten Rügen zurückzuweisen. Die Rekurskommission wird die Verfügung des ASTRA auf ihre Vereinbarkeit mit dem einschlägigen Bundesrecht, insbesondere auch mit der Umweltschutzgesetzgebung, zu beurteilen haben. Diesbezüglich ist namentlich zu beachten, dass die im Interesse der Luftreinhaltung liegenden verkehrslenkenden und -beschränkenden Massnahmen wie die Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, welche sich aus dem Massnahmenplan ergeben können, nicht im Rahmen des Plangenehmigungsverfahrens, sondern erst bei Inbetriebnahme der Anlage zu verfügen sind (<ref-ruling> E. 6 S. 98 ff.). Art. 108 Abs. 2 lit. d der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 (SSV; SR 741.21) bestimmt denn auch, dass die allgemeinen Höchstgeschwindigkeiten herabgesetzt werden können, wenn dadurch eine im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung übermässige Umweltbelastung (Lärm, Schadstoffe) vermindert werden kann. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren. Die Verfügung des ASTRA vom 18. März 2004 sowie die zugrunde liegenden Gesuchsunterlagen enthalten keine konkreten Angaben zur Umweltbelastung mit Schadstoffen und zu den Auswirkungen der angeordneten Höchstgeschwindigkeit auf die Luftqualität. Insbesondere ist den Akten nicht zu entnehmen, ob die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h unter lufthygienischen Gesichtspunkten - namentlich nach dem Massnahmenplan gemäss Art. 44a des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 31 ff. der Luftreinhalte-Verordnung des Bundes vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) - vertretbar erscheint.
Sollten die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei den Fahrzeugen und den Verkehrsanlagen jedoch nicht ausreichen, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Anlage in eine Massnahmenplanung einbezogen wird, wie sie in <ref-law> bzw. in Art. 31 ff. LRV umschrieben ist. In dieser sind die - auch projektbezogenen (<ref-ruling> E. 15a) - zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzugeben (Art. 32 Abs. 2 lit. b LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Falls die auf das Gutachten Pitzinger abgestützte Behauptung der Beschwerdeführerin zutrifft, wonach die Verfügung des ASTRA zu einer Zunahme übermässiger Immissionen aus dem Betrieb der Nationalstrasse beiträgt, so erscheint eine Abstimmung der Höchstgeschwindigkeit auf den Massnahmenplan notwendig (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 98 ff., 165 E. 15 S. 170 ff.; <ref-ruling> E. 11e und f S. 224 ff., je mit Hinweisen). Es wird Sache der Rekurskommission sein zu entscheiden, ob es die noch erforderlichen Abklärungen selbst vornehmen kann oder ob es die Sache zur weiteren Instruktion an das ASTRA zurückweist (<ref-law>).
Sollten die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen bei den Fahrzeugen und den Verkehrsanlagen jedoch nicht ausreichen, um die durch den Verkehr allein oder zusammen mit anderen Anlagen verursachten übermässigen Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, so hat die Behörde nach Art. 19 LRV dafür zu sorgen, dass die Anlage in eine Massnahmenplanung einbezogen wird, wie sie in <ref-law> bzw. in Art. 31 ff. LRV umschrieben ist. In dieser sind die - auch projektbezogenen (<ref-ruling> E. 15a) - zusätzlich erforderlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen anzugeben (Art. 32 Abs. 2 lit. b LRV in der Fassung vom 15. Dezember 1997). Falls die auf das Gutachten Pitzinger abgestützte Behauptung der Beschwerdeführerin zutrifft, wonach die Verfügung des ASTRA zu einer Zunahme übermässiger Immissionen aus dem Betrieb der Nationalstrasse beiträgt, so erscheint eine Abstimmung der Höchstgeschwindigkeit auf den Massnahmenplan notwendig (vgl. <ref-ruling> E. 6 S. 98 ff., 165 E. 15 S. 170 ff.; <ref-ruling> E. 11e und f S. 224 ff., je mit Hinweisen). Es wird Sache der Rekurskommission sein zu entscheiden, ob es die noch erforderlichen Abklärungen selbst vornehmen kann oder ob es die Sache zur weiteren Instruktion an das ASTRA zurückweist (<ref-law>).
5. Es ergibt sich somit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 28. September 2004 aufzuheben ist. Die Sache ist zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Der obsiegenden Einwohnergemeinde Kriens steht keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 28. September 2004 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt zurückgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 28. September 2004 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Kanton Luzern, dem Bundesamt für Strassen und der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Februar 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '3b3dddac-f92f-474d-9dd9-162b879de5a5', '3a010778-a8f1-4fb6-b9dc-409886b507de', '8e551ec8-2e19-4f85-9999-a54735ac56ec', '3b3dddac-f92f-474d-9dd9-162b879de5a5', '3b3dddac-f92f-474d-9dd9-162b879de5a5', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', 'd6817de9-a878-44df-8c33-60bd33e7d818', 'b1b87964-d055-4539-99ae-6986815bfa91', 'd6817de9-a878-44df-8c33-60bd33e7d818', '67a9c9f5-34a6-4f1c-b71c-9475f46e886e'] | ['bc7a8e1d-d94a-4a36-bd6b-cd0cc49930b2', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'f2d85dab-e01c-4c00-99a3-53e0be30bb75', 'a0ceed35-cd96-4215-ab7c-670bed1a4556', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
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Faits :
A. G._, né en 1965, collaborait à l'exploitation agricole familiale (cultures sous serres). Souffrant du dos, il a déposé le 31 mars 1998 une demande de prestations AI.
Dans un rapport du 25 novembre 1998, le docteur B._, médecin traitant, a confirmé que l'assuré avait subi de très nombreuses périodes d'incapacité partielle ou totale de travail en raison de lombo-sciatalgies chroniques depuis 1985. L'examen par IRM réalisé par les docteurs A._ et F._ (rapport du 4 novembre 1998) avait mis en évidence des discopathies aux trois derniers étages lombaires accompagnées de trois hernies discales. Toujours selon le docteur B._, des mesures de reclassement étaient indiquées en raison de ces lombo-sciatalgies chroniques affectant un travailleur de force.
L'Office cantonal AI du Valais (ci-après: l'OCAI) a procédé à une enquête économique dont il ressort, en substance, que l'assuré exploite avec son père - ce dernier né en 1927 est encore actif à plein temps mais se réserve les tâches les moins pénibles - le domaine agricole familial, qui occupe quatre à cinq personnes en moyenne. Depuis la survenance de l'invalidité, l'assuré n'effectue plus ni les travaux au sol, ni les travaux de labours qui provoquent des secousses, ni les travaux de manutention, mais peut encore effectuer les travaux du sol après labour au tracteur, les traitements ainsi que la direction et la supervision du personnel. Un ouvrier a été formé spécialement pour le remplacer dans les travaux à la machine qu'il ne peut plus effectuer. Compte tenu des engagements financiers contractés et de la conjoncture économique, la remise de l'exploitation à un tiers n'était guère envisageable, raison pour laquelle l'assuré, qui n'envisageait alors pas un reclassement professionnel, entendait poursuivre son activité en se ménageant (rapport d'enquête économique du 10 février 1999).
Appelés à se prononcer sur l'état de santé de l'assuré, les docteurs R._ et P._, respectivement médecin-chef et médecin assistant de l'Hôpital X._, ont notamment posé les diagnostics de lombalgies chroniques, périarthrite de la hanche droite, discopathies L3-L4, L4-L5 et L5-S1, s'associant à une petite hernie discale médiane L4-L5 et une petite hernie discale L5-S1 paramédiane gauche et obésité. Il n'était pas possible de déterminer si les périodes d'incapacité de travail antérieures étaient médicalement justifiées. La capacité de travail de l'assuré, qui déclarait préférer rester à la tête du domaine plutôt que d'entreprendre une reconversion professionnelle pour laquelle il n'était pas motivé, était totale au moment de l'expertise, l'assuré précisant effectuer avant tout un travail de supervision et affirmant n'être plus en mesure d'effectuer les travaux mentionnés dans l'enquête économique. La capacité de travail, susceptible de diminuer dans l'avenir, pouvait être maintenue, et les douleurs atténuées, par un régime amaigrissant et un traitement de reconditionnement physique, voire de restauration fonctionnelle (rapport du 24 août 1999).
Au mois d'avril 2001, l'assuré a annoncé à l'OCAI que l'entreprise familiale avait été louée à un tiers. Avant de rendre une décision, l'OCAI a encore demandé au docteur B._ un rapport sur l'évolution de l'état de santé de l'assuré. Ce médecin a indiqué que l'état de santé était stationnaire, superposable à celui de 1998, et correspondait aux constatations du docteur R._; des mesures d'ordre professionnel étaient indiquées; l'activité exercée jusque là (activité de maraîcher avec des limitations quant aux travaux au sol, au port de charge et à la conduite de tracteurs) était exigible à raison de cinq à six heures par jour consacrées à la surveillance et la direction de l'exploitation; la capacité de travail était de 100% (six à huit heures par jour) dans une activité adaptée (informatique, chauffeur poids-lourd ou bus, magasinage léger, chef d'exploitation agricole) permettant des variations de positions et d'éviter des charges de plus de cinq kilos (rapport du 16 juillet 2001).
Par décision du 7 septembre 2001, l'OCAI, a nié le droit de l'assuré tant à une rente d'invalidité qu'à une mesure de reclassement, réservant toutefois expressément la possibilité d'une aide au placement, au motif que le taux de son invalidité était nul.
Par décision du 7 septembre 2001, l'OCAI, a nié le droit de l'assuré tant à une rente d'invalidité qu'à une mesure de reclassement, réservant toutefois expressément la possibilité d'une aide au placement, au motif que le taux de son invalidité était nul.
B. Par jugement du 5 avril 2002, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision, considérant en substance, quant au fond du litige, que l'assuré n'était ni invalide ni menacé d'une invalidité imminente et que, son droit à l'aide au placement ayant été réservé, il lui incombait d'entreprendre des démarches en ce sens.
B. Par jugement du 5 avril 2002, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision, considérant en substance, quant au fond du litige, que l'assuré n'était ni invalide ni menacé d'une invalidité imminente et que, son droit à l'aide au placement ayant été réservé, il lui incombait d'entreprendre des démarches en ce sens.
C. G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant, avec suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCAI afin que soient mises en oeuvres des mesures d'orientation professionnelle, de reclassement et de placement. Il a, par ailleurs, requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. | Considérant en droit :
Considérant en droit :
1. L'objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui - dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision - constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (<ref-ruling> ss. consid. 1b et 2 et les références citées).
En l'espèce, par sa décision du 7 septembre 2001, l'OCAI a nié le droit du recourant à une rente d'invalidité, d'une part, et au reclassement professionnel, d'autre part, son droit à une aide au placement étant expressément réservé. L'OCAI ne s'est, en revanche, pas prononcé sur le droit de l'assuré à une orientation professionnelle, qui lui a, du reste, été reconnu depuis lors, selon communication du 16 décembre 2002.
Par ailleurs, le recourant, qui déclare expressément en procédure fédérale renoncer à demander une rente, conclut à la mise en oeuvre de mesures d'ordre professionnel, de reclassement et de placement, au sens des art. 15, 17 et 18 LAI. Aussi l'objet du litige est-il limité à son droit à une mesure de reclassement professionnel.
Par ailleurs, le recourant, qui déclare expressément en procédure fédérale renoncer à demander une rente, conclut à la mise en oeuvre de mesures d'ordre professionnel, de reclassement et de placement, au sens des art. 15, 17 et 18 LAI. Aussi l'objet du litige est-il limité à son droit à une mesure de reclassement professionnel.
2. 2.1 Le droit au reclassement professionnel suppose que l'assuré est invalide ou menacé d'une invalidité imminente (art. 8 al. 1 LAI). Est invalide au sens de l'art. 17 LAI, l'assuré qui n'est pas suffisamment réadapté parce que son état de santé est tel qu'il ne permet plus d'exiger l'exercice, en tout ou partie, de l'activité antérieure. Il faut alors que l'invalidité soit d'une certaine gravité; selon la jurisprudence, cette condition est donnée lorsque l'assuré subit dans l'activité encore exigible sans autre formation professionnelle, une perte de gain durable ou permanente de quelque 20 % (<ref-ruling> consid. 1b et les références).
2.2 Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d'après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l'on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non-actifs (art. 27 RAI), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète. La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d'évaluation et la méthode spécifique (selon l'art. 28 al. 3 LAI en corrélation avec les art. 26bis et 27 al. 1 RAI) réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (procédure extraordinaire d'évaluation; <ref-ruling> consid. 1, 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b).
2.3 La procédure extraordinaire, en tant qu'elle implique, à titre préalable, l'évaluation de la capacité à poursuivre l'activité qui était exercée avant la survenance de l'atteinte à la santé - faute de quoi l'on procède à une comparaison des revenus selon la méthode ordinaire (art. 28 al. 1 LAI) -, suppose qu'un changement d'activité, au titre de la réadaptation par soi-même, ne soit pas exigible de l'assuré. Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 28 al. 2 LAI, il faut, à cet égard, confronter l'intérêt public à une application économique de la loi sur l'assurance-invalidité à l'intérêt privé de l'assuré à la poursuite de son activité. Les exigences relatives à l'obligation d'atténuer le dommage sont d'autant plus strictes que les prétentions élevées à l'égard de l'assurance sont importantes, ainsi lorsque la renonciation à des mesures susceptibles d'atténuer le dommage a pour conséquence l'octroi d'une rente (<ref-ruling> et les références; VSI 2001 p. 279). En ce qui concerne l'intérêt à poursuivre l'activité antérieure, il s'agit de prendre en considération toutes les circonstances subjectives (capacité de travail résiduelle, facteurs personnels tels l'âge, la situation professionnelle, les relations avec l'entourage, etc.) et objectives (marché du travail équilibré, durée probable de l'activité, notamment) déterminantes (VSI 2001 p. 280 et les références).
2.3 La procédure extraordinaire, en tant qu'elle implique, à titre préalable, l'évaluation de la capacité à poursuivre l'activité qui était exercée avant la survenance de l'atteinte à la santé - faute de quoi l'on procède à une comparaison des revenus selon la méthode ordinaire (art. 28 al. 1 LAI) -, suppose qu'un changement d'activité, au titre de la réadaptation par soi-même, ne soit pas exigible de l'assuré. Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 28 al. 2 LAI, il faut, à cet égard, confronter l'intérêt public à une application économique de la loi sur l'assurance-invalidité à l'intérêt privé de l'assuré à la poursuite de son activité. Les exigences relatives à l'obligation d'atténuer le dommage sont d'autant plus strictes que les prétentions élevées à l'égard de l'assurance sont importantes, ainsi lorsque la renonciation à des mesures susceptibles d'atténuer le dommage a pour conséquence l'octroi d'une rente (<ref-ruling> et les références; VSI 2001 p. 279). En ce qui concerne l'intérêt à poursuivre l'activité antérieure, il s'agit de prendre en considération toutes les circonstances subjectives (capacité de travail résiduelle, facteurs personnels tels l'âge, la situation professionnelle, les relations avec l'entourage, etc.) et objectives (marché du travail équilibré, durée probable de l'activité, notamment) déterminantes (VSI 2001 p. 280 et les références).
3. 3.1 Né en 1965, l'assuré, qui n'a pas achevé de formation professionnelle spécifique, peut, en l'espèce, compter demeurer actif encore plus de vingt-cinq ans; son âge est, d'autre part, également un facteur important permettant d'exiger de lui un changement de profession dans le sens de la prise d'une activité dépendante simple et répétitive, dont rien n'indique qu'elle pourrait constituer une régression sur le plan social. A cela s'ajoute une capacité de travail demeurée entière dans une activité adaptée. L'activité antérieure est, par ailleurs, certes, liée à l'exploitation d'un domaine, dont l'abandon n'est pas sans incidence sur les relations de l'assuré avec son entourage (domaine familial sur lequel travaille encore son père). Les circonstances économiques ressortant du dossier - de 1993 à 1997 les résultats d'exploitation devant être répartis entre l'assuré et son père n'ont pas atteint 33'000 fr. pour le meilleur exercice (1993) et ont été déficitaires à deux reprises (39'682 fr. 30 en 1995 et 36'377 fr. 35 en 1997) -, qui ont également joué un rôle dans la remise de l'entreprise à un tiers en 2001, relativisent toutefois fortement la portée de cet élément.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, un changement d'activité apparaissant exigible de l'assuré, c'est à juste titre que les premiers juges ont admis que le taux de son invalidité soit calculé en comparant le gain hypothétique qu'il aurait réalisé sans invalidité en participant à l'exploitation du domaine agricole à celui qu'il pourrait réaliser, malgré son invalidité, dans une activité adaptée, ce qui constitue une application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus (art. 28 al. 2 LAI).
3.2 S'agissant du revenu sans invalidité, les premiers juges ont retenu le montant annuel de 46'290 fr. évalué, selon les données réunies par l'OCAI, sur la base d'un horaire de travail hebdomadaire de cinquante-quatre heures à raison de 16 fr. 55 de l'heure, tarif horaire usuel dans le canton du Valais pour un chef d'équipe permanent selon le contrat-type de travail pour l'agriculture. Dans la mesure où le recourant n'allègue pas qu'il aurait pu réaliser, en travaillant sans invalidité sur le domaine familial, un revenu plus élevé - partant susceptible de faire ressortir un degré d'invalidité plus élevé - et où les pièces figurant au dossier, les pièces comptables en particulier, ne permettent pas non plus de le penser, la cour de céans n'a pas de raison de s'écarter de cette évaluation.
En ce qui concerne le revenu d'invalide, arrêté à 48'814 fr. par les premiers juges, les considérations très générales du recourant sur l'évaluation de l'invalidité des personnes dont le revenu est inférieur à la moyenne nationale ne justifient pas un nouvel examen de la jurisprudence permettant de se référer, à certaines conditions, aux données d'expérience fournies par les enquêtes statistiques (<ref-ruling> consid. 3 et les références). Pour le surplus, la réduction du revenu statistique à laquelle la juridiction inférieure a procédé (10 % afin de tenir compte de la limitation à des travaux légers) - qui ne dépend pas, contrairement à l'opinion du recourant d'une appréciation médicale mais ressortit au large pouvoir d'appréciation menant à la fixation globale, compte tenu de l'ensemble des circonstances, d'un abattement de 0 à 25 % (<ref-ruling> ss, consid. 5) - n'apparaît pas criticable.
Le quotient de la différence entre ces deux revenus par le revenu sans invalidité ne faisant pas apparaître un taux d'invalidité suffisant pour ouvrir le droit à une mesure de reclassement professionnel, le recours se révèle infondé.
Le quotient de la différence entre ces deux revenus par le revenu sans invalidité ne faisant pas apparaître un taux d'invalidité suffisant pour ouvrir le droit à une mesure de reclassement professionnel, le recours se révèle infondé.
4. Le recourant a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.
La présente procédure a pour objet le droit à une prestation d'assurance, elle est, partant, gratuite (art. 134 OJ), si bien que la requête n'a trait qu'aux frais de son conseil.
Le recours ne pouvant être considéré d'emblée comme dénué de toute chance de succès, l'importance du dossier et les difficultés liées à l'appréciation des preuves justifiant par ailleurs l'intervention d'un avocat, dont le recourant, au vu des pièces produites, n'est manifestement pas en mesure d'assumer les honoraires (art. 152 al. 1 et 2 en corrélation avec l'art. 135 OJ), l'assistance judiciaire doit être accordée.
Le recourant est rendu attentif à son obligation, si il devient ultérieurement en mesure de le faire, de rembourser la caisse du tribunal (art. 152 al. 3 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de Me Carron sont fixés à 2'500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
3. L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la taxe à la valeur ajoutée) de Me Carron sont fixés à 2'500 fr. pour la procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f6fbfde7-fad1-4e71-96a1-502432b75e87 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des I._ vom 29. März 2011 (Poststempel) gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 2011,
in die nach Erlass der Verfügung des Bundesgerichts vom 30. März 2011 betreffend fehlende Beilage (angefochtener Entscheid) am 1./4. April 2011 erfolgte Nachreichung des vorinstanzlichen Entscheides, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss <ref-law> unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten hat, wobei im Rahmen der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>); die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (<ref-ruling> E. 1.3 S. 452; vgl. auch 123 V 335 E. 1 S. 337 f. mit Hinweisen); dies setzt voraus, dass sich die Beschwerde führende Person mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinandersetzt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 und 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.),
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid eingehend dargelegt hat, dass sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen absichtlich das Leben nehmen wollte, weshalb in Anwendung von Gesetz (<ref-law>; s.a <ref-law>) und Rechtsprechung (<ref-ruling>) die Beschwerdegegnerin für die danach eingetretene Gesundheitsschädigung keine Versicherungsleistungen zu erbringen hat (E. 2.3 und 4.2, je a. A.),
dass sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 29. März 2011 mit diesen für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungspflicht genügenden Weise auseinandersetzt, indem er namentlich weder rügt noch aufzeigt, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen des kantonalen Gerichts im Sinne von <ref-law> unrichtig bzw. unvollständig oder auf einer Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG beruhend und die darauf basierenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollten,
dass sich überdies die Einwendungen des Beschwerdeführers in appellatorischer Kritik erschöpfen, was rechtsprechungsgemäss ungenügend ist (<ref-ruling> E. 4.10 S. 302; vgl. auch Laurent Merz, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 53 zu <ref-law> und dortige weitere Hinweise),
dass deshalb, bei allem Verständnis für die Lage des Beschwerdeführers, namentlich keine hinreichende Begründung und daher kein gültiges Rechtsmittel eingereicht wurde, obwohl der Versicherte den angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid gemäss Verfügung des Bundesgerichts vom 30. März 2011 nachgereicht hat,
dass das Ansetzen einer Nachfrist zur Verbesserung der mangelhaften Rechtsschrift im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG - im Gegensatz zur Nachreichung der fehlenden Beilagen (Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 320; <ref-ruling> E. 6b/bb S. 369; <ref-ruling> E. 2; je mit Hinweis) - praxisgemäss ausser Betracht fällt (vgl. <ref-ruling> E. 2.4 S. 247 f. mit weiteren Hinweisen),
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige - Beschwerde in Anwendung von <ref-law> nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. April 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1', 'e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d', '1d02c5f7-40fe-4d93-8504-cc9efd4c6456', 'ef7987af-39a1-40e9-a6bd-6585f3852491', '9536b96f-0100-403e-9763-861cf4bc1e4d', '20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f6fe2b7d-1f1d-4327-8cb5-f894e8bb420c | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. A.a Z._ (geb. am xxxx 1957) und X._ (geb. am xxxx 1959) heirateten am xxxx 1984 vor dem Zivilstandsbeamten von A._. Aus dieser Ehe gingen zwei heute erwachsene Kinder hervor.
A.b Mit Eingabe vom 14. November 2005 erhob Z._ beim Gerichtspräsidium Baden Scheidungsklage. Am 15. Juli 2009 sprach die angerufene Instanz die Scheidung der Ehe der Parteien aus und genehmigte deren Teilvereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung. Insbesondere verpflichtete sie X._ gestützt auf <ref-law> an deren persönlichen Unterhalt ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zu ihrem Eintritt in das ordentliche gesetzliche AHV-Alter monatlich vorschüssig Fr. 1'350.-- zu bezahlen (Ziff. 3a).
B. In Gutheissung der Appellation von Z._ fasste das Obergericht am 23. November 2010 die Ziffer 3a des erstinstanzlichen Urteils neu und erhöhte den Beitrag auf Fr. 2'100.-- pro Monat.
C. X._ (Beschwerdeführer) hat gegen das obergerichtliche Urteil am 24. Januar 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt dem Bundesgericht, Ziffer 1 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und alle Ansprüche von Z._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) gegenüber ihm aus nachehelichem Unterhalt abzuweisen. Im Kostenpunkt beider kantonaler Instanzen sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das obergerichtliche Urteil aufzuheben und im Sinn nachstehender Begründung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die nacheheliche Unterhaltspflicht, mithin eine Zivilsache mit Vermögenswert (<ref-law>). Die gesetzliche Streitwertgrenze ist offensichtlich überschritten (<ref-law>). Die Beschwerde in Zivilsachen gegen diesen Endentscheid (<ref-law>) ist gegeben.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen können somit Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG beanstandet werden. Gegen die Feststellung des Sachverhalts lässt sich indes nur vorbringen, sie sei offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (<ref-ruling> E. 1.5 S. 130 mit Hinweis), oder beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law>, soweit die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine andere Rechtsverletzung im Sinn von <ref-law> (z.B. <ref-law> oder <ref-law>) zustande gekommen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 und 1.4.3 S. 255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; <ref-ruling> E. 2.2.2 S. 22). Auf rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht ein.
1.3 Gemäss den ausformulierten Rechtsbegehren des Beschwerdeführers richtet sich dieser ausschliesslich gegen das Urteil des Obergerichts in der Sache. Der Begründung der Beschwerde lässt sich indes entnehmen, dass er im Ergebnis ebenfalls den Beschluss des Obergerichts vom 4. Mai 2010 betreffend die Zulassung von Ergänzungsfragen an die Gutachterinnen anficht, wirft er doch dem Obergericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Der besagte selbstständig eröffnete Zwischenentscheid ist vom Beschwerdeführer nicht vor dem Endentscheid des Obergerichts in der Sache beim Bundesgericht angefochten worden. Damit kann er vorliegend zusammen mit dem Endentscheid in der Sache an das Bundesgericht gezogen werden, zumal er sich auf den Inhalt des Endentscheides auswirken kann (<ref-law>).
2. Strittig ist vorliegend ausschliesslich die Frage des persönlichen Unterhalts zugunsten der Beschwerdegegnerin. Dabei geht es um den Grad ihrer Arbeitsfähigkeit bzw. ihrer Arbeitsunfähigkeit. Das Gerichtspräsidium Baden ist davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin könne ihr Arbeitspensum von 60% auf 75% steigern. Das Obergericht hat aufgrund des behaupteten psychischen Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin ein psychiatrisches Gutachten eingeholt, das ihr eine durch die psychische Störung bedingte, um 20% verringerte Arbeitsfähigkeit attestiert.
Der Beschwerdeführer richtet sich ausschliesslich gegen die Feststellung des Sachverhalts und rügt, das Obergericht habe bei der Ermittlung der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin gewisse von ihm beantragte Beweise in Verletzung von <ref-law> bzw. <ref-law>/AG nicht abgenommen. Der Vorwurf, beantragte Beweise nicht abgenommen zu haben, beschlägt sowohl <ref-law> (Beweisführungsanspruch) als auch <ref-law>. Da vorliegend das Recht auf Beweis im Zusammenhang mit einem sich aus dem Privatrecht ergebenden persönlichen Anspruch geltend gemacht wird, ist die gerügte Verletzung im Lichte von <ref-law> zu behandeln (Urteil 5A_403/2007 vom 25. Oktober 2007 E. 3).
2.1 Artikel 8 ZGB verleiht der beweisbelasteten Partei das Recht für rechtserhebliche Tatsachen zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (<ref-ruling> E. 2a, S. 290; <ref-ruling> E. 3, S. 196 f.). Diese Bestimmung schliesst aber eine vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 3c S. 223 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4a S. 211 mit weiteren Hinweisen).
2.1 Artikel 8 ZGB verleiht der beweisbelasteten Partei das Recht für rechtserhebliche Tatsachen zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, soweit sie im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (<ref-ruling> E. 2a, S. 290; <ref-ruling> E. 3, S. 196 f.). Diese Bestimmung schliesst aber eine vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, oder es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (zum Ganzen: <ref-ruling> E. 3c S. 223 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 4a S. 211 mit weiteren Hinweisen).
2.2 2.2.1 Der Beschwerdeführer hat am 30. April 2010 mehrere Zusatzfragen an die Gutachterinnen gestellt. Mit Frage 3 wollte er erfahren, ob die Beschwerdegegnerin früher trotz allfälliger Depressionen gearbeitet habe. Frage 4 bezog sich darauf, ob sich eine allfällige Depression früher im Beruf (Leistung/Umgang mit Vorgesetzten und Kollegen) bemerkbar gemacht habe (a). Für den Fall, dass diese Frage mit Nein beantwortet wird, wollte der Beschwerdeführer zusätzlich wissen (Zusatzfrage b), ob sich eine allfällige psychische Erkrankung der Beschwerdegegnerin in Zukunft auf ihre Erwerbstätigkeit hemmend auswirken kann. Mit Frage 5 ersuchte der Beschwerdeführer schliesslich um Auskunft darüber, wie es sich die Gutachterinnen aus psychiatrischer Sicht erklären, dass die Beschwerdegegnerin jahrelang einem hektischen Job wie jenem einer Call-Center-Agentin habe nachgehen können, obwohl sie seit langer Zeit psychisch krank gewesen sei. Das Obergericht hat in seinem Beschluss vom 4. Mai 2010 die Fragen 3, 4a und 5 nicht zugelassen.
2.2.2 Zur Begründung des Vorwurfs der Verletzung des Beweisführungsanspruchs macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz verkenne, dass das Krankheitsbild eine Geschichte habe und sich Zukunft und Vergangenheit im Zusammenhang mit Krankheitsbildern nicht trennen liessen. Die Fragen 3, 4 und 5 seien einschlägig gewesen und deren Beantwortung hätte zu einem anderen Ergebnis geführt. Falls sich nämlich ergebe, dass die Beschwerdegegnerin trotz Depression gearbeitet habe, die Krankheit im Beruf nicht bemerkbar gewesen sei und die Beschwerdegegnerin gleichwohl einem stresserfüllten Job habe nachgehen können, so sei ihr im Sinne von <ref-law> zuzumuten, selbst für den gebührenden Unterhalt zu sorgen. Ferner habe die Vorinstanz zwar die Frage 4b zugelassen, sie aber den Gutachterinnen nicht unterbreitet.
2.2.3 Das Obergericht hat in seiner Verfügung vom 4. Mai 2010 die Fragen 3, 4a und 5 nicht zugelassen mit der Begründung, im Zusammenhang mit dem streitigen Unterhaltsanspruch sei ausschliesslich die gegenwärtige bzw. künftige Arbeits(un)fähigkeit der Beschwerdegegnerin von Bedeutung. Die Ergänzungsfragen 3, 4a und 5 beschlügen den psychischen Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit und dessen Einfluss auf ihre Arbeitsfähigkeit. Im Übrigen seien im Rahmen der Beantwortung der im Beschluss vom 16. März 2010 formulierten Gutachterfragen bei Bejahung einer zukünftigen Arbeitsunfähigkeit selbstverständlich Angaben zur Diagnose zu machen. Damit aber hat das Obergericht die besagten Fragen bzw. die damit zu erforschende Tatsache (Arbeitsfähigkeit in der Vergangenheit) als für den Ausgang des Verfahrens unerheblich betrachtet und sich deshalb geweigert, die strittigen Fragen den Gutachterinnen zu unterbreiten. Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind denn auch nicht geeignet, die Erheblichkeit der besagten Tatsache zu belegen: Wohl ist die Krankheitsgeschichte für die Würdigung einer Krankheit massgebend. Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob ein gebührender Unterhalt zu sprechen sei, ist aber die gegenwärtige bzw. die zukünftige Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin. Diesbezüglich haben die Gutachterinnen in ihrem Bericht vom 15. September 2010 unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes der Beschwerdegegnerin eine deutliche Antwort geliefert und eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischer Sicht von 20% ermittelt (vgl. Gutachten vom 15. September 2010 S. 14-28 Ziff. 6.2; kant. Akten gelber Zettel Nr. 4). Der Schluss des Beschwerdeführers, falls sich ergebe, dass die Beschwerdegegnerin trotz ihrer Depression einem stressigen Job nachgegangen sei, würde sich zwingend eine andere psychiatrische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ergeben, beruht auf reinster Spekulation.
War aber die erwähnte Tatsache für die Ermittlung der massgebenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht rechtserheblich, so konnte das Obergericht ohne Verletzung von <ref-law> darauf verzichten, die entsprechenden Fragen den Expertinnen zu unterbreiten. Was schliesslich die Frage 4b anbelangt, so wurde im Gutachten und gestützt darauf auch im angefochtenen Urteil eine psychische Erkrankung der Beschwerdegegnerin bejaht und demzufolge eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit um 20% für die Zukunft ermittelt. Damit war die Frage beantwortet. Der Vorwurf der Verletzung des Beweisführungsanspruchs erweist sich als unbegründet.
War aber die erwähnte Tatsache für die Ermittlung der massgebenden Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht rechtserheblich, so konnte das Obergericht ohne Verletzung von <ref-law> darauf verzichten, die entsprechenden Fragen den Expertinnen zu unterbreiten. Was schliesslich die Frage 4b anbelangt, so wurde im Gutachten und gestützt darauf auch im angefochtenen Urteil eine psychische Erkrankung der Beschwerdegegnerin bejaht und demzufolge eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit um 20% für die Zukunft ermittelt. Damit war die Frage beantwortet. Der Vorwurf der Verletzung des Beweisführungsanspruchs erweist sich als unbegründet.
2.3 2.3.1 Der Beschwerdeführer macht des weiteren geltend, er habe in der Anschlussappellation verschiedene Tatsachen vorgetragen, über welche die Vorinstanz keine Beweise abgenommen habe, obwohl die fraglichen Tatsachen von Bedeutung gewesen seien. So habe er namentlich dargelegt, die reaktive Depression habe im Zeichen der ehelichen Schwierigkeiten gestanden und werde nach dem Scheidungsverfahren wieder abklingen. Die Beschwerdegegnerin zeige sich überdies seit über 25 Jahren verstimmt. Sie habe sich immer ausgeglichener als Arbeitnehmerin denn als Hausfrau gegeben. Weiter könne den Akten nicht entnommen werden, inwiefern die Einnahme der Antidepressiva ihre Arbeitsfähigkeit einschränke. Aus dem Austrittsbericht des Kantonsspitals B._ vom 3. August 2009 ergäben sich keine Ausführungen über die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin. Diese sei gesund und ihre Arbeitsfähigkeit sei nicht eingeschränkt. Sie versuche nur, in den Genuss einer bestmöglichen nachehelichen Versorgung zu kommen.
2.3.2 Das Obergericht hat im Wesentlichen erwogen, das zur Frage der psychischen Gesundheit und der Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin eingeholte Gutachten vom 15. September 2010 erfülle die Anforderungen, die in formeller Hinsicht an eine medizinische Expertise gestellt würden. Es sei in Kenntnis der Anamnese und aufgrund eigener Untersuchungen der Gutachterinnen erstellt worden. Die Beurteilung der medizinischen Situation und der Zusammenhänge sei einleuchtend und ohne Widersprüche. Das Gutachten reihe sich in verschiedene bereits im Recht liegende Beurteilungen der medizinischen Situation ein, die der Beschwerdegegnerin eine depressive Störung attestiert hätten. Was den Grad der mit der psychischen Störung einhergehenden Arbeitsunfähigkeit betreffe, erweise sich die Einschätzung als schwierig, weshalb nicht ohne gute Gründe von der entsprechenden psychiatrischen Einschätzung abgewichen werden dürfe. Im vorliegenden Fall bestehe keine in die Augen springende Diskrepanz zwischen der diagnostizierten, nicht besonders schweren, aber lang andauernden psychischen Störung einerseits und der attestierten Arbeitsunfähigkeit von 20% anderseits.
Das Obergericht ist damit aufgrund des Gutachtens zum Schluss gelangt, die durch die psychische Störung der Beschwerdegegnerin hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit betrage 20%. Es hat seine Überzeugung aufgrund eines schlüssigen und sachgemäss abgefassten Gutachtens gewonnen und es ergibt sich dem Urteil zumindest sinngemäss, dass sich an der gewonnenen Überzeugung auch durch weitere Beweiserhebungen nichts ändern würde. Mit Bezug auf die weiteren vom Beschwerdeführer beantragten Beweise liegt somit im Ergebnis antizipierte Beweiswürdigung vor. Inwiefern in diesem Zusammenhang willkürliche Beweiswürdigung oder eine Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte vorliegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
Das Obergericht ist damit aufgrund des Gutachtens zum Schluss gelangt, die durch die psychische Störung der Beschwerdegegnerin hervorgerufene Arbeitsunfähigkeit betrage 20%. Es hat seine Überzeugung aufgrund eines schlüssigen und sachgemäss abgefassten Gutachtens gewonnen und es ergibt sich dem Urteil zumindest sinngemäss, dass sich an der gewonnenen Überzeugung auch durch weitere Beweiserhebungen nichts ändern würde. Mit Bezug auf die weiteren vom Beschwerdeführer beantragten Beweise liegt somit im Ergebnis antizipierte Beweiswürdigung vor. Inwiefern in diesem Zusammenhang willkürliche Beweiswürdigung oder eine Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte vorliegen soll, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar. Insoweit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
2.4 2.4.1 Vor Obergericht hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin könne in einer Vollzeitstelle Fr. 6'000.-- bis Fr. 7'000.-- verdienen, was auf ein 80-%-Pensum umgerechnet Fr. 4'800.-- bis Fr. 5'600.-- ausmache. Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, er habe im Appellationsverfahren für seine Behauptungen verschiedene Beweise offeriert. Die Beschwerdegegnerin habe Mühe, eine bessere Arbeitsstelle zu finden, weil sie dafür nichts tue. Sie sei mehrsprachig und würde auch im heutigen Arbeitsmarkt immer noch sehr gute Stellen finden. Die Beschwerdegegnerin habe sogar eine Dolmetscherschule besucht; sie verfüge über eine sehr gute deutsche Kommunikation, passable Englischkenntnisse und habe "guten Umgang mit Portugiesisch". Das Obergericht habe die entsprechenden Beweise für die behaupteten Tatsachen nicht abgenommen und damit <ref-law> bzw. 1 78 ZPO/AG verletzt.
2.4.2 Der Beschwerdeführer bemüht sich nicht einmal, unter Hinweis auf die Akten die Beweise zu nennen, die er dem Obergericht frist- und formgerecht vorgetragen hat. Abgesehen davon hat das Obergericht auch nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren verschiedene Beweise für ein angeblich mögliches höheres Einkommen der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegt hat. Es hat dazu im einzelnen erwogen, die Beschwerdegegnerin möge zwar, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ein Sprachtalent sein. Der Beschwerdeführer habe in der Tat im Präliminarverfahren Unterlagen eingereicht, wonach sie in A._ das "Diplôme de secrétaire steno-dactylographe" mit dem Prädikat "bien", im Jahr 1985 das "Certificat d'Etudes Françaises", im Jahr 1991 das "Zertifikat für einen Deutsch-Intensivsprachkurs Stufe IV-VI mit dem Prädikat "befriedigend" sowie 1996 den "Ausweis Einführung in die EDV für Frauen Informatik" erworben habe. Das Obergericht hat dem aber entgegengehalten, die Beschwerdegegnerin verfüge weder über eine in der Schweiz anerkannte Berufslehre noch über einen Hochschulabschluss, sodass schlichtweg ausgeschlossen erscheine, dass sie eine derart gute Anstellung finden werde. Die Vorinstanz hat mithin sehr wohl die offerierten Beweise des Beschwerdeführers für ein angeblich mögliches höheres Einkommen der Beschwerdegegnerin gewürdigt; sie ist jedoch aufgrund anderer erwiesener Tatsachen, insbesondere unter Berücksichtigung des fehlenden Lehr- bzw. Hochschulabschlusses, zum Schluss gelangt, die Beschwerdegegnerin könne nicht das vom Beschwerdeführer behauptete Einkommen verdienen. Damit liegt Beweiswürdigung vor, die der Beschwerdeführer einmal mehr nicht rechtsgenüglich als willkürlich beanstandet. In diesem Punkt ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Im Übrigen hat das Obergericht auch berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin bei der Bank Y._ sowie bei der Bank W._ Arbeitsstellen gefunden hat, die besser als solche im Verkauf entlöhnt werden. Es fügt dem auch bei, selbst wenn die Beschwerdegegnerin bei einem Grossverteiler zu 100% angestellt würde, überstiege das dadurch erzielte Einkommen nicht den aktuellen Lohn bei der Bank W._, den die Beschwerdegegnerin für ein 60-%-Pensum realisiere. Eine Aufstockung des Beschäftigungsgrades bei der Bank W._ sei ausgeschlossen. Überdies könne die Beschwerdegegnerin auch mit einer 80%igen Beschäftigung bei der Bank Y._ kein höheres Einkommen generieren als derzeit bei der Bank W._. Aufgrund dieser Ausführungen gilt in tatsächlicher Hinsicht als erstellt, dass die Beschwerdeführerin auch bei einer Erhöhung ihres Beschäftigungsgrades nicht mehr verdienen kann, als sie heute schon verdient. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese Tatsachenfeststellung willkürlich sein oder andere verfassungsmässige Rechte verletzten sollte.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Gutachterinnen nicht ermächtigt, mit der Beschwerdegegnerin Erhebungen zur Sache durchzuführen und Drittabklärungen vorzunehmen. Die Vorinstanz habe es überdies unterlassen, die ausführlichen Schilderungen der Beschwerdegegnerin zu ihrer eigenen Arbeitsunfähigkeit in einem durch das Gericht durchzuführenden Beweisverfahren abklären zu lassen. Damit habe die Vorinstanz § 257 Abs. 1 und 2 ZPO/AG verletzt. Dieses Vorgehen widerspreche dem Grundsatz der Verhandlungsmaxime und widerspreche überdies der Beweislastverteilung gemäss <ref-law>. Es könne nicht sein, dass die Beschwerdegegnerin auf dem Wege der Befragung durch die Gutachterinnen Sachverhaltselemente in den Prozess einbringen könne, die sie gestützt auf <ref-law> zu beweisen hätte, und gestützt auf <ref-law> ihm (dem Beschwerdeführer) zu ermöglichen wäre, den Gegenbeweis zu führen. Die willkürliche Anwendung von § 257 Abs. 1 und 2 ZPO erweise sich auch im Ergebnis als stossend, da die gerügte Verletzung der genannten Bestimmungen geeignet sei, das Urteil der Vorinstanz zu begünstigen.
3.2 Nach <ref-law>/AG kann der Sachverständige mit Zustimmung des Richters Besichtigungen durchführen sowie Parteien und Dritte befragen (Abs. 1), wobei diese Erhebungen nötigenfalls nachträglich durch den Richter nach den Regeln des Beweisverfahrens zu wiederholen sind (Abs. 2). Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien (<ref-law>) hat der Experte die Grundlagen seines Gutachtens anzugeben. Hat er Personen befragt, so ist auszuführen, auf welche Aussagen er abgestellt hat. Zudem sind im Gutachten die wesentlichen Aussagen zusammenzufassen, damit die Parteien die Einvernahme der befragten Personen durch das Gericht verlangen können, wenn hinsichtlich ihrer Aussagen Zweifel bestehen (Urteil 4P.172/2003 vom 6. Januar 2004 E. 2.7).
3.3 Im vorliegenden Fall erwähnt das Gutachten vom 15. September 2010 unter der Rubrik Fremdauskünfte (Ziff. 4 des Gutachtens S. 16-17) Telefonate mit der Hausärztin, der Tochter der Beschwerdegegnerin, deren Vorgesetztem und mit Frau V._. Dem Auftrag des Gerichts vom 16. März 2010 lässt sich nicht entnehmen, dass das Obergericht die Gutachterinnen zu diesen Fremdauskünften ermächtigt hätte. Nichts deutet ferner darauf hin, dass das Obergericht die Gutachterinnen unter Hinweis auf den Wortlaut von <ref-law>/AG zurechtgewiesen, eine Befragung der im Gutachten erwähnten Personen durch das Gericht nach den Regeln des Beweisverfahrens nachträglich vorgenommen und damit den offensichtlichen Formmangel geheilt hätte. Der Beschwerdeführer wirft daher dem Gericht zu Recht vor, die Befragung von Personen durch die Gutachterinnen ohne entsprechende gerichtliche Ermächtigung zugelassen und damit <ref-law>/AG keine Beachtung geschenkt zu haben. Im vorliegenden Fall kann indes offenbleiben, ob diese offensichtlich willkürliche Auslegung einer kantonalen Gesetzesbestimmung durch das Obergericht für sich genommen zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils führen muss:
3.4 Der allgemeine Verfassungsgrundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (<ref-law>) verpflichtet staatliche Organe und Private zu einem loyalen und vertrauenswürdigen Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. YVO HANGARTNER, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 41 und 43 zu <ref-law>). Diese Bestimmung verbietet ihnen widersprüchliches und rechtsmissbräuchliches Verhalten (<ref-ruling> E. 5.2 S. 261 mit Hinweisen). Im Rahmen der prozessualen Sorgfaltspflichten obliegt daher den Parteien, festgestellte Verfahrensmängel rechtzeitig anzuzeigen (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 375 f. mit Hinweisen). Das Gutachten wurde den Parteien mit Verfügung vom 21. September 2010 zugestellt und ihnen Frist von 20 Tagen eingeräumt, um dazu Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer hat dem Gutachten und auch den übrigen ihm zugestellten Aktenstücken (z.B. dem Gutachterauftrag vom 16. Mai 2010) entnehmen können, dass die Gutachterinnen vom Gericht nicht zur Befragung von Personen oder zu anderen Erhebungen ermächtigt worden sind. Angesichts dieser Sachlage war er im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben gehalten, unverzüglich eine fehlende Ermächtigung der Gutachterinnen zu monieren und die richterliche Befragung der im Gutachten erwähnten Personen durch das Gericht zu beantragen. Der erstmals in der Beschwerde erhobene Einwand erweist sich daher als verspätet und ist somit nicht zu hören.
Damit ist auch der in diesem Zusammenhang erhobenen Rüge der Verletzung der Beweislastverteilung (<ref-law>) der Boden entzogen.
3.5 Nach dem Gesagten gibt die Durchführung des Beweisverfahrens im Lichte von <ref-law> zu keiner Beanstandung Anlass und kann dem Obergericht auch keine Willkür in der Beweiswürdigung vorgeworfen werden. Damit hält auch der Entscheid in der Sache, d.h. die Heraufsetzung des Unterhaltsbeitrages zugunsten der Ehefrau auf Fr. 2'100.-- pro Monat, jeglicher Kritik stand.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (<ref-law>). Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin ist nicht geschuldet, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Mai 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Escher Zbinden | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5bf1f3e6-2fd6-4af6-95f3-b6f5202bea34', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a2fb4e0c-fb3d-4a92-bddb-e457e075224b', '84175b8f-d3a2-4830-9268-92259d78eebf', '50dba82e-3461-407c-9277-33b7b84f1c46', 'af54c198-de27-4374-8cc4-0337cc18cf1a', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'aadf1b60-4550-442e-af5c-14daa57876dc', 'd84b79aa-0411-4add-8c68-51b628427f82'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6fef19d-f037-4369-a9d7-11cde1a21a75 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 21. März 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, das eine Beschwerde des (im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführers gegen seine (gestützt auf <ref-law> bis zum 18. April 2014 angeordnete) Einweisung zur Begutachtung in den Universitären Psychiatrischen Diensten Y._ abgewiesen hat,
in die Mitteilung des Rechtsvertreters, den Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht mehr anwaltlich zu vertreten, | in Erwägung,
dass das Obergericht (nach Anhörung des Beschwerdeführers an der Verhandlung und auf Grund einer ärztlichen Stellungnahme) erwog, der an ... leidende, weder krankheits- noch behandlungseinsichtige, bereits mehrmals hospitalisierte und wiederholt aus der Klinik entwichene Beschwerdeführer müsse dringend stationär begutachtet werden, weil eine ambulante Begutachtung nicht möglich wäre und eine fürsorgerische Unterbringung auf Grund der Selbst- und Fremdgefährdung ernsthaft in Betracht gezogen werden müsse,
dass die Beschwerde nach <ref-law> von Vornherein unzulässig ist, soweit sich der Beschwerdeführer gegen eine Zwangsmedikation verwahrt, weil die medikamentöse Behandlung des Beschwerdeführers nicht Gegenstand des kantonalen Verfahrens bildete und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein kann,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die Erwägungen des Obergerichts betreffend die stationäre Begutachtung eingeht,
dass er erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 21. März 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass keine Gerichtskosten erhoben werden,
dass das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege, soweit nicht gegenstandslos, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und der Abteilungspräsident zuständig ist, | erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird, soweit nicht gegenstandslos, abgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. April 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6ffade3-e1e7-44c8-bd6d-7a50a823233c | 2,004 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. A.a Die Eheleute Z._ führten vor dem Richteramt Solothurn-Lebern mehrere Eheschutzverfahren. Gemäss den rechtskräftigen Ziffern 6 und 7 des Urteils des Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 20. Februar 2003 ist der Ehemann verpflichtet, monatlich an den Unterhalt des gemeinsamen Sohnes mit Fr. 900.-- an den persönlichen Unterhalt der Ehefrau mit Fr. 2'500.-- beizutragen.
A.b Auf Antrag der Ehefrau, Y._ Z._, wies der Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern am 9. Mai 2003 die Arbeitgeberin des Ehemannes an, von dessen Lohn jeden Monat Fr. 3'400.-- abzuziehen und dem Oberamt zu überweisen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
A.c Am 22. Januar 2004 ersuchte der Ehemann superprovisorisch um Abänderung dieser Verfügung, und zwar in dem Sinne, dass vom monatlichen Betrag von Fr. 3'400.-- je Teilbeträge an verschiedene Gläubiger und lediglich noch der Restbetrag von Fr. 865.-- direkt an die Ehefrau bzw. das Oberamt zu überweisen sei. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2004 schloss die Ehefrau auf Abweisung dieses Begehrens und stellte überdies den Antrag, die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 7 des Eheschutzurteils vom 20. Februar 2003 angemessen zu erhöhen, eventuell der Ehefrau zu gestatten, aus der ehelichen Wohnung auszuziehen und eine günstigere Wohnung zu nehmen. Für das Verfahren stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Verbeiständung.
A.d Mit Urteil vom 20. Februar 2004 wies der Gerichtspräsident das Gesuch des Ehemannes, die Anträge der Ehefrau (Ziff. 1 und 2) sowie die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und des unentgeltlichen Rechtsbeistands (Ziff. 3) ab und erkannte ausserdem, dass jede Partei ihre Parteikosten selbst zu tragen habe (Ziff. 4). Er verneinte dabei den Anspruch der Parteien auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ausschliesslich aufgrund der Aussichtslosigkeit der Begehren.
A.e Die Ehefrau gelangte dagegen an das Obergericht des Kantons Solothurn mit dem Antrag, die Ziffern 3 und 4 des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben. Das Obergericht wies den Rekurs mit Urteil vom 4. Mai 2004 ab. Es bejahte wie die erste Instanz die Aussichtslosigkeit und erachtete überdies die Ehefrau als nicht bedürftig.
A.f In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde der Ehefrau hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts am 29. Juni 2004 auf. Es verneinte die Aussichtslosigkeit und wies das Obergericht an, Abklärungen über die von der Ehefrau behaupteten Ausstände in den Unterhaltsleistungen vorzunehmen und alsdann über die Frage der Bedürftigkeit zu entscheiden.
A.f In Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde der Ehefrau hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts am 29. Juni 2004 auf. Es verneinte die Aussichtslosigkeit und wies das Obergericht an, Abklärungen über die von der Ehefrau behaupteten Ausstände in den Unterhaltsleistungen vorzunehmen und alsdann über die Frage der Bedürftigkeit zu entscheiden.
B. Nachdem das Obergericht gewisse Abklärungen vorgenommen hatte, erachtete es die Bedürftigkeit der Ehefrau erneut als nicht gegeben und wies deshalb den Rekurs mit Urteil vom 20. August 2004 ab.
B. Nachdem das Obergericht gewisse Abklärungen vorgenommen hatte, erachtete es die Bedürftigkeit der Ehefrau erneut als nicht gegeben und wies deshalb den Rekurs mit Urteil vom 20. August 2004 ab.
C. Die Ehefrau führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 20. August 2004 sowie die Ziffern 3 und 4 des Urteils des Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 20. Februar 2004 seien aufzuheben. Ihr sei für die kantonalen Verfahren sowie für das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu bewilligen.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde unter Hinweis auf die Akten und die Motive des Urteils. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde bildet grundsätzlich lediglich das Urteil der letzten kantonalen Instanz. Jenes der unteren kantonalen Instanz kann mit angefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (<ref-ruling> E. 1, mit Hinweis; <ref-ruling> E. 1c S. 51). Hat die letzte kantonale Instanz - wie hier - mit freier Kognition entschieden, kann sich die staatsrechtliche Beschwerde immer nur gegen ihren Entscheid richten (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 346).
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (allgemein: <ref-ruling> E. 1c S. 536 f. mit Hinweisen; mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: <ref-ruling> E. 1). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des Urteils der letzten kantonalen Instanz verlangt, kann demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
1.2 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (allgemein: <ref-ruling> E. 1c S. 536 f. mit Hinweisen; mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege: <ref-ruling> E. 1). Soweit die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des Urteils der letzten kantonalen Instanz verlangt, kann demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden.
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, laut dem bundesgerichtlichen Urteil 5P.209/2004 sei die Kognition des Obergerichts auf die Frage des Alimentenausstandes des Ehemannes beschränkt gewesen, welcher gemäss der im angefochtenen Urteil erwähnten Aufstellung des Oberamtes Fr. 14‘199.-- betrage. Damit habe die Beschwerdeführerin den geforderten Nachweis erbracht. Das abweisende Urteil des Obergerichts stehe damit im Gegensatz zu den Erwägungen im bundesgerichtlichen Urteil (5P.209/12004) und verstosse daher gegen das Willkürverbot. Das Obergericht bestätige in willkürlicher Weise das ursprüngliche Urteil vom 4. Mai 2004, ohne dabei auf den für die Beschwerdeführerin prekären Alimentenausstand einzugehen. Ferner habe das Obergericht zur Zahlung der Hypothekarzinsen, welche laut dem bundesgerichtlichen Urteil nicht abzuklären war, tatsachenwidrig festgestellt, es sei lediglich eine Zahlung pro April 2004 von Fr. 2‘353.95 für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis 31. Mai 2004 erfolgt. Die Referentin habe mit Verfügung vom 30. Juli 2004 Belege einerseits über die Zahlung der Wohnkosten in diesem Zeitraum sowie Belege über den behaupteten Ausstand verlangt, welcher Aufforderung die Beschwerdeführerin nachgekommen sei. Aus dem Schreiben des Oberamtes vom 25. April 2004 gehe hervor, dass der Ehemann die Hypothekarzinsen und Nebenkosten für die Monate Januar bis und mit April 2003 vollumfänglich direkt an die Gläubiger bezahlt habe. Die Beschwerdeführerin habe pro Januar 2003 und Februar 2003 lediglich einen Barunterhalt von je Fr. 530.-- und pro März nur eine Kinderzulage von Fr. 175.-- erhalten. Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie heute nebst ihrem Eigenlohn lediglich noch die Kinderalimente für ihren Sohn in der Höhe von Fr. 865.-- beziehe und dass nach wie vor hohe Hypothekarschulden bestünden. Das angefochtene Urteil sei weder in der Begründung noch im Ergebnis haltbar und verletze <ref-law>.
2.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren Anspruch ausschliesslich auf <ref-law>. Allein im Lichte dieser Bestimmung ist somit zu prüfen, ob die unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht verweigert worden ist. Nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV, die sich ohne weiteres auf <ref-law> übertragen lässt, gilt als bedürftig, wer die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, deren er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie bedarf. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (<ref-ruling> E. 3a S. 181; <ref-ruling> E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes soll nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt, sondern den individuellen Umständen Rechnung getragen werden. Nach dem Effektivitätsgrundsatz dürfen allerdings nur effektiv zu zahlende und effektiv bezahlte Verpflichtungen hinzugerechnet werden (vgl. Urteil 5P.333/1999 vom 8. November 1999, E. 3; Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 162). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Zwangsbedarf der Gesuch stellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen (<ref-ruling> E. 4a S. 370 f.); dabei sollte es der monatliche Überschuss ihr ermöglichen, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen. Entscheidend ist zudem, ob die Gesuch stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (<ref-ruling> E. 3a S. 9 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 4a S. 370). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt worden sind, während seine Kognition in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auf Willkür beschränkt ist (<ref-ruling> E. 3a S. 12 mit Hinweis).
2.2 Es trifft zu, dass das Bundesgericht in seinem Urteil 5P.209/2004 vom 29. Juni 2004 das Obergericht zu Abklärungen über den behaupteten Alimentenausstand angehalten hat (E. 3.3). Betont worden ist darin aber ebenso, dass die Bedürftigkeit zur Zeit nicht abschliessend beurteilt werden könne (E. 4), weshalb es das Obergericht - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht allein mit den verlangten Abklärungen hat bewenden lassen und die Bedürftigkeit ohne weiteres hat bejahen können. Vielmehr galt es, die Bedürftigkeit anhand der getätigten Abklärungen abschliessend zu beurteilen, was das Obergericht im nunmehr angefochtenen Urteil denn auch getan hat. Der "Willkürvorwurf" entbehrt daher jeglicher Grundlage. Abgesehen davon hat das Obergericht bereits im Entscheid vom 4. Mai 2004 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin lediglich im April 2004 einmal für den Hypothekarzins und die Nebenkosten aufgekommen ist (S. 4).
2.3 Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit hat das Obergericht betont, die Beschwerdeführerin habe bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (30. Januar 2004; vgl. Ab hiervor) seit Monaten (Urteil betreffend Anweisung an den Arbeitgeber vom 9. Mai 2003 vgl. Aa hiervor) regelmässig Unterhaltsbeiträge von Fr. 3‘400.-- pro Monat bezogen und sei deshalb in der Lage gewesen, mindestens die laufenden Hypothekarzinsen und Nebenkosten zu bezahlen, was sie nicht getan habe.
Aus der im Rahmen der zusätzlichen Abklärungen ins Recht gelegten Zwischenabrechnung des Oberamtes vom 1. Dezember 2002 bis 31. Januar 2004 ergibt sich ein Alimentenausstand per 22. August 2003 von Fr. 14‘199.--. Ebenso wird per 31. Januar 2004 ein Ausstand von Fr. 19‘177.20 ausgewiesen. Lediglich der Betrag von Fr. 14‘199.-- betrifft allerdings die eigentlichen Alimentenausstände. Die Differenz zum Betrag von Fr. 19‘177.20, d.h. der Betrag von Fr. 4‘978.20 setzt sich aus dem Mietzins, den der Ehemann rechtswidrig persönlich anstelle der Beschwerdeführerin vom Untermieter einkassiert hat (November 2001 bis Januar 2004 = 27 Monate zu Fr. 125.-- = Fr. 3‘375.--), den vom Ehemann in der Zeit vom Januar 2002 bis November 2002 zu viel eingezogenen Nebenkosten in der Höhe von Fr. 1‘150.-- sowie aus Kinderkrankenkassenbeiträgen von Fr. 453.-- (Dezember 2002 bis März 2003) zusammen. Aus der besagten Zusammenstellung ergeben sich aber für das Jahr 2004 und insbesondere für den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege keine laufenden Alimentenausstände, welche die Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin hätten beeinflussen können. Damit hatte das Obergericht auch nicht näher auf diese Zusammenstellung einzugehen (<ref-ruling> E. 2b S. 102 f.). Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch nicht substanziiert, sie habe im massgebenden Zeitpunkt trotz der richterlichen Anweisung an die Arbeitgeberin des Ehemannes nicht über die gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge verfügt. Soweit die Beschwerdeführerin überhaupt die obergerichtlichen Feststellungen als willkürlich anficht, sie habe seit Monaten regelmässig Unterhaltsbeiträge von Fr. 3‘400.-- pro Monat bezogen und sei deshalb in der Lage gewesen, mindestens die laufenden Hypothekarzinsen und Nebenkosten zu bezahlen, erweist sich der Vorwurf als unbegründet. Im Übrigen belegt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert, dass sie im Jahr 2004 und insbesondere im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege tatsächlich regelmässig für die laufenden Hypothekarzinsen und Nebenkosten aufgekommen ist und entsprechendes vor Obergericht auch prozesskonform geltend gemacht hat (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. d S. 201; <ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 1c S. 282, mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 7a S. 312). Damit bleibt es auch bei der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine entsprechenden Leistungen erbracht hat.
2.4 Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich sodann, dass das Obergericht bei der Ermittlung der Bedürftigkeit das Einkommen der Beschwerdeführerin lediglich mit Fr. 1‘075.-- veranschlagt, obwohl das anrechenbare Einkommen gemäss Eheschutzurteil vom 20. Februar 2003 Fr. 1‘200.-- betragen hat (Lohn: Fr. 1‘075.-- + Mietzins des Untermieters Fr. 125.--). Das Obergericht hat mit anderen Worten den vom Ehemann zu Unrecht zurückbehaltenen Mietzins nicht berücksichtigt.
Was sodann den zivilen Notbedarf der Beschwerdeführerin anbelangt, so hat das Obergericht in Nachachtung des Effektivitätsgrundsatzes und damit zu Recht die Kosten für die eheliche Wohnung nicht in die Berechnung aufgenommen, zumal die Beschwerdeführerin - von der einmaligen Zahlung des Monats April 2004 abgesehen - im massgebenden Zeitpunkt nicht nachgewiesenermassen dafür aufgekommen ist. Wird nun dem berücksichtigten Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 4‘475.-- (Fr. 3‘400.-- + Fr. 1‘075.--) der Betrag des zivilen Notbedarfs von Fr. 2‘517.-- gegenübergestellt (Grundbedarf gemäss Eheschutzurteil vom 20. Februar 2003: Fr. 4‘578.-- ./. Wohnkosten von Fr. 2‘381.-- + Fr. 320.-- zivilprozessualer Zuschlag), so ist der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ein Überschuss von Fr. 1‘958.-- verblieben, der es ihr ermöglichte, die Gerichts- und Anwaltskosten des einfachen Verfahrens betreffend Anweisung an den Arbeitgeber zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin bringt in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vor, was diese Schlussfolgerung als verfassungswidrig erscheinen liesse. Der Hinweis auf die nunmehr verschlechterten Einkommensverhältnisse und die hohen Hypothekarschulden bezieht sich nicht auf den massgebenden Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Sodann wird erst das Scheidungsurteil darüber Auskunft geben, wie die Hypothekarschulden aufgeteilt werden. Das Obergericht hat demnach die Bedürftigkeit zu Recht verneint.
Was sodann den zivilen Notbedarf der Beschwerdeführerin anbelangt, so hat das Obergericht in Nachachtung des Effektivitätsgrundsatzes und damit zu Recht die Kosten für die eheliche Wohnung nicht in die Berechnung aufgenommen, zumal die Beschwerdeführerin - von der einmaligen Zahlung des Monats April 2004 abgesehen - im massgebenden Zeitpunkt nicht nachgewiesenermassen dafür aufgekommen ist. Wird nun dem berücksichtigten Einkommen der Beschwerdeführerin von Fr. 4‘475.-- (Fr. 3‘400.-- + Fr. 1‘075.--) der Betrag des zivilen Notbedarfs von Fr. 2‘517.-- gegenübergestellt (Grundbedarf gemäss Eheschutzurteil vom 20. Februar 2003: Fr. 4‘578.-- ./. Wohnkosten von Fr. 2‘381.-- + Fr. 320.-- zivilprozessualer Zuschlag), so ist der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ein Überschuss von Fr. 1‘958.-- verblieben, der es ihr ermöglichte, die Gerichts- und Anwaltskosten des einfachen Verfahrens betreffend Anweisung an den Arbeitgeber zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin bringt in der staatsrechtlichen Beschwerde nichts vor, was diese Schlussfolgerung als verfassungswidrig erscheinen liesse. Der Hinweis auf die nunmehr verschlechterten Einkommensverhältnisse und die hohen Hypothekarschulden bezieht sich nicht auf den massgebenden Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Sodann wird erst das Scheidungsurteil darüber Auskunft geben, wie die Hypothekarschulden aufgeteilt werden. Das Obergericht hat demnach die Bedürftigkeit zu Recht verneint.
3. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
3. Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG).
4. Wie die bisherigen Erwägungen zeigen, hat sich die staatsrechtliche Beschwerde von Anfang an als aussichtslos erwiesen; dem Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren kann somit nicht entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1‘000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1‘000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. September 2004
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 100 | 19 | 285 | civil_law | nan | ['20efea32-d785-4c0d-9847-debcd7fb7202', 'be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '56e2661a-e85d-473f-b116-a5bfde0547c7', 'b57c36b9-7d3a-430e-a693-fdf70fc8e7dd', '74b3e6ed-b9e3-414f-9f92-cedd332a3766', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', 'fe7bb5a0-bf0a-4cb1-b19f-44e5c00bb754', '26431d7c-03e3-464d-a3c7-5efda58c5485', 'fe7bb5a0-bf0a-4cb1-b19f-44e5c00bb754', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', 'fb02adae-a2c0-4c27-ab9f-65afcc215d25', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f6ffedc2-2e5c-4903-9569-5601091b7159 | 2,013 | fr | Vu:
l'enquête instruite par le Ministère public central du canton de Vaud, Division entraide, criminalité économique et informatique, à l'encontre de C._ et D._ pour escroquerie et faux dans les titres, d'office et sur plainte de A._ et B._,
l'ordonnance du 6 décembre 2012 par laquelle le procureur en charge du dossier a rejeté la demande des plaignants tendant au séquestre de la part aux bénéfices revenant à X._ sur la vente d'un immeuble à Bex aux termes du contrat signé avec Y._,
l'arrêt de la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 23 décembre 2012 qui confirme cette décision sur recours des plaignants,
le recours en matière pénale déposé contre cet arrêt par A._ et B._,
les déterminations de l'intimé, qui conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité,
la lettre du 8 février 2013 par laquelle les recourants déclarent retirer leur recours à la suite d'une transaction intervenue entre les parties; | considérant:
qu'il sied de prendre acte du retrait du recours et de rayer la cause du rôle (<ref-law> par renvoi de l'<ref-law>; <ref-law>),
que celui qui retire un recours doit, en principe, être considéré comme une partie succombante, astreinte au paiement des frais de justice encourus jusque-là (ordonnance 9C_112/2009 du 6 juillet 2010; cf. art. 428 al. 1 in fine CPP),
qu'il n'existe aucun motif de déroger à cette règle en l'occurrence,
qu'au regard des actes d'instruction effectués et, notamment, du sort réservé à la requête d'effet suspensif, des frais judiciaires réduits seront mis à la charge solidaire des recourants (<ref-law>, par renvoi de l'<ref-law>; art. 66 al. 1, 2 et 5 LTF),
qu'il convient d'octroyer des dépens à l'intimé, qui s'est déterminé sur le recours par l'intermédiaire d'un avocat, à la charge solidaire des recourants (art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF); | par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge solidaire des recourants.
3. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à C._ à titre de dépens, est mise à la charge solidaire des recourants.
4. La présente ordonnance est communiquée aux mandataires des parties, ainsi qu'au Ministère public central et à la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 février 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 338 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
f700bc61-8036-40f2-bfb9-cc8780a74170 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Nella notte tra il 12 e il 13 gennaio 1996 il veicolo Renault R 380 di proprietà della Y._ Trasporti S.A., completo di carico, è sparito dal parcheggio in cui si trovava in territorio di Civate (I). Trattavasi di un "trattore a sella" con rimorchio, parcheggiato la sera a pochi passi dal domicilio dall'autista R._, dipendente della proprietaria. La motrice era assicurata con polizza casco presso la Q._ Assicurazioni; il rimorchio, invece no. Poco più di due mesi dopo, e più precisamente il 23 marzo 1996, il rimorchio senza carico è stato ritrovato a Milano.
Di fronte al rifiuto della compagnia di assicurazione di coprire il danno, perché il furto appare poco probabile, l'assicurata ha incoato contro la stessa una petizione presso la Pretura di Mendrisio-Sud, chiedendo la condanna della convenuta al pagamento di fr. 199'000.--, oltre accessori. Con sentenza 12 settembre 2000 il Pretore ha respinto l'azione, perché sulla scorta dei fatti accertati il furto appare poco verosimile (denuncia tardiva, versioni discordanti dell'accaduto, mancato parcheggio dell'autocarro - come d'abitudine - nel deposito della ditta, nessuna percezione dell'impianto antifurto inserito). Con sentenza 14 maggio 2001 la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, adita dall'attrice, ha confermato il giudizio di prime cure. Secondo i giudici cantonali circostanze come il fatto del ritrovamento del rimorchio - non assicurato - da parte di un ex-dipendente della ditta, nonché le indiscrezioni apprese dal titolare della società e le successive indagini, tenute nascoste sia all'assicurazione sia agli organi di polizia rendono assai poco credibile la denuncia del furto da parte dell'autista, che è e rimane l'unico elemento su cui si fonda la prova della realizzazione dell'evento assicurato.
B.- Contro la sentenza cantonale la Y._ Trasporti S.A. ha presentato il 15 giugno 2001 un ricorso per riforma, chiedendone al Tribunale federale la modifica nel senso che in accoglimento della petizione la Q._ Assicurazioni sia condannata a versarle fr. 199'000.-- oltre accessori. Narrati - e completati - i fatti evocati nel giudizio impugnato, l'attrice lamenta una violazione dell' <ref-law> e dell'art. 39 LCA. I giudici cantonali hanno infatti a torto ammesso che la versione fornita dall'assicurata è in concreto non sufficientemente più probabile di quella contraria. La versione dell'assicurata può in effetto essere messa in dubbio solo se esiste un'alternativa concreta: non basta invece una possibilità teorica. Ma la decisione dei giudici cantonali è arbitraria anche nella valutazione dei fatti: la trasferta in Polonia di Y._ dimostra l'esistenza del furto e non il contrario, come i giudici cantonali vogliono arguire.
Non è stata chiesta una risposta al ricorso. | Considerando in diritto :
1.- Interposto in tempo utile per violazione del diritto federale (<ref-law> e 39 LCA) in una contestazione civile che supera abbondantemente il valore litigioso richiesto dalla legge, il ricorso per riforma è ricevibile ai sensi degli art. 43, 46 e 54 cpv. 1 OG. Diretto contro una decisione finale della suprema istanza giudiziaria del Cantone, esso è pure ricevibile in virtù dell'art. 48 cpv. 1 OG.
2.- a) L'attrice lamenta una violazione degli <ref-law> e 39 LCA. Rileva che secondo queste disposizioni la prova del furto spetta all'assicurato: siccome trattasi di prova difficile da fornire in tutti i casi in cui il ladro non è sorpreso in flagrante, la giurisprudenza si accontenta di esigere che l'evento assicurato sia reso verosimile.
Ora, in concreto il furto non solo è stato annunciato poche ore dopo alla polizia locale, ma pure a quella svizzera e vi è stata una piena collaborazione con segnalazioni da parte dei titolari dell'attrice. Tali fatti e le dichiarazioni dell'autista ben dovevano bastare per rendere verosimile il realizzarsi dell'evento assicurato.
b) In virtù dell'<ref-law> la prova del sinistro spetta all'assicurato. I giudici cantonali hanno nondimeno rilevato, a ragione, che nei casi come quello all'esame, in cui la prova assoluta del sinistro è impossibile, può bastare che questi renda verosimile la realizzazione dell' evento assicurato sulla base dei fatti (sentenze non pubblicate della II Corte civile dell'11 luglio 2000 in re G. c. F., del 31 maggio 2000 in re M. c. X., del 3 aprile 1995 in re U. c. F.; Maurer, Schweizersiches Privatversicherungsrecht, 3a ed., pag. 333; Brehm, FJS n. 569a, pag. 3 e 5). Per altro verso, di fronte a una prova che non è assoluta ma che è fondata sull'esperienza generale della vita, su presunzioni di fatto e su indizi, l'assicuratore ha il diritto di fornire e dimostrare circostanze di fatto atte a porre seriamente in dubbio la correttezza e l'esattezza dei fatti così presunti (diritto alla controprova:
DTF 115 II 305; <ref-ruling> consid. 4b; Kummer, Commento bernese, n. 362 segg. , in particolare n. 366 all'<ref-law>; H. Gaugler, Der prima-facie-Beweis im privaten Personenversicherungsrecht, RSA 26, pag. 306 segg. , 309).
Con il proprio gravame, l'attrice non rimprovera alla corte cantonale una violazione di codesti principi per essere dipartita da un'erronea concezione del grado di verosimiglianza richiesto, ma piuttosto di non aver considerato, sulla base delle circostanze fattuali concrete, che l'ipotesi del furto è ampiamente la più probabile.
c) Secondo Poudret/Sandoz-Monod (Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, 1990, pag. 173 seg.), sapere se nel concreto caso il grado di probabilità richiesto dal diritto federale è raggiunto costituisce questione di diritto sindacabile nella procedura per riforma.
Tale opinione, condivisa anche da Kummer (Commento bernese, n. 72 seg. ad <ref-law>) rimane nondimeno minoritaria.
Per la maggior parte degli autori, invece, la giurisdizione per riforma può solo verificare se il giudice cantonale è dipartito da un concetto corretto del grado di certezza o verosimiglianza richiesto (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, pag. 144; Dressler, Die Tatsachenüberprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren, in: RDS 94/1975 II 64; Wurzburger, La violation du droit fédéral dans un recours en réforme, in: RDS 94/1975 II 104; Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pag. 99; Voyame, Droit privé fédéral et procedure civile cantonale, in: RDS 80/1961 II 157 seg.). Il Tribunale federale, in diversi recenti giudizi non pubblicati (sentenze della II Corte civile del 15 febbraio 1996 in re K. c. C., del 21 maggio 1996, dell'8 settembre 1997 in re V. c. G., del 31 maggio 2000 in re M. c. X.; cfr. anche DTF <ref-ruling> consid. 4b) ha seguito quest'ultima opinione. Di conseguenza, sapere se i fatti addotti e acquisiti siano sufficienti per ritenere realizzato l'evento assicurativo costituisce apprezzamento delle prove, e quindi questione di fatto insindacabile in un ricorso per riforma e che può essere rivista sotto il limitato profilo dell'arbitrio solo nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico (art. 43 cpv. 1 seconda frase OG; <ref-ruling> consid. 6a, 120 II 97 consid. 2b e rif.).
Nel concreto caso, l'apprezzamento dei fatti operato dai giudici cantonali per concludere che la credibilità del furto appare non più probabile dell'ipotesi contraria, siccome attinente all'apprezzamento delle prove, va pertanto censurato con un ricorso di diritto pubblico e non nelle vie della giurisdizione per riforma.
3.- Da quanto sopra discende che il ricorso per riforma s'avvera irricevibile. Una conversione del gravame, presentato da una ricorrente patrocinata da un legale (<ref-ruling>), in un ricorso di diritto pubblico non entra in linea di conto anche per il fatto che esso non ossequia le esigenze di motivazione poste dall'art. 90 OG a un tale rimedio.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Alla controparte, che non ha dovuto presentare osservazioni, non è invece riconosciuta un'indennità per ripetibili. | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. Il ricorso èinammissibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 4000.-- è posta a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['447c404b-53ea-4c09-bdec-58e5cac8e12c', '447c404b-53ea-4c09-bdec-58e5cac8e12c', '365db212-0655-4c2a-99a8-b33f7d2ddf8f', 'afea921b-850a-437a-842b-ff8fbbc8202a'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f7015076-e972-498c-a667-eaf88709b7cd | 2,000 | fr | A.- a) G._, alors mariée, mère de trois enfants, a été mise au bénéfice d'une rente de vieillesse de 900 fr. par mois dès le 1er mars 1992.
Le 14 avril 1996, la prénommée a avisé la Caisse cantonale vaudoise de compensation qu'elle avait besoin, avant de signer une convention pour une procédure de divorce simplifiée, de renseignements sur le "splitting" et le bonus éducatif. En effet, L._, son mari, n'aurait droit à une rente de vieillesse qu'à partir du 1er novembre 1999. Elle désirait dès lors savoir si elle avait droit au "splitting" et, dans l'affirmative, si son droit existerait dès le 1er janvier 1997, date de l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS, ou seulement à partir du 1er novembre 1999. Elle demandait également si elle avait droit au bonus éducatif.
Dans sa réponse, du 18 avril 1996, la caisse a informé l'assurée que selon la législation en vigueur en 1996, elle pourrait tenir compte, sitôt en possession d'une copie de son livret de famille, des tâches éducatives qu'elle avait accomplies. En ce qui concerne les innovations apportées par la 10erévisiondel'AVSdès1997, elleluiremettaitunmémentoéditéparl'Officefédéraldesassurancessociales(OFAS). Elleajoutait :
"Si vous êtes divorcée, vous pourrez demander un nouveau calcul incluant le partage des revenus AVS des ex-conjoints durant le mariage (système dit du splitting). Si vous n'êtes pas divorcée, ce partage interviendra lorsque votre mari aura droit à la rente de vieillesse".
b) Par jugement du 30 juillet 1996, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé le divorce des époux L._ - G._ et ratifié la convention signée par les parties les 27 mars/24 avril 1996, dont le ch. I. prévoit que L._ versera à G._ une pension mensuelle de 1800 fr. dès jugement de divorce définitif et exécutoire et jusqu'à ce qu'il prenne sa retraite. Faute de recours ou de relief, ce jugement est devenu définitif et exécutoire dès le 5 août 1996.
Par décision du 30 septembre 1996, la caisse a alloué à G._ une rente de vieillesse d'un montant mensuel de 1298 fr. à partir du 1er septembre 1996. Au bas de la décision, elle indiquait qu'elle avait pris en compte les bonifications pour tâches éducatives durant 19 années.
Les 7 et 23 janvier 1997, G._ a invité la caisse à calculer à nouveau sa rente de vieillesse dès le 1er janvier 1997, en procédant au partage des revenus réalisés durant son mariage, ce que, par écrit du 4 février 1997, celle-ci a refusé. L'assurée, par lettre du 17 avril 1997, ayant renouvelé sa demande, la caisse, dans une prise de position du 8 août 1997, l'a rejetée.
Le 2 décembre 1998, G._ a requis une décision formelle. Invoquant sa bonne foi, elle invitait la caisse à se conformer à sa réponse du 18 avril 1996, en procédant en sa faveur au partage des revenus "splitting" réalisés par les époux durant leur mariage.
Par acte du 17 décembre 1998, la caisse a refusé de donner suite à cette requête.
B.- G._ ayant saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud, celui-ci, par jugement du 25 juin 1999, a rejeté le recours.
C.- G._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à la réforme de celui-ci en ce sens que la caisse est condamnée à la mettre au bénéfice du "splitting" sur les comptes individuels de son ex-mari et à lui allouer une rente de vieillesse adaptée à ce nouveau calcul, dès et y compris le 1er janvier 1997.
La Caisse cantonale vaudoise de compensation conclut au rejet du recours. | Considérant en droit :
1.- a) Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions de recevabilité du recours, sans égard aux conclusions ou aux arguments des parties (<ref-ruling> consid. 7b in fine, 319 consid. 1b in fine, 111 V 281 consid. 2a). Son examen porte également sur les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction précédente est entrée en matière sur le recours ou sur l'action (<ref-ruling> consid. 1).
b) Invoquant sa bonne foi, l'assurée, dans sa lettre du 2 décembre 1998, a requis une décision formelle. Par acte du 17 décembre 1998, la caisse a refusé de donner suite à cette requête, attendu que selon elle, les conditions ne sont pas remplies pour qu'elle procède à la reconsidération de sa décision du 30 septembre 1996, passée en force faute d'avoir été attaquée dans le délai légal de trente jours.
Toutefois, dans ses prises de position des 4 février et 8 août 1997, l'intimée est bel et bien entrée en matière sur les demandes de la recourante des 23 janvier et 17 avril 1997, tendant à un nouveau calcul de sa rente de vieillesse dès le 1er janvier 1997, fondé sur le partage des revenus réalisés par les époux durant leur mariage, demandes qu'elle a rejetées. Il n'est donc pas déterminant que la décision du 30 septembre 1996, dans laquelle la caisse ne se prononce pas sur la question du "splitting", soit entrée en force.
Cela étant, bien que l'acte du 17 décembre 1998 ne soit pas une décision formelle, la juridiction cantonale pouvait entrer en matière sur le recours, par économie de procédure (<ref-ruling> sv. consid. 3a).
2.- Le litige porte sur le calcul de la rente de vieillesse de la recourante à partir du 1er janvier 1997.
Il a pour objet la question du partage des revenus réalisés par les époux L._ - G._ durant leur mariage.
3.- Il est établi que, par jugement du 30 juillet 1996, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé le divorce des époux, jugement qui est devenu définitif et exécutoire dès le 5 août 1996.
a) La let. c des dispositions transitoires relatives aux modifications de la LAVS, concernant l'introduction d'un nouveau système de rentes, dispose à l'al. 4 que l'<ref-law> est également applicable au calcul de la rente de vieillesse des personnes divorcées, lorsque le mariage a été dissous avant le 1er janvier 1997 (RO 1996 2486).
Il s'agit là, toutefois, d'une application du nouveau droit aux nouvelles rentes. En effet, conformément à la let. c al. 1 première phrase des dispositions transitoires relatives aux modifications de la LAVS, les nouvelles dispositions s'appliquent à toutes les rentes dont le droit prend naissance après le 31 décembre 1996. La ratio legis de la let. c al. 4 des dispositions transitoires en question est de préciser que le moment déterminant pour l'application du partage des revenus chez les personnes divorcées n'est pas le moment du divorce, mais celui de la naissance du droit à la rente. Le système de partage des revenus réglé par l'<ref-law> n'est applicable au calcul de la rente des personnes divorcées que lorsque le mariage a été dissous avant le 1er janvier 1997 et que le droit à la rente a pris naissance après le 31 décembre 1996 (Pra 1998 no 177 p. 944 sv. consid. 3).
b) Le mariage de la recourante a été dissous avant le 1er janvier 1997 et elle a droit à une rente de vieillesse depuis le 1er mars 1992. En conséquence, l'<ref-law> n'est pas applicable au calcul de sa rente.
4.- Invoquant sa bonne foi, la recourante demande pourtant à bénéficier de ce mode de calcul, sa rente de vieillesse devant être calculée à partir du 1er janvier 1997 en procédant au partage des revenus réalisés par les époux durant leur mariage.
5.- a) Le droit à la protection de la bonne foi permet au citoyen d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies :
1. il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3. que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
4. qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5. que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (<ref-ruling> consid. 2a et les références; arrêt S. du 9 mai 2000 [K 23/98], selon lequel la jurisprudence rendue à ce propos sur la base de l'art. 4 al. 1 aCst. s'applique également dans le cadre de l'art. 9 Cst. du 18 avril 1999).
b) La protection de la bonne foi ne suppose pas toujours l'existence d'un renseignement ou d'une décision erronés. Le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué avec succès en présence, simplement, d'assurances ou d'un comportement de l'administration susceptibles d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitime (<ref-ruling> consid. 4; Grisel,
Traité de droit administratif, p. 390 sv.). Mais, dans un tel cas, l'assuré ne peut, conformément à l'art. 3 al. 2
CC, se prévaloir de sa bonne foi si, nonobstant les doutes qui s'imposent, il a manqué de la diligence requise par les circonstances, notamment en s'abstenant de vérifier une information (RAMA 1999 no KV 97 p. 525 consid. 4b et les références).
6.- Selon les premiers juges, le renseignement concernant le "splitting", donné à la recourante par l'intimée dans sa réponse du 18 avril 1996, s'est effectivement révélé erroné. Toutefois, ont-ils considéré, si l'on peut admettre que les caisses ont tendance à souvent donner des renseignements d'ordre général, on ne saurait pour autant retenir, en l'espèce, vu le caractère trop vague de ce renseignement, que la caisse ait fait à l'assurée une promesse suffisamment précise pour que l'autorité de céans puisse considérer qu'elle s'est engagée à verser une rente non prévue par la loi. Par ailleurs, contrairement à la thèse de la recourante, il n'est pas possible de retenir que c'est cette promesse, qu'elle n'a sans doute pas été à même de comprendre dans toute sa portée, vu son caractère relativement ambigu, qui l'ait décidée à signer la convention de divorce et à renoncer à toute pension alimentaire dès la retraite de son mari. De plus, même si une action en modification du jugement de divorce au sens de l'<ref-law> apparaît assez aléatoire, elle n'est pas dénuée de toute chance de succès et il n'est guère possible d'admettre, à ce stade, que l'assurée a pris des dispositions sur lesquelles elle ne peut pas revenir.
7.- a) La recourante conteste ce point de vue. En effet, elle soutient qu'au moment de son divorce, elle ne pouvait que se fonder sur la précision apportée par l'intimée dans sa réponse du 18 avril 1996, "soit sur la prise en compte du "splitting", très clairement assuré par la (caisse)", d'une part, et confirmé par sa décision (du 30 septembre 1996) sur la prise en compte de la bonification pour tâches éducatives, d'autre part. En outre, sur la base de la réponse de la caisse, elle a pris dans la convention sur les effets accessoires du divorce des dispositions qui sont irréversibles pour elle, le jugement de divorce étant définitif et exécutoire depuis le 5 août 1996.
b) En l'espèce, la recourante, dans sa lettre du 14 avril 1996, a indiqué que sa situation en 1996 était celle d'une femme divorcée, laissant ainsi entendre que son divorce serait prononcé en 1996, et non pas en 1997. Il ne s'agissait donc pas d'une demande de renseignements sur le moment le plus avantageux pour divorcer, soit avant ou après l'entrée en vigueur de la 10e révision de l'AVS, à la différence de ce qui était le cas dans l'arrêt G.-A. du 6 septembre 1999 (H 203/98).
L'intimée, dans sa réponse du 18 avril 1996, a remis à la recourante un mémento de l'OFAS sur la 10e révision de
l'AVS, dont il ressort notamment ce qui suit :
"10 Lors du calcul d'une rente de vieillesse ou d'invalidité de personnes mariées, veuves ou divorcées, les revenus que les époux ont réalisés pendant les années civiles de mariage commun sont répartis et attribués par moitié à chacun des conjoints. On ne procède cependant au partage des revenus"
"12 - que si la mariage est dissous par un divorce ou déclaré nul. Les personnes qui divorcent peuvent solliciter le partage des revenus auprès d'une caisse de compensation à laquelle elles ont versé des cotisations AVS. Nous recommandons aux conjoints divorcés d'entreprendre une démarche commune sitôt le divorce prononcé, pour permettre à la procédure de partage des revenus de se dérouler le plus rapidement et le plus simplement possible. Si aucune démarche en partage n'est entreprise, la caisse de compensation procédera d'office au partage des revenus lors du calcul de la rente s'il appert que l'ayant-droit est divorcé(e). Un tel partage interviendra également si les conjoints ont divorcé avant le 1er janvier 1997".
En soi, le texte précité était susceptible d'éveiller chez la recourante l'attente ou l'espérance que le partage des revenus réalisés par les époux durant le mariage interviendrait également si elle divorçait avant le 1er janvier 1997. De plus, l'affirmation de l'intimée dans sa réponse du 18 avril 1996, selon laquelle "Si vous êtes divorcée, vous pourrez demander un nouveau calcul incluant le partage des revenus AVS des ex-conjoints durant le mariage (système dit du splitting)", n'était pas de nature à la détromper dans son attente ou son espérance.
Cependant, des doutes s'imposaient. En effet, s'agissant d'une rente de vieillesse en cours, puisque la recourante y a droit depuis le 1er mars 1992, le ch. 31 du mémento signale que les rentes en cours ne sont, pour l'instant, pas touchées par la 10e révision de l'AVS. Y sont énumérés les cas d'un futur transfert dans le nouveau droit, lesquels ne concernent pas la recourante, dont le calcul de la rente de vieillesse ne tient pas compte des revenus de l'ex-conjoint. Enfin, les ch. 34 et 36 du mémento - selon lesquels certains groupes de rentières et de rentiers peuvent néanmoins solliciter un nouveau calcul de leur rente dès le 1er janvier 1997 s'il s'avère plus avantageux à leur égard, ce qui concerne les personnes dont la rente a dû être recalculée suite à un divorce ou un remariage-ne sont pas décisifs en l'espèce.
N'ayant pas vérifié si l'information de l'intimée sur le nouveau calcul de la rente selon le système du partage des revenus valait également dans le cas d'une rente de vieillesse en cours, la recourante a manqué de la diligence requise par les circonstances. Elle ne saurait dès lors se prévaloir de sa bonne foi. Le recours est mal fondé.
8.- Représentée par un avocat, la recourante, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 11 juillet 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
p. le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f701d9ca-e29c-48be-95cd-7faea078d830 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N._ (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N._; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte sie der M._ AG das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V._ AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten. Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der M._ AG eine weitere umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es Vermögenswerte unter der Stammnummer ... bei der V._ AG, wobei die Kontogruppe auf dem Formular näher mit "Rubrik: R._ AG" bezeichnet wurde. Einziger Verwaltungsrat der M._ AG ist seit 1996 A._.
A.b. Am 14. Juli 2006 bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O._ und P._ als interimistische Stiftungsräte. P._ erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B._ (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E._ (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A._ - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a. Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B._ (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C._ (Stiftungsrat, Beklagter 2), D._ (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E._ (Stiftungsrat, Beklagter 4), F._ (Stiftungsrat, Beklagter 5), G._ (Stiftungsrat, Beklagter 6), H._ (Stiftungsrat, Beklagter 7), I._ (Stiftungsrat, Beklagter 8), J._ AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), K._ (BVG-Experte, Beklagter 10), L._ GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), M._ AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und A._ (alleiniger Verwaltungsrat der M._ AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
C.
Hiegegen reicht A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen - oder wenn gerügt (<ref-law>) - berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (<ref-law>).
1.1.1. Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (<ref-ruling> E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erschiene (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_967/2008 vom 5. Januar 2009 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteile 9C_999/2010 vom 14. Februar 2011 E. 1 und 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3).
1.1.2. Die Rüge des fehlerhaft festgestellten Sachverhalts bedarf einer qualifizierten Begründung. Es reicht nicht aus, in allgemeiner Form Kritik daran zu üben oder einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder seine eigene Beweiswürdigung zu erläutern (Urteile 9C_735/2010 vom 21. Oktober 2010 E. 3 und 9C_688/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.3). Die Rüge und ihre qualifizierte Begründung müssen in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten genügt nicht (Urteile 8C_260/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.2.2 und 4A_28/2007 vom 30. Mai 2007 E. 1.3, nicht publ. in: <ref-ruling>).
1.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
2.1.
2.1.1. Nach Art. 52 BVG in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also Art. 52 Abs. 1 BVG und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
2.1.2. Art. 52 Abs. 1 BVG, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG; <ref-law> [in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (<ref-ruling> E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (BGE a.a.O. E. 4e S. 132).
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 52 BVG zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach Art. 52 BVG nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass Art. 56a BVG nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden müsste. Damit ist Art. 56a BVG für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von Art. 52 BVG erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach Art. 56a BVG nebst dem Verschulden, das in absichtlicher oder fahrlässiger Zufügung des Schadens besteht, auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (<ref-ruling> E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.1 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3).
2.2.2. Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr Art. 56a Abs. 1 BVG - auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 2.2.1 vorne) abgestellt werden.
2.2.3. Zur Neureglung von Art. 56a BVG auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte.
2.2.4. In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von 33 Mio. Fr. erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von Art. 56a Abs. 1 BVG anzuwenden.
2.3. Art. 52 Abs. 1 BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (Art. 52 BVG), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (Art. 56a BVG). Dessen ungeachtet ist grundsätzlich ein Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann.
3.
Der Beschwerdeführer wird - gleich wie die M._ AG (vgl. Urteil 9C_229/2014) - gestützt auf Art. 56a BVG ins Recht gefasst (E. 5.6.1 S. 338 ff. des vorinstanzlichen Entscheids). Er macht geltend, ausschliesslich als deren Organ gehandelt und nicht persönlich in einem Auftragsverhältnis zur Stiftung gestanden zu haben.
3.1. Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden (a.a.O. E. 3.4 S. 33 ff.) :
Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q._ AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q._ AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q._ AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R._ AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q._ AG. Als Verwaltungsräte der R._ AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q._ AG übertragen worden war.
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q._ AG noch von der R._ AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R._ AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S._ Ltd., ansässig in T._, einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S._ Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde klargestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S._ Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
Anfangs Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U._ AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S._ Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V._ AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U._ AG ihren Sitz an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q._ AG und die R._ AG.
Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V._ AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten.
Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V._ AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R._ AG" bezeichnet.
3.2. Mit Urteil 9C_229/2014 E. 5.2.2 vom heutigen Tag bestätigte das Bundesgericht das vom kantonalen Gericht angenommene Auftragsverhältnis zwischen der Stiftung und der M._ AG. Das wiederholte Tätigwerden im Interesse der Stiftung, die Art der von dieser in Anspruch genommenen Dienstleistungen, die gewichtige Vertrauensstellung und der in zeitlicher Hinsicht offene Rahmen würden gegen blosse Gefälligkeitshandlungen sprechen. Wenn auch Zahlungsaufträge (zu Lasten der Konten der Stiftung bei der V._ AG) nur vereinzelt weitergeleitet worden seien, ändere dies nichts am Gesamtbild einer über längere Zeit anhaltenden Geschäftsbeziehung. Es komme nicht allein auf die Häufigkeit der einzelnen Leistungen an. Vielmehr sei auch auf die Bedeutung und Intensität der Unterstützung abzustellen. Diese liessen nicht auf Uneigennützigkeit und reine Gelegenheit schliessen. Dass keine Vergütung abgemacht worden sei, wie die M._ AG behaupte, nach den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz jedoch wenig glaubhaft sei, spiele für das Zustandekommen eines Auftrags keine Rolle.
3.3. Der Beschwerdeführer selber stand in keinem Vertragsverhältnis mit der Stiftung. Er mag der (physische) Verfasser verschiedener Erklärungen sein, welche die M._ AG - u.a. nach Vorgabe des Beklagten 4 - abgegeben hat (vgl. Urteil 9C_229/2014 E. 5.3 Abs. 2). Indes agierte er nie persönlich resp. in eigenem Namen, sondern stets für die M._ AG oder - in anderem Kontext - für eine andere Unternehmung des Firmenkonglomerats rund um die Stiftung (vgl. E. 3.1 vorne und E. 3.4 nachfolgend). So hat denn auch die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 1.1), dass der Beschwerdeführer immer in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat für die Beklagte 12 gehandelt hat (E. 5.6.6 S. 375 des kantonalen Entscheids). Mithin nahm er keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahr, womit ein Anspruch gemäss Art. 56a Abs. 1 BVG entfällt, ausser es wäre ein Haftungsdurchgriff möglich.
3.4. Der Haftungsdurchgriff ist nach Schweizer Recht ein Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots (<ref-ruling> E. 3.1.4 S. 349 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 5a/aa S. 321). Ein solcher (Anwendungsfall) lässt sich in concreto nicht ausmachen:
Die M._ AG wurde bereits im Jahr 1996 gegründet. Sie war seit jeher im Finanzbereich tätig und befand sich in Wartestellung, die "eigentliche" Vermögensverwaltung der Stiftung zu übernehmen (vgl. Urteil 9C_229/2014 E. 5.2.2 Abs. 1). Wie sich aus den Akten ergibt, verkaufte sie zwar am 27. August 2003 die Aktien der U._ AG u.a. an den Beklagten 4, wobei der Beschwerdeführer bis 18. November 2004 noch in deren Verwaltungsrat blieb. Am 4. Juni 2004 unterzeichnete er in dieser Funktion zusammen mit dem Beklagten 4 für die U._ AG einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Stiftung, in welchem das Bankkonto mit der Haupt-Nr. ... bei der V._ AG vordefiniert und festgehalten wurde, dass das Deckungskapital zu jeder Zeit im Besitz der Stiftung verbleibt. Allein gestützt auf diese (vertraglichen) Gegebenheiten lässt sich jedoch nicht sagen, der Beschwerdeführer habe die M._ AG dafür instrumentalisiert, um sich einer allfälligen berufsvorsorgerechtlichen Verantwortung zu entziehen. Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergeben sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte.
3.5. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer selber keine Aufgabe im Bereich der beruflichen Vorsorge wahrgenommen und der Sicherheitsfonds kann sich zur Begründung seines auf Art. 56a Abs. 1 BVG gestützten Anspruchs - anders als gegenüber der M._ AG - nicht auf einen zwischen der Stiftung und dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Vertrag berufen (vgl. <ref-ruling> E. 3.4 S. 381).
Der Vollständigkeit halber sei jedoch auf Folgendes hingewiesen: Nachdem sich das Strafverfahren (vgl. Sachverhalt lit. A.b), wie von der Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. E. 1.1 vorne), nebst den Beklagten 1 und 4 auch gegen den Beschwerdeführer richtet und dieser erstinstanzlich durch das Zuger Strafgericht verurteilt worden ist (E. 6.2 S. 377 des angefochtenen Entscheids), kann es durchaus sein, dass der Sicherheitsfonds den Beschwerdeführer aus Delikt in Anspruch nehmen kann. Für die Beurteilung dieses Streits ist indessen nicht der Berufsvorsorgerichter zuständig (vgl. Art. 73 Abs. 1 lit. c und d BVG).
4.
Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist vollumfänglich gutzuheissen.
Auf einen Schriftenwechsel wird angesichts des Verfahrensausgangs, der auf unverrückbaren Tatsachen und einer klaren Rechtslage beruht (vgl. E. 3.3 und 3.4 vorne), verzichtet. Die Einholung einer Vernehmlassung käme einem Leerlauf gleich und würde nur weitere Kosten verursachen. Daher ist aus Gründen der Prozessökonomie ein Schriftenwechsel nicht erforderlich (Art. 102 Abs. 1 a.A. BGG; vgl. auch Urteil 9C_477/2012 vom 21. September 2012 E. 4).
5.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (<ref-law>). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>), da seine Beschwerde und diejenige, welche die M._ AG erhoben hat, aber abgewiesen wurde, über weite Strecken identisch sind. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, vom 21. Januar 2014 wird in Bezug auf den Beklagten 13 aufgehoben. Die Klage des Sicherheitsfonds wird, soweit sie den Beklagten 13 betrifft, abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 24'000.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird in Bezug auf den Beklagten 13 zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._, I._, der J._ AG, K._, der L._ GmbH, der M._ AG, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Dezember 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Furrer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063', '7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', 'd212bf57-623c-4ed9-b76e-0decc16e2486', 'd8370ab0-1bd4-4a6e-998e-8a48315116ad', '5499cf38-00f3-4533-acf8-6b280151a795', 'd212bf57-623c-4ed9-b76e-0decc16e2486'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f701e63f-7cda-45b1-8b05-916bb56e4a89 | 2,007 | de | in Erwägung
dass die Beschwerdeschrift gemäss <ref-law> die Begehren und der Begründung zu enthalten hat; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (<ref-law>),
dass die Vorbringen sachbezogen sein müssen, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (zum alten Recht: <ref-ruling> E. 1a 336 mit Hinweisen; vgl. <ref-ruling> E. 1.3 S. 452),
dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintritt, wenn eine Eingabe diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt (<ref-law>),
dass die Beschwerdeschrift vom 19. April 2007 den inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügt, da sie keinen Antrag enthält und den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz im Sinne von <ref-law> unzutreffend sein sollen oder die Verneinung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades (<ref-law>) Bundesrecht verletzen sollte (Art. 95. lit. a BGG),
dass die am 10. Mai 2007 nachgereichte Eingabe zu keinem anderen Ergebnis zu führen vermag,
im Verfahren nach <ref-law> | erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Diese Verfügung wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 22. Mai 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '094d632f-d190-4bb5-9c50-3faa154e76c1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
f7025324-6f58-416f-a6ac-313ec12c6cb1 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 3 juin 2009, A._ a été arrêté et placé en détention préventive dans le cadre d'une instruction pénale dirigée contre lui pour infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants et les substances psychotropes (LStup; RS 812.121). De sérieux soupçons de trafic d'héroïne pesaient sur l'intéressé, pour des quantités dépassant très largement la notion du cas grave au sens de l'<ref-law>.
Le 3 juillet 2009, le Juge d'instruction de La Chaux-de-Fonds a rendu une ordonnance de confirmation de la détention préventive de A._. Par arrêt du 31 juillet 2009, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a rejeté le recours de l'intéressé contre l'ordonnance précitée. Elle a considéré pour l'essentiel que de sérieuses présomptions de culpabilité subsistaient à l'encontre de A._, qu'il existait un danger de collusion et que le risque de fuite ne pouvait être écarté. A._ a contesté cet arrêt devant le Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours par arrêt du 24 septembre 2009 (cause 1B_240/2009). Dans cet arrêt, la Cour de céans a notamment constaté qu'il existait des charges suffisantes à l'encontre du recourant et que le Tribunal cantonal n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant l'existence d'un risque concret de fuite.
Par ordonnance du 20 novembre 2009, le Procureur général du canton de Neuchâtel a renvoyé A._ devant la Cour d'assises du canton de Neuchâtel (ci-après: la Cour d'assises) pour infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants.
B. Le 22 décembre 2009, A._ a présenté une requête de mise en liberté. Par décision du 5 janvier 2010, le président de la Cour d'assises a rejeté cette requête. Il a retenu l'existence de sérieuses présomptions de culpabilité et a considéré que le risque de fuite était évident, la garantie proposée par l'intéressé n'étant pas suffisante pour éviter ce risque. A._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal), qui a rejeté ce recours par arrêt du 9 février 2010. En substance, les juges cantonaux ont constaté l'existence de sérieuses présomptions de culpabilité et ils ont considéré que le risque de fuite n'était pas remis en cause de manière convaincante et que la garantie aux fins de sûretés proposée par A._ était insuffisante.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et d'ordonner sa mise en liberté. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente. Il requiert en outre l'assistance judiciaire. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer, mais il a relevé que l'audience de jugement devant la Cour d'assises avait été fixée au 27 avril 2010. Le recourant n'a pas présenté d'observations complémentaires dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. | Considérant en droit:
1. Les décisions relatives au maintien en détention avant jugement sont des décisions en matière pénale au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 273). Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable.
2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce les art. 117 et 119 du code de procédure pénale neuchâtelois du 19 avril 1945 (CPP/NE; RSN 322.0). La mesure de détention doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. <ref-law>/NE). La gravité de l'infraction - et l'importance de la peine encourue - n'est, à elle seule, pas suffisante (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes, soit de sérieux soupçons de culpabilité (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; arrêt 1B_63/2007 du 11 mai 2007 consid. 3 non publié in <ref-ruling>; art. 117 al. 1 in initio CPP/NE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle restreint de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 186; <ref-ruling> consid. 2d p. 271).
3. Le recourant ne discute plus le caractère suffisant des charges pesant sur lui, puisqu'il reconnaît que "l'existence de présomptions suffisantes est difficilement contestable". En revanche, il remet en cause l'existence d'un risque de fuite et il reproche au Tribunal cantonal d'avoir omis d'examiner les garanties proposées pour pallier ce risque.
3.1 Le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (<ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67). Conformément au principe de la proportionnalité, lorsque le maintien en détention est motivé uniquement par le risque de fuite, il convient en principe d'examiner les possibilités de mettre en oeuvre d'autres solutions moins dommageables que la détention (règle de la nécessité; <ref-ruling> consid. 5.2 p. 438; <ref-ruling> consid. 2c p. 222 et les arrêts cités; cf. également art. 5 par. 3, dernière phrase, CEDH).
3.2 En l'occurrence, comme le Tribunal cantonal l'a relevé, le recourant ne discute plus les différents éléments que la Chambre d'accusation avait retenus pour admettre l'existence d'un risque concret de fuite, ces éléments ayant été contestés en vain devant la Cour de céans (cf. arrêt 1B_240/2009 précité). L'intéressé se borne en effet à alléguer que "son centre d'existence est bel et bien en Suisse", sans aucunement remettre en cause les autres éléments retenus, notamment l'importance de la peine encourue et les liens qu'il a conservés avec le Kosovo, son pays d'origine. Il convient de rappeler à cet égard que des écoutes téléphoniques ont démontré qu'il se rendait régulièrement dans ce pays. De plus, s'il est vrai que l'intéressé a des attaches en Suisse, celles-ci doivent être mises en balance avec la peine privative de liberté encourue, qui pourrait inciter le recourant à faire certains sacrifices pour y échapper. La décision querellée relève en outre que la Cour d'assises devant laquelle est renvoyé le recourant est compétente pour prononcer des peines privatives de liberté supérieures à cinq ans, ce qui n'est pas sans incidence sur le risque de fuite. La possibilité d'une condamnation à une peine significative s'est donc concrétisée avec ce renvoi devant la Cour d'assises, ce d'autant plus que l'audience de jugement aura lieu prochainement.
En définitive, faute d'éléments permettant de remettre en cause l'appréciation de l'autorité intimée, il y a lieu de retenir que le risque de fuite est réalisé. Compte tenu de l'importance de la peine susceptible d'être prononcée si le recourant est reconnu coupable des actes qu'on lui reproche et de la proximité de l'audience de jugement, ce risque peut être qualifié d'important. A titre de sûretés, le recourant évoque le dépôt d'une cédule hypothécaire, à constituer sur une maison qu'il possède en copropriété avec son épouse, dont il vit séparé. Vu l'importance du risque de fuite au regard des éléments exposés ci-dessus, une telle garantie d'ordre financier n'est pas de nature à assurer la comparution de l'intéressé à l'audience. C'est dès lors à bon droit que le Tribunal cantonal a renoncé à examiner plus avant cette question et il n'a pas violé le principe de proportionnalité en considérant qu'une libération aux conditions proposées par le recourant n'était pas envisageable en l'espèce.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (<ref-law>). Le recourant requiert la désignation de Me Marino Montini en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de faire droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocat, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Me Marino Montini, avocat à Neuchâtel, est désigné comme avocat d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 fr.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 25 mars 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Rittener | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '0488e197-828e-4218-9383-8b6ec2ffe3e0', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '09592bb4-3f8b-4855-abdb-9d7e0ade7877'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
f7047e85-c4e6-4e4b-adae-364cd4131963 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1975 geborene A._ wurde seit Januar 2008 von der Sozialhilfebehörde der Stadt Bischofszell unterstützt. Nachdem die Verwaltung regelmässige Eingänge auf dem Bankkonto festgestellt hatte und vermutete, dass der Sozialhilfeempfänger Einkommen nicht deklariert habe, forderte sie diesen auf, lückenlose Belege einzureichen. Weil A._ nicht vollständige Unterlagen vorlegte und die Behörde über seine Bankkonti nicht umfassend informierte, verfügte diese am 17. Dezember 2013 (bestätigt durch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 11. Juni 2014) eine 20-prozentige Kürzung des Grundbedarfs für sechs Monate. Zudem wurde der Sozialhilfeempfänger aufgefordert, in der Verfügung namentlich aufgelistete Unterlagen bei den Sozialen Diensten zu deponieren. Am 31. März 2014 stellte die Sozialhilfebehörde die Unterstützungsleistungen vollständig ein, da sie den Bedarf aufgrund der vorliegenden Akten nicht berechnen konnte. Den dagegen eingereichten Rekurs wies das Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau (DFS) mit Entscheid vom 28. Mai 2014 rechtskräftig ab.
Am 9. Juni 2014 ersuchte A._ erneut um Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen. Mit Verfügung vom 1. Juli 2014 sprach ihm die Sozialhilfebehörde Bischofszell ab 1. Juni 2014 Nothilfe in Form von Fr. 20.- pro Kalendertag zu. Dagegen reichte A._ Rekurs beim DFS ein. Mit Verfügung vom 14. August 2014 beschloss die Sozialhilfebehörde, diesem ab 1. August 2014 befristet auf sechs Monate wirtschaftliche Sozialhilfe zukommen zu lassen. Gleichzeitig forderte sie A._ unter anderem dazu auf, monatlich namentlich genannte Unterlagen einzureichen, ansonsten es zu keiner Auszahlung von Sozialhilfeleistungen komme. Auch gegen diese Verfügung reichte A._ Rekurs ein. Nachdem die Sozialhilfebehörde Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft genommen und den Sozialhilfebezüger befragt hatte, widerrief sie am 24. September 2014 die beiden Verfügungen vom 1. Juli und 14. August 2014 und verfügte die Abweisung des Gesuchs um Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen vom 9. Juni 2014. Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das DFS mit Entscheid vom 10. Dezember 2014 ab.
B.
Mit Entscheid vom 10. Juni 2015 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Beschwerde mit dem Begehren um Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen ab Juni 2014 ab.
C.
A._ führt dagegen mit Eingabe vom 12. August 2015 (Poststempel) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Nachdem das Bundesgericht diesem am 13. August 2015 die Anforderungen an eine Rechtsschrift erläutert hatte mit dem Hinweis, dass eine Verbesserung innert der Beschwerdefrist erfolgen könne, reicht dieser am 18. August 2014 eine neue Beschwerdeschrift ein. Er beantragt zur Hauptsache, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei ihm ab Juni 2014 weiterhin Sozialhilfe (einschliesslich Wohnungsmiete, offene Krankenkassen- und Arztrechnungen) auszurichten. Weiter beantragt er eine Entschädigung (Schmerzensgeld) für ihm von der Fürsorgebehörde zugefügte Unbill, therapeutische Massnahmen sowie Rückerstattung der für den Aufbau des eigenen Unternehmens getätigten Investitionen. Überdies verlangt er die Anordnung einer neutralen amtlichen Untersuchung der bisher mit ihm befassten Institutionen sowie die Einholung der Akten des Vereins B._ (Tätigkeit im Beschäftigungsprogramm) durch das Bundesgericht. Zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Mit Verfügung vom 10. September 2015 hat das Bundesgericht sowohl das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen wie auch jenes um unentgeltliche Rechtspflege (zufolge Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels) abgewiesen und den Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 500.- einzuzahlen, was fristgerecht geschehen ist. | Erwägungen:
1.
Gestützt auf <ref-law> beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel steht somit grundsätzlich auch auf dem Gebiet der kantonalen Sozialhilfe zur Verfügung. Das Bundesgerichtsgesetz enthält dazu in Art. 83 keinen Ausschlussgrund.
2.
2.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Der vorinstanzliche Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales Recht. Als Beschwerdegrund kommt deshalb hauptsächlich die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung in Frage (<ref-law>). Die Anwendung des kantonalen Rechts als solches bildet nicht Beschwerdegrund. Überprüft werden kann insoweit nur, ob der angefochtene Entscheid auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder ob das Gesetz oder seine Anwendung sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstösst (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.). Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 53). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.; <ref-ruling> E. 2.1 S. 120; je mit Hinweisen; Urteile 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.1 und 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2.2. Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach <ref-law> und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach <ref-law> stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von <ref-law>, die geradezu in die Augen springen (Urteile 8C_787/2011 vom 28. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.
Gegenstand des Verfahrens bildet der Anspruch auf Sozialhilfe gemäss Verfügung der Sozialhilfebehörde vom 24. September 2014 und Entscheid des DFS vom 10. Dezember 2014. Dem Bundesgericht ist es entsprechend <ref-law> verwehrt, das Verfahren über den vorinstanzlich vorgegebenen Streit- und Anfechtungsgegenstand auszuweiten. Soweit daher der Beschwerdeführer über den Anspruch auf Sozialhilfeleistungen der Fürsorgebehörde Bischofszell hinausgehende Begehren zum Prozessthema erheben will, ist darauf nicht einzutreten.
4.
4.1. Im angefochtenen Entscheid wurde unter Hinweis auf die massgebliche Rechtslage (so insbesondere §§ 8 und 25 Abs. 1 und 3 des Gesetzes des Kantons Thurgau vom 29. März 1984 über die öffentliche Sozialhilfe [Sozialhilfegesetz; SHG; RB 850.1]) eingehend erwogen, es sei nicht zu beanstanden, die wirtschaftliche Hilfe des Beschwerdeführers vollständig einzustellen. Der Beschwerdeführer sei wiederholt darauf hingewiesen worden, dass er seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen habe. Dieser Mitwirkungspflicht sei er offensichtlich nicht nachgekommen. Immer wieder seien neue Fakten, Einnahmen und Tätigkeiten bekannt geworden, die er gegenüber den Behörden verschwiegen habe. Der Beschwerdeführer betreibe unter anderem einen Onlineshop und führe für verschiedene Telefonhotlines Lebensberatungen durch. Einnahmen deklariere er wiederholt als Investorengelder, ohne sich jedoch zu deren Herkunft zu äussern. Weiter behaupte er wenig glaubwürdig, für geleistete Dienste (Import von Autoteilen, Service am Auto, Webdesign, Botengänge für Bekannte, Übersetzungen) keinerlei oder kaum Entgelt zu erhalten. Auf von der Gemeinde angebotene Vergünstigungen ("Tischlein-deck-dich" Karte) habe er freiwillig verzichtet. Aus diesen Umständen schloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei nicht bedürftig. Da er grundsätzlich arbeitsfähig und in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, ging das kantonale Gericht davon aus, dass die Sozialhilfebehörde die Leistungen einstellen durfte, ohne gegen kantonales Recht und das in <ref-law> geschützte Recht auf wirtschaftliche Hilfe in Notlagen zu verstossen.
4.2. Was dagegen in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag, soweit überhaupt den qualifizierten Anforderungen gemäss Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> genügend, die durch das Bundesgericht nur eingeschränkt überprüfbaren vorinstanzlichen Feststellungen nicht in einem willkürlichen oder sonst wie qualifiziert rechtsfehlerhaften Licht erscheinen zu lassen. Zwar ruft der Beschwerdeführer zahlreiche Verfassungs- und Völkerrechtsbestimmungen an, ohne indessen in geeigneter Weise aufzuzeigen, inwiefern diese im konkreten Fall durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt sein sollen. Ebenso wenig ist solches erkennbar.
5.
Bezüglich der vom Beschwerdeführer gerügten Verweigerung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch die Vorinstanz bringt dieser nichts vor, was die vom kantonalen Gericht vertretene Auffassung als rechtswidrig erscheinen liesse. Dieses begründete die Abweisung des Gesuchs damit, dass grundsätzlich nur im Anwaltsregister des Kantons Thurgau eingetragene Anwälte als unentgeltliche Vertreter zugelassen seien, was hinsichtlich der vom Beschwerdeführer mandatierten Rechtsvertreterin nicht der Fall sei. Gründe für eine ausnahmsweise Zulassung würden weder genannt noch seien solche ersichtlich.
6.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Sie wird daher im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> - ohne Durchführung eines Schriftenwechsels, mit summarischer Begründung und unter Verweis auf den kantonalen Entscheid (Art. 102 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 3 BGG - erledigt.
7.
Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Departement für Finanzen und Soziales des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. November 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Hofer | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', 'be2836b2-8d8b-47fd-9e5c-c3446befebe8', 'be2836b2-8d8b-47fd-9e5c-c3446befebe8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f704ebe2-765e-4232-94d4-81249b6f5615 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich liess im Rahmen der gegen den organisierten Drogenhandel geführten sog. Aktion "C._" einen grösseren Personenkreis telefonisch überwachen. Am 17. Oktober 2000 wurden mehrere Personen festgenommen, darunter X._ und seine Ehefrau. Die Bezirksanwaltschaft beantragte dem Haftrichter des Bezirkes Zürich mit Eingabe vom 19. Oktober 2000, es sei gegen X._ die Untersuchungshaft anzuordnen. Zur Begründung führte sie aus, D.A._, der Schwager von X._, sei am 17. Oktober 2000 beim Ausbau von 10 kg Heroin aus einem Personenwagen ertappt worden. Gleichzeitig sei aus dem Fahrzeug der Ehefrau von D.A._ am selben Ort eine Million Schweizer Franken sichergestellt worden. Das Geld sei professionell im Fahrzeug eingebaut und für den Transport zum Vater der Geschwister A._ nach Montenegro bereit gewesen. X._ werde verdächtigt, zusammen mit seiner Frau zumindest Teile des gewaltigen Drogenerlöses von D.A._ und Konsorten, so auch die sichergestellte Million, zeitweise in der Wohnung seiner Eltern oder an seinem Wohnort oder auf Bankkonti aufbewahrt und mitverwaltet zu haben. Da der Angeschuldigte nicht geständig und der Sachverhalt im Detail nicht geklärt sei, bestehe bis zum Abschluss der Untersuchung Kollusionsgefahr.
Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich versetzte X._ mit Verfügung vom 20. Oktober 2000 in Untersuchungshaft. Diese wurde in der Folge wiederholt verlängert. Das Bundesgericht wies mit Urteilen vom 13. Juni und 4. September 2002 die vom Angeschuldigten gegen die Haftverlängerungsverfügungen vom 19. April und 30. Juli 2002 eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden ab.
Der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich versetzte X._ mit Verfügung vom 20. Oktober 2000 in Untersuchungshaft. Diese wurde in der Folge wiederholt verlängert. Das Bundesgericht wies mit Urteilen vom 13. Juni und 4. September 2002 die vom Angeschuldigten gegen die Haftverlängerungsverfügungen vom 19. April und 30. Juli 2002 eingereichten staatsrechtlichen Beschwerden ab.
B. Am 27. Dezember 2002 erhob die Bezirksanwaltschaft gegen X._ Anklage wegen qualifizierten banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels, Beteiligung an einer kriminellen Organisation, Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Der Haftrichter ordnete am 28. Dezember 2002 die Sicherheitshaft an. Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 ersuchte der Angeklagte um Aufhebung der Sicherheitshaft. Die Haftrichterin gab diesem Gesuch mit Verfügung vom 17. Januar 2003 keine Folge und überwies das Begehren an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 10. März 2003 wies die Anklagekammer das Haftentlassungsgesuch ab.
B. Am 27. Dezember 2002 erhob die Bezirksanwaltschaft gegen X._ Anklage wegen qualifizierten banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels, Beteiligung an einer kriminellen Organisation, Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Der Haftrichter ordnete am 28. Dezember 2002 die Sicherheitshaft an. Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 ersuchte der Angeklagte um Aufhebung der Sicherheitshaft. Die Haftrichterin gab diesem Gesuch mit Verfügung vom 17. Januar 2003 keine Folge und überwies das Begehren an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 10. März 2003 wies die Anklagekammer das Haftentlassungsgesuch ab.
C. Gegen diesen Entscheid reichte X._ am 27. März 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei seine sofortige Entlassung aus der Haft anzuordnen. Ausserdem stellt er das Gesuch, es sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
C. Gegen diesen Entscheid reichte X._ am 27. März 2003 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Er beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und es sei seine sofortige Entlassung aus der Haft anzuordnen. Ausserdem stellt er das Gesuch, es sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich brachte in einer Eingabe vom 31. März 2003 Bemerkungen zur Beschwerde an. Die Haftrichterin und die Anklagekammer des Obergerichts verzichteten auf eine Vernehmlassung.
D. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich brachte in einer Eingabe vom 31. März 2003 Bemerkungen zur Beschwerde an. Die Haftrichterin und die Anklagekammer des Obergerichts verzichteten auf eine Vernehmlassung.
E. In einer Replik vom 14. April 2003 nahm X._ zur Beschwerdeantwort der Staatsanwaltschaft Stellung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Abweisung seines Haftentlassungsgesuchs verletze das Recht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV.
Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Anordnung oder Fortdauer der Haft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186; <ref-ruling> E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen).
Nach § 67 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft zulässig, wenn der Angeklagte eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und überdies Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr besteht. Ausserdem darf die Haft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (<ref-law>).
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichts hielt dafür, im vorliegenden Fall seien der dringende Tatverdacht sowie Flucht- und Kollusionsgefahr gegeben; zudem sei die Fortdauer der Haft nicht unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer kritisiert den Entscheid der Anklagekammer in allen Punkten.
Die Anklagekammer des Zürcher Obergerichts hielt dafür, im vorliegenden Fall seien der dringende Tatverdacht sowie Flucht- und Kollusionsgefahr gegeben; zudem sei die Fortdauer der Haft nicht unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer kritisiert den Entscheid der Anklagekammer in allen Punkten.
2. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 4. September 2002 erklärt, der Haftrichter habe ohne Verletzung der Verfassung annehmen können, es bestehe nach wie vor ein dringender Tatverdacht in Bezug auf alle dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte. In der Zwischenzeit, d.h. am 27. Dezember 2002, hat die Bezirksanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen qualifizierten banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels, Beteiligung an einer kriminellen Organisation, Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Waffengesetz erhoben. Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, die Anklage zeige "deutlich auf, dass die von der Verteidigung mehrfach vorgebrachten Zweifel am Tatverdacht sich bewahrheitet" hätten. Es kann keine Rede davon sein, dass die kantonale Behörde die Verfassung verletzte, wenn sie annahm, der dringende Tatverdacht sei nach wie vor gegeben.
2. Das Bundesgericht hat im Urteil vom 4. September 2002 erklärt, der Haftrichter habe ohne Verletzung der Verfassung annehmen können, es bestehe nach wie vor ein dringender Tatverdacht in Bezug auf alle dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte. In der Zwischenzeit, d.h. am 27. Dezember 2002, hat die Bezirksanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen qualifizierten banden- und gewerbsmässigen Drogenhandels, Beteiligung an einer kriminellen Organisation, Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Waffengesetz erhoben. Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, die Anklage zeige "deutlich auf, dass die von der Verteidigung mehrfach vorgebrachten Zweifel am Tatverdacht sich bewahrheitet" hätten. Es kann keine Rede davon sein, dass die kantonale Behörde die Verfassung verletzte, wenn sie annahm, der dringende Tatverdacht sei nach wie vor gegeben.
3. Zur Frage der Fluchtgefahr wurde im bundesgerichtlichen Urteil vom 13. Juni 2002 dargelegt, dass sowohl im Hinblick auf die Schwere der drohenden Strafe als auch mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers erhebliche Gründe für die Annahme einer Fluchtgefahr bestünden. Dabei wurden vor allem die Beziehungen des Beschwerdeführers zu Montenegro als gewichtige Indizien für eine Fluchtgefahr gewertet (E. 2.6). Im Entscheid vom 4. September 2002 hielt das Bundesgericht unter Hinweis auf die Überlegungen im Urteil vom 13. Juni 2002 fest, der Haftrichter habe nicht gegen die Verfassung verstossen, indem er die Fluchtgefahr bejaht habe.
Die Anklagekammer weist im angefochtenen Entscheid darauf hin, in der Zwischenzeit hätten sich die Verhältnisse insoweit geändert, als die Ehefrau des Beschwerdeführers nach ihrer Entlassung aus der Untersuchungshaft in der Schweiz geblieben sei, ihre kleine Tochter jetzt offenbar wieder bei ihr lebe und sie in der Schweiz eine Wohnung und Arbeit gefunden habe. Die Anklagekammer hielt fest, diese Veränderungen beträfen den Beschwerdeführer nur indirekt. Ob er bei seiner Familie bleiben oder ob diese im Falle seiner Haftentlassung mit ihm nach Montenegro gehen würde, sei völlig offen. Auf jeden Fall könne nicht gesagt werden, die Ausgangslage habe sich so grundlegend verändert, dass die Möglichkeit einer Flucht bedeutend unwahrscheinlicher geworden sei.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Überlegungen als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Wohl mögen die erwähnten Änderungen, welche die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers betreffen, gegen die Annahme von Fluchtgefahr sprechen. Dass sie aber diese Gefahr entscheidend zu reduzieren vermöchten, kann angesichts der nach wie vor bestehenden Beziehungen des Beschwerdeführers zu Montenegro mit Grund verneint werden. Sodann besteht, nachdem Anklage erhoben wurde und gemäss dem Schreiben der Bezirksanwaltschaft vom 17. Februar 2003 mit einem Strafantrag von zehn bis zwölf Jahren zu rechnen ist, im Hinblick auf die Schwere der drohenden Strafe ein erheblicher Anreiz zur Flucht. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Beurteilung des Fluchtrisikos mit zu berücksichtigen. Werden die gesamten Verhältnisse des Beschwerdeführers in Betracht gezogen, so verletzte die Anklagekammer die Verfassung nicht, wenn sie den Haftgrund der Fluchtgefahr bejahte.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, diese Überlegungen als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Wohl mögen die erwähnten Änderungen, welche die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers betreffen, gegen die Annahme von Fluchtgefahr sprechen. Dass sie aber diese Gefahr entscheidend zu reduzieren vermöchten, kann angesichts der nach wie vor bestehenden Beziehungen des Beschwerdeführers zu Montenegro mit Grund verneint werden. Sodann besteht, nachdem Anklage erhoben wurde und gemäss dem Schreiben der Bezirksanwaltschaft vom 17. Februar 2003 mit einem Strafantrag von zehn bis zwölf Jahren zu rechnen ist, im Hinblick auf die Schwere der drohenden Strafe ein erheblicher Anreiz zur Flucht. Dieser Gesichtspunkt ist bei der Beurteilung des Fluchtrisikos mit zu berücksichtigen. Werden die gesamten Verhältnisse des Beschwerdeführers in Betracht gezogen, so verletzte die Anklagekammer die Verfassung nicht, wenn sie den Haftgrund der Fluchtgefahr bejahte.
4. Da es für die Fortdauer der Haft genügt, wenn ein einziger besonderer Haftgrund (neben der allgemeinen Haftvoraussetzung des dringenden Tatverdachts) vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob auch die Annahme der Anklagekammer, es bestehe ausserdem Kollusionsgefahr, vor der Verfassung standhält. Immerhin ist zu bemerken, dass die diesbezüglichen Feststellungen der kantonalen Instanz als vertretbar erscheinen.
4. Da es für die Fortdauer der Haft genügt, wenn ein einziger besonderer Haftgrund (neben der allgemeinen Haftvoraussetzung des dringenden Tatverdachts) vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob auch die Annahme der Anklagekammer, es bestehe ausserdem Kollusionsgefahr, vor der Verfassung standhält. Immerhin ist zu bemerken, dass die diesbezüglichen Feststellungen der kantonalen Instanz als vertretbar erscheinen.
5. Der in <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK gewährleistete Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist verletzt, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, ist aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (<ref-ruling> E. 5a S. 176 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 215, je mit Hinweisen).
5.1 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 17. Oktober 2000, mithin seit rund 30 Monaten, in Haft. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich wurde auf den 29. bis 31. Oktober 2003 festgesetzt. Zu diesem Zeitpunkt wird die Haft rund 36 Monate bzw. 3 Jahre betragen. Hinsichtlich der zu erwartenden Strafe ist gemäss dem an die Anklagekammer gerichteten Schreiben der Bezirksanwaltschaft vom 17. Februar 2003 mit einem Strafantrag von zehn bis zwölf Jahren zu rechnen. Mit Rücksicht darauf wird auch Ende Oktober 2003 nicht gesagt werden können, die Haftdauer sei bereits in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe gerückt.
5.2 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, die Fortsetzung der Sicherheitshaft bis zur bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung stelle eine krasse Verletzung des Beschleunigungsgebotes dar.
5.2.1 Die Rüge, das Strafverfahren werde nicht mit der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen Beschleunigung geführt, ist im Haftprüfungsverfahren nur soweit zu beurteilen, als die Verfahrensverzögerung geeignet ist, die Rechtmässigkeit der Untersuchungshaft in Frage zu stellen und zu einer Haftentlassung zu führen. Dies ist nur der Fall, wenn die Verzögerung besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der für Haftfälle gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 151 f.).
Ist die gerügte Verzögerung des Verfahrens weniger gravierend, so kann im Haftprüfungsverfahren offen bleiben, ob eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes vorliegt. Es genügt in einem solchen Fall, die zuständige Behörde zur besonders beförderlichen Weiterführung des Verfahrens anzuhalten und die Haft gegebenenfalls allein unter der Bedingung der Einhaltung bestimmter Fristen zu bestätigen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 152).
5.2.2 Die Anklagekammer hat im Rahmen des Haftprüfungsverfahrens den Präsidenten der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich mit Beschluss vom 10. Februar 2003 ersucht, sich zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung in der Sache des Beschwerdeführers zu äussern. Sie hielt in diesem Beschluss fest, falls die Hauptverhandlung nicht im ersten Halbjahr bzw. bis zu den Sommer-Gerichtsferien 2003, sondern erst nach den Gerichtsferien stattfinden könne, müssten hiefür gewichtige Gründe vorliegen.
Der Präsident der 9. Abteilung des Bezirksgerichts führte in seiner Stellungnahme vom 17. Februar 2003 aus, neben dem Beschwerdeführer werde noch weiteren sieben Personen die Beteiligung an derselben kriminellen Organisation vorgeworfen. Gegen zwei dieser Beteiligten sei am 17. Januar 2003 Anklage erhoben worden, gegen die restlichen fünf Personen sei im März oder April 2003 mit der Anklageerhebung zu rechnen. Die Bezirksanwaltschaft habe beantragen lassen, es seien alle acht Personen gemeinsam in einer Hauptverhandlung durch den gleichen Spruchkörper zu beurteilen. Dies mache aufgrund der einheitlichen Anklageschrift sowie aus Gründen von Effizienz und Gleichbeurteilung der Mitangeschuldigten Sinn. Sowohl vom Umfang der Akten (48 Bundesordner für die drei bereits Angeklagten) als auch von der Zahl der Angeklagten her handle es sich um einen "Gigantenfall". Allein für die persönliche Befragung und die Plädoyers der Bezirksanwaltschaft sowie der acht Verteidiger seien 2 1⁄2 Verhandlungstage eingeplant. Die auf grosse Straffälle spezialisierte 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich sei jedoch bis zu den Sommer-Gerichtsferien völlig ausgelastet. Für die Vorbereitung des hier in Frage stehenden Prozesses müssten den acht Verteidigern die Akten zur Verfügung stehen, so dass das Gericht in dieser Zeit - je 14 Tage pro Verteidiger - während ca. 4 Monaten nicht darüber verfügen könne. Auch das Gericht müsse sich vorbereiten, so dass mit einer Gesamtvorbereitungszeit von ca. sieben Monaten zu rechnen sei. Bei einem möglichen Beginn im Monat März 2003 könnte über den Fall daher frühestens anfangs Oktober 2003 verhandelt werden. Wegen Terminproblemen bei Verteidigern und beim Gericht habe die Verhandlung auf den 29. bis 31. Oktober 2003 festgesetzt werden müssen.
5.2.3 Im angefochtenen Entscheid äusserte die Anklagekammer gewisse Bedenken, ob eine Haftverlängerung bis zur bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung mit dem Beschleunigungsgebot vereinbar sei, nachdem im Laufe der Strafuntersuchung wiederholt auf dieses Gebot hingewiesen und auf eine Anklageerhebung gedrängt worden sei. Sie hielt fest, die Frist bis Ende Oktober 2003 erscheine zwar lang, doch sei sie "angesichts der besonderen Umstände noch zu vertreten". Die Anklagekammer führte aus, einer der Hauptgründe für den Zeitbedarf seien "die Anzahl der sieben Mitangeklagten bzw. Mitangeschuldigten und demzufolge die Anzahl ihrer Verteidiger". Es liege auf der Hand, dass sämtlichen Verteidigern die Akten zur Verfügung stehen müssten und das Gericht in dieser Zeit keinen Zugriff darauf habe. Dass in Anbetracht der Menge der Akten für jeden Verteidiger ca. 14 Tage - d.h. insgesamt 4 Monate - eingeplant werden müssten, erscheine nicht unrealistisch. Eine zusätzliche gerichtsinterne Vorbereitungszeit von rund zwei Monaten sei aufgrund des Umfangs des Aktenmaterials ebenfalls nicht unangemessen. Aus diesen Gründen erachtete die Anklagekammer die Haftverlängerung bis zur bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung als zulässig, wobei - wie sie betonte - der Zeitplan eingehalten werden müsse, was entscheidend davon abhänge, dass die Anklageerhebung gegenüber sämtlichen Mitangeschuldigten spätestens in den Monaten März/April 2003 erfolge.
5.2.4 Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt eine Haftentlassung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur in Frage, wenn die Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und zudem die Strafverfolgungsbehörden erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, das Verfahren nunmehr mit der gebotenen Beschleunigung voranzutreiben und zum Abschluss zu bringen. Die Anklagekammer konnte mit vertretbaren Gründen annehmen, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es geht hier um ein äusserst komplexes und umfangreiches Verfahren, in welchem dem Beschwerdeführer und sieben Mitangeschuldigten Beteiligung an einer kriminellen Organisation zur Last gelegt und der Vorwurf des banden- und gewerbsmässigen Handels mit mehr als 40 Kilogramm harter Drogen (Kokain, Heroin) erhoben wird. Mit Rücksicht auf diese und die weiteren, vom Präsidenten der 9. Abteilung des Bezirksgerichts angeführten besonderen Umstände war es nicht verfassungswidrig, wenn die Anklagekammer die Aufrechterhaltung der Sicherheitshaft bis zur bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung als zulässig erklärte.
Daran ändert der Umstand nichts, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers vom Haftrichter mit Verfügung vom 19. Juni 2002 aus der Haft entlassen worden ist, auch wenn in der Anklageschrift unter dem Titel "Hierarchie der Gruppierung" gesagt wird, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten "in etwa auf derselben" Ebene agiert. Im angefochtenen Entscheid wird mit Grund ausgeführt, es sei nicht Aufgabe der Anklagekammer, einen Vergleich zwischen den Beteiligten zu ziehen, sondern es sei das vorliegende Haftentlassungsgesuch nach den gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen.
Unbehelflich ist auch die Berufung des Beschwerdeführers auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 4. März 2003, mit dem die Entlassung eines im Dezember 2000 in Untersuchungshaft genommenen Angeschuldigten wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes angeordnet wurde. In jener Angelegenheit hatte das Bundesgericht - im Gegensatz zum vorliegenden Fall - bereits in einem früheren Urteil festgehalten, dass das Verfahren in gravierender Weise verzögert worden sei und dass weitere von den Strafverfolgungsbehörden zu vertretende erhebliche Verzögerungen zur Entlassung des Angeschuldigten aus der Untersuchungshaft führen müssten.
Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid der Anklagekammer das verfassungsmässige Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.
Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid der Anklagekammer das verfassungsmässige Recht des Beschwerdeführers auf persönliche Freiheit nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.
6. Dem Begehren des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 152 Abs. 1 und 2 OG kann mit Rücksicht auf die gesamten Umstände des Falles entsprochen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Rechtsanwältin Tanja Knodel, Zürich, wird als amtliche Anwältin des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
2.2 Rechtsanwältin Tanja Knodel, Zürich, wird als amtliche Anwältin des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'800.-- entschädigt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksgericht Zürich, Haftrichterin, sowie der Staatsanwaltschaft und der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Mai 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '7489f247-0f46-4f6d-b464-9c057ad5d50d', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353', '36e294c3-9483-4c0d-9dd9-9d7aedc57353'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f706ee2c-8357-4376-9720-8cf57acd5db7 | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Le 2 novembre 2006, la commune de X._ et le Département cantonal neuchâtelois de la Justice, de la Sécurité et des Finances (DJSF) ont conclu un contrat de prestations concernant la prise en charge et la gestion des activités de police sur le territoire de cette commune. Ce contrat contient notamment les dispositions suivantes :
Art. 6 - Le personnel de la police communale de X._ est transféré à la police cantonale sous réserve de l'article 7.
Art. 7 - La police cantonale n'est tenue d'intégrer dans son corps que les membres aptes à servir dans la police au sens du Règlement d'exécution de la Loi sur la police cantonale du 25 mai 2005, sous réserve de l'accomplissement réussi d'une formation complémentaire.
Art. 8 - Le personnel transféré est rémunéré selon l'échelle des traitements cantonale. Le salaire réalisé au moment du transfert est pris en considération.
A.b A._ a été engagé le 1er février 2005 en qualité d'agent au sein de la police locale de X._. Dès le 1er juillet 2006, il a été promu au grade d'appointé. Le 6 octobre 2006, le Conseil communal a ordonné avec effet immédiat sa suspension provisoire en raison de l'ouverture d'une enquête pénale à son encontre pour infraction à l'art. 197 du Code pénal suisse (en l'occurrence téléchargement et enregistrement de documents ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel sur des enfants). Le 27 décembre 2006, le Conseil communal a signifié à l'intéressé que son poste d'agent de police communale serait supprimé au 30 juin 2007, en raison de la signature du contrat sus-mentionné. Le Conseil précisait qu'il appartiendrait à la police cantonale de se prononcer sur une éventuelle incorporation de l'intéressé au sein de la gendarmerie cantonale, une fois connue l'issue de la procédure pénale en cours et conformément à l'art. 7 du contrat de prestations.
A.c Par jugement du 6 juin 2007, le Tribunal de police du district de Y._ a exempté de peine A._. Il a considéré que le prévenu, bien qu'ayant commis les actes reprochés alors qu'il n'était pas dans l'exercice de sa fonction de policier, avait agi pour un mobile honorable, savoir lutter contre la pédophile sur Internet. Sur le plan pénal, la culpabilité du prévenu, ainsi que les conséquences négatives de ses actes, étaient cependant peu importantes, raison pour laquelle il se justifiait de renoncer à lui infliger une peine. Le tribunal a mis à sa charge les frais de la cause, arrêtés à 2'300 fr.
A.d A la suite de ce jugement, A._ a demandé à être intégré dans le corps de la police cantonale. Par lettre du 14 janvier 2008, le conseiller d'Etat, chef du DJSF, lui a communiqué qu'une telle intégration n'était pas envisageable, dans la mesure où il ne présentait pas le profil requis pour l'exercice de la fonction de policier. Rappelant la teneur du règlement d'exécution de la loi sur la police cantonale, selon lequel l'une des conditions d'aptitude suppose une bonne réputation et l'absence de condamnation pénale incompatible avec l'exercice de la fonction, il a considéré que, même si l'intéressé avait été exempté de toute peine par le juge pénal, les faits retenus à sa charge ne permettaient pas de se forger une appréciation positive de sa personnalité.
B. B.a A._ a recouru devant le Tribunal administratif (actuellement la Cour de droit public du Tribunal cantonal) du canton de Neuchâtel en lui demandant d'ordonner son intégration dans les rangs de la gendarmerie cantonale, conformément au contrat de prestations du 2 novembre 2006. Il a également conclu à la restitution de supports informatiques séquestrés par la police au cours de l'enquête pénale dirigée à son encontre.
B.b Statuant le 25 janvier 2010, le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable, au motif que le courrier du chef du DJSF ne pouvait pas être considéré comme une décision. En ce qui concerne la conclusion relative à la restitution des supports informatiques, le tribunal l'a également déclarée irrecevable.
B.c Par arrêt du 12 octobre 2010 (cause 8C_191/2010), le Tribunal fédéral a déclaré le recours constitutionnel subsidiaire formé par A._ irrecevable mais admis son recours en matière de droit public. Il a annulé le jugement cantonal du 25 janvier 2010 dans la mesure où il portait sur la prétention de l'intéressé à être intégré au sein de la police cantonale, et renvoyé la cause à la juridiction administrative pour nouvelle décision au sens des considérants.
B.d Statuant à nouveau, la Cour de droit public a rejeté le recours de A._ (jugement du 25 mars 2011).
C. A._ interjette un recours en matière de droit public. Sous suite de frais et dépens, il conclut, à titre principal, à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision. A titre subsidiaire, il demande la réforme du jugement en ce sens que la décision du DJSF du 14 janvier 2008 est annulée et qu'il doit être intégré dans le corps de la police cantonale neuchâteloise conformément à la convention passée entre l'Etat de Neuchâtel et la commune de X._. Il invoque le droit à la protection de la bonne foi (art. 5 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.), le principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
Le DJSF conclut au rejet du recours. | Considérant en droit:
1. 1.1 La décision attaquée concerne des rapports de travail de droit public au sens des art. 83 let. g LTF et 85 al. 1 let. b LTF. Il s'agit d'une affaire pécuniaire dès lors que l'incorporation du recourant à la police cantonale est directement liée au droit au traitement. La contestation porte sur le traitement de plusieurs mois, voire de plusieurs années. La valeur litigieuse est donc supérieure au seuil de 15'000 fr. fixé par l'<ref-law>.
1.2 Comme pour la procédure précédente, on doit admettre que le recourant a conservé un intérêt actuel, à tout le moins de fait, à son recours, même s'il a retrouvé un emploi d'appointé de police dans le canton de Vaud depuis le 1er septembre 2009.
1.3 Au surplus, le recours a été interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF) et dans les formes prescrites par la loi (<ref-law>). Il convient donc d'entrer en matière.
2. 2.1 Par un premier moyen, le recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir respecté les instructions contenues dans l'arrêt de renvoi rendu par le Tribunal fédéral. A suivre le raisonnement de la Cour fédérale, les juges cantonaux auraient dû reconnaître qu'il bénéficie d'un droit à être intégré dans la police cantonale en vertu du principe de la bonne foi.
2.2 Dans son arrêt du 25 février 2010, le Tribunal fédéral a tranché la question de la nature décisionnelle ou non de la communication du 14 janvier 2008 du DJSF. Il a jugé que celle-ci répondait à la notion de décision. Il a par conséquent annulé le jugement attaqué dans la mesure où il portait sur la prétention du recourant à être intégré dans la police cantonale (chiffre 2 du dispositif), et invité la juridiction cantonale à statuer à nouveau dans le sens des considérants (chiffre 3 du dispositif). Sans se prononcer sur le fond, le Tribunal fédéral a cependant relevé qu'il convenait de s'interroger sur le point de savoir si, aux termes du contrat de prestations conclu entre la commune de X._ et le DJSF, il n'était pas dans l'intention de ces parties de garantir aux agents communaux concernés un droit propre et directement invocable au maintien de leur emploi sous la forme d'un transfert dans le nouveau corps de police cantonale (stipulation pour autrui selon l'<ref-law>) et ce pour autant que les conditions en fussent remplies (consid. 7).
2.3 Vu le dispositif et les considérants auxquels celui-ci renvoie, le Tribunal cantonal avait à statuer sur deux questions. Premièrement, celle de savoir si le recourant pouvait déduire du contrat de prestations un droit à être intégré dans la police cantonale. Deuxièmement, celle de savoir s'il en remplissait les conditions d'admission au sens des dispositions cantonales topiques en la matière.
2.4 Reprenant l'affaire, le Tribunal cantonal a estimé qu'il pouvait se dispenser de répondre à la première question, A._ devant être considéré comme inapte à servir dans la police cantonale faute de satisfaire à la condition de jouir d'une bonne réputation prescrite par l'art. 45 let. a du règlement d'exécution de la loi sur la police cantonale du 25 mai 2005 (en vigueur jusqu'au 30 juin 2009; ci-après: le règlement). A ce sujet, le tribunal cantonal a constaté les faits suivants. A._ avait procédé au téléchargement et au visionnement de vidéos à caractère pédophile et zoophile sur Internet pendant plusieurs années à son domicile privé. Il l'avait fait certes dans le but de lutter contre la criminalité y relative, mais en désaccord avec plusieurs membres de la police, dont notamment le chef de la police de sûreté de Z._ (B._) et l'adjoint au chef de brigade des moeurs à W._ (C._), lesquels lui avaient fait savoir à plusieurs reprises qu'il devait cesser immédiatement ces investigations menées en dehors de son ressort vu les risques encourus. Aux yeux du tribunal cantonal, déjà le seul fait que l'intéressé n'avait pas renoncé à poursuivre ses activités malgré ces mises en garde permettait de considérer qu'il ne remplissait pas le critère en cause. Un tel comportement contrevenait en effet aux règles et principes hiérarchiques régissant la police, ce qui était incompatible avec la relation de confiance réciproque que l'on était en droit d'attendre d'un policier envers sa hiérarchie et ses collègues. La décision du DJSF de ne pas l'engager n'apparaissait donc pas critiquable.
2.5 On peut, dans un premier temps, se limiter à examiner si la solution retenue par les juges cantonaux relève d'une application arbitraire du droit cantonal comme le soutient le recourant dans un argument ultérieur. En effet, à supposer que la Cour de céans rejette ce grief, le premier reproche adressé à la juridiction cantonale n'aurait pas lieu d'être.
3. 3.1 A teneur de l'art. 45 du règlement, pour être admis dans la gendarmerie, il faut remplir notamment les conditions suivantes:
a) jouir d'une bonne réputation et ne pas avoir encouru de condamnations pénales incompatibles avec l'exercice de la fonction; [...].
3.2 Le recourant fait valoir qu'il est arbitraire de retenir qu'il ne répond pas à cette exigence. La protection des mineurs et la prévention des dangers auxquels ils sont exposés était un devoir moral et humain auquel tous les citoyens et les policiers tout particulièrement étaient appelés à participer. Il était indiscutable que la lutte contre la pédopornographie s'inscrivait dans les conceptions morales admises par la société. La réputation d'un candidat à la police cantonale devait s'apprécier à l'aune de la bonne image que la police doit donner au public et non pas d'un point de vue interne à la police. On ne pouvait lui reprocher d'avoir nui à cette image, bien au contraire, puisque le juge pénal avait reconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable. Il avait par ailleurs transmis aux autorités compétentes les informations qu'il avait trouvées à l'occasion de ses recherches. Il n'avait fait en définitive qu'accomplir ses obligations de policier qui lui commandaient de dénoncer toute infraction poursuivie d'office. Il était également contradictoire de la part des premiers juges de lui reprocher un comportement violant les règles professionnelles et hiérarchiques de la police alors qu'il n'avait reçu aucun ordre formel de sa hiérarchie d'arrêter ses enquêtes, ni fait l'objet d'une procédure disciplinaire.
3.3 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 177 et les références citées).
3.4 L'art. 45 précité ne définit pas ce qu'il faut entendre par "bonne réputation". Dès lors que cette exigence figure parmi les conditions que doit remplir une personne pour être admise à la police cantonale, il y a lieu d'interpréter la notion de "bonne réputation" en relation avec l'exercice de la fonction policière. Selon la loi sur la police neuchâteloise du 20 février 2007 (RSN 561.1; LPol), celle-ci est au service de la population et des autorités, et a pour mission générale d'assurer la sécurité publique, le maintien de l'ordre et l'observation des lois (art. 1er LPol; voir aussi art. 5 LPol). A cet effet, le fonctionnaire de police exerce une part importante de la puissance publique (cf. art. 50 et ss LPol). Compte tenu du rôle dévolu à la fonction policière, il est légitime d'en subordonner l'accès à la démonstration de qualités personnelles de nature à garantir un fonctionnement irréprochable de la police. Contrairement à ce que prétend le recourant, il n'est pas insoutenable de considérer que le respect des règles professionnelles et déontologiques régissant la police, sans lesquelles la confiance que doit inspirer la fonction ne saurait exister, participe tout autant à la notion de bonne réputation au sens de l'art. 45 que la conformité à l'ordre légal et aux conceptions morales communément reconnues par la société.
3.5 En l'occurrence, il ressort du jugement cantonal que le recourant a été prévenu par au moins deux autres membres de la police d'un grade supérieur au sien qu'il transgressait les limites de ses attributions en menant ses propres enquêtes dans le domaine de la pédopornographie et qu'il risquait en outre de se trouver dans une position périlleuse sur le plan pénal. Le recourant ne pouvait donc plus, dans ces conditions, et indépendamment d'une interdiction formelle de sa hiérarchie, se sentir légitimé par sa fonction de policier municipal à persister dans ses agissements sous peine de se mettre en porte-à-faux aussi bien avec les règles internes de la police qui définissent les prérogatives attachées aux différents services de celle-ci qu'avec l'ordre public suisse. C'est en vain qu'il voit un élément justificatif à ses actes dans l'obligation pour un policier de dénoncer en tout temps les infractions poursuivies d'office. Cette obligation se rapporte aux infractions "dont [le policier] a eu connaissance ou qu'il a constatées dans l'exercice de ses fonctions" (cf. les règles de la déontologie policière dans le canton de Neuchâtel produites en annexe du recours). Or, le recourant a enquêté sur des sites pédophiles sur Internet de sa propre initiative et à son domicile privé, après ses heures de travail ou pendant ses jours de congé, soit en dehors de l'exercice de ses fonctions, et ne pouvait se prévaloir d'une erreur de droit à ce sujet (voir le jugement pénal du 6 juin 2007). Comme le fait remarquer à juste titre l'intimé, l'obligation de dénoncer ne saurait constituer un blanc seing à toute démarche en vue de lutter contre la criminalité hors du cadre légal et hiérarchique auquel est soumis le fonctionnaire de police. Les écritures du recourant démontrent qu'il n'a toujours pas saisi les limites imposées par ce cadre puisqu'il persiste à soutenir qu'il était en droit d'agir comme il l'a fait. Enfin, A._ ne peut rien non plus tirer en sa faveur de l'absence d'une procédure disciplinaire engagée contre lui. La bonne réputation d'un policier n'est pas cantonnée à cette seule constatation. On observera au surplus que le prénommé a été provisoirement suspendu dans l'exercice de ses fonctions dès l'ouverture de l'enquête pénale dirigée contre lui et que son poste a été supprimé par la commune de X._ avant que la juridiction pénale n'ait rendu son jugement. Il n'est donc pas exclu que la commune aurait introduit une procédure disciplinaire contre lui à raison des faits constatés par le juge pénal.
3.6 En tout état de cause, on peut dire que la nature des faits, leur durée et les circonstances dans lesquels ils se sont produits sont objectivement susceptibles d'éveiller une interrogation, dans l'esprit du public comme dans celui des autres membres de la police d'ailleurs, quant à la vraie motivation d'un policier qui agit de la sorte - même si un doute n'a pas lieu d'être dans le cas particulier à la lecture du jugement pénal - et ainsi nuire à la crédibilité de l'ensemble du corps de police.
3.7 Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, on ne voit pas que la juridiction cantonale aurait appliqué l'art. 45 du règlement d'une façon qui puisse être qualifiée d'arbitraire au sens de la jurisprudence susmentionnée.
4. Quant aux griefs relatifs à la violation de l'égalité de traitement, ils sont infondés.
D'une part, c'est à tort que le recourant croit qu'il doit être réputé apte à servir à la police cantonale neuchâteloise du moment qu'il a été admis à la police de V._, qui applique des conditions d'engagement similaires à celles du canton de Neuchâtel. Le principe de l'égalité de traitement n'exige pas que dans différents cantons, une même répon-se soit donnée à des états semblables ou identiques (voir notamment l'arrêt 8C_ 991/2010 du 28 juin 2011 consid. 8.6 et les références citées). D'autre part, en ce qui concerne la situation de son ancien collègue policier municipal qui, contrairement à lui, a été admis à la police cantonale, ou celle d'autres collègues qui auraient, selon ses dires, subi des condamnations pénales après leur engagement à la police cantonale sans être inquiétés, le recourant ne prétend pas et ne démontre pas qu'elles seraient en tous points semblables à la sienne. Ces circonstances ne sauraient donc être constitutives d'une inégalité de traitement.
5. Pour terminer, le recourant déclare que le dossier cantonal est incomplet - il ne contiendrait pas certains échanges de courriers postérieurs à l'arrêt fédéral ainsi que d'autres pièces dont il ne mentionne pas le contenu -, ce qui constituerait une violation de son droit d'être entendu. Il n'explicite toutefois pas en quoi ce droit serait ici violé conformément aux exigences de motivation posées par l'<ref-law>. Il n'est donc point besoin d'entrer en matière sur cet argument.
6. Il s'ensuit le rejet du recours.
Le recourant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de justice, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public.
Lucerne, le 11 mai 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
La Greffière: von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['31ca932c-a415-48d6-9ef0-f617c649ca56'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f7070f8d-dc84-41ce-ab89-3e7cf39ac496 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in das Schreiben vom 2. August 2012, mit dem der Gesuchsteller beantragt, das Urteil 5A_23/2012 vom 2. Juli 2012 zu berichtigen, sowie in sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 13. August 2012;
in das Urteil 5A_23/2012, in welchem das Bundesgericht die Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. November 2011 (Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege) aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen, die Dispositiv-Ziffern 4 (Verurteilung des Gesuchstellers zu den Kosten des oberinstanzlichen Verfahrens) und 5 (Verzicht auf Zuspruch einer Parteientschädigung) demgegenüber nicht aufgehoben hat;
in die Stellungnahmen des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. und 28. August 2012; | in Erwägung,
dass das Bundesgericht auf schriftliches Gesuch einer Partei oder von Amtes wegen die Erläuterung oder Berichtigung eines bundesgerichtlichen Entscheids vornimmt, wenn sein Dispositiv unklar, unvollständig oder zweideutig ist, wenn seine Bestimmungen untereinander oder mit der Begründung im Widerspruch stehen oder wenn es Redaktions- oder Rechnungsfehler enthält (Art. 129 Abs. 1 BGG);
dass das Obergericht den Gesuchsteller, nachdem er seine Klage zurückgezogen hatte, hinsichtlich der Kostenfolgen als unterliegende Partei betrachten (Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO) und ihm - unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege - Gerichtskosten auferlegen bzw. auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung verzichten durfte;
dass der Gesuchsteller eine Berichtigung des Urteils 5A_23/2012 vom 2. Juli 2012 als erforderlich erachtet, weil das Bundesgericht darin den Entscheid des Obergerichts über die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht "explizite" aufhob, obwohl es die Beschwerde gegen die Abweisung des Rechtspflegegesuchs für das obergerichtliche Verfahren guthiess;
dass die Berufungsanträge des Gesuchstellers gemäss den Erwägungen 3.2 und 3.3 des bundesgerichtlichen Urteils nicht aussichtslos waren, die Bedürftigkeit des Gesuchstellers vom Obergericht jedoch noch nicht geprüft worden war, weshalb der Ausgang des Verfahrens vor Obergericht betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege weiterhin offen ist;
dass das Obergericht dem Gesuchsteller, falls es dessen Bedürftigkeit bejahen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewähren sollte, für das oberinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegen dürfte und den - noch zu bestellenden - amtlichen Anwalt zu entschädigen hätte (Art. 118 Abs. 1 lit. b; Art. 122 Abs. 1 lit. a und b ZPO);
dass die 2. Zivilkammer des Obergerichts in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2012 davon ausgeht, dass mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2012 der Kostenpunkt des obergerichtlichen Urteils vom 30. November 2011 aufgehoben worden sei und sie darüber zusammen mit dem Armenrechtsgesuch neu zu befinden haben werde;
dass sich das Berichtigungsgesuch angesichts dieser Vernehmlassung als gegenstandslos erweist, da kein Grund zur Befürchtung besteht, das Obergericht werde dem Gesuchsteller allein deshalb Kosten auferlegen und/oder eine Entschädigung absprechen, weil das Bundesgericht in seinem Urteil vom 2. Juli 2012 die entsprechenden Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des obergerichtlichen Urteils nicht ausdrücklich aufgehoben hat;
dass das Bundesgericht im Falle der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes, das heisst in erster Linie unter Berücksichtigung des mutmasslichen Prozessausgangs entscheidet (Art. 71 BGG in Verbindung mit Art. 72 BZP; <ref-ruling> E. 4a S. 494);
dass zwischen dem Dispositiv und der Urteilsbegründung des bundesgerichtlichen Urteils 5A_23/2012 vom 2. Juli 2012 nach dem Gesagten in der Tat eine Ungereimtheit besteht und das Berichtigungsgesuch jedenfalls nicht von vornherein als unbegründet angesehen werden kann, weshalb auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und dem Gesuchsteller eine Entschädigung auszurichten ist, womit sich sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berichtigungsverfahren als gegenstandslos erweist; | verfügt der Instruktionsrichter:
1. Das Gesuch um Berichtigung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dem Gesuchsteller wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet.
4. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. September 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Instruktionsrichter:
von Werdt | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ad745ab4-ce82-42b6-b055-46669260dd33'] | [] |
f7072641-64dd-440f-a87f-f2b6ca712b53 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt ein Strafverfahren gegen X._ wegen des Verdachts der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern. Sie wirft ihm vor, bei Chat-Kontakten im Internet vor der Webcam in Live-Übertragungen vor unter 16-jährigen Kindern masturbiert zu haben. Überdies soll er unter 16-jährige Chat-Partner aufgefordert haben, selbst vor der Webcam sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen. Ausserdem soll er Treffen mit unter 16-jährigen Chat-Partnern geplant und ihnen Geld für die Vornahme sexueller Handlungen angeboten haben.
Seit dem 10. Juni 2009 befindet sich X._ in Untersuchungshaft.
Diese verlängerte der Haftrichter Basel-Stadt am 29. März 2010 wegen Fortsetzungsgefahr um weitere 8 Wochen, d.h. bis zum 26. Mai 2010.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies der Präsident des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 26. April 2010 ab. Dieser bejahte - nebst dem unbestrittenen dringenden Tatverdacht - Fortsetzungsgefahr gestützt auf die Stellungnahme hierzu des psychiatrischen Sachverständigen Dr. med. Y._ (E. 3). Ausserdem beurteilte der Appellationsgerichtspräsident die Haft in zeitlicher Hinsicht als verhältnismässig (E. 4).
B. X._ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtspräsidenten sei aufzuheben und der Beschwerdeführer unverzüglich auf freien Fuss zu setzen.
C. Der Haftrichter hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Appellationsgerichtspräsident und die Staatsanwaltschaft beantragen unter Hinweis auf das angefochtene Urteil die Abweisung der Beschwerde.
X._ hat auf eine Stellungnahme dazu verzichtet.
D. Mit Verfügung vom 26. Mai 2010 hat der Haftrichter die Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr erneut um 8 Wochen verlängert. X._ befindet sich somit nach wie vor in Haft. | Erwägungen:
1. Gegen das angefochtene Urteil ist gemäss <ref-law> die Beschwerde in Strafsachen gegeben.
Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist nach <ref-law> zulässig.
Der Beschwerdeführer ist nach <ref-law> zur Beschwerde befugt.
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Fortsetzung der Untersuchungshaft verletze sein verfassungsmässiges Recht auf persönliche Freiheit.
2.2 Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV) wegen der Fortsetzung der Untersuchungshaft erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffes die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (<ref-ruling> E. 2.5 S. 73 f. mit Hinweis).
2.3 Gemäss § 69 lit. c der Strafprozessordnung vom 8. Januar 1997 des Kantons Basel-Stadt (StPO; SG 257.100) darf gegen die angeschuldigte Person Untersuchungshaft angeordnet werden, wenn sie eines Verbrechens, eines Vergehens oder einer wiederholten Tätlichkeit dringend verdächtigt ist und überdies konkrete Umstände vorliegen, die befürchten lassen, sie werde die Freiheit benützen zur Begehung von Verbrechen, Vergehen oder wiederholten Tätlichkeiten (Fortsetzungsgefahr).
Der dringende Tatverdacht ist hier grundsätzlich unbestritten (Beschwerde S. 10 A./2.). Der Beschwerdeführer macht (Beschwerde S. 11 ff.) geltend, die Fortsetzungsgefahr nach <ref-law> sei zu verneinen. Mit einer Medikation und therapeutischen Begleitung könne diese auf ein so geringes Mass herabgesetzt werden, dass die Haftentlassung verantwortet werden könne.
2.4 Sinn und Zweck der Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr ist die Verhütung von Verbrechen. Die Haft ist somit überwiegend Präventivhaft. Die Notwendigkeit, den Angeschuldigten an der Begehung einer strafbaren Handlung zu hindern, anerkennt Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK ausdrücklich als Haftgrund. Die Anordnung von Haft wegen Fortsetzungsgefahr dient auch dem strafprozessualen Ziel der Beschleunigung, indem verhindert wird, dass sich das Verfahren durch immer neue Delikte kompliziert und in die Länge zieht (<ref-ruling> E. 2.2 S. 72; <ref-ruling> E. 2c S. 270; <ref-ruling> E. 3c S. 31).
Nach der Rechtsprechung ist die Anordnung von Untersuchungshaft wegen Fortsetzungsgefahr verhältnismässig, wenn die Rückfallprognose sehr ungünstig ist und die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur sind. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen dagegen nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (<ref-ruling> E. 2.3, 2.6 und 2.11 S. 73 ff.; <ref-ruling> E. 2.2 S. 276, mit Hinweisen).
2.5 Am 27. März 2010 hat Dr. med. Y._ zur Frage der beim Beschwerdeführer gegebenen Fortsetzungsgefahr vorab - d.h. vor der Erstattung des Hauptgutachtens - schriftlich Stellung genommen; dies unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich eingeleiteten triebdämpfenden (antiandrogenen) Medikation mit dem Mittel "Lucrin".
Der Sachverständige legt insbesondere dar, der Beschwerdeführer müsse der Hochrisikogruppe sexueller Missbrauchstäter (im Sinne eines Lebenslauf- oder Hangtäters) zugeordnet werden (S. 3). Seine Sexualdelinquenz könne nicht als Ausdruck kurzzeitiger lebensphasischer Veränderungen oder einer besonderen aktuellen Konflikt- oder Belastungssituation verstanden werden, sondern lasse ein persönlichkeitsgebundenes, eingeschliffenes sowie durch Strafandrohungen und therapeutische Massnahmen bisher kaum beeinflussbares Verhaltensmuster mit lebensgeschichtlich überdauernder Delinquenzbereitschaft erkennen (S. 4). Diagnostisch liege beim Beschwerdeführer zweifelsfrei eine fixierte, persönlichkeitsstrukturell verankerte und chronifizierte Abweichung des Sexualverhaltens im Sinne einer stabilen und hochdynamischen pädophilen Sexualpräferenz vor. Daneben zeigten sich in seiner lebensgeschichtlichen Entwicklung auch Merkmale einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, narzisstischen und unreifen Zügen (S. 4). In seiner Selbstdarstellung präsentiere er sich nur eingeschränkt offen und wenig selbstkritisch, ohne ausreichendes Problem- und Risikobewusstsein, mit deutlichen Leugnungs- und Bagatellisierungstendenzen sowie einer ungenügenden Selbsteinschätzung bezüglich Risikosituationen (S. 5). Aufgrund seiner strukturellen Persönlichkeitspathologie (in Verbindung mit seiner ausschliesslich pädophilen Sexualpräferenz) sei er in seinen Beziehungs- und Kommunikationsfähigkeiten erheblich gestört bzw. eingeschränkt. Seine Beziehungsgestaltung werde ebenso wie seine Wahrnehmung anderer Menschen dominiert von seinen tief verwurzelten pädophilen, infantil-narzisstischen und egozentrische-ausbeuterischen Wünschen bei gleichzeitig ausgeprägtem Empathiemangel (S. 5). Auch seine berufliche und soziale Leistungsfähigkeit sei erheblich beeinträchtigt. In der Vorgeschichte bestünden überwiegend instabile Arbeitsverhältnisse, zuletzt seit mehreren Jahren Arbeitslosigkeit mit mangelnder Tagesstruktur und einem extrem eingeengten, auf die Suche nach pädophilen Kontakten zu minderjährigen Jungen fixierten Horizont von Interessen und Freizeitaktivitäten (S. 6). Anlässlich der jetzigen psychiatrischen Untersuchung habe der Beschwerdeführer sowohl seine zahlreichen früheren, rechtskräftig festgestellten pädosexuellen Missbrauchsdelikte wie auch die aktuellen Tatvorwürfe weitgehend eingeräumt, dabei jedoch kein nachvollziehbares Bedauern über die von ihm verursachte Schädigung seiner zahlreichen Opfer, in diesem Sinne auch keine aufrichtige Reue und auch keine tatsächliche und glaubhafte Bereitschaft erkennen lassen, sich intensiv und selbstkritisch mit der Situation der geschädigten Jungen wie auch mit seinen Taten auseinanderzusetzen (S. 6 f.). Die Behandlungsprognose müsse als ausgesprochen ungünstig beurteilt werden, da neben seiner fixierten Kernpädophilie noch weitere, seine Sexualdelinquenz begünstigende und therapeutisch nur sehr schwer beeinflussbare (dissoziale, narzisstische und infantil-unreife) Persönlichkeitsfaktoren vorlägen, ausserdem frühere ambulante sowie stationäre Behandlungsversuche (mit intensiver Einzel- und Gruppentherapie) letztlich ohne nachhaltigen Erfolg geblieben seien, der heute 42-jährige Beschwerdeführer nur noch über sehr begrenzte Nachreifungs- und Entwicklungspotenziale verfüge und überdies bei ihm heute noch keine ausreichende Motivation zur Selbstveränderung, zu einer reiferen Gestaltung seiner Beziehungen und zur Etablierung eines normkonformen Lebensstils feststellbar seien (S. 8). Es existierten weder eine erprobte und erfolgversprechende Behandlungskonzeption noch eine geeignete therapeutische Institution, um die komplexe, strukturell verankerte Persönlichkeits-, Sexual- und Beziehungsproblematik des Beschwerdeführers therapeutische günstig zu beeinflussen und das daraus resultierende hohe Wiederholungsrisiko einschlägiger pädosexueller Missbrauchsdelikte langfristig und nachhaltig zu minimieren. Das vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Konstrukt ambulanter therapeutischer Gespräche bei einem ihm bekannten Psychotherapeuten in Verbindung mit einer unterstützenden antiandrogenen Medikation möge im günstigsten Fall für eine gewisse Zeit das Rückfallrisiko für impulsive und aggressiv-penetrierende Sexualdelikte etwas reduzieren. Aufgrund der im Kern fortbestehenden strukturellen Persönlichkeitsdefizite und intensiven pädosexuellen Beziehungswünsche des Beschwerdeführers, der leichten Verfügbarkeit potentieller Opfer und der unzureichenden Kontrollmöglichkeiten im ambulanten Feld erscheine diese Konzeption jedoch nicht geeignet, bzw. unzureichend, die Wiederholungswahrscheinlichkeit für pädophil motivierte Kontakt- und Beziehungsgestaltungen wesentlich zu vermindern (S. 8 f.). Als gravierendes und prognostisch relevantes Vorkommnis müsse gewertet werden, dass der Beschwerdeführer während seines stationären Aufenthalts auf der geschlossenen Forensischen Abteilung der Klinik Z._ (unter Missachtung der ihm bekannten Stationsregel des "no touch" und des Verbots nächtlicher Besuche in anderen Patientenzimmern) selbst unter der Lucrin-Medikation bei einem nur noch minimalen Testosteron-Speigel ein eindeutig inadäquates Kontaktverhalten gegenüber einem schwächeren 40-järhigen, jedoch deutlich jünger wirkenden, geistig behinderten und widerstandsunfähigen Mitpatienten (mit typischen Merkmalen eines kindlich-naiven Gemüts) gezeigt habe. Er habe diesen Mitpatienten nachts in dessen Zimmer aufgesucht und gestreichelt, was dieser als sexuelle Belästigung empfunden habe. Zum einen müsse dieses Verhalten des Beschwerdeführers als deutlicher Hinweis auf die Stärke und Persistenz seiner narzisstisch-pädophilen Wünsche nach Intimität sowie auf seinen Empathiemangel und seine begrenzte Handlungskontrolle gewertet werden. Zum andern bestätige sich hierin, dass die alleinige anitandrogen-induzierte Absenkung des Testosteronspiegels auf Kastrationsniveau keineswegs auch die pädophil-emotionale Bedürftigkeit des Beschwerdeführers reduziere und deshalb nicht ausreiche, seine intensiven, in seiner strukturellen Persönlichkeits- und Beziehungspathologie wurzelnden pädophilen Kontakt-, Dominaz- und Zärtlichkeitswünsche unter Kontrolle zu halten (S. 11).
Der Sachverständige bemerkt abschliessend, in der Gesamtbeurteilung überwögen zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch immer eindeutig ungünstige prognostische Faktoren. Gutachterlicherseits könne derzeit noch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die in den Anlassdelikten zutage getretene Gefährlichkeit des Beschwerdeführers nicht mehr fortbestehe oder weitgehend minimiert sei und keine weiteren sexuellen Übergriffe oder Missbrauchshandlungen zum Nachteil Minderjähriger (oder anderer widerstandsunfähiger Personen) mehr zu befürchten seien. Die vorgeschlagene Konzeption ambulanter psychotherapeutischer Gespräche, kombiniert mit einer antiandrogenen Depotmedikation, sei in ihrer kriminalpräventiven Wirksamkeit beim Beschwerdeführer bisher noch nicht unter Lockerungsbedingungen ausreichend erprobt, werde auch nicht von einer fortlaufenden forensisch-psychiatrischen Risikobeurteilung (mit Möglichkeiten der sofortigen Intervention bei sich abzeichnenden risikoträchtigen oder anderen kritischen Entwicklungen) begleitet und erscheine deshalb unzureichend, die beschriebenen Risikovariablen so weit zu minimieren, dass von einer günstigen Kriminalprognose ausgegangen werden könnte (S. 11 f.).
2.6 Die Darlegungen des Sachverständigen sind - wie die Vorinstanz (E. 3.4) zutreffend erwägt - nachvollziehbar und überzeugen. Aufgrund dessen besteht nicht nur die theoretische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer nach einer Haftentlassung erneut sexuelle Handlungen mit Kindern vornehmen könnte. Vielmehr sind dafür ernsthafte Anhaltspunkte gegeben. Bei sexuellen Handlungen mit Kindern nach <ref-law> handelt es sich um ein Verbrechen (<ref-law>) und damit eine schwere Straftat. An der Verhinderung derartiger Delikte besteht ein erhöhtes öffentliches Interesse. Wenn die Vorinstanz im Lichte der Ausführungen von Dr. Y._ Fortsetzungsgefahr bejaht hat, verletzt das daher kein Verfassungsrecht.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt (Beschwerde S. 13 ff.), die Dauer der Haft sei nicht mehr verhältnismässig.
3.2 Gemäss <ref-law> und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich beurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt (vgl. ebenso <ref-law>). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Richter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der (im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung) konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft spielt es jedoch grundsätzlich keine Rolle, dass für die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe gegebenenfalls der bedingte oder teilbedingte Vollzug gewährt werden kann. Der grossen zeitlichen Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe ist aber auch besondere Beachtung zu schenken, weil der Strafrichter dazu neigen könnte, die Dauer der nach <ref-law> anrechenbaren Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen (BGE <ref-ruling> E. 3.4.2 S. 281 f. mit Hinweisen).
3.3 Für sexuelle Handlungen mit Kindern droht <ref-law> Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe an. Dem Beschwerdeführer wird mehrfache Tatbegehung vorgeworfen. Der Strafrahmen erhöht sich deshalb nach <ref-law> auf 7 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe.
Der Beschwerdeführer steht nicht nur unter dem dringenden Verdacht, exhibitionistische Handlungen vor der Webcam vorgenommen zu haben. Er soll überdies unter 16-jährige Chat-Partner aufgefordert haben, selbst vor der Webcam zu masturbieren. Es besteht ausserdem der dringende Verdacht, dass er Treffen mit unter 16-jährigen Chat-Partnern geplant und den Knaben Geld für die Vornahme sexueller Handlungen angeboten hat.
Der Beschwerdeführer ist erheblich und einschlägig vorbestraft. Am 2. März 1994 verurteilt ihn das Strafgericht Basel-Stadt insbesondere wegen Schändung, mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind, Freiheitsberaubung und Entführung zu 2 Jahren und 6 Monaten Gefängnis; am 14. August 1996 das Appellationsgericht Basel-Stadt wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und mehrfacher sexueller Nötigung zu 18 Monaten Zuchthaus; am 22. April 1999 das Strafgericht Basel-Stadt wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind und Pornographie zu 2 Jahren und 9 Monaten Gefängnis, dies unter Aufschub des Strafvollzugs und Einweisung in eine Pflegeanstalt.
Im Jahr 2005 wurde er bedingt entlassen bei einer Probezeit bis 2007. Kurz nach Ablauf der Probezeit soll er erneut rückfällig geworden sein.
Die Untersuchungshaft dauerte im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils rund 10 1⁄2 Monate. Würdigt man die dargelegten belastenden Umstände gesamthaft, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, dass diese Dauer noch nicht in grosse zeitliche Nähe der im Falle einer Verurteilung zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist.
Die Beschwerde erweist sich daher auch im vorliegenden Punkt als unbegründet.
4. Die Beschwerde ist abzuweisen.
Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers kann angenommen werden. Da die Untersuchungshaft einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt, konnte er sich zur Beschwerde veranlasst sehen. Die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nach <ref-law> wird daher bewilligt. Es werden keine Kosten erhoben und der Vertreterin des Beschwerdeführers wird eine Entschädigung ausgerichtet. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Der Vertreterin des Beschwerdeführers, Advokatin Sandra Sutter-Jeker, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Strafgericht des Kantons Basel-Stadt, Haftrichter, sowie dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Präsident, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juni 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', 'e39341e9-4073-4494-812f-38eeda59ea91', '839fa73a-f2e2-4eaa-8518-57f23ee9d974', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f7077900-07c7-49dd-b8e7-d975fa80be09 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Mit Begehren vom 28. Juli 2010 verlangte die A._ SA, mit Sitz in X._, vom Bezirksgericht Zürich (Audienzrichteramt) gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 und 2, eventuell Ziff. 4 SchKG, Arrest gegenüber B._ sowie je fünf weiteren natürlichen Personen als Familienmitglieder und juristischen Personen mit folgendem Antrag:
"Für eine Forderung von umgerechnet x._ Franken (Stand: 1. Juni 2010) sei der Klägerin durch Erlass entsprechender Arrestbefehle an die zuständigen Betreibungsämter bei den nachfolgend aufgeführten Finanzinstituten ein Arrest auf sämtliche dort liegenden Vermögenswerte (Guthaben und Sachwerte) der Beklagten zu bewilligen, insbesondere aber nicht ausschliesslich die folgenden Konto- und Depotbeziehungen gemäss [näherer Bezeichnung und Liste der bei verschiedenen Banken zu verarrestierenden Konten]."
Zur Begründung des Arrestbegehrens führt die A._ SA im Wesentlichen aus, dass der Anspruch im Zusammenhang mit dem Verkauf von ... im Jahre xxxx an Z._ stehe. Sie sei mit Schiedsgerichtsurteil vom xxxx wegen kriminellen Handlungen von B._, ihrem früheren Agenten in Z._, zur Geldzahlung verpflichtet worden. Mit ihrem Vorgehen bezweckt die A._ SA, sich schadlos zu halten bzw. die Möglichkeit der Schadloshaltung zu sichern.
B. Mit Verfügung vom 5. August 2010 wies die Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht das Arrestbegehren ab, im Wesentlichen mit der Begründung, dass die A._ SA eine Arrestforderung nicht glaubhaft gemacht habe. Gegen diese Verfügung gelangte die A._ SA an das Obergericht des Kantons Zürich, welches das Arrestbegehren als unzulässig erachtete und den Rekurs mit Beschluss vom 7. September 2010 abwies sowie die Verfügung der Arrestrichterin bestätigte.
C. Die A._ SA führt mit Eingabe vom 8. Oktober 2010 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 7. September 2010 aufzuheben und das Arrestbegehren (laut Eingabe vom 28. Juli 2010) gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid über das Arrestbegehren; er betrifft eine Schuldbetreibungs- und Konkurssache, die mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (<ref-law>), zumal der Streitwert von Fr. 30'000.-- überschritten (<ref-law>) und der angefochtene Entscheid letztinstanzlich ist (<ref-law>). Die innert der 30-tägigen Beschwerdefrist erhobene Beschwerde ist grundsätzlich zulässig.
1.2 Der vorliegende Entscheid über den (nicht bewilligten) Arrestbefehl (<ref-law>) gilt als vorsorgliche Massnahme im Sinne von <ref-law> (<ref-ruling> E. 1 S. 590). Mit Beschwerde gegen vorsorgliche Massnahmen kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>), die das Bundesgericht nur insofern prüft, als eine entsprechende Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2 S. 591, Rügeprinzip).
1.3 Die Beschwerdeführerin rügt neben überspitztem Formalismus (<ref-law>) und einer Verletzung der richterlichen Fragepflicht bzw. ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) einen Verstoss gegen das Willkürverbot gemäss <ref-law>. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (<ref-ruling> E. 4a S. 5 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 2b S. 56).
1.4 In formeller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin richtig aus, dass das Arrestverfahren im Stadium der Bewilligung einseitig ist und der Arrestschuldner - was aus der Natur des Arrestes als Sicherungsmassnahme folgt - nicht angehört wird (<ref-ruling> ff.). Bei Bewilligung des Arrestes erhält der Arrestschuldner erst nach dem Arrestvollzug mit Zustellung der Arresturkunde durch das Betreibungsamt (<ref-law>) die erforderliche Kenntnis, währenddem die Verweigerung der Arrestbewilligung dem Arrestschuldner nicht mitgeteilt wird (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 10, 69 u. 70 zu Art. 272). Das Bundesgericht entscheidet sodann von Amtes wegen über die entsprechende Information der Öffentlichkeit über die Rechtsprechung; das Gleiche gilt betreffend die Veröffentlichung der Entscheide in anonymisierter Form (Art. 27 Abs. 1 und 2 BGG).
2. 2.1 Das Obergericht hat den Arrest nicht bewilligt mit der Begründung, das Begehren sei aus formellen Gründen unzulässig. Es hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin die 11 Arrestschuldner gemeinsam ins Recht fasse, weil diese ihr für die Arrestforderung solidarisch haften sollen. Bei der Aufzählung der zu verarrestierenden Vermögenswerte nenne die Beschwerdeführerin jedoch nicht, welche Werte gegenüber welchen Schuldnern zu verarrestieren seien. Sie führe aus, dass einem einzigen Arrestschuldner - B._ - in Wirklichkeit sämtliche Vermögenswerte gehörten und die übrigen Arrestschuldner blosse "prête-noms" seien. Die Beschwerdeführerin verlange jedoch Arrest nicht nur gegenüber B._, sondern Arreste auch gegenüber den anderen Personen. Diesfalls müsse sie jedoch darlegen, dass diese Personen ebenfalls Eigentümer bzw. gemeinschaftlich Berechtigte an den genannten Werten sein könnten, was sie jedoch nicht mache. Es gehe ihr offenkundig um "einen Arrest gegen alle Beklagten". Da eine derartige gemeinschaftliche Zwangsvollstreckung rechtlich nicht möglich sei, müsse das Arrestbegehren als unzulässig erachtet werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das Obergericht habe das Arrestbegehren nicht richtig verstanden: Sie habe "im Hauptpunkt" Arrest gegenüber B._ verlangt; die übrigen Personen seien nur "für den Fall" als Arrestschuldner miteinbezogen worden, dass das Alleineigentum des ersten Schuldners an den bezeichneten Vermögenswerten nicht glaubhaft erachtet werden sollte. Wenn dem Hauptstandpunkt gefolgt werde, sei das Arrestbegehren gegenüber den übrigen Personen abzuweisen. Es liege ein zulässiges Arrestbegehren mit Hauptpunkt (Arrest gegenüber B._) und Eventualpunkt (Arrest zusätzlich gegenüber den weiteren Personen) vor. Es komme nicht darauf an, auf welchen Namen die Bankkonti lauteten und ob neben B._ weitere Personen solidarisch hafteten: Es stehe den weiteren Personen das Widerspruchsverfahren offen, was nichts anderes heisse, dass das Arrestbegehren in Haupt- und Eventualpunkt zu unterteilen sei. Die solidarische Haftung sei nur am Rande erwähnt und erlaube gerade, dass jeder (Solidar-)Schuldner allein für den ganzen Betrag belangt werden könne, so dass zulässig sei, wenn sie Arrestbefehle einzeln gegen die Arrestschuldner verlange. Sie habe nicht einen, sondern mehrere Arrestbefehle anbegehrt, und nicht nur auf mehrere zuständige Betreibungsämter hingewiesen. Obwohl das Arrestbegehren offensichtlich unklar gewesen sei, habe das Obergericht nicht nachgefragt, was eine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden richterlichen Fragepflicht darstelle und überspitzt formalistisch sei. Wenn die Vorinstanz ihr Arrestbegehren als "einen Arrest gegen alle Beklagten" auslege, sei dies willkürlich.
3. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Verweigerung des Arrestes durch das Arrestgericht. Nach <ref-law> wird der Arrest vom Richter des Ortes bewilligt, wo die Vermögenswerte sich befinden, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass (erstens) seine Forderung besteht, (zweitens) ein Arrestgrund (nach <ref-law>) vorliegt und (drittens) Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören. Die entsprechenden Angaben müssen im Arrestbegehren enthalten sein (<ref-ruling> E. 6 S. 125; GILLIÉRON, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 272). Für das Arrestbewilligungsverfahren ist hier das bis zum 31. Dezember 2010 geltende kantonale Recht massgebend (aArt. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG).
3.1 Streitpunkt ist, ob das Obergericht verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt hat, indem es ihr gegen mehrere Personen formuliertes Arrestbegehren für unzulässig erachtete.
3.1.1 Das Obergericht hat erwogen, dass ein Gläubiger, der in einem Arrestverfahren gegen mehrere Schuldner vorgehen will, gegen jeden einzelnen Schuldner einen sich auf diesem gehörende Aktiven beziehenden Arrestbefehl zu erlangen hat (<ref-ruling> ff.; WALDER/ FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 60 Rz 19). Wenn der Gläubiger für die gleiche Forderung gegen mehrere Schuldner vorgehen will, muss er angeben, welche Vermögensgegenstände dem einen oder anderen Schuldner gehören sollen (<ref-ruling> E. 3 S. 156). Die gleichen Vermögensgegenstände können weder gleichzeitig zwei Schuldnern gehören - abgesehen vom Fall des Gesamteigentums -, noch Gegenstand von zwei verschiedenen Zwangsvollstreckungsverfahren für die gleiche Forderung sein (<ref-ruling> E. 5 S. 137). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Grundsätze in Frage stellt.
3.1.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen von der Prämisse aus, dass es ihr "nie um einen Arrest gegen alle Personen gegangen sei"; sie habe "im Hauptpunkt" bzw. "primär einen Arrest gegen diesen einen Schuldner beantragt, und zwar für alle im Arrestbegehren aufgeführten Konten", zumal einzig dieser - B._ - wirtschaftlicher Eigentümer aller aufgeführter Vermögenswerte sei. Sie führt einerseits aus, ihr Arrestbegehren sei zulässig, wenn es richtig verstanden werde, andererseits besteht sie darauf, dass ihr Arrestbegehren offensichtlich unklar gewesen sei und deshalb das Obergericht hätte nachfragen müssen. Im Einzelnen sei nach dem Sinne ihres Begehrens in erster Linie ein Arrestbefehl gegen Beschwerdegegner 1 (B._) für sämtliche Konten zu erlassen, und falls ihrem Hauptstandpunkt nicht gefolgt werden könne, sei je nach Rechtsauffassung des Arrestgerichts entweder gegen die Beschwerdegegner 1-6 (Familienmitglieder), je nach dem, ob wirtschaftliche Berechtigung oder formelle Inhaberschaft vorliege, oder gegen die Beschwerdegegner 2-11 je nach formeller Inhaberschaft der betreffenden zu erlassen.
3.1.3 Der Einwand der Beschwerdeführerin, das Arrestbegehren richte sich "im Hauptpunkt" einzig gegen B._ und "im Eventualpunkt" gegen die übrigen Personen, ist unbehelflich. Dem Antrag im Arrestbegehren lässt sich - was auch die Beschwerdeführerin nicht behauptet - formell keine Unterscheidung in Haupt- und Eventualantrag entnehmen. Ebenso wenig kann dies aus der Begründung im Arrestbegehren geschlossen werden, wonach sie verlangt haben soll, die übrigen Personen seien nur "für den Fall" als Arrestschuldner miteinzubeziehen, dass das "Alleineigentum des ersten Schuldners nicht glaubhaft" erachtet werde. Sie führt im Arrestbegehren lediglich aus, dass wahrer wirtschaftlicher Berechtigter einzig B._ sei. Das Obergericht hat das Arrestbegehren nicht wegen Unklarheit oder Auslegungsspielraum als unzulässig erklärt, sondern es ist zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerdeführerin mit einem Arrest gegen mehrere (Solidar-) Schuldner vorgehen wolle, zumal sie die Vermögenswerte nicht ausgeschieden bzw. nicht dargelegt habe, dass alle an den angeführten Vermögensgegenständen gemeinschaftlich berechtigt seien.
3.1.4 Mit ihren Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass das Obergericht bei der Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht (<ref-law>/ZH) in Willkür oder überspitzten Formalismus verfallen sei, wenn es im Arrestbegehren keine Unterteilung in Haupt- und weitere Eventualbegehren erblickt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann ebenso wenig von einer Verletzung von <ref-law> gesprochen werden, wenn die Vorinstanz keinen Anlass zur Nachfrage bei der (anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführerin erblickt hat. Eine Fragepflicht könnte sich aus dem Gehörsanspruch von Verfassung wegen ergeben, wo nach den Umständen die Unkenntnis einer Partei über die prozessualen Erfordernisse klar ersichtlich ist (vgl. Urteil 5P.147/2001 vom 30. August 2001 E. 2a/cc). Die Beschwerdeführerin sieht selber neben der Auslegung in Haupt- und Eventualbegehren mehrere Möglichkeiten, gegen wen sich die Arrestbegehren richten und wie die Zuordnung der angeführten Vermögenswerte zu den einzelnen Personen vorgenommen werden soll. Wegen der solidarischen Haftung will sie ausdrücklich auch die Familienmitglieder ins Recht fassen und betrachtet diese insoweit nicht als blosse Strohmänner bzw. Treuhänder (im Dienste von B._). Wenn die Vorinstanz bei fehlender Unterscheidung in Haupt- und Eventualbegehren zur Auffassung gelangt ist, es sei der Beschwerdeführerin darum gegangen, einen Arrest gegen alle Schuldner zu erhalten, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe die klar ersichtliche Unkenntnis einer Partei über die prozessualen Erfordernisse übergangen. Das Absehen von einer Rückfrage stellt keine Verletzung von verfassungsmässigen Verfahrensrechten der Beschwerdeführerin dar.
3.2 Die Beschwerdeführerin hält den angefochtenen Entscheid für willkürlich und weist darauf hin, die solidarische Haftung erlaube, dass jeder (Solidar-)Schuldner allein für den ganzen Betrag belangt werden könne. Deshalb sei zulässig, wenn sie Arrestbefehle einzeln gegen die Arrestschuldner verlange. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es bei Solidarhaftung von Arrestschuldnern keine Rolle spiele, wem die Vermögenswerte gehörten, weil nach der Rechtsprechung in allen gleichzeitig eröffneten Arrestverfahren die Verarrestierung der gleichen Vermögenswerte verlangt werden könne.
3.2.1 Ein Gläubiger hat - wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt - das Recht, mehrere Solidarschuldner gleichzeitig und zwar jeden für die ganze Forderungssumme zu betreiben; dies liegt im Begriff der Solidarverpflichtung, jedenfalls dann, wenn sich die Rechtsfolgen der Schuldnermehrheit (<ref-law>) nach schweizerischer Recht richtet (<ref-law>). Ebenso kann er sich durch Verarrestierung die entsprechenden Vollstreckungsrechte sichern. Wenn der Gläubiger gegen mehrere Solidarschuldner vorgehen will, muss er allerdings einen Arrest gegenüber jedem einzelnen von ihnen erhalten; daran ändert nichts, dass er mit einem Arrestbegehren gegen mehrere Gläubiger vorgeht. Dies geht aus <ref-ruling>, auf welchen sich die Vorinstanz zu Recht stützt, ohne weiteres hervor. Davon geht auch das Obergericht aus, wenn es festgehalten hat, dass Ausführungen notwendig seien zur Ausscheidung, welche Werte gegen welchen Schuldner zu verarrestieren seien. Da eine gemeinschaftliche Berechtigung - wie die Beschwerdeführerin betont - nicht behauptet und eine Ausscheidung, welche Werte gegen welche Person zu verarrestieren seien, im Arrestbegehren nicht vorgenommen wurde, erscheint die Annahme der Vorinstanz, es liege eine unzulässige gemeinschaftliche (mehrere Schuldner umfassende) Zwangsvollstreckung vor, nicht als unhaltbar. Die Willkürrüge der Beschwerdeführerin ist insoweit nicht begründet.
3.2.2 Nach der Rechtsprechung darf ein Gläubiger, der im Ungewissen darüber ist, welchem seiner Solidarschuldner ein Vermögenswert gehört, mit der Geltendmachung von gemeinschaftlichem Eigentum Arrest verlangen (Urteil B.54/1987 vom 23. April 1987 E. 2, zitiert in <ref-ruling> E. 5 S. 137, publ. in: SJ 1987 S. 453 f.). Arrestverfahren gegenüber mehreren Solidarschuldnern für die gleiche Forderung betreffend die gleichen Vermögenswerte sind zulässig, wenn der Gläubiger nicht zuordnen kann, ob die Vermögenswerte dem einen oder anderen gehören (<ref-ruling> E. 5 S. 137/138; GILLIÉRON, a.a.O., N. 59 zu Art. 272), wie bei gemeinsamen Konten, für welche jeder Inhaber eine Forderung gegenüber der Bank hat (STOFFEL/ CHABLOZ, in: Commentaire romand, 2005, N. 28 zu Art. 272). Vorliegend ist jedoch für das Obergericht entscheidend, dass im Arrestbegehren nicht ausgeschieden wurde, welche Werte gegen welchen Schuldner zu verarrestieren seien. Zudem geht die Beschwerdeführerin selber davon aus, dass die von ihr verlangten Differenzierungen in Haupt- und Eventualbegehren (mit Varianten) unerlässlich sind, um die notwendige Zuordnungen vorzunehmen. Inwiefern vor diesem Hintergrund das Ergebnis der Vorinstanz mit der angeführten Rechtsprechung nicht vereinbar sei, legt die Beschwerdeführerin nicht dar (<ref-law>).
3.3 Nach dem Dargelegten vermag die Beschwerdeführerin, soweit ihre Vorbringen den Begründungsanforderungen genügen, nicht darzutun, inwiefern der Entscheid des Obergerichts gegen ihre verfassungsmässigen Rechte verstösst.
4. Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Februar 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
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f707f04e-ac16-446a-a740-88e94215dad5 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
A.a. Der 1983 geborene M._ war bei der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) gegen Unfälle versichert, als er sich am 4. September 2005 bei einem Motorradunfall ein Polytrauma mit u.a. einer kompletten Plexusparese rechts bei scapulothorakaler Dissoziation erlitt. Die SUVA erbrachte Heilbehandlung und richtete Taggeldleistungen aus. Mit Verfügung vom 7. Mai 2008 sprach sie M._ mit Wirkung ab 1. April 2008 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % und eine Integritätsentschädigung auf der Basis einer Integritätseinbusse von 50 % zu. Daran hielt sie auf Einsprache hin mit Entscheid vom 20. Oktober 2008 fest.
Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 3. Juli 2009 gut, soweit es darauf eintrat, und wies die Angelegenheit für weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen und anschliessender neuer Verfügung an die SUVA zurück. Es erwog, die Aktenlage lasse keine abschliessende Beurteilung der komplexen Unfallfolgen zu, weshalb vorzugsweise ein polydisziplinäres Gutachten einzuholen sei, welches in orthopädischer, neurologischer und psychischer Hinsicht sowohl über das Ausmass der unfallkausalen Beschwerden und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit Auskunft gebe, ehe über das Rentenbegehren neu zu entscheiden sei.
A.b. Die SUVA ordnete mit Zwischenverfügung vom 2. März 2010 eine multidisziplinäre Begutachtung durch das Zentrum X._ an. Bereits zuvor hatte sie von M._ ein von Dr. med. B._, Chirurgie FMH Spez. Handchirurgie, abgefasstes Privatgutachten vom 22. September 2009 eingereicht erhalten. Nach durchgeführter Untersuchung erstattete das Zentrum X._ am 21. Oktober 2010 Bericht. M._ reichte daraufhin die hausärztliche Stellungnahme von Prof. Dr. med. E._, Kardiologe, vom 29. November 2010 ein.
Mit Verfügung vom 25. Mai 2011 sprach die SUVA M._ neu eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % zu. Auf Einsprache hin bat die SUVA das Zentrum X._, die Leistungsminderung in der von den Gutachtern für vollschichtig zumutbar betrachteten Tätigkeit unter Einbezug der hausärztlichen Stellungnahme vom 21. Oktober 2010 (recte: 29. November 2010) prozentual zu quantifizieren. Der Bericht folgte am 7. Dezember 2011. Nach gewährter Möglichkeit zur Stellungnahme änderte die SUVA die Verfügung vom 25. Mai 2011 mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2012 dahingehend ab, dass sie den Erwerbsunfähigkeitsgrad auf 58 % erhöhte. Soweit mit der Einsprache auch eine höhere Integritätsentschädigung verlangt wurde, trat die SUVA darauf nicht ein.
B.
Das von M._ angerufene Versicherungsgericht des Kantons Solothurn führte auf dessen Antrag hin am 11. April 2013 eine öffentliche Hauptverhandlung durch und bestätigte gleichentags den Einspracheentscheid, soweit es auf die dagegen erhobene Beschwerde eintrat.
C.
M._ lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Entscheides sei ihm die Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 80 % zuzusprechen. Gleichzeitig lässt er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), doch prüft es in Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) neben den geltend gemachten Vorbringen allfällige weitere rechtliche Mängel nur soweit diese geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den für die Leistungspflicht des obligatorischen Unfallversicherers (Art. 6 Abs. 1 UVG in Verbindung mit Art. 4 ATSG) vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Unfall und eingetretenem Schaden (<ref-ruling>; neuer: 134 V 109 E. 2.1 S. 111 f.), die vorausgesetzte Adäquanz des Kausalzusammenhangs (<ref-ruling>; neuer: 134 V 109 E. 10 S. 126 f.) sowie den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling>; <ref-ruling>) zutreffend dargelegt. Richtig wiedergegeben sind auch die Grundlagen über den Invaliditätsbegriff (Art. 8 ATSG) und die Invaliditätsbemessung nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 16 ATSG; <ref-ruling>; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
3.
Nach durchgeführter öffentlicher Hauptverhandlung sprach das kantonale Gericht dem im Anschluss an den Rückweisungsentscheid eingeholten, am 7. Dezember 2011 ergänzten Gutachten des Zentrums X._ vom 21. Oktober 2010 Beweiswert zu und legte gestützt darauf die Restarbeitsfähigkeit in einer dem Leiden adaptierten Tätigkeit auf durchschnittlich 45 % fest. Durch den Vergleich des zuletzt als Gesunder tatsächlich erzielten Verdienstes mit dem statistisch ausgewiesenen branchenüblichen Lohn für gleichwertige Arbeit in der Schweiz erkannte das Gericht auf einen voraussichtlich auch als Invalider zumindest teilweise in den persönlichen Eigenschaften begründeten unterdurchschnittlichen hypothetischen Verdienst. Dem trug es beim Einkommensvergleich dadurch Rechnung, dass es für die Festlegung des mutmasslichen Verdienstes als Invalider zwar den in den Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik (LSE) ausgewiesenen Durchschnittsverdienst für Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten heranzog, diesen aber in dem Umfang reduzierte, wie sich der zuletzt tatsächlich erzielte Verdienst nach Abzug der sogenannten Erheblichkeitsschwelle von 5 % als im Vergleich zum Branchendurchschnitt unterdurchschnittlich erwies. In Berücksichtigung der Restarbeitsfähigkeit von 45 % und Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von 20 % schloss das kantonale Gericht auf ein Invalideneinkommen von Fr. 20'258.-, verglich dieses mit dem zuletzt tatsächlich erzielten Verdienst als Gesunder von Fr. 48'100.-, um so zum Erwerbsunfähigkeitsgrad von gerundet 58 % zu gelangen. Auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage nach der Höhe der Integritätsentschädigung trat die Vorinstanz nicht ein.
4.
Vorab kritisiert der Beschwerdeführer die fehlende Durchführung der von ihm zur Sachverhaltserhellung offerierten Befragungen von Dr. med. B._ und Prof. Dr. med. E._ trotz durchgeführter Hauptverhandlung als gegen Verfassung und EMRK und das anschliessende Abstellen auf die Berichte des Zentrums X._ als gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossend.
4.1. Im von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfahren liegt es grundsätzlich an der Verwaltung und im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren am Gericht, den entscheidwesentlichen Sachverhalt abzuklären. Kommt das Gericht bei umfassender, sorgfältiger, objektiver und inhaltsbezogener Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400) zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei überwiegend wahrscheinlich (<ref-ruling> E. 5b S. 360 mit Hinweisen) und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern (antizipierte Beweiswürdigung; <ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94), darf es auf weitere Beweiserhebungen verzichten.
4.2. Liegen im Verfahren nach Art. 44 ATSG eingeholte externe Verwaltungsgutachten im Recht, kann das Gericht darauf abstellen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen. Das hat das Bundesgericht mit einlässlicher, die Frage der Verfassungs- und Konventionskonformität abhandelnder Begründung in <ref-ruling>, insbesondere E. 1.3.4, S. 227 entschieden. Darauf kann verwiesen werden, zumal darin auch die vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsätze der Unabhängigkeit, Verfahrensfairness und Waffengleichheit abgehandelt sind. Ein Parteigutachten besitzt demgegenüber nicht den gleichen Rang wie ein vom Gericht oder vom Versicherungsträger nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gutachten. Es verpflichtet indessen das Gericht, den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassung und Schlussfolgerungen des vom Gericht oder vom Versicherungsträger förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern vermag, dass davon abzuweichen ist (vgl. BGE <ref-ruling>) oder zumindest weitere Abklärungen angezeigt sind.
4.3. Zwar verleiht Art. 6 Ziff. 1 EMRK unter bestimmten Voraussetzungen einer Person einen Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Dieser Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich dabei sowohl auf die Partei- als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst u.a. den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Gericht mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können (<ref-ruling>), indessen nicht, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden (vgl. Urteil 8C_95/2013 vom 19. Juli 2013 E. 3.2). Ebenso wenig geht damit eine Änderung der oben in E. 4.1 und 4.2 angeführten Beweisführungsregeln einher.
4.4. Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, ist das von der Vorinstanz herangezogene Gutachten in wesentlichen Teilen mit den von ihm angerufenen Arztberichten, darunter auch der Expertise von Dr. med. B._ vom 22. September 2009, deckungsgleich. Unterschiede ergeben sich in erster Linie bei der Einschätzung des schmerzbedingt noch vorhandenen Rendements in einer adaptierten Tätigkeit, welche von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und den begutachtenden Personen deshalb praktisch immer einen gewissen Spielraum eröffnet. Eine abweichende Auffassung behandelnder Ärzte oder von Parteigutachtern bildet für sich allein keinen Grund, von den Ergebnissen des in Wahrung der Mitwirkungsrechte nach Art. 44 ATSG extern in Auftrag gegebenen Administrativgutachtens abzuweichen. Es bedarf objektiv fassbarer Gesichtspunkte, welche geeignet sind, Zweifel an den Ergebnissen dieser Begutachtung zu erwecken. Dies ist vorliegend indessen nicht der Fall, wie die Vorinstanz in einlässlicher Entkräftung der dagegen vorgebrachten Einwendungen dargelegt hat. Hervorzuheben ist, dass für die Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit nicht entscheidend ist, wie die Schmerzstörung im einzelnen diagnostisch eingeordnet wird, ob mit Dr. med. B._ von einem chronifizierten Schmerzsyndrom II oder aber nicht viel eher mit den Gutachtern des Zentrums X._ von einem neuropathischen Schmerzsyndrom auszugehen ist. Letztere haben übrigens ihr Abweichen von der von Dr. med. B._ gestellten Diagnose nachvollziehbar begründet. Wenn Dr. med. L._ vom Zentrum X._ sodann ausführte, die von Dr. med. B._ (im Bericht vom 22. September 2009 noch) festgestellte Hypästhesie-/algesie sowie Allodynie im Schulterbereich könne er nicht (mehr) erkennen und die Vorinstanz dies nicht zuletzt gestützt auf die unterschiedlichen Beschwerdeschilderungen des Versicherten anlässlich der Untersuchungen für überzeugend bezeichnete, ist dies ebenso wenig zu beanstanden. Es kann vielmehr als Erklärung für die im Ergebnis statt mit 70-80 % mit bloss 50-60 % eingeschätzte Arbeitsunfähigkeit herangezogen werden. Auch stehen die Befunde der Gutachter des Zentrums X._betreffend der Plexusläsion entgegen dem vom Beschwerdeführer Vorgetragenen sehr wohl im Einklang mit den dazu getroffenen Feststellungen von Dr. med. B._: Alle gehen bei C6 bis C8 von kompletten, bei C5 hingegen von bloss partiellen Wurzelausrissen aus.
4.5. Das kantonale Gericht durfte demnach auf das die Anforderung von BGE <ref-ruling> E. 3a S. 352 erfüllende Gutachten des Zentrums X._ abstellen und unter den gegebenen Umständen in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 5.3 S. 236; <ref-ruling> E. 4b S. 94) auf weitere Abklärungen, insbesondere die geforderte Befragung des behandelnden Arztes und von Dr. med. B._, verzichten, ohne dabei eine Verletzung des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung ("Fair Trial" Art. 6 Ziff. 1 EMRK), des Willkürverbots (Art. 9 BV) oder eines anderen Rechtssatzes zu begehen. Für die beantragte ergänzende medizinische Beurteilung durch weitere Gutachter besteht auch letztinstanzlich kein Grund.
5.
Neben der auf den Berichten des Zentrums X._ beruhenden Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit kritisiert der Beschwerdeführer auch die Invaliditätsbemessung. Er behauptet, die Vorinstanz habe bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen die Unterdurchschnittlichkeit des zuletzt erzielten Lohnes im Branchenvergleich von 11,18 % bei der Berechnung des Invalideneinkommens nur zur Hälfte berücksichtigt, was aber gegen das Rechtsgleichheitsprinzip verstosse, da umgekehrt bei Personen mit überdurchschnittlichen Löhnen als Gesunde, diese ungekürzt in den Einkommensvergleich einfliessen würden.
Eine hälftige Teilung fand indessen gar nicht statt. Soweit der Versicherte damit die von der Vorinstanz angewendete Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 6 S: 302 ff.) kritisieren will, wonach die Vergleichseinkommen nur in dem Umfang zu parallelisieren sind, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, scheint er den bei der Invaliditätsbemessung verfolgten Zweck aus den Augen zu verlieren. Ziel ist es, die mutmassliche Einkommenseinbusse möglichst genau zu bestimmen: Nur wenn der zuletzt tatsächlich erzielte Verdienst erheblich unter dem branchenüblichen Ansatz liegt, kann mit einer gewissen Bestimmtheit darauf geschlossen werden, dass er als Invalider wegen persönlicher Eigenschaften wie namentlich fehlender Ausbildung oder Sprachkenntnisse selbst in Nachachtung der Schadenminderungspflicht kaum einen branchenüblichen Lohn erzielen kann (<ref-ruling> E. 5.1 S: 301; <ref-ruling> E. 3.4.3 S. 61) : Dabei muss das festgestellte Ausmass der Unterdurchschnittlichkeit des zuletzt tatsächlich erzielten Verdienstes im Vergleich zu den landesweit branchenüblichen Löhnen keineswegs zu 100 % in rein invaliditätsfremden Gründen liegen. Auch haben Invaliden- wie Unfallversicherung weder für ungünstige konjunkturelle Verhältnisse einzustehen noch regionale Lohnunterschiede auszugleichen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 302). Aus diesen Gründen erachtete es das Bundesgericht in <ref-ruling> für sachgerecht, die Parallelisierung lediglich im die Erheblichkeitsschwelle von 5 % überschreitenden Umfang zuzulassen, womit zugleich eine aus Gründen der Rechtsgleichheit unerwünschte sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades bei Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes ausgeschlossen werden kann (a.a.O. E. 6.1.3 S. 304). Bei einer Person, die als Gesunde überdurchschnittlich gut verdient hat, stellt sich dagegen die Frage der Parallelisierung der Einkommen in dieser Form erst gar nicht.
6.
Auch die übrigen, gegen die Invaliditätsbemessung vorgetragenen Einwände sind offenkundig unbegründet. Das Gericht durfte bei der Festlegung des Invalideneinkommens sehr wohl den tabellarisch ausgewiesenen Durchschnittsverdienst eines einfache und repetitive Tätigkeiten ausführenden Mannes heranziehen, ohne sich dabei auf den Bereich Dienstleistungen oder anderes beschränken zu müssen. Auf die diesbezügliche Begründung im angefochtenen Entscheid (E. 12.1) ist zu verweisen, zumal der Beschwerdeführer dagegen nichts Substanzielles vorbringt. Alsdann hat das Gericht diesen, an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden angeglichenen Wert von Fr. 59'978.90 um 6,18 % reduziert und dem verbliebenen Rendement von 45 % angepasst (E. 12.2; Fr. 25'322.49), ehe davon noch ein leidensbedingter Abzug von 20 % vorgenommen wurde, was zum Invalideneinkommen von Fr. 20'258.- führte (E. 12.3). Was angesichts dieser schrittweise aufgezeigten Berechnung nicht nachvollziehbar sein soll, ist nicht erkennbar.
7.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die aus dem Gesundheitsschaden resultierende Integritätseinbusse thematisieren will, ist ihm mit der Vorinstanz deren in Rechtskraft erwachsener Entscheid vom 3. Juli 2009 entgegen zu halten. Darin trat das kantonale Gericht auf die gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2008 gerichtete Beschwerde nur soweit ein, als diese die Rentenfrage zum Gegenstand hatte; betreffend der ebenfalls kritisierten Höhe der Integritätsentschädigung trat das Gericht hingegen wegen fehlender vorgängiger Anfechtung im Einspracheverfahren nicht ein. Wäre der Beschwerdeführer damit nicht einverstanden gewesen, hätte er damals beim Bundesgericht innert Rechtsmittelfrist Beschwerde erheben müssen. Dass das kantonale Gericht die Angelegenheit im Übrigen für ergänzende Abklärungen und anschliessendem neuen Entscheid an den Versicherer zurückgewiesen hatte, ändert daran nichts.
8.
Die Beschwerdevorbringen erweisen sich allesamt als unbegründet. Ein Vernehmlassungsverfahren braucht deswegen nicht durchgeführt werden (Art. 102 Abs. 1 BGG). Wird kein erster Schriftenwechsel durchgeführt, ist dem Antrag auf Durchführung eines zweiten die Grundlage entzogen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seinem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Philip Stolkin wird als unentgeltlicher Anwalt bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2800.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 11. Dezember 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Grünvogel | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'bbde938b-33a4-4343-a131-12cdd4aa12ab', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '0eb7de3c-beac-4d69-9afa-caa6b7919c18', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | [] |
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Sachverhalt:
A. Der Staatsangehörige der Dominikanischen Republik X._ (geb. 1973) reiste im April 1995 in die Schweiz ein zwecks Vorbereitung der Heirat mit einer hier niedergelassenen Italienerin. Nach der Heirat im September 1995 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau, welche zuletzt bis zum 14. September 2001 verlängert wurde. Im Juli 2002 wurde die Ehe mit der italienischen Staatsangehörigen geschieden. Am 4. Mai 2005 schlossen X._ und die Schweizer Bürgerin Y._ die Ehe. Beide hatten sich 1997 kennen gelernt. Aus ihrer Beziehung ist eine im Jahre 2001 geborene Tochter hervorgegangen.
A. Der Staatsangehörige der Dominikanischen Republik X._ (geb. 1973) reiste im April 1995 in die Schweiz ein zwecks Vorbereitung der Heirat mit einer hier niedergelassenen Italienerin. Nach der Heirat im September 1995 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei seiner Ehefrau, welche zuletzt bis zum 14. September 2001 verlängert wurde. Im Juli 2002 wurde die Ehe mit der italienischen Staatsangehörigen geschieden. Am 4. Mai 2005 schlossen X._ und die Schweizer Bürgerin Y._ die Ehe. Beide hatten sich 1997 kennen gelernt. Aus ihrer Beziehung ist eine im Jahre 2001 geborene Tochter hervorgegangen.
B. Ende Januar 2001 wurde X._ verhaftet und am 21. März 2002 vom Kreisgericht II Biel-Nidau wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt. Ausserdem sprach das Kreisgericht gegen ihn eine Landesverweisung von sieben Jahren aus, deren Vollzug mit einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben wurde. Am 30. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
B. Ende Januar 2001 wurde X._ verhaftet und am 21. März 2002 vom Kreisgericht II Biel-Nidau wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus verurteilt. Ausserdem sprach das Kreisgericht gegen ihn eine Landesverweisung von sieben Jahren aus, deren Vollzug mit einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben wurde. Am 30. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
C. Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 verweigerte der Migrationsdienst des Kantons Bern die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung von X._; er setzte ihm gleichzeitig den Tag der Entlassung aus dem Strafvollzug als Ausreisefrist an. Die von X._ dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden zunächst von der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Oktober 2004 und anschliessend vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 12. September 2005 abgewiesen.
C. Mit Verfügung vom 18. Juli 2002 verweigerte der Migrationsdienst des Kantons Bern die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung von X._; er setzte ihm gleichzeitig den Tag der Entlassung aus dem Strafvollzug als Ausreisefrist an. Die von X._ dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden zunächst von der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Oktober 2004 und anschliessend vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 12. September 2005 abgewiesen.
D. Mit Postaufgabe vom 10. Oktober 2005 hat X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Vorinstanzen anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
D. Mit Postaufgabe vom 10. Oktober 2005 hat X._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Er beantragt sinngemäss, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Vorinstanzen anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
E. Auf den entsprechenden Antrag von X._ hin hat der Präsident der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
E. Auf den entsprechenden Antrag von X._ hin hat der Präsident der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 aufschiebende Wirkung zuerkannt.
F. Die Militär- und Polizeidirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellt auch das Bundesamt für Migration. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Hat wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Somit kann das Bundesgericht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - die tatsächliche Entwicklung, die im Nachgang zum angefochtenen Entscheid eingetreten ist, nicht berücksichtigen (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 150; <ref-ruling> E. 1b S. 63 je mit Hinweisen); demnach hat es auch keine dahin gehenden Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die nicht publizierte Erwägung 2 des Urteils <ref-ruling> geht fehl. Anfechtungsobjekt im dortigen Verfahren war nicht der Entscheid einer richterlichen Instanz, sondern derjenige eines Departments.
1. Hat wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Somit kann das Bundesgericht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - die tatsächliche Entwicklung, die im Nachgang zum angefochtenen Entscheid eingetreten ist, nicht berücksichtigen (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 150; <ref-ruling> E. 1b S. 63 je mit Hinweisen); demnach hat es auch keine dahin gehenden Sachverhaltsermittlungen anzustellen. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die nicht publizierte Erwägung 2 des Urteils <ref-ruling> geht fehl. Anfechtungsobjekt im dortigen Verfahren war nicht der Entscheid einer richterlichen Instanz, sondern derjenige eines Departments.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer hat gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) und Art. 8 EMRK (SR 0.101) grundsätzlich Anspruch auf Bewilligung des Aufenthalts in der Schweiz. Aus dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) kann der Beschwerdeführer indes nichts für sich ableiten, nachdem seine (erste) Ehe mit einer italienischen Staatsangehörigen seit Juli 2002 geschieden ist und er davor kein vom Fortbestand der Ehe unabhängiges Verbleiberecht erlangt hat (vgl. Art. 4 Anhang I FZA sowie die dort erwähnte Verordnung und Richtlinie; Urteil 2A.94/2004 vom 6. August 2004, E. 4, publ. in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102).
2.2 Der Aufenthalt kann dem Beschwerdeführer untersagt werden, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 3 und Art. 9 Abs. 1 lit. d ANAG; <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 181). Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, ist vorliegend der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt, da der Beschwerdeführer vom Kreisgericht II Biel-Nidau am 21. März 2002 wegen eines Verbrechens gerichtlich bestraft wurde. Eine Ausweisung darf jedoch nur ausgesprochen werden, wenn sie nach den gesamten wesentlichen Umständen angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG; vgl. <ref-ruling> E. 2b S. 524). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG [ANAV; SR 142.201]; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, N. 48, in: Recueil CourEDH 2001-IX S. 137 und VPB 65/2001 Nr. 138; <ref-ruling>). Eine solche Prüfung der Verhältnismässigkeit ist auch dann vorzunehmen, wenn zwar nicht eine Ausweisung angeordnet, dafür aber - wie hier - die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wird (<ref-ruling> E. 3.3.4 S. 182; <ref-ruling> E. 4a S. 13).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verhältnismässigkeitsprüfung unzutreffend vorgenommen. Vor allem seien die für einen Verbleib in der Schweiz sprechenden Umstände nicht genügend berücksichtigt bzw. falsch gewichtet worden.
Das Bundesgericht prüft die Verhältnismässigkeit der Ausweisung als Rechtsfrage frei (vgl. Art. 104 lit. a OG); es ist ihm jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Opportunität - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (<ref-ruling> E. 1b S. 2; <ref-ruling> E. 2a S. 523; <ref-ruling> E. 5.1 S. 208; vgl. auch Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und Art. 4 ANAG).
2.3 Ausgangspunkt der Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens des straffälligen Ausländers; dieses beurteilt sich vorab nach den vom Strafrichter verhängten Strafen.
2.3.1 Das Strafgericht hat dem Beschwerdeführer vorgeworfen, als Mitglied einer Gruppe in einem Zeitraum von Sommer 1998 bis Frühjahr 2000 beim Erwerb und Verkauf von rund 1,5 Kilogramm Kokaingemisch (mit einem Reinheitsgrad von 11 bis 22 %) mitgewirkt zu haben. Ausserdem beteiligte er sich in der zweiten Jahreshälfte von 1998 am Transport von einem Kilogramm Kokaingemisch, indem er eine Kurierin in Zürich abholte und nach Biel brachte. Damit erachtete das Strafgericht, dass sein deliktisches Verhalten sowohl mengen- als auch banden- und gewerbsmässig einen schweren Fall der Widerhandlung gegen <ref-law> darstellt. Unter Berücksichtigung auch entlastender Momente verurteilte es den Beschwerdeführer daher zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus.
2.3.2 Nach ständiger Rechtsprechung liegt die Grenze, von der an einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer ordnungsgemässer Aufenthaltsdauer die Erneuerung beantragt, in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Das gilt selbst dann, wenn dem Schweizer Ehepartner die Ausreise nur schwer zumutbar erscheint (sog. Reneja-Praxis, <ref-ruling>). In solchen Fällen vermögen nur noch aussergewöhnliche Umstände die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen).
Zwar hält sich der Beschwerdeführer einerseits bereits seit 1995 (rechtmässig) in der Schweiz auf, weswegen die erwähnte Reneja-Praxis hier nicht unmittelbar zum Tragen kommt. Andererseits handelt es sich hierbei auch bloss um einen Richtwert und keine feste Grenze, die zu über- oder unterschreiten im Einzelfall nicht zulässig wäre. Entscheidend sind in jedem Fall die einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen (BGE <ref-ruling> E. 4b S. 14; Urteil 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004, E. 3.1 mit Hinweisen). Diese können unter Umständen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung sogar rechtfertigen, wenn gegenüber einem mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer eine Freiheitsstrafe von weniger als zwei Jahren ausgesprochen worden ist (so etwa die Urteile 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004 und 2A.571/2001 vom 29. April 2002 bei Verurteilungen zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten).
2.3.3 Der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Urteil 2A.122/1999 vom 28. Oktober 1999 geht fehl. Beim dem dort zu rund 40 Monaten Freiheitsstrafe verurteilten Ausländer handelte es sich um einen solchen, der in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist (sog. Ausländer der zweiten Generation). Das war für das Bundesgericht dafür ausschlaggebend, dass von einer Ausweisung abzusehen war. Die Ausweisung eines Ausländers mit nur einigen Jahren Aufenthalt in der Schweiz hätte es bei der dortigen Sachlage als gerechtfertigt angesehen (vgl. E. 5 des Urteils 2A.122/1999). Allerdings ist der Beschwerdeführer anders als im dortigen Fall nur einmal strafrechtlich verurteilt worden und nicht mehrfach, und die Behörden hatten ihn weder bereits ausländerrechtlich ermahnt noch ihm die Ausweisung angedroht.
Demnach sind im Folgenden weitere Umstände in die Prüfung einzubeziehen.
2.4 Das Strafgericht bezeichnete das Ausmass des durch den Beschwerdeführer und seine Mittäter verschuldeten Erfolges als gross. Der Beschwerdeführer war auf Zwischenhändler- und Endverteilerstufe aktiv geworden. Da er - im Gegensatz zum Ausländer im erwähnten Urteil 2A.122/1999 - selber nicht drogensüchtig war, erwies sich nicht die Beschaffungsnot als Beweggrund. Seine Motivation war vielmehr, auf leichte Art und Weise möglichst viel Geld zu verdienen, ohne dass eine besondere Notlage bestanden hätte. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist damit als umso verwerflicher zu qualifizieren. Auch wenn dem Beschwerdeführer zugute zu halten ist, dass er nicht bereits vorbestraft war, ist sein deliktisches Verhalten nicht als einmaliger Fehltritt anzusehen. Der Beschwerdeführer wurde im Drogenhandel mehrmals über einen längeren Zeitraum von rund eindreiviertel Jahren tätig. Die umgeschlagene Menge an Betäubungsmitteln konnte das Leben oder die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen. Das Bundesgericht verfolgt im Hinblick auf die Vermeidung dieser Gefahren und den Kampf gegen den Drogenhandel eine strenge Praxis (<ref-ruling> E. 4a S. 527; <ref-ruling> E. 2c S. 436). Es besteht ein erhebliches Interesse, Drogenhändler von der Schweiz fern zu halten.
2.5 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit den Delikten, derentwegen er verurteilt worden ist, nichts mehr hat zuschulden kommen lassen. Es fehle jedwedes Indiz gegen eine gute Prognose. Er sei am 30. Mai 2003 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden und die Berichte der Bewährungshilfe könnten nicht positiver ausfallen. Demgegenüber geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass eine Rückfallgefahr derzeit nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne.
2.5.1 Richtig ist, dass in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG regelmässig auch die Rückfallgefahr einzubeziehen ist. Anders als im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens gibt die Prognose über das künftige Wohlverhalten jedoch nicht den Ausschlag, sondern bildet nur ein Abwägungselement (vgl. <ref-ruling> E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Sodann verfolgen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung strafrechtliche und fremdenpolizeiliche Massnahmen unterschiedliche Zwecke (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 110). Aus strafrechtlicher Sicht ist namentlich die Frage einer möglichen Wiedereingliederung in die Gesellschaft massgeblich, wobei gewisse Unsicherheiten in Kauf genommen werden (vgl. Urteil 2A.480/ 2003 vom 26. August 2004, E. 4.2). Demgegenüber steht für die Fremdenpolizeibehörden das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund, während der Wiedereingliederungsgedanke nur einen von mehreren Faktoren darstellt. Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug unterliegt damit zum Teil anderen Massstäben und Kriterien als die Entscheidung über die fremdenpolizeiliche Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 132; <ref-ruling> E. 3a S. 4). Insbesondere bei schwerwiegenden Drogen- und Gewaltdelikten ist angesichts der Schwere der potentiellen Gefahr fremdenpolizeilich nur ein geringes Restrisiko vertretbar (Urteile 2A.563/2001 vom 21. Februar 2002, E. 2e; 2A.531/2001 vom 10. April 2002, E. 3.1.3; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 308).
2.5.2 Wohl ist das seit Einstellung der deliktischen Tätigkeiten an den Tag gelegte korrekte Verhalten des Beschwerdeführers positiv zu werten. Die zuständigen Bewährungshelfer attestieren dem Beschwerdeführer, dass er sehr bestrebt sei, "alles richtig zu machen". Ein tadelloses Verhalten ist aber letztlich von jedem zu erwarten. Die bisherige Dauer der Bewährung besitzt mit Blick auf die in Erwägung 2.4 hiervor dargelegten Umstände noch nicht genügend Gewicht, um die gegen den Beschwerdeführer bestehenden Bedenken auszuräumen (vgl. Urteil 2A.103/2005 vom 4. August 2005, E. 4.2.2). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zu keinen Klagen mehr Anlass gegeben hat, genügt für sich allein nicht, um bereits jetzt eine Rückfallgefahr mit der für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Sicherheit auszuschliessen. Wie das Verwaltungsgericht richtig festgehalten hat, kommt dem Wohlverhalten in Unfreiheit (von Januar 2001 bis Mai 2003) praxisgemäss bloss untergeordnete Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 3b S. 5). Dasselbe gilt auch für die anschliessende Probezeit. Eine andere Wertung würde bedeuten, dass mit der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung umso eher zu rechnen wäre, je höher das Strafmass bzw. die Probezeit oder die Dauer der Schutzaufsicht ausfällt (Urteile 2A.296/2001 vom 22. Oktober 2001, E. 3c/cc; 2A.531/ 2001 vom 10. April 2002, E. 3.1).
Zwar haben sich die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seit der Verbüssung der Gefängnisstrafe gefestigt, ist er doch wieder verheiratet. Diese Umstände allein bieten aber nicht mit genügender Sicherheit Gewähr für sein künftiges Wohlverhalten, haben ihn doch seinerzeit weder eine bestehende Ehe bzw. Beziehung noch ein geregeltes Einkommen daran gehindert, aus rein finanziellen Interessen massiv in den Drogenhandel einzusteigen.
Gewiss hatte der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung freiwillig von weiteren Betäubungsmitteldelikten Abstand genommen; auch legte er in einem sehr frühen Zeitpunkt des Strafverfahrens ein umfassendes Geständnis ab, mit dem er sich ohne konkrete Vorhalte selber massiv belastete. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vorinstanz das Vorliegen einer Rückfallgefahr bejahen durfte. Abgesehen davon, dass das Strafgericht diese Umstände bei der Strafzumessung angemessen berücksichtigt hat, andernfalls die Strafe noch strenger ausgefallen wäre (vgl. S. 44 und 48 des Strafurteils vom 21. März 2002), ist darin noch kein tiefgreifender Läuterungsprozess des Beschwerdeführers zu erkennen. Als der Beschwerdeführer die erste Ehe mit der italienischen Staatsangehörigen schloss, war es ihm den Akten zufolge nicht um den Aufenthalt in der Schweiz gegangen; er hätte diese Ehe auch in seiner Heimat gelebt. Vom Drogenhandel wandte er sich erst ab wegen der Schwangerschaft seiner (damals künftigen) zweiten Ehefrau, um seinen Verbleib bei ihr und dem Kind in der Schweiz nicht zu gefährden.
2.6 Nach dem Gesagten besteht ein erhebliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fern zu halten. Die dem gegenüberstehenden Interessen für einen Verbleib in der Schweiz vermögen dieses nicht aufzuwiegen:
2.6.1 Der Beschwerdeführer erklärt, er sei in der Schweiz integriert. Dafür spricht sicherlich, dass er zwischenzeitlich die deutsche und französische Sprache erlernt hat, weswegen auch die Instruktionsverhandlung am Verwaltungsgericht mit Anhörung des Beschwerdeführers ohne Übersetzungshilfe stattfinden konnte. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass er von seinem letzten Arbeitgeber sehr geschätzt wurde. Andererseits fällt doch auf, dass er den drei Jahre nach seiner Einreise aufgenommenen Drogenhandel gerade mit mehreren Landsleuten betrieb. Neben der mit seiner Ehefrau und der Tochter gelebten Beziehung hat er heute offenbar vor allem Kontakte zu seiner ebenfalls in der Schweiz lebenden älteren Schwester, zu einem Neffen und zum Bekanntenkreis seiner Ehefrau. Abgesehen von seiner Familie verfügt er nicht über ein besonders ausgeprägtes soziales Beziehungsnetz im Inland. In seiner Heimat, wo er aufgewachsen ist und sich bis zu seiner Einreise in die Schweiz im 22. Lebensjahr aufgehalten hatte, leben noch seine Eltern und der grösste Teil seiner Geschwister. Er ist mit den dortigen Verhältnissen vertraut.
2.6.2 Wohl ist der Beschwerdeführer derzeit aus fremdenpolizeilichen Gründen ohne Arbeit; mangels Bewilligung konnte er eine Arbeitsstelle nicht antreten. Die letzte Arbeitsstelle verlor er wegen finanziellen Problemen seines Arbeitgebers. Das bedeutet aber auch, dass er bei Ausreise jedenfalls nicht ein Beschäftigungsverhältnis aufgeben müsste, in dem er sich lange bewährt und in das er sich besonders investiert hat. Gewiss hat er selber keine öffentliche Fürsorge beansprucht. Ebenso mag die Sanierung seiner Schulden absehbar sein. Andererseits konnte er bisher auch nicht wirklich selber voll für den Unterhalt von Frau und Kind aufkommen, so dass die Fürsorge für diese einspringen musste. Entgegen der Andeutung des Beschwerdeführers stammen die Schulden nicht bloss aus dem Strafverfahren; sie umfassen auch Steuerschulden aus den Jahren 1999 und 2000. Obwohl der Beschwerdeführer noch bis einschliesslich Januar 2005 gearbeitet hatte, war eine Schuldensanierung vorerst ausgeblieben; diese soll erst in Zukunft stattfinden.
2.6.3 Ob der Ehefrau und der Tochter zugemutet werden kann, dem Beschwerdeführer in die Dominikanische Republik zu folgen, wo verglichen mit der Schweiz eine wirtschaftlich schlechtere Situation vorzufinden ist, kann hier - wie schon vom Verwaltungsgericht getan - offen gelassen werden. Immerhin hat die junge Ehefrau als Kind mehrere Jahre in Ecuador gelebt und spricht spanisch. Somit sind ihr die Verhältnisse in Lateinamerika nicht unvertraut. Die Tochter (geb. 2001) ist noch in einem Alter, in welchem sie sich problemlos in eine neue Umgebung einleben könnte.
Würden Ehefrau und Tochter, die beide die Schweizer Staatsbürgerschaft besitzen, in der Schweiz bleiben, ist es zwar richtig, dass persönliche Kontakte angesichts der Distanz sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie und der Verdienstmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik nur schwer durch regelmässige Besuche aufrechterhalten werden könnten. Die Interessen der Familie am Zusammenleben haben indes mit Blick auf das erwähnte erhebliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers zurückzutreten. Auch wenn die Mutter bei Zeugung des Kindes noch nichts von der Delinquenz des Beschwerdeführers gewusst haben mag, war ihr jedenfalls bei der Heirat im Mai 2005 bewusst, das sie die Ehe unter Umständen nicht in der Schweiz wird leben können. Auf die strafrechtliche Verurteilung hin war dem Beschwerdeführer bereits im Juli 2002 die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung verweigert worden; in diesem Zusammenhang wurde die Ehefrau am 22. April 2005 von der Vorinstanz als Zeugin einvernommen. Ausserdem war der Beschwerdeführer bei Aufnahme der Beziehung mit ihr und bei Zeugung des Kindes noch mit seiner ersten Ehefrau, von der er seinen damaligen Aufenthaltsanspruch ableitete, verheiratet.
Würden Ehefrau und Tochter, die beide die Schweizer Staatsbürgerschaft besitzen, in der Schweiz bleiben, ist es zwar richtig, dass persönliche Kontakte angesichts der Distanz sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse der Familie und der Verdienstmöglichkeiten in der Dominikanischen Republik nur schwer durch regelmässige Besuche aufrechterhalten werden könnten. Die Interessen der Familie am Zusammenleben haben indes mit Blick auf das erwähnte erhebliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers zurückzutreten. Auch wenn die Mutter bei Zeugung des Kindes noch nichts von der Delinquenz des Beschwerdeführers gewusst haben mag, war ihr jedenfalls bei der Heirat im Mai 2005 bewusst, das sie die Ehe unter Umständen nicht in der Schweiz wird leben können. Auf die strafrechtliche Verurteilung hin war dem Beschwerdeführer bereits im Juli 2002 die Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung verweigert worden; in diesem Zusammenhang wurde die Ehefrau am 22. April 2005 von der Vorinstanz als Zeugin einvernommen. Ausserdem war der Beschwerdeführer bei Aufnahme der Beziehung mit ihr und bei Zeugung des Kindes noch mit seiner ersten Ehefrau, von der er seinen damaligen Aufenthaltsanspruch ableitete, verheiratet.
3. 3.1 Nach dem Gesagten erweist sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts mit Blick auf die nach Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV vorzunehmende Interessenabwägung als bundesrechts-, aber auch als konventionskonform. Bei der nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderten Abwägung sind nämlich dieselben Gesichtspunkte massgebend, wie sie sich nach der Rechtsprechung aus dem Landesrecht ergeben (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 529; Urteil 2A.210/2004 vom 15. Februar 2005, E. 4.1). Damit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hätte der unterliegende Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 2 OG). Da er bedürftig ist und weil nicht gesagt werden kann, die Beschwerde sei von vornherein aussichtslos gewesen, ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung stattzugeben (vgl. Art. 152 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
2.1 Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2.2 Fürsprecher Stephan Schmidli wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
2.2 Fürsprecher Stephan Schmidli wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren ein Honorar von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Polizei- und Militärdirektion und dem Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des Kantons Bern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '2edd88e1-760e-4bbb-a159-25848523742c', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9', '030ea711-c154-4f7d-b457-afa6e3583cf9', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '901473f2-2fc5-4ae5-9756-0d6970b8b97d', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', 'af841683-2328-4658-924c-92b1da3b4eba', '2cf7bea1-84bf-4ea1-b7f1-7d8d98e62aa9'] | ['8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
f7083bad-a916-45d2-911c-32cc180b6fd8 | 2,015 | de | In Erwägung,
dass die A._ mit Eingabe vom 5. Januar 2015 "Rekurs/Beschwerde gegen den Entscheid des Grossen Rates Thurgau vom 3. Dezember 2014 betreffend der 2. Thurkorrektion, Hochwasserschutzprojekt Weinfelden-Bürglen ̈ erhoben und insoweit eine Volksabstimmung verlangt hat;
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Januar 2015 (1C_13/2015) auf die Beschwerde mangels einer hinreichenden Begründung im Sinne von <ref-law> nicht eingetreten ist;
dass die A._ am 12. Februar 2015 mit einer "überarbeiteten Beschwerdeschrift" erneut Beschwerde gegen den Beschluss des Grossen Rates des Kantons Thurgau vom 3. Dezember 2014 erhoben hat;
dass das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Februar 2015 (1C_103/2015) auf die Beschwerde wegen offensichtlich verspäteter Beschwerdeeinreichung nicht eingetreten ist;
dass die A._ mit Eingabe vom 15. April 2015 erneut "Rekurs/Beschwerde gegen den Entscheid des Grossen Rates Thurgau vom 3. Dezember 2014" erhoben und um Wiedererwägung der bundesgerichtlichen Urteile 1C_13/2015 und 1C_103/2015 ersucht hat;
dass die Aufhebung oder Abänderung eines in Rechtskraft erwachsenen Bundesgerichtsurteils nur bei Vorliegen eines Revisionsgrundes gemäss <ref-law> möglich ist;
dass die Eingabe vom 15. April 2015 somit als Revisionsgesuch entgegenzunehmen ist;
dass die Gesuchstellerin keinen Revisionsgrund nennt und sich aus der Eingabe nicht ergibt, inwiefern die bundesgerichtlichen Urteile vom 15. Januar 2015 und 20. Februar 2015 an einem Revisionsgrund leiden sollten;
dass daher ohne Schriftenwechsel (<ref-law>) auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten ist;
dass sich die Eingabe der Gesuchstellerin als offensichtlich aussichtslos erweist, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Gesuchstellerin aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass sich das Bundesgericht vorbehält, inskünftig ähnliche Eingaben in der vorliegenden Angelegenheit formlos abzulegen; | erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Gesuchstellerin und dem Grossen Rat des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f7091db6-d4df-4e54-86ba-c7ca42c4e8a3 | 2,011 | fr | Faits:
A. Ressortissant du Kosovo né en 1984, X._ a épousé au Kosovo une ressortissante de son pays titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Arrivé en Suisse le 19 mai 2007, il a obtenu une autorisation de séjour par regroupement familial le 25 mai 2007.
Les 24 mai et 13 juin 2007, l'épouse de X._ a indiqué à la gendarmerie de Fleurier (NE) qu'elle avait été mariée contre son gré et subissait des violences conjugales; elle a été placée dans un appartement protégé et a déposé plainte pénale contre son mari pour viol, contraintes, lésions corporelles simples, subsidiairement voies de fait. Les époux n'ont pas repris la vie commune depuis le 13 juin 2007.
Par courrier du 12 février 2008, le Service des migrations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) a informé X._ qu'il envisageait de révoquer son autorisation de séjour. Par jugement du 11 juin 2009, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a libéré X._ des fins de la poursuite pénale diligentée à son encontre suite aux dénonciations de son épouse.
B. Par décision du 1er septembre 2009, le Service cantonal a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de X._, lui impartissant un délai pour quitter la Suisse. Le 22 avril 2010, le Département de l'économie du canton de Neuchâtel (ci-après: le Département cantonal) a rejeté le recours de X._ contre la décision du 1er septembre 2009 et a renvoyé le dossier au Service cantonal pour fixation d'un nouveau délai de départ.
Par arrêt du 2 septembre 2010, la Cour de droit public du Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal administratif) a rejeté le recours formé par X._ contre la décision du 22 avril 2010 et a transmis la cause au Service cantonal pour fixation d'un nouveau délai de départ. Le Tribunal administratif a notamment retenu que si l'intégration de l'intéressé était bonne, dès lors qu'il travaillait et était autonome financièrement, qu'il n'avait pas de poursuite, résidait de façon continue en Suisse depuis 2007 et avait une soeur et une cousine vivant en Suisse, il ne s'agissait pas d'une intégration exceptionnelle justifiant la prolongation de l'autorisation de séjour après la dissolution de la communauté familiale.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 2 septembre 2010 et de lui accorder le droit à la prolongation de son autorisation de séjour; subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Le Service cantonal et le Département cantonal se réfèrent aux motifs de l'arrêt du Tribunal administratif et concluent, avec suite de frais, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal administratif et l'Office fédéral des migrations concluent à son rejet.
Par ordonnance présidentielle du 5 octobre 2010, le Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif formée par X._. | Considérant en droit:
1. Comme la procédure de non-renouvellement (révocation) de l'autorisation de séjour du recourant a été initiée en 2008 et que la décision de refus du Service cantonal date du 1er septembre 2009, la présente cause est soumise à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (RS 142.20; LEtr; cf. art. 126 al. 1 LEtr; arrêts 2C_595/2010 du 19 novembre 2010 consid. 1; 2C_531/2009 du 22 juin 2010 consid. 1).
2. D'après l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Le recourant, qui est arrivé en Suisse en mai 2007 et ne fait plus ménage commun avec son épouse étrangère titulaire d'une autorisation d'établissement depuis juin 2007, n'a a priori pas droit à une autorisation de séjour pour regroupement familial (art. 43 al. 1 LEtr). Toutefois, il s'est vainement prévalu, devant les instances cantonales, de l'exception à l'exigence du ménage commun prévue à l'art. 49 LEtr et a invoqué des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. En pareilles circonstances, il convient d'admettre un droit, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, lui permettant de former un recours en matière de droit public, car la question de savoir si c'est ou non à juste titre que les juges cantonaux ont nié l'existence de telles conditions ressortit au fond et non à la recevabilité (cf. arrêts 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 2; 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 1.4).
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est une décision finale (<ref-law>) - la transmission du dossier au Service cantonal ne concernant que la conséquence pratique de la fixation d'une nouvelle date de renvoi de Suisse (cf. arrêt 2C_243/2010 du 11 octobre 2010 consid. 2.3) -, qui a été rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Le recours a été formé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Partant, il est en principe recevable comme recours en matière de droit public.
3. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins qu'ils n'aient été établis ou appréciés de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>), ce qu'il appartient au recourant d'exposer et de démontrer de manière claire et circonstanciée. La correction du vice soulevé doit en outre être susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 3 p. 104 s; <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322).
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153).
4. Le recourant se plaint d'une violation des art. 43 al. 1 et 49 LEtr et d'une appréciation arbitraire des faits, en ce que l'arrêt attaqué constate que sa séparation d'avec son épouse résulte de raisons majeures, à savoir "l'intervention infondée de l'épouse (...) auprès de la police qui a alors ordonné au mari de se tenir éloigné de sa conjointe" et la longue enquête pénale qui s'en est suivie. Se prétendant victime de violences morales du fait de la plainte pénale de son épouse, retirée en mars 2009, le recourant souhaiterait la reprise de la vie commune si son épouse revenait "à de meilleurs sentiments" à son égard. De plus, aucun des époux n'ayant entamé de procédure de divorce, pas même de mesures protectrices de l'union conjugale, leur séparation demeurerait provisoire.
4.1 Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'après son mariage au Kosovo, le recourant est venu vivre en Suisse avec son épouse le 19 mai 2007, mais que le couple s'est séparé le 13 juin 2007, la vie commune n'ayant pas repris depuis lors. Le recourant ne peut donc pas se prévaloir de l'art. 43 LEtr (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 117).
4.2 En vertu de l'art. 49 LEtr, l'exigence du ménage commun n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. Ces conditions sont cumulatives (Esther S. Amstutz, ad art. 49 LEtr, in: Bundesgesetz über die Ausländer/innen [Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éds)], Berne 2010, p. 466 N 22).
En l'occurrence, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 49 LEtr ni de l'art. 76 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (RS 142.201; OASA), dès lors que la condition du maintien de la communauté familiale fait en tout état défaut. Après plus de trois années de vie séparée et en l'absence de tout indice contraire, il n'est pas possible d'évoquer, comme le requiert l'art. 49 LEtr, une situation de séparation passagère ni de retenir une volonté commune des époux de vivre leur union de manière effective (cf. arrêt 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5; Amstutz, ad art. 49 LEtr, in: op. cit., p. 468 N 29; Marc Spescha, ad art. 49, in: Migrationsrecht - Kommentar [Marc Spescha et al. (éds)], 2ème éd., Zurich 2009, p. 119 N 3). D'ailleurs, le recourant le concède lui-même lorsqu'il indique qu'on ne saurait exiger de lui qu'il reprenne la vie commune vu les violences morales qu'il prétend avoir subies de la part de son épouse; son souhait de reprendre la vie commune demeure à cet égard purement hypothétique, puisqu'il suppose que son épouse revienne "sérieusement à de meilleurs sentiments" à son égard. Que l'épouse du recourant ait retiré la plainte pénale déposée à son encontre et n'ait pour l'instant entrepris aucune procédure de séparation ou de divorce, ni même requis des mesures protectrices, ne modifie pas le fait que les époux continuent à mener une existence séparée qui n'a rien d'une situation provisoire (cf. 2C_635/2009 du 26 mars 2010 consid. 4.4).
Par conséquent, le Tribunal administratif n'a ni commis d'arbitraire (art. 9 Cst.) ni violé les art. 43 al. 1 et 49 LEtr en considérant comme dissoute la communauté familiale des époux et en retenant que le recourant ne pouvait, de ce fait, se prévaloir de l'exception à l'exigence de la vie commune pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour.
5. 5.1 A juste titre, le recourant ne se fonde pas sur l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, car le ménage commun des époux en Suisse n'a duré qu'un mois environ et, comme on vient de le voir, l'art. 49 LEtr n'est pas applicable au cas d'espèce (<ref-ruling> consid. 3.2 et 3.3 p. 117 ss).
5.2 Il reste à examiner si le recourant peut se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. Il affirme en effet que la plainte pénale que son épouse a déposée à son encontre était constitutive de "violences morales qui l'ont profondément affecté" et que le Tribunal administratif a procédé à une appréciation arbitraire des faits en considérant que, même en admettant l'hypothèse de telles violences, celles-ci n'auraient pas été suffisamment intenses pour justifier le maintien du recourant en Suisse. De plus, sa réintégration sociale dans son pays d'origine, avec lequel il n'a plus aucune attache, serait fortement compromise.
5.2.1 L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n'est pas exhaustif (cf. le terme "notamment") et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire. La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 4; arrêt 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.1).
S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. Tel est en principe le cas lorsque la personne admise dans le cadre du regroupement familial est sérieusement mise en danger dans sa personnalité du fait de la vie commune (cf. <ref-ruling> consid. 5.3 p. 4; arrêt 2C_590/2010 du 29 novembre 2010 consid. 2.5.3).
De même, la réintégration dans le pays d'origine ne constitue une raison personnelle majeure que lorsqu'elle semble fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.1; 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3).
5.2.2 Si le recourant a subi des violences psychiques, ce qui n'est pas établi, l'appréciation du Tribunal administratif selon laquelle celles-ci ne revêtiraient pas l'intensité suffisante pour justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, ne prête pas le flanc à la critique. En effet, ce n'est pas le recourant qui a mis un terme à la vie commune du fait que celle-ci lui devenait insupportable; c'est son épouse qui s'est séparée de lui en alléguant auprès de la police qu'elle avait été mariée de force et avait subi des violences de la part de son conjoint. Par ce comportement, l'épouse du recourant n'a pas mis en danger sa personnalité du fait de leur vie commune de sorte à forcer son conjoint à interrompre celle-ci. Quant à la plainte pénale que l'épouse du recourant aurait abusivement déposée à son encontre, le recourant semble perdre de vue qu'elle l'a finalement retirée et qu'il a été libéré des fins de la poursuite pénale diligentée à son encontre. En outre, le comportement de son épouse ne l'empêche pas d'espérer renouer avec celle-ci (cf. recours, p. 6 et 9).
De surcroît, il convient de noter que le recourant s'est contenté d'alléguer qu'il serait "encore très perturbé par ce qui s'est passé", sans apporter des éléments concrets à cet égard, étant précisé que si les autorités compétentes peuvent demander l'apport de telles preuves au sens de l'art. 77 al. 5 et 6 OASA, il s'agit là d'une faculté qui suppose toutefois la présence de premiers indices concrets fournis par l'intéressé. Cela ne saurait effacer l'obligation du recourant de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 90 let. b LEtr), d'autant plus lorsqu'il s'agit de prouver des éléments relatifs à un domaine de sa vie qu'il est mieux à même de connaître que les autorités cantonales (cf., mutatis mutandis, les arrêts 2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.2; 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5).
Par conséquent, en niant l'existence de violences conjugales d'une intensité suffisante, le Tribunal administratif n'a pas méconnu le principe de l'interdiction de l'arbitraire ni violé l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr.
5.2.3 Enfin, c'est à bon droit que la réintégration sociale du recourant dans son pays d'origine ne pouvait être considérée comme fortement compromise, au sens de l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr. En effet, le recourant est arrivé en Suisse à l'âge de 23 ans seulement, est en bonne santé, a passé toute sa jeunesse à l'étranger et est apte à exercer une profession d'aide-coffreur qui, comme il ressort de l'arrêt querellé, ne nécessite pas de qualification professionnelle particulière. De plus, la majorité de sa famille vit au Kosovo. Le seul fait qu'il affirme ne plus entretenir de contacts avec son pays d'origine ne saurait en tout état compromettre gravement sa réintégration sur place.
Au demeurant, on ne voit pas que l'appréciation du Tribunal administratif selon laquelle il n'existe pas de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite du séjour en Suisse (art. 50 al. 1 let. b LEtr), soit contraire au principe de la proportionnalité contenu à l'art. 96 LEtr. Il convient en outre de préciser que l'art. 54 al. 2 LEtr dont se prévaut le recourant, ne possède pas de portée propre par rapport à cette disposition, dont l'alinéa 1er commande d'ores et déjà la prise en compte du degré d'intégration dans l'exercice du pouvoir d'appréciation des autorités compétentes (cf. Alberto Achermann, ad art. 54 LEtr, in: Bundesgesetz über die Ausländer/innen [Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (éds)], Berne 2010, p. 524 N 28; Marc Spescha, ad art. 54 LEtr, in: Migrationsrecht [Marc Spescha et al. (éds)], p. 134 N 5). Ce grief doit donc être écarté.
6. Dans ces circonstances, le recours ne peut qu'être rejeté. Succombant, le recourant supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il ne sera pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service des migrations du canton de Neuchâtel, au Département de l'économie du canton de Neuchâtel, au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Cour de droit public, et à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 28 janvier 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Zünd Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '307e6d59-aee9-469b-af78-9cc361fabee5', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '287f6a1a-5481-4ca0-89fb-55a55e708eab', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', '15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f70b6184-fe7a-4761-b8d5-9e97fb6df1e0 | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. Im Jahre 1997 erwarb die X._AG mit Sitz in Basel die Gesamtheit der Aktien der im Hoch- und Tiefbau tätigen, in Zürich domizilierten Y._AG. Die Y._AG war Eigentümerin der Liegenschaft A._Strasse in Zürich, wo sich ihr Sitz und ihre Verwaltung befanden. Im Rahmen der strategischen Neuausrichtung des Konzerns und damit zusammenhängend der Standortwahl wurde im Jahre 1998 beschlossen, diese Liegenschaft zu veräussern. Der Verkauf erfolgte durch die Y._AG am 10. Mai 1999 zum Preis von Fr._. Mit Fusionsvertrag, genehmigt von der Generalversammlung am 7. Juni 1999, übernahm die X._AG die Y._AG rückwirkend ab 1. Januar 1999 mit Aktiven und Passiven. Für die Zeit nach der Fusion bis zum Verkauf führte die X._AG die Liegenschaft A._Strasse in ihrem Handelsbestand.
Die X._AG erzielte im Jahre 1999 einen Gesamtreinertrag von Fr._, dem Verlustvorträge aus früheren Jahren von Fr._ gegenüberstanden.
B. Der Kanton Basel-Stadt veranlagte die X._AG aufgrund des Geschäftsergebnisses 1999 und der Verlustvorträge mit einem Reinertrag von Null.
Die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich veranlagte aus der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich einen im Jahre 1999 steuerbaren Grundstückgewinn von Fr._ und eine Grundstückgewinnsteuer von Fr._, die sie der X._AG als Rechtsnachfolgerin der Y._AG auferlegte. Für die Berechnung des Grundstückgewinns brachte die Kommission vom Verkaufspreis die Anlagekosten (Verkehrswert vor 20 Jahren), die wertvermehrenden Aufwendungen, die Mäklerprovision sowie die Handänderungskosten in Abzug (Beschluss vom 5. März 2002).
Eine Einsprache der X._AG wies die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich mit Entscheid vom 20. August 2002 ab. Sie ging davon aus, dass eine interkantonale Unternehmung eine Betriebsliegenschaft gewinnbringend veräussert habe und der Belegenheitskanton den Veräusserungsgewinn (Wertzuwachsgewinn) objektmässig besteuern dürfe.
C. Gegen den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich führt die X._AG staatsrechtliche Beschwerde wegen interkantonaler Doppelbesteuerung (<ref-law>). Sie beantragt, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich anzuweisen, den Grundstückgewinn entsprechend der für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer geltenden Regel quotenmässig auszuscheiden, was aufgrund der Verluste zu keinem steuerbaren Gewinnanteil für die Stadt Zürich führe. Des Weiteren stellt sie das Begehren, die auf dem Sperrkonto bei der Zürcher Kantonalbank sichergestellte Grundstückgewinnsteuer und die von der UBS AG abgegebene Zahlungsgarantie seien freizugeben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht die Beschwerdeführerin, der Kanton Basel-Stadt sei als Nebenpartei am Verfahren zu beteiligen.
Das Steueramt der Stadt Zürich und das Kantonale Steueramt Zürich beantragen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt befürwortet ebenfalls die von der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich vorgenommene Besteuerung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Bei Beschwerden wegen interkantonaler Doppelbesteuerung beginnt die Beschwerdefrist erst zu laufen, wenn in beiden Kantonen Verfügungen getroffen worden sind (Art. 89 Abs. 3 OG). Der kantonale Instanzenzug braucht dabei nicht ausgeschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die im Anschluss an den Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
Antragsgemäss wurde auch der Kanton Basel-Stadt zur Vernehmlassung eingeladen. Eine konkrete Veranlagung dieses Kantons (Sitzkantons) ist zwar wegen des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden; doch hätte eine Änderung der bisherigen Steuerausscheidung Auswirkungen auf den steuerlich massgebenden Verlustvortrag, weshalb der Sitzkanton am Ausgang des Verfahrens durchaus interessiert ist.
2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die formelle Verkäuferin der Liegenschaft A._Strasse in Zürich, die Y._AG, wie auch die Beschwerdeführerin, Generalbauunternehmungen und Liegenschaftenhändlerinnen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung sind, womit die Regeln über die interkantonale Steuerausscheidung für Liegenschaftenhändler Anwendung finden. Umstritten ist hingegen, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Y._AG noch betrieblich genutzt wurde oder ob sie bereits in den Handelsbestand überführt worden war. Nach Ansicht der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich handelte es sich um eine zur Betriebsstätte gehörende Betriebsliegenschaft. Demgegenüber unterstreicht die Beschwerdeführerin, dass die Liegenschaft im Zeitpunkt der Veräusserung in den Handelsbestand überführt worden sei.
2.1 Fest steht, dass es sich bei der fraglichen Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y._AG in Zürich handelte und sie darin ihre Administration führte. Die Liegenschaft diente somit einer Bauunternehmung als Bürogebäude. Mit der Übernahme des Aktienkapitals der Y._AG durch die in Basel ansässige Beschwerdeführerin im Jahre 1997 wurde die Liegenschaft - aus der Sicht der Unternehmensgruppe - zu einer "Betriebsstätteliegenschaft" der vorläufig noch rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft. Es war jedoch beabsichtigt, die Liegenschaft nach der Fusion möglichst rasch zu veräussern, weil sie im Rahmen der Standortwahl (Basel) nicht mehr benötigt wurde. Die Liegenschaft wurde denn auch durch die Beschwerdeführerin per Ende 1998 in den Handelsbestand überführt und zum Verkauf ausgeschrieben. Die Liegenschaft diente aber immer als Betriebsliegenschaft. Eine andere Funktion kam ihr nie zu. Namentlich wurde die Liegenschaft nach den Akten nie an Dritte vermietet. Zweckbestimmung und tatsächliche Verwendung fielen somit auseinander. Es leuchtet ein, dass die Beschwerdeführerin für die buchmässige Behandlung der Liegenschaft auf die geänderte Zweckbestimmung abstellte. Bei der Frage der Qualifikation für die interkantonale Steuerausscheidung ist indessen die tatsächliche Verwendung im Veräusserungszeitpunkt am 10. Mai 1999 massgebend: Nachdem die Liegenschaft während Jahrzehnten als Betriebsgebäude diente und die entsprechenden Steuerausscheidungsregeln zur Anwendung kamen, wäre es nicht sachgemäss, die Liegenschaft kurz vor der Veräusserung als Handelsliegenschaft zu qualifizieren. Vielmehr behielt sie ihre Eigenschaft als Betriebsliegenschaft bis zum Zeitpunkt der Veräusserung bei.
2.2 Handelte es sich aber bei der veräusserten Liegenschaft um die Betriebsliegenschaft der Y._AG, so verfügte die Beschwerdeführerin infolge Absorption ihrer Tochtergesellschaft bis zum Verkauf der Liegenschaft im Kanton Zürich noch über eine Betriebsstätte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass mit der Veräusserung der Liegenschaft in Zürich eine Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin einen Wertzuwachsgewinn auf einer Betriebsstätteliegenschaft in einem anderen Kanton erzielte.
3. 3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine gegen <ref-law> verstossende Doppelbesteuerung vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus dem verfassungsmässigen Verbot der Doppelbesteuerung abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig sei (<ref-ruling> E. 1b, 458 E. 2a; ASA 71 S. 416 E. 3a). Diese allgemeine Regel hat aber gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2a; Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999 in: StR 55/2000 S. 182 E. 3a).
3.2 Der in der Stadt Zürich von der Beschwerdeführerin realisierte Grundstückgewinn wird von der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich ausschliesslich der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer unterstellt. Eine Besteuerung durch den Sitzkanton Basel-Stadt steht nicht zur Diskussion. Die Beschwerdeführerin ist allerdings der Auffassung, der Kanton Zürich dürfe den Veräusserungsgewinn nicht aufgrund einer objektmässigen, sondern nur aufgrund einer quotenmässigen Ausscheidung besteuern, was angesichts des negativen Gesamtergebnisses der Beschwerdeführerin überhaupt keine Besteuerung zuliesse. Ob es sich dabei um eine nur virtuelle Doppelbesteuerung handelt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, kann offen bleiben. Zu prüfen ist, ob der Betriebsstättekanton Zürich dadurch, dass er den von der Beschwerdeführerin realisierten Grundstückgewinn ohne Rücksicht auf das negative Gesamtbetriebsergebnis der Grundstückgewinnsteuer unterstellte, seine Steuerhoheit überschritt.
4. 4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden Gewinne aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften (andere Regeln gelten für Kapitalanlageliegenschaften) eines interkantonalen Unternehmens aufgespalten:
Der effektive Veräusserungsgewinn (der so genannte Gewinn aus Wertzuwachs) ist Gegenstand einer objektmässigen Ausscheidung und darf vom Belegenheitskanton ausschliesslich besteuert werden. Er steht mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, diesen aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen.
Demgegenüber ist der Buchgewinn, d.h. die früher zu Lasten des Gesamtergebnisses auf der Liegenschaft vorgenommenen und infolge der Veräusserung wieder eingebrachten Abschreibungen, in die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen. Die dem Betrieb dienenden Liegenschaften mit Anlagen und ständigen Einrichtungen sind Produktionsfaktoren, weshalb der Nutzungsgewinn in das Geschäftsergebnis einfliesst, das nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel (direkte oder indirekte Methode) auf den Sitzkanton sowie die weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu verlegen ist. Das gilt nicht nur für den laufenden Ertrag aus der Liegenschaft, sondern auch für die bei der Veräusserung erzielten Buchgewinne.
Bereits mit <ref-ruling> E. 3 wurde diese Rechtsprechung eingeleitet. Sie wurde seither wiederholt bestätigt. Dabei spielt es (im Unterschied zu den Kapitalanlageliegenschaften) keine Rolle, ob sich die veräusserte Betriebsliegenschaft im Sitzkanton oder im Betriebsstättekanton befindet. Es ist dem Liegenschaftskanton auch freigestellt, ob er den Wertzuwachsgewinn mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer oder mit einer besonderen Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen will (<ref-ruling> E. 2b S. 124 f.; ASA 53 S. 292 E. 3a; Locher, Die Praxis der Bundessteuern - 3. Teil: Doppelbesteuerung, § 7, I B, Nr. 45 und § 8, II C, 3, Nr. 11; ferner ASA 54 S. 165 E. 2a in fine, 2b).
4.2 Andere Regeln gelten für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer:
In BGE 79 I 142 wurde der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmern in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 46; 54 I 241) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde der Fall, wo die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört; ferner der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös lediglich den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, nicht aber die Gestehungskosten erreicht (BGE 79 I 142 E. 2, bes. S. 147 ff.).
In <ref-ruling> E. 3 wies das Bundesgericht sodann auch den Buchgewinn (eine buchmässige Aufwertung) auf einer Kapitalanlageliegenschaft dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu. In jenem Urteil ging es um ein Fabrikationsunternehmen, doch wendete das Bundesgericht die Regel im gleichen Jahr auch im Falle einer Liegenschaftenhändlerin an (<ref-ruling> E. 4b S. 321).
Andererseits hat der Liegenschaftskanton ungeachtet der Ausgestaltung seiner Grundstückgewinnbesteuerung sämtliche Aufwendungen zu übernehmen, die mit der Veräusserung zusammenhängen, auch wenn das kantonale Recht sie nicht vorsieht. Dazu gehören namentlich die unmittelbar mit der Veräusserung zusammenhängenden Kosten wie Grundbuchgebühren, Mäklerprovisionen, Handänderungssteuern usw. Ausserdem sind die Schuldzinsen auf dem zur Finanzierung des Grundstückgeschäfts aufgenommenen Fremdkapital, soweit sie im Belegenheitskanton nicht laufend mit Erträgen verrechnet werden konnten, als "aktivierte" Anlagekosten gewinnschmälernd in Rechnung zu stellen (<ref-ruling> E. 4; Locher, a.a.O., § 7, I D, Nr. 43). Sodann können die Verluste aus Liegenschaftsverkäufen mit den im gleichen Jahr im gleichen Kanton erzielten Grundstückgewinnen verrechnet werden, auch wenn das kantonale Recht einen solchen Abzug nicht vorsieht (Locher, a.a.O., § 7, I D, Nr. 47; Urteil 2P.173/2001 vom 26. Februar 2002, E. 2c mit weiteren Hinweisen, in: RDAF 2002 II S. 528). Der Liegenschaftskanton muss schliesslich einen - in der Regel pauschal festgelegten - Anteil an den mit dem An- und Verkauf der Liegenschaft verbundenen allgemeinen Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz übernehmen (ASA 56 S. 569 E. 4c).
4.3 Nochmals anders verhält es sich, wenn der Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts unterhält.
Handelt es sich um eine Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons, so hat man es mit einer interkantonalen Unternehmung zu tun. Das hat zur Folge, dass der Geschäftsgewinn auf den Sitzkanton und die weiteren Kantone mit Betriebsstätten anteilmässig zu verteilen ist und dass in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen sind, die der Liegenschaftenhändler und Generalunternehmer aus dem Handel mit Liegenschaften erzielt. Das gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für die laufenden Erträge auf den Liegenschaften einschliesslich der buchmässigen Realisation stiller Reserven, sondern auch für Buchgewinne bei der Veräusserung und selbst für eigentliche Wertzuwachsgewinne. Obschon Wertzuwachsgewinne auf der Veräusserung von Liegenschaften, die zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehören, seit der mit <ref-ruling> E. 3 eingeleiteten Rechtsprechung aus dem Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sind (vorstehende E. 4.1), hat das Bundesgericht in Bezug auf Liegenschaften des Handelsbestandes von Liegenschaftenhändlern und Bauunternehmen in Kantonen mit Betriebsstätten diesen Schluss nie gezogen und stets sowohl die Buchgewinne wie auch die Wertzuwachsgewinne in den nach Quoten auszuscheidenden Geschäftsgewinn einbezogen (<ref-ruling> E. 2a und b S. 434/5; s. auch ASA 54 S. 165 E. 2a; 40 S. 203 E. 2).
4.4 Es fragt sich, wie die Veräusserung einer Liegenschaft zu behandeln ist, die zu einer vom Liegenschaftenhändler oder Generalunternehmer unterhaltenen Betriebsstätte gehört.
Im bereits erwähnten Entscheid in BGE 79 I 142 (vgl. vorn E. 4.2) wies das Bundesgericht den Kapitalgewinn (Wertzuwachs) aus der Veräusserung von Liegenschaften eines Liegenschaftenhändlers und Bauunternehmers dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen, objektmässigen Besteuerung zu; es brachte jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass die Liegenschaft zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört. Das würde dafür sprechen, den Wertzuwachsgewinn auf der Veräusserung von Betriebsstätteliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen.
Andererseits änderte das Bundesgericht in <ref-ruling> E. 3 für die übrigen interkantonalen Unternehmungen (einschliesslich Versicherungsgesellschaften und Immobiliengesellschaften) seine Rechtsprechung und verlangte, dass der Wertzuwachs auf der Veräusserung von Betriebsliegenschaften von dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszunehmen und dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen sei (vgl. vorn E. 4.1).
Es stellt sich mithin die Frage, ob der Vorbehalt gemäss BGE 79 I 142 noch immer gilt oder ob die Rechtsprechungsänderung für interkantonale Unternehmungen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 vorgenommen wurde, auch auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern Anwendung findet. Die Frage ist zu entscheiden, nachdem sie vom Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht, jedenfalls nicht mit der wünschbaren Deutlichkeit, beantwortet worden ist.
5. 5.1 Bei der hier in Frage stehenden Liegenschaft A._Strasse in Zürich handelte es sich um eine Betriebsliegenschaft einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmerin in einem Betriebsstättekanton (vorn E. 2). Wie erwähnt ist dieser Fall vom Bundesgericht bisher nicht explizit entschieden worden. Auch die Doktrin ist in dieser Frage nicht eindeutig. Es wird zwar betont, dass bei der Veräusserung einer Liegenschaft im Sitz- oder in einem Betriebsstättekanton eines Liegenschaftenhändlers oder Generalbauunternehmers nicht nur der Buchgewinn, sondern, im Gegensatz zu allen anderen interkantonalen Unternehmen, auch der realisierte Wertzuwachsgewinn in den nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn einzubeziehen sei. Doch geht aus den Stellungnahmen nicht hervor, ob sich diese Steuerausscheidung nur auf Handelsobjekte oder auch auf Betriebsliegenschaften eines Liegenschaftenhändlers beziehen soll (vgl. Ernst Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. 2000, S. 529; Niklaus Honauer, Die Besteuerung der Generalunternehmung, Diss. St. Gallen 1993, S. 264; Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4. Aufl., S. 121; Ferdinand Zuppinger, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, Bern 1971, S. 34 f., 69 f.; vgl. aber Ulrich Dätwyler, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 58, 104 ff. [im Kontext für Handelsliegenschaften, nicht auch Betriebsliegenschaften]).
Demgegenüber hat die Kommission für Grundsteuern der Stadt Zürich im angefochtenen Entscheid den auf der Liegenschaft A._Strasse realisierten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich objektmässig mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst. Sie begründet das damit, dass die Sonderbehandlung für Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer nur gelte für die Gewinne aus dem eigentlichen Liegenschaftenhandel. In die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen seien mithin nur Veräusserungsgewinne auf Liegenschaften, die mit dem Liegenschaftenhandel zusammenhängen, das heisst Handelsobjekte und Generalunternehmerbauten. In Bezug auf die Betriebsliegenschaften gelte für Liegenschaftenhändler die allgemeine Regel, wie sie auch auf alle anderen interkantonalen Unternehmen zur Anwendung komme, nämlich die objektmässige Zuweisung der Wertzuwachskomponente.
Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt stimmt dieser Steuerausscheidung zu.
5.2 Die Auffassung der Steuerverwaltungen ist begründet. Wie namentlich die baselstädtische Steuerverwaltung darlegt, würde die dem Kanton Basel-Stadt zustehende Quote auch einen Teil des ausserkantonal erzielten Grundstückgewinnes umfassen, wenn der zürcherische Grundstückgewinn nach Quoten zwischen Sitzkanton und Betriebsstättekanton verteilt würde. Für eine Besteuerung dieses Grundstückgewinns besteht indes im Kanton Basel-Stadt keine gesetzliche Grundlage, da im Kanton Basel-Stadt Wertzuwachsgewinne auch auf Geschäftsliegenschaften nach dem monistischen System der Grundstückgewinnsteuer unterliegen und diese nur von den im Kanton erzielten Grundstückgewinnen erhoben werden kann. Es ergeben sich somit in Kantonen mit monistischem System Ausscheidungsanteile, die wegen Besteuerungslücken von keinem Kanton erfasst werden können, wenn der Liegenschaftsgewinn (Wertzuwachsgewinn) nach Quoten auf die Kantone verlegt wird.
Es wäre auch nicht praktikabel, in Kantonen mit einer als Objektsteuer ausgestalteten Grundstückgewinnsteuer die ihnen zustehende Quote am Geschäftsgewinn in einen der Objektsteuer unterliegenden Teil und in einen der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer unterliegenden Teil zu zerlegen, wie in einem Teil der Lehre vorgeschlagen wird (vgl. Höhn/Mäusli, a.a.O., S. 530). Wie vor allem Zuppinger dargelegt hat, führt diese Aufteilung in Kantonen mit monistischem System der Grundstückgewinnbesteuerung (sog. Zürcher System) zu Ausscheidungsproblemen und verfahrensrechtlichen Komplikationen, vor allem wenn die Grundstückgewinnsteuer eine kommunale Abgabe ist (Zuppinger, a.a.O., S. 70 f.; Ders., Zur Steuerausscheidung für Liegenschaften des Geschäftsvermögens, in: Steuerrecht, Festschrift für Ernst Höhn, Bern/Stuttgart/Wien 1995, S. 495 f.).
Gestützt auf solche Überlegungen wird denn auch postuliert, Wertzuwachsgewinne auf Liegenschaften in Betriebsstättekantonen bei Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern wie in allen anderen Fallkonstellationen (Liegenschaftenhändler ohne Betriebsstätte, übrige interkantonale Unternehmen) generell objektmässig auszuscheiden (Honauer, a.a.O., S. 266 f.; Jean-Blaise Paschoud, Quelques aspects de l'imposition des gains immobiliers en droit fiscal intercantonal, RDAF 26/1970 S. 299 f.; Zuppinger, a.a.O. [Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers], S. 76/77). Die quotenmässige Ausscheidung für Liegenschaftsgewinne von Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern in Betriebsstättekantonen stellte nämlich bisher die einzige Ausnahme vom Grundsatz dar, dass der Wertzuwachsgewinn einer Liegenschaft allgemein und einer Geschäftsliegenschaft im Besonderen ausschliesslich am Ort der gelegenen Sache besteuert werden darf (vgl. Honauer, a.a.O., S. 265).
5.3 Es rechtfertigt sich daher, Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften einer Liegenschaftenhändlerin und Generalbauunternehmung im Umfang der Wertzuwachskomponente dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen. Ob der Belegenheitskanton den Grundstückgewinn einer generellen Objektsteuer unterstellt - wie Zürich - oder ob er solche Gewinne im Rahmen der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst, entscheidet er selbst.
Der übrige Geschäftsgewinn, einschliesslich der wiedereingebrachten Abschreibungen auf Liegenschaften (Buchgewinn), wird von dieser Zuteilungsregel nicht berührt. Dieser ist vielmehr in die quotenmässige Ausscheidung einzubeziehen. Diese Regel bezieht sich auf das Betriebsstätteverhältnis, umfasst also auch Betriebsliegenschaften im Sitzkanton.
6. 6.1 Die Beschwerdeführerin erzielte im Jahre 1999 einen Gesamtreinertrag, dem ein Mehrfaches an Verlustüberschüssen aus den Vorjahren gegenübersteht. Die Grundsteuerkommission der Stadt Zürich hat im angefochtenen Entscheid den im gleichen Jahr aus dem Verkauf der Liegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn (Wertzuwachsgewinn) mit der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer erfasst, ohne auf den Verlustüberschuss im Sitzkanton Basel-Stadt Rücksicht zu nehmen. Sie macht geltend, der Kanton der gelegenen Sache, der den Wertzuwachs mit einer besonderen Grundstückgewinnsteuer erfasse, sei nicht verpflichtet, Verluste aus anderen Bereichen der Unternehmung zu berücksichtigen. Es ist im Übrigen unbestritten, dass in dem von der Grundsteuerkommission besteuerten Grundstückgewinn nur der Wertzuwachs, nicht ein Buchgewinn, zutage tritt.
6.2 Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung folgt, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat (<ref-ruling> E. 1a; ASA 60 S. 269 E. 2a). Diese Regel hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung zurückzutreten gegenüber dem Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt. Der Liegenschaftskanton hat daher Verluste am Hauptsitz oder in einem anderen Betriebsstättekanton nicht zu übernehmen. Sich daraus ergebende Ausscheidungsverluste sind zulässig; ihre Nichtübernahme durch den Liegenschaftskanton stellt keinen Verstoss gegen das Doppelbesteuerungsverbot dar. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht stets festgehalten, auch wenn sie in der Lehre auf Kritik gestossen ist (<ref-ruling> E. 2b, c; <ref-ruling> E. 2a S. 123 f.; ASA 59 S. 564 E. 3d, 568 E. 4 S. 573 ff. und daselbst, E. 4c, zum Begriff des Ausscheidungsverlustes; Urteil 2P.166/1995 vom 3. Juni 1996, in: StR 51/1996 S. 430 E. 2c = Locher, a.a.O., § 7, I B, Nr. 44, und Urteil 2P.215/1999 vom 19. Juni 1999, in: Locher, a.a.O., § 7, I D, Nr. 46).
Diese Rechtsprechung zur Nichtberücksichtigung von Ausscheidungsverlusten bezieht sich zwar auf Kapitalanlageliegenschaften im reinen Liegenschaftskanton (ohne Betriebsstätte). In einem Urteil vom 27. Oktober 1999 hat das Bundesgericht den Grundsatz indessen auch auf eine Betriebsliegenschaft angewendet. Es ging dort um eine interkantonale Unternehmung (Handelsgesellschaft) mit Betriebsstätten in verschiedenen Kantonen, welche den am Sitz und in den Betriebsstättekantonen erlittenen Verlust mit dem Gewinn aus der Veräusserung einer teils dem Betrieb, teils der Vermögensanlage dienenden Liegenschaft zur Verrechnung bringen wollte (Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999, E. 4a, in: StR 55/2000 S. 182 = Locher, a.a.O., § 7, I B, Nr. 45).
6.3 An der mit dem Urteil 2P.439/1997 vom 27. Oktober 1999 eingeleiteten Rechtsprechung (Nichtberücksichtigung ausserkantonaler Geschäftsverluste bei der Besteuerung des Wertzuwachses auf einer Betriebsliegenschaft durch den Kanton der gelegenen Sache) kann aufgrund neuer Prüfung nicht festgehalten werden.
Wenn es sich rechtfertigt, den Wertzuwachs auf Betriebsliegenschaften dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, wie das hier vorgesehen ist (vgl. vorn E. 5.3), so ist andererseits dafür zu sorgen, dass sich nicht vermehrt solche Ausscheidungsverluste ergeben. Das Recht des Kantons der gelegenen Sache zur Besteuerung von Wertzuwachsgewinnen auf Betriebsliegenschaften, unter Ausschluss aller anderen Kantone mit Betriebsstätten, kann nicht dazu führen, dass dieser Kanton auf die übrige Situation der Unternehmung überhaupt keine Rücksicht zu nehmen braucht und den Gewinn auch dann voll besteuern kann, wenn die Unternehmung mit einem Verlust abschliesst.
Der Kanton ist zwar frei, ob er Kapitalgewinne auf Liegenschaften des Geschäftsvermögens nach dem dualistischen System (auch sog. St. Galler System) mit der allgemeinen Einkommens- oder Gewinnsteuer erfassen will oder ob er sie nach dem monistischen System (Zürcher System) wie private Grundstückgewinne der besonderen Grundstückgewinnsteuer unterwirft. Das Steuerharmonisierungsgesetz lässt den Kantonen diesbezüglich die Wahl (Art. 12 Abs. 4 StHG; Bernhard Zwahlen, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. Aufl. 2002, N 3 ff. zu Art. 12 StHG). Eine nach dem monistischen System konsequent als Objektsteuer ausgestaltete Grundstückgewinnsteuer nimmt auch nicht Rücksicht auf die übrige geschäftliche Situation des Steuerpflichtigen.
Andererseits darf aber die Ausdehnung des Besteuerungsrechts des Kantons der gelegenen Sache, der nunmehr auch den Wertzuwachsgewinn auf Betriebsliegenschaften besteuern kann, sich nicht zu Ungunsten des Steuerpflichtigen und der übrigen Kantone mit Betriebsstätten auswirken. Betriebsliegenschaften gehören zum betriebsnotwendigen Vermögen und dienen der Leistungserstellung, weshalb sich eine solche Verpflichtung des Kantons der gelegenen Sache, der am Geschäftsergebnis ebenfalls partizipiert, sachlich durchaus begründen lässt.
6.4 Gegen diese Lösung könnte eingewendet werden, sie begünstige die interkantonalen gegenüber den kantonalen Unternehmungen; Letztere können nämlich in Kantonen mit monistischem System beim Grundstückgewinn keinen Abzug für Geschäftsverluste vornehmen, wenn das kantonale Recht das nicht vorsieht. Probleme dieser Art lassen sich indessen mit Kollisionsnormen nie ganz vermeiden. Das Doppelbesteuerungsrecht schafft keine Steueransprüche, sondern grenzt die gegenseitigen Steuerhoheiten ab. Es muss daher verschiedenen Steuerordnungen Rechnung tragen und mitunter in die kantonale Steuerhoheit eingreifen. Das zeigt sich auch in anderen Bereichen des Doppelbesteuerungsrechts. So bedeutet die vom Bundesgericht direkt aus <ref-law> abgeleitete Verpflichtung des Liegenschaftskantons, die mit dem Verkauf von Grundstücken erlittenen Verluste eines Liegenschaftenhändlers mit den im gleichen Jahr und im selben Kanton erzielten Grundstückgewinnen zu verrechnen (<ref-ruling> E. 4b S. 320; <ref-ruling> E. 3b; ASA 65 S. 74 E. 3a), ebenfalls einen Eingriff in die kantonale Souveränität. Nötigenfalls hat daher der Kanton im Einzelfall oder durch generell-abstrakte Regel dafür zu sorgen, dass die rein kantonalen Unternehmen im Vergleich zu den interkantonalen Unternehmungen nicht schlechter gestellt werden.
6.5 Der Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung betrieblich genutzter Liegenschaften ist daher dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen, doch hat dieser einen allfälligen Geschäftsverlust, den die Unternehmung im Sitzkanton und in weiteren Kantonen mit Betriebsstätten erleidet, auf den Grundstückgewinn anzurechnen. Der Kanton der gelegenen Sache kann dabei die auf ihn entfallende Quote des Geschäftsverlustes mit dem Grundstückgewinn zuerst verrechnen, er hat aber an den verbleibenden Gewinn auch die Verlustanteile des Sitzkantones und der weiteren Kantone mit Betriebsstätten zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, diese Regel nicht nur auf die Veräusserungsgewinne auf Betriebsliegenschaften von Liegenschaftenhändlern und Generalunternehmern anzuwenden, sondern auf Betriebsliegenschaften von interkantonalen Unternehmungen im Sinne des Doppelbesteuerungsrechts generell. Es ergäben sich sonst Ungleichbehandlungen, für die keine sachlichen Gründe bestünden und die nicht hingenommen werden können. Diese vom Bundesrecht neu vorgesehene Verlustverrechnung kann zudem nicht von der Art der Besteuerung des Wertzuwachsgewinnes durch den Kanton (monistisches oder dualistisches System) abhängig gemacht werden. Gewisse Kantone wie Bern, die nach dem monistischem System die Grundstückgewinnsteuer auch auf Wertzuwachsgewinnen aus der Veräusserung von Liegenschaften des Geschäftsvermögens erheben, lassen den Abzug von Geschäftsverlusten bereits zu (vgl. Art. 143 Abs. 2 StG/BE). Für diejenigen Kantone, die eine entsprechende Vorschrift nicht kennen, ergibt sich diese Verpflichtung nunmehr unmittelbar aus <ref-law>.
7. Im Falle der Beschwerdeführerin übersteigen die Verlustvorträge aus den früheren Jahren sowohl den im Jahre 1999 erzielten Gesamtreinertrag wie auch den aus der Veräusserung der Betriebsliegenschaft in Zürich erzielten Grundstückgewinn um ein Vielfaches. Es ist unbestritten, dass in diesem Kapitalgewinn kein Buchgewinn enthalten ist, es sich also um reinen Wertzuwachs handelt. Weder der Kanton Zürich noch der Kanton Basel-Stadt machen geltend, dass die Beschwerdeführerin noch in weiteren Kantonen über Wertzuwachsgewinne verfüge. Der Kanton Zürich ist somit verpflichtet, bis zum Betrag des Wertzuwachses einen Anteil am Geschäftsverlust zu übernehmen. Dieser Ausscheidungsregel trägt die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer der Stadt Zürich nicht Rechnung. Die Beschwerde ist daher begründet und der angefochtene Entscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich aufzuheben.
8. Was das Begehren um Freigabe der gestellten Sicherheiten (Sperrkonto bei der Zürcher Kantonalbank, Zahlungsgarantie) betrifft, so erscheinen diese ebenfalls als zulässig. Doch ist zu beachten, dass im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde die zürcherische Veranlagung ohnehin neu vorgenommen werden muss und richtigerweise in diesem Entscheid über die Freigabe der Sicherheiten zu befinden ist. Insofern rechtfertigt es sich, auf das Begehren zur Zeit nicht einzutreten. Es wäre dann zu beurteilen, wenn die Sicherheiten nicht freigegeben werden sollten und dagegen erneut staatsrechtliche Beschwerde geführt wird.
9. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Stadt Zürich kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verb. mit Art. 153 und 153a OG). Sie hat zudem die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 OG). Der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt, die keinen Antrag gestellt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich vom 20. August 2002 wird aufgehoben.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- wird der Stadt Zürich auferlegt.
3. Die Stadt Zürich hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 10'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Kommission für die Grundsteuern der Stadt Zürich, dem Kantonalen Steueramt Zürich sowie der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2004
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', '41b1552c-a874-4146-ad68-0a85780b4862', '1e6765d7-a859-4d4e-ae6c-8aa80aeceb60', '854d2ab0-310c-4fb2-83cc-0a5897c33ba9', 'f156324d-78db-419a-a448-5d4862237130', 'f156324d-78db-419a-a448-5d4862237130', '31385a84-0799-4ecf-9325-98786b647b32', '31385a84-0799-4ecf-9325-98786b647b32', '854d2ab0-310c-4fb2-83cc-0a5897c33ba9', '0ba0270c-2a24-4b50-a4d5-bc3c8a64e1b0', '854d2ab0-310c-4fb2-83cc-0a5897c33ba9', '854d2ab0-310c-4fb2-83cc-0a5897c33ba9', '3756fa17-47f3-4db0-bd25-367e1213e9cf', '41b1552c-a874-4146-ad68-0a85780b4862', 'f156324d-78db-419a-a448-5d4862237130', '31385a84-0799-4ecf-9325-98786b647b32', 'f5d040b0-d6dd-42ca-8fdb-2a57233fe17c'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f70c6844-4900-497e-8707-7283f0b178c6 | 2,009 | it | Fatti:
A. A.a Il 24 giugno 1999 il Municipio Y._ ha nominato Z._ quale direttrice delle locali scuole comunali.
Il 27 novembre 2007 detto Municipio ha conferito al prof. A._, consulente in ingegneria dello sviluppo istituzionale in ambito formativo, il compito di operare una verifica completa su tutte le componenti delle scuole comunali di X._. Il 21 maggio 2008 il perito ha consegnato all'Esecutivo comunale il suo referto nel quale evidenziava una serie di problemi cronici, segnatamente di natura comunicativa, strutturale e di conduzione che rischiavano di compromettere in modo serio l'offerta educativa della scuola, e formulava diverse raccomandazioni in vista di una sua riforma. Tra le varie raccomandazioni l'esperto rilevava che una conferma della direttrice - come peraltro pure del vicedirettore, O._ - non era plausibile alla luce dell'analisi condotta e che occorreva valutare la possibilità di un suo (loro) riorientamento.
A partire dal 5 giugno successivo, su incarico del Municipio, l'esperto ha avuto una serie di colloqui con la direttrice ed il vicedirettore per approfondire le possibilità di un loro ricollocamento all'interno delle nuove scuole. Nonostante le richieste degli interessati, il rapporto peritale non è però stato consegnato loro. Principale oggetto delle discussioni era la possibilità, per loro, di dirigere al 50% uno dei quattro istituti scolastici previsti dalla riforma e di completare l'attività, per la parte rimanente, con altre mansioni. Le discussioni, turbate anche dalla pubblicazione di due articoli apparsi su D._, nei quali si faceva allusione alla pretesa intenzione dell'Esecutivo comunale di non confermare in carica la direttrice e il vicedirettore, sono fallite il 26 giugno 2008.
In seguito a una conferenza stampa organizzata, unitamente al perito, il 27 giugno 2008 dal capodicastero scuole (nonché sindaco), la direttrice e il vicedirettore hanno distribuito, il 28 giugno seguente, alla popolazione di X._ un "comunicato a difesa della scuola comunale" nel quale esternavano i propri dubbi sull'idoneità e l'indipendenza dell'esperto incaricato.
A.b Con decisione del 30 giugno 2008 il Municipio ha risolto di non confermare Z._ nella sua funzione di direttrice (come pure O._ in quella di vicedirettore) per il quadriennio 2008-2012 e precisato che il rapporto d'impiego avrebbe preso fine il 20 ottobre 2008, ovvero al termine del periodo amministrativo. A motivazione del provvedimento l'Esecutivo comunale ha elencato una serie di mancanze rilevate dall'esperto che rendevano, a mente dell'autorità di nomina, ragionevolmente inesigibile la continuazione del rapporto d'impiego. A un eventuale ricorso è stato preventivamente tolto l'effetto sospensivo.
Dopo avere, il 1° luglio 2008, inoltrato una denuncia penale nei confronti del sindaco B._ e del prof. A._ per titolo di coazione, abuso di autorità (limitatamente al capodicastero) e lesioni corporali gravi, la direttrice e il vicedirettore, per il tramite del loro legale, hanno diramato, il 2 luglio 2008, un comunicato stampa in cui attaccavano l'operato del sindaco, del segretario comunale e del perito. Il comunicato esprimeva tra le altre cose il timore di un utilizzo di denaro pubblico per coprire le mancanze del sindaco e del segretario comunale, ai quali della scuola non sarebbe mai importato granché, e censurava le tecniche e le violenze psicologiche alle quali essi sarebbero stati esposti ad opera del sindaco e del perito per ottenerne le dimissioni.
A.c Il 4 luglio 2008 il Municipio ha deciso l'apertura di un'inchiesta disciplinare nei confronti di Z._ (come pure di O._) alla quale ha rimproverato gravi violazioni dei doveri di servizio, in particolare per avere rilasciato dichiarazioni gravemente lesive dell'onore e dell'immagine dei membri dell'Esecutivo, del consulente e dell'amministrazione, per avere organizzato un'azione di volantinaggio contro il datore di lavoro sull'area pubblica, per avere diramato comunicati stampa senza la necessaria autorizzazione e più in generale per avere agito contro l'interesse del Comune. Nel contempo ha decretato nei confronti dell'interessata l'immediata sospensione dalla carica con garanzia però dello stipendio fino a fine contratto. Anche a un eventuale ricorso contro tale decisione è stato tolto l'effetto sospensivo.
B. Dopo avere il suo Presidente conferito l'effetto sospensivo al ricorso contro la decisione di mancata conferma (decreto del 31 luglio 2008) e averlo per contro negato in relazione alla misura di sospensione immediata dalla carica (decreto del 20 ottobre 2008), il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per risoluzione del 2 dicembre 2008, ha confermato nel merito le decisioni municipali del 30 giugno (mancata conferma) e del 4 luglio 2008 (sospensione immediata).
C. Con giudizio del 23 febbraio 2009 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso di Z._ contro la risoluzione governativa del 2 dicembre 2008 (dispositivo, cifra 1), mentre ha stralciato dai ruoli - poiché divenuti privi di oggetto in seguito all'emanazione della decisione sul merito del 2 dicembre 2008 - i gravami presentati dal Comune X._, rispettivamente dalla stessa Z._, contro i decreti 31 luglio e 20 ottobre 2008 con cui il Presidente del Consiglio di Stato si era determinato a proposito del conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi inoltrati contro le decisioni municipali (dispositivo, cifra 2). Per il resto, ha posto la tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'000.-, a carico dell'interessata (dispositivo, cifra 3).
In sostanza, ricordato l'ampio margine discrezionale di cui dispone l'autorità di nomina nel presente contesto, la Corte cantonale ha ritenuto che la decisione di mancata conferma risultava oggettivamente fondata ed appariva anzi necessaria per tutelare il processo di riorganizzazione delle scuole comunali appena avviato. Riguardo al provvedimento disciplinare, i giudici cantonali hanno osservato che, dopo gli attacchi pubblici sferrati nei confronti dei suoi organi e del consulente designato dal Municipio, l'interesse del Comune di far procedere senza ostacoli il processo di riorganizzazione delle scuole comunali ostava manifestamente al mantenimento (ancorché temporaneo) di Z._ nel suo ruolo di direttrice.
D. Z._ è insorta dinanzi al Tribunale federale mediante un atto denominato "ricorso di diritto pubblico e ricorso in materia costituzionale", con cui chiede l'annullamento delle cifre 1 e 3 del giudizio del Tribunale cantonale amministrativo, nonché delle decisioni 2 dicembre 2008 del Consiglio di Stato e 30 giugno e 4 luglio 2008 del Municipio Y._. In sintesi, a motivazione dei ricorsi fa valere una violazione del diritto di essere sentito (<ref-law>), del divieto dell'arbitrio (<ref-law>), del principio della proporzionalità e del principio della buona fede (<ref-law>).
Il Municipio propone la reiezione dei gravami nella misura della loro ricevibilità, mentre il Tribunale cantonale amministrativo si riconferma nelle conclusioni del suo giudizio. | Diritto:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione la sua competenza (<ref-law>), rispettivamente l'ammissibilità dei gravami che gli vengono sottoposti (<ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1.1).
1.1 Competente a statuire sui presenti ricorsi è la Prima Corte di diritto sociale (art. 34 lett. h del regolamento del Tribunale federale del 20 novembre 2006, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2009 [RTF; RS 173.110.131]).
1.2 Preliminarmente, il Municipio opponente contesta la tempestività dei ricorsi. Sennonché il giudizio impugnato, spedito il 2 marzo 2009, è stato ritirato dalla ricorrente il 4 marzo seguente, mentre l'atto ricorsuale è stato consegnato alla posta il 2 aprile 2009. In tali condizioni, tenuto conto delle disposizioni in materia che reggono l'osservanza dei termini di ricorso (art. 44 cpv. 2 e 48 cpv. 1 in relazione con l'<ref-law>), i gravami sono tempestivi.
1.3 Giusta l'art. 83 lett. g LTF, in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, nella misura in cui, come nel caso di specie, non è in discussione la questione della parità dei sessi, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni che concernono una controversia non patrimoniale. Ora, la ricorrente non chiede espressamente il versamento di una somma in denaro. Tuttavia, dal momento che postula anche l'annullamento della decisione municipale del 30 giugno 2008, ella domanda, implicitamente, di essere reintegrata nello statuto di funzionaria per il periodo amministrativo 2008-2012, ritenuto che in caso di annullamento del provvedimento in esame interverrebbe la presunzione di riconferma dell'art. 127 cpv. 2 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC), o quanto meno di essere indennizzata. In tali circostanze, poiché la sua azione giudiziaria persegue, almeno parzialmente, uno scopo di natura economica e può essere stimata in denaro, la si può considerare di natura patrimoniale (cfr. sentenze 1C_539/2008 del 4 maggio 2009, consid. 1, 1C_547/2008 del 23 febbraio 2009, consid. 2.2, e 1C_116/2007 del 24 settembre 2007, consid. 2 con riferimenti; cfr. pure Alain Wurzburger, in Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF, 2009, n. 101 all'<ref-law>). Ne discende che, per quanto concerne il ricorso contro la decisione di mancata conferma, il motivo di esclusione dell'art. 83 lett. g LTF non trova applicazione. La controversia verte in sostanza su un periodo amministrativo di quattro anni, nel corso del quale la ricorrente percepirebbe un salario che certamente raggiungerebbe il valore minimo di fr. 15'000.- prescritto dall'<ref-law> per ammettere in questo ambito un ricorso in materia di diritto pubblico (<ref-law>; cfr. pure sentenza citata 1C_116/2007 ibidem). Di conseguenza, nella misura in cui è teso a contestare la decisione di mancata conferma dalla carica di direttrice delle scuole comunali per il periodo 2008-2012, il ricorso in materia di diritto pubblico, presentato in tempo utile dalla destinataria della decisione impugnata, che in quanto tale risulta senz'altro legittimata ad agire (<ref-law>; sentenza citata 1C_116/2007 ibidem), è ricevibile. Su questo punto non vi è più spazio per un ricorso sussidiario in materia costituzionale (<ref-law>).
1.4 Per quanto attiene invece specificatamente alla questione della sospensione immediata dal servizio, l'azione ricorsuale non persegue, nemmeno parzialmente, uno scopo economico perché all'interessata è stato garantito il diritto allo stipendio (cfr., e contrario, sentenza 1C_459/2008 del 13 gennaio 2009, consid. 1.1). Di conseguenza, la controversia, di natura non patrimoniale, ricade limitatamente a questo aspetto sotto la clausola di esclusione dell'art. 83 lett. g LTF e il ricorso in materia di diritto pubblico si dimostra irricevibile. Resta così proponibile unicamente il ricorso sussidiario in materia costituzionale ai sensi degli art. 113 segg. LTF, con cui può essere censurata soltanto la violazione di diritti costituzionali (v. art. 98 e <ref-law>) e ciò soltanto alle rigorose condizioni di motivazione stabilite dall'<ref-law>, cui rinvia l'<ref-law> (cfr. <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88 con riferimenti).
1.4.1 L'<ref-law> rinvia segnatamente agli art. 90-94 LTF riguardanti le decisioni impugnabili. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è di conseguenza ammissibile, di principio, solo contro una decisione finale. Il ricorso contro una decisione parziale, pregiudiziale o incidentale è per contro possibile solo alle condizioni stabilite dagli art. 91-93 LTF.
1.4.2 La sospensione preventiva è una misura di sicurezza adottata nell'interesse del buon funzionamento dell'amministrazione in vista di una eventuale misura definitiva di licenziamento per giustificati motivi. Si tratta dunque di una misura cautelare volta ad eliminare le disfunzioni dell'amministrazione nel caso in cui la situazione esiga una soluzione immediata. Fondata su un apprezzamento prima facie dei fatti, la sospensione preventiva non pregiudica l'esito di una eventuale procedura di licenziamento per giustificati motivi. Sebbene possa essere ordinata prima o durante lo svolgimento di una simile procedura, essa non possiede carattere autonomo e rappresenta di per sé una tappa nell'ambito di una procedura di licenziamento, costituendo di conseguenza una decisione incidentale ai sensi dell'<ref-law> (v. sentenza citata 1C_459/2008, consid. 1.2).
1.4.3 Nel caso di specie, però, il Municipio opponente non ha emanato una decisione disciplinare finale, verosimilmente perché ha ritenuto che con il provvedimento di mancata conferma il rapporto d'impiego giungeva comunque a termine il 20 ottobre 2008 (sulla [im]possibilità di emanare una misura disciplinare al termine del rapporto che lega il funzionario all'ente statale cfr. pure Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5a ed., 2006, n. 1191). In tali condizioni, ci si potrebbe domandare se il ricorso contro il provvedimento sospensivo non vada dichiarato irricevibile già solo per il motivo che la decisione di mancata conferma avrebbe reso priva di oggetto - a partire dal 20 ottobre 2008 - questa misura cautelare (cfr. in questo senso, per analogia, sentenza 2P.226/1995 del 13 novembre 1995, consid. 3b).
1.4.4 Ad ogni modo, la ricorrente non allega, né tanto meno dimostra che la decisione cautelare le arrecherebbe un pregiudizio irreparabile (<ref-law>; la seconda ipotesi contemplata dalla lett. b non entra per contro in linea di conto). Né l'esistenza di un simile pregiudizio appare evidente (<ref-ruling> consid. 2.3.1 pag. 632), non fosse altro perché all'insorgente è stato garantito il diritto allo stipendio (cfr. pure sentenze 8C_473/2009 del 3 agosto 2009, consid. 4.3, 1C_459/2008, citata, consid. 13. e 1.4, e 1P.613/1999 del 24 gennaio 2000, consid. 2c).
1.4.5 E anche qualora si volesse riconoscere portata propria alla decisione di sospensione immediata dal servizio - perché altrimenti la ricorrente non avrebbe modo di impugnarla, rendendo impossibile un controllo da parte del Tribunale federale (v. sentenze citate 8C_473/2009, consid. 4.3.1, e 1C_459/2008, consid. 1.4 e contrario) -, il risultato non cambierebbe poiché il ricorso risulterebbe quanto meno manifestamente immotivato. Con il ricorso sussidiario in materia costituzionale può venir censurata unicamente la violazione di diritti costituzionali (<ref-law>). Il rispetto di tali diritti non è esaminato d'ufficio, come per le norme legislative federali (<ref-law>; cfr. però DTF <ref-ruling> consid. 1.4.1 pag. 254), ma soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato le relative contestazioni (art. 117 e 106 cpv. 2 LTF). L'atto di ricorso deve perciò soddisfare esigenze formali accresciute. Occorre infatti che le censure siano esposte in modo chiaro e circostanziato, supportate da un'esauriente motivazione giuridica e, per quanto possibile, documentate. Il Tribunale federale non entra nel merito di critiche formulate in maniera puramente appellatoria (<ref-ruling> consid. 2.2 pag. 246; <ref-ruling> consid. 3.2 pag. 88).
Nel caso di specie, limitandosi a rinviare a quanto esposto in relazione alla contestata decisione di mancata conferma e ad esporre per il resto il punto di vista dell'insorgente, la memoria ricorsuale non spiega con un'argomentazione chiara e precisa perché la decisione impugnata (di sospensione immediata) risulterebbe non soltanto errata, ma addirittura lesiva della Costituzione. Nella misura in cui non adempie (nemmeno) le rigorose esigenze di motivazione imposte dall'<ref-law>, il ricorso sussidiario in materia costituzionale risulta pertanto inammissibile.
2. Con una censura d'ordine formale, che occorre esaminare in via preliminare, la ricorrente rimprovera al Tribunale cantonale di non avere sanzionato, come invece avrebbe dovuto, la violazione del suo diritto di essere sentita ad opera del Municipio Y._, il quale, per quanto accertato in maniera incontestata dagli stessi giudici cantonali, ha deciso la sua mancata conferma in carica senza formalmente, preventivamente offrirle la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
2.1 Pur riconoscendo che il Municipio ha indubitabilmente violato il diritto di essere sentito della dipendente e pur reputando di una certa gravità tale violazione, la Corte cantonale ha ritenuto che la lesione poteva essere sanata grazie al ricorso inoltrato dall'interessata al Consiglio di Stato che dispone di pieno potere cognitivo. Inoltre ha osservato che il Municipio era costretto ad agire in tempi ristretti e che per ossequiare il termine di tre mesi di cui all'art. 132 cpv. 1 LOC, cui rinvia l'art. 127 cpv. 2 LOC, una decisione di mancata conferma doveva pervenire alla ricorrente entro il 20 luglio 2008, vale a dire soli 20 giorni dopo che l'Esecutivo aveva deciso di separarsi da lei. In tali condizioni, i primi giudici hanno concluso che se anche avesse fissato un termine di 10-15 giorni per formulare delle osservazioni, tenuto conto dei tempi di notifica e di ricezione, il Municipio non sarebbe stato in grado di deliberare definitivamente entro quella data.
2.2 Il contenuto del diritto di essere sentito è determinato in primo luogo dalle disposizioni cantonali di procedura, sindacabili da parte del Tribunale federale solamente sotto il ristretto profilo dell'arbitrio; in ogni caso l'autorità cantonale deve tuttavia osservare le garanzie minime dedotte direttamente dall'<ref-law>, il cui rispetto è verificato dal Tribunale federale con pieno potere d'esame (<ref-ruling> consid. 3 pag. 194).
Nell'evenienza concreta, la ricorrente non invoca la violazione di una disposizione cantonale relativa al diritto di essere sentito, per cui la censura va esclusivamente esaminata alla luce dell'<ref-law> Del resto la LOC non prescrive espressamente che il funzionario debba essere sentito prima dell'emanazione di una decisione di mancata conferma nei suoi confronti.
2.3 Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito garantito dall'<ref-law> deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (<ref-ruling> consid. 3.1 pag. 370 e sentenze ivi citate).
Va poi rammentato che quando il Tribunale federale controlla l'applicazione dell'<ref-law>, esso ne determina il contenuto e la portata in funzione della situazione concreta e tenuto conto degli interessi in gioco (<ref-ruling> consid. 2d pag. 68 seg.). Vanno in particolare considerati, da un lato, il pregiudizio alla situazione dell'interessato così come risulta dalla decisione che deve essere adottata e, dall'altro, l'importanza e l'urgenza dell'intervento amministrativo (sentenza 2P.63/2003 del 29 luglio 2003, consid. 3.2). In generale, quanto più la decisione che ci si appresta a prendere è suscettibile di pregiudicare la posizione dell'interessato, tanto più il diritto di essere sentito di quest'ultimo va accordato e riconosciuto ampiamente (cfr. <ref-ruling> consid. 2b/cc pag. 197; cfr. pure sentenza 2P.46/2006 del 7 giugno 2006, consid. 4.3 con riferimenti). Occorre inoltre ugualmente tenere conto delle garanzie che la procedura offre alla difesa dell'interessato; in particolare, ci si mostrerà meno esigenti con la stretta osservanza del diritto di essere sentito se è data la possibilità di portare la contestazione davanti a un'autorità di ricorso dotata di pieno potere di esame (<ref-ruling> consid. 2d pag. 69 seg.; <ref-ruling> consid. 2b), a condizione però che la violazione non sia di particolare gravità (<ref-ruling> consid. 2 pag. 72).
2.4 Per quanto concerne più specificatamente il tema in esame, dottrina e giurisprudenza hanno già avuto modo di riconoscere di principio - anche in assenza di una specifica disposizione - il diritto di essere previamente sentito al funzionario nei cui confronti sta per essere rilasciata una decisione di mancata conferma (v. ad esempio sentenza 2P.327/2001 del 27 maggio 2002, consid. 3.2; cfr. inoltre Peter Hänni, La fin des rapports de service en droit pubic in: RDAF 1995, pag. 407 segg., pag. 434; Gabrielle Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique: juste une question de procédure?, in RJN 2005, pag. 51 segg., pag. 63; Eros Ratti, Il Comune, vol. II, 1988, pag. 1274). Il Tribunale federale ha parimenti precisato che, benché non conferisca la facoltà di esprimersi sulla valutazione giuridica dei fatti, il diritto di essere sentito può unicamente adempiere correttamente il proprio scopo se la persona interessata sa (o deve sapere) con chiarezza (v. sentenza 2P.214/2000 del 5 gennaio 2001, consid. 4a con riferimenti) che nei suoi confronti sta per essere presa una decisione di determinata natura (sentenza 2P.241/1996 del 27 novembre 1996, consid. 2c).
2.5 Nel caso di specie, come accertato in maniera vincolante dalla Corte cantonale (art. 105 cpv. 1 e 2 LTF), il Municipio ha deciso la mancata conferma in carica di Z._ senza formalmente, preventivamente offrire all'interessata la possibilità di prendere posizione sul provvedimento.
Certo, ci si potrebbe domandare se la ricorrente non potesse o dovesse comunque attendersi la decisione di mancata conferma dopo che la stampa già il 7 giugno 2008 aveva accennato alle presunte intenzioni dell'Esecutivo comunale di non rinnovare il rapporto d'impiego. Allo stesso modo ci si potrebbe chiedere se il diritto di essere sentito non sia stato altrimenti salvaguardato dal fatto che la ricorrente ha comunque avuto modo di discutere a più riprese con il perito A._ la prospettiva di un suo ricollocamento. La risposta ad entrambe le domande è tuttavia negativa.
2.5.1 Da un lato, infatti, si ricorda che ancora in data 26 giugno 2008, in occasione dell'ultimo incontro, l'esperto aveva rassicurato l'interessata, precisando che "non ho mai messo in dubbio il fatto che sia a rischio la vostra posizione all'interno della scuola per cui ... a me ha sorpreso tra le varie righe dette il fatto che da una qualche parte si pensasse a una vostra esclusione dalla scuola o ad un impegno parziale o cose di questo genere. Io non sono mai neanche entrato in questo genere di logica perché non c'è scritto da nessuna parte una cosa di questo tipo. Io non ho mai consigliato, raccomandato nulla di questo tipo", prima di soggiungere che "....quindi non posso neanche immaginare che ci possa essere uno scenario di questo genere. Scusate, qui sarà una mia ingenuità ma io non ho mai sentito neanche da parte del municipio un'intenzione di questo genere. Quindi io parto dal presupposto che, fermo restando che il vostro impegno all'interno della scuola di X._ rimane un pacchetto del 100%, la discussione era [...] di riorientare...." (trascrizione della registrazione dell'incontro del 26 giugno 2008, pag. 6).
Ciò significa che ancora il giorno dopo la seduta del 25 giugno 2008, in cui il Municipio aveva risolto (ma non ancora comunicato) di non confermare la ricorrente nella sua funzione, quest'ultima era ancora all'oscuro della reale intenzione del Municipio di non rinnovare il rapporto d'impiego, e comunque non era propriamente stata invitata ad esprimersi su un simile provvedimento (cfr. per analogia <ref-ruling> consid. 3b pag. 174, nonché sentenza citata 2P.46/2006, consid. 4.5).
2.5.2 D'altro lato non va dimenticato che spetta alla competente autorità decidente (generalmente all'autorità di nomina) sentire - anche solo in maniera relativamente informale (sentenza citata 2P.214/2000, consid. 4a) - gli interessati (Steffen, op. cit., pag. 63; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, pag. 207). In assenza di una delega di competenza fondata su una base legale, le discussioni intercorse con il consulente incaricato dal Municipio di verificare lo stato della scuola comunale non potevano pertanto liberare il Municipio dall'obbligo di sentire preventivamente la dipendente; tanto più che, per quanto appena esposto (consid. 2.5.1), quest'ultima nemmeno doveva in modo chiaro attendersi l'emanazione di una decisione di mancata conferma. Anche in questa misura la presente fattispecie si differenzia da quella esaminata dal Tribunale federale nella sentenza citata 2P.214/2000, in cui una discussione con le competenti autorità scolastiche aveva preceduto la decisione di non continuare il rapporto d'impiego.
2.5.3 E comunque, non avendo, fino al momento della presentazione dell'allegato di replica dinanzi al Consiglio di Stato, potuto prendere visione del rapporto peritale (peraltro contenente vari omissis e in gran parte silente sull'identità delle persone interrogate come pure sul contenuto dei colloqui che avevano permesso di sviluppare la relativa valutazione) su cui si era basato il Municipio per la propria decisione, la ricorrente nemmeno era stata posta nella condizione di preparare le proprie argomentazioni ed esprimersi convenientemente sui punti essenziali del provvedimento (<ref-ruling> consid. 4.1 pag. 88; <ref-ruling> consid. 2b pag. 10; Steffen, op. cit., pag. 58).
2.5.4 Z._ avrebbe dovuto potersi esprimere sui punti essenziali del provvedimento prima che venisse adottata la decisione di mancata conferma che la ha toccata nella sua situazione giuridica (in questo senso anche sentenza citata 2P.327/2001, consid. 3.2). Non avendo concesso questo diritto, il Municipio ha contravvenuto all'obbligo sancito dall'<ref-law>
2.6 Resta a questo punto da esaminare se, come sostiene la Corte cantonale, il vizio poteva essere sanato nell'ambito della procedura di ricorso dinanzi al Consiglio di Stato.
2.6.1 Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (<ref-ruling> consid. 5.1 pag. 390; <ref-ruling> consid. 3d/aa pag. 437). Secondo la prassi del Tribunale federale, tuttavia, una violazione del diritto di essere sentito può essere sanata nell'ambito di una procedura di ricorso qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere di esame dell'autorità decidente (<ref-ruling> consid. 2.2.3 pag. 135; <ref-ruling> consid. 2 pag. 72; <ref-ruling> consid. 2d pag. 138; Albertini, op. cit., pag. 461). La riparazione del vizio deve tuttavia, segnatamente in presenza di gravi violazioni, rimanere l'eccezione, non fosse altro perché la concessione successiva del diritto di essere sentito costituisce sovente solo un surrogato imperfetto dell'omessa audizione preventiva (<ref-ruling> consid. 3c pag. 187; <ref-ruling> consid. 2b/cc pag. 197). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona interessata non abbia a subire pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria. In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga attraverso una violazione del diritto di essere sentito ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (<ref-ruling> consid. 2.2.3 pag. 135).
2.6.2 Il Tribunale cantonale ha giustificato la riparazione della violazione del diritto di essere sentito tra l'altro con il fatto che il Municipio era costretto ad agire rapidamente. Ha così rilevato che se avesse concesso all'interessata un termine di 10-15 giorni per presentare le proprie osservazioni, non sarebbe più stato in grado di deliberare entro il 20 luglio 2008, ultimo termine per potere notificare in tempo - in virtù dei combinati disposti degli art. 127 cpv. 2 e 132 cpv. 1 LOC - la decisione di mancata conferma. Ora, benché opinabile (sul tema cfr. ad esempio Steffen, op. cit., pag. 64, secondo cui - se non cade durante le vacanze o i giorni festivi - un termine di 8-10 giorni per esercitare il diritto di essere sentito è da ritenere ragionevole), l'accertamento della Corte cantonale non è manifestamente inesatto e vincola pertanto il Tribunale federale (<ref-law>).
2.6.3 Nondimeno, da questo accertamento l'istanza precedente ha tratto una conclusione giuridicamente errata. Se urgenza c'è stata - come hanno constatato i primi giudici -, questa era chiaramente ed esclusivamente imputabile all'autorità municipale che, ben conoscendo la cronicità del problema che da anni attanagliava la scuola comunale di X._ (v. rapporto finale A._, pag. 18 segg.), poteva e doveva organizzarsi in modo tale da preparare tempestivamente i provvedimenti che eventualmente si sarebbero imposti (in questo senso anche sentenza 6A.71/2001 del 13 novembre 2001, consid. 3). Già solo per questo motivo, la possibilità di una riparazione del vizio andava esclusa perché, attraverso una violazione del diritto di essere sentito, l'autorità è pervenuta ad un risultato (mancata conferma della ricorrente per il periodo 2008-2012) che non avrebbe ottenuto procedendo in modo corretto, vale a dire mettendo l'insorgente in condizione di esprimersi convenientemente sul provvedimento che si apprestava a prendere (<ref-ruling> consid. 2.2.3 pag. 135; sentenza citata 6A.71/2001, consid. 3). Inutile quindi dire che la ricorrente ha subito un (grave) pregiudizio dalla concessione solo successiva del diritto di essere sentita, rispettivamente dalla sanatoria.
2.6.4 La riparazione del vizio appare inoltre problematica anche per un altro aspetto. Pur fruendo di principio di un pieno potere cognitivo che gli consente di esaminare liberamente non solo le questioni di fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione, ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità (art. 56 della legge cantonale di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, 1997, pag. 289), il Consiglio di Stato sembra di fatto (giustamente: cfr. <ref-ruling> consid. 4a pag. 166; sentenza citata 1C_116/2007, consid. 4.2) riconoscere nella materia qui in esame un ampio margine discrezionale all'autorità di nomina. Come risulta chiaramente dalla risoluzione del 2 dicembre 2008, il Consiglio di Stato ticinese sembra così imporsi un certo riserbo nell'esame delle decisioni di mancata conferma delle autorità comunali, lasciando intendere che un intervento contro tali provvedimenti si giustificherebbe soltanto nella misura in cui questi ultimi integrino gli estremi di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di apprezzamento (cfr. decisioni 2 dicembre 2008 del Consiglio di Stato, pag. 5; in questo senso inoltre pure sentenze del Tribunale cantonale amministrativo 52.2004.321 dell'11 aprile 2006, consid. 3, 52.2001.4 del 9 febbraio 2001, consid. 2.2, e 52.2000.277 del 14 dicembre 2000, consid. 2, consultabili al sito http://www.sentenze.ti.ch; cfr. infine Borghi/Corti, op. cit., pag. 289).
In queste circostanze, appare quanto meno dubbio che l'autorità di ricorso esercitasse lo stesso potere di esame spettante all'autorità decidente. Anche per questa ragione una riparazione del vizio andrebbe dunque negata, a meno che il Consiglio di Stato non abbia, nell'evenienza concreta, rinunciato a imporsi, di fatto, questa restrizione del potere d'esame (sentenza 2A.315/2001 del 26 novembre 2001, consid. 2b; Albertini, op. cit., pag. 461). Ciò non sembra però essere inequivocabilmente il caso, se non altro perché il Consiglio di Stato ha concluso la sua valutazione osservando che "non essendo [...] la decisione impugnata arbitraria, lo scrivente Consiglio non può quindi fare altro che confermarla".
2.6.5 In tali condizioni, il provvedimento di mancata conferma poteva essere pronunciato solo previa informazione dell'interessata e solo dopo averle dato la possibilità di difendersi convenientemente e di esprimersi sui suoi punti essenziali. Unicamente la presenza di circostanze eccezionali, come ad esempio la necessità (non addebitabile all'autorità medesima) di agire rapidamente al fine di salvaguardare un importante interesse pubblico gravemente minacciato (<ref-ruling> consid. c pag. 24 seg.; Albertini, op. cit., pag. 309), avrebbe permesso di prescindere dall'audizione preventiva. Tali circostanze non ricorrevano tuttavia nel caso di specie. A queste considerazioni si aggiungono infine le ripercussioni che il provvedimento in causa ha prodotto sulla situazione dell'interessata che non solo si è ritrovata senza impiego, ma ha anche rischiato, vista la risonanza mediatica che ha accompagnato la vicenda, di subire un danno serio e difficilmente riparabile alla sua reputazione professionale (cfr. per analogia sentenza citata 2P.63/2003, consid. 3.3 e 3.4).
3. 3.1 Ne segue che il ricorso sussidiario in materia costituzionale deve essere dichiarato inammissibile, mentre il ricorso in materia di diritto pubblico, per quanto ricevibile, deve essere accolto e la pronuncia impugnata annullata nella misura in cui riguarda la decisione di mancata conferma dalla carica di direttrice, senza che si renda necessario esaminare la fondatezza delle altre censure fatte valere dall'insorgente, concernenti il merito del litigio.
3.2 La ricorrente chiede, oltre all'annullamento della pronuncia impugnata, pure quello delle decisioni del Municipio e del Consiglio di Stato. La questione di sapere se il Tribunale federale debba dare seguito a tale richiesta non deve tuttavia essere ulteriormente approfondita. Non spetta infatti al Tribunale federale statuire, allo stadio attuale, sulle conseguenze dell'annullamento della pronuncia impugnata; tanto più che tali conseguenze sono regolate dal diritto comunale o cantonale. L'incombenza può dunque essere lasciata al Tribunale cantonale amministrativo, cui la causa deve comunque essere rinviata anche per un nuovo giudizio sulle spese giudiziarie e sulle ripetibili della sede cantonale (art. 68 cpv. 5 e art. 107 cpv. 2 LTF; cfr., per analogia, sentenza 1C_118/2008 del 5 settembre 2008, consid. 4.1). Si giustifica quindi di annullare unicamente il giudizio impugnato per quanto concerne la decisione di mancata conferma e di rinviare gli atti alla precedente istanza per nuova decisione.
4. Le spese seguono la soccombenza e sono ripartite in ragione di 3⁄4 a carico del Comune opponente e di 1⁄4 a carico della ricorrente (<ref-law>; cfr. inoltre sentenza 8C_158/2009 del 2 settembre 2009, consid. 8.14). In buona parte vincente in lite, l'insorgente, rappresentata da un legale, ha diritto a ripetibili ridotte (<ref-law>). Non sono per contro attribuite ripetibili al Comune opponente per la (limitata) misura in cui risulta vincente (cfr. <ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso in materia di diritto pubblico è accolto nel senso che, annullato il giudizio del Tribunale amministrativo del Cantone Ticino del 23 febbraio 2009 limitatamente alla questione della mancata conferma dalla carica di direttrice, la causa è rinviata all'istanza precedente per nuovo giudizio su questo punto.
2. Il ricorso sussidiario in materia costituzionale è inammissibile.
3. Le spese giudiziarie sono poste a carico del Comune opponente per la quota di fr. 2'250.- e a carico della ricorrente per la quota di fr. 750.-.
4. Il Comune X._ verserà alla ricorrente la somma di fr. 2'100.- a titolo di indennità di parte per la procedura federale.
5. Comunicazione alle parti e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '370e4835-b82c-4d82-80c9-c236b3570cd3', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '278e20ae-2247-4490-87bd-1662dd3b47a2', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '0853cf2b-4123-4a18-9934-8560a6a77e4a', '60cce494-f6f8-4f1d-ba06-349e8c24fbaf', '45c124ad-7f0f-435e-8707-69531cf5424e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '953545ae-bda9-4093-a7be-503a0864be10', '8e47c554-7eca-4e26-b3b2-2218abf338a5', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', 'cac72a48-233d-41cc-a771-f3baa51892b4', '2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', '6b8eeecc-c66e-48f4-aa3a-c22752ef97e9', '65735c0c-9754-466d-9921-4cf7cbe89451', '0853cf2b-4123-4a18-9934-8560a6a77e4a', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '28bd9a4b-4a73-4f36-84d7-fe2c2e62502b', '2ad20550-3903-4d38-9298-bf8526dd5d62'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f70d8b84-9207-4811-a3c9-18c95904addc | 2,007 | de | in Erwägung,
dass mit der Erklärung der Beschwerdegegner vom 3. Mai 2007 die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden und daher vom Präsidenten der II. zivilrechtlichen Abteilung abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law> i.V.m. <ref-law>),
dass der Beschwerdeführer am 13. Mai 2007 um Erläuterung einer Zahlungsaufforderung des Steueramtes ersucht hat (act. 10),
dass es nicht Aufgabe des Bundesgerichts ist, Zahlungsaufforderungen des Steueramtes an den Beschwerdeführer zu erläutern, weshalb sich der Beschwerdeführer an das ihn zur Zahlung auffordernde Amt zu halten hat,
dass dem Beschwerdeführer aufgrund der am 3. Mai 2007 erfolgten Erklärung der Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden kann, er habe die Kosten des Verfahrens unnötig verursacht (<ref-law>),
dass somit ausnahmsweise von der Erhebung von Gerichtskosten Umgang zu nehmen ist (<ref-law>), | verfügt:
verfügt:
1. Die Verfassungsbeschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
1. Die Verfassungsbeschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Diese Verfügung wird dem Beschwerdeführer, den Beschwerdegegnern sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2007
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
|
f70d8f5e-91fd-4f2b-96ff-7b57ecf6bebf | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Im Streit betreffend Forderungen aus einem Werkvertrag über den Einbau von Fenstern verlangte die X._ GmbH (Klägerin und Beschwerdegegnerin) von A._ (Beklagter und Beschwerdeführer) mit Prozesseingabe vom 12. Januar 2011 vor dem Bezirksgericht Maloja EUR 30'352.59 nebst Zins. Am 11. Oktober 2011 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten, der Klägerin EUR 9'977.38 nebst Zins zu bezahlen (Dispositivziffer 1). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte, in Abänderung von Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts den Beklagten zur Zahlung von EUR 28'726.22 nebst Zins zu verpflichten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Berufung. Mit Urteil vom 29. Juni 2012 sprach das Kantonsgericht der Klägerin EUR 19'444.45 nebst Zins zu.
B. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beklagte dem Bundesgericht, ihn entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil zur Bezahlung von EUR 9'977.38 nebst Zins zu verpflichten. Seinem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gab das Bundesgericht am 26. Oktober 2012 statt. Die Beschwerdegegnerin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, und eventuell, diese abzuweisen. Das Kantonsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Obwohl kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet wurde, hält der Beschwerdeführer in einer Eingabe zur Beschwerdeantwort fest, zusätzliche Ausführungen erübrigten sich und die Eintretensvoraussetzungen seien zweifelsfrei gegeben. | Erwägungen:
1. Da der Beschwerdeführer nicht geltend macht, eine der Ausnahmen nach <ref-law> sei gegeben, ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (<ref-law>).
1.1 Nach <ref-law> bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren. Zinsen, Früchte, Gerichtskosten und Parteientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht werden, sowie Vorbehalte und die Kosten der Urteilsveröffentlichung fallen bei der Bestimmung des Streitwerts nicht in Betracht (<ref-law>). Für die Streitwertberechnung bei Klagebegehren in fremder Währung ist mit Blick auf die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen auf den Kurs am Tag der Klageanhebung abzustellen (BGE 63 II 34 S. 35 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 4A_274/2011 vom 3. November 2011 E. 1, teilw. publ. in SJ 2012 I S. 160 f.; 4A_267/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1).
1.2 Das Bezirksgericht sprach der Beschwerdegegnerin EUR 9'977.38 zu. Diese verlangte vor der Vorinstanz EUR 28'726.22, während der Beschwerdeführer die Abweisung der Berufung beantragte. Der Beschwerdeführer geht für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen von einem Streitwert von EUR 28'726.22 aus. Dass er im Rechtsmittelverfahren vor der Vorinstanz die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils im Sinne einer Klageabweisung beantragt hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil aber nicht (<ref-law>). Daher wäre es auch bei Abweisung der Berufung beim erstinstanzlich zugesprochenen Betrag geblieben. Vor der Vorinstanz war nur noch die Differenz von EUR 18'748.84 streitig. Dies ergibt nach dem vom Beschwerdeführer selbst angenommenen Umrechnungskurs von 1.34351 einen Streitwert von Fr. 25'189.25. Damit wird die Streitwertgrenze für eine Beschwerde in Zivilsachen (<ref-law>) nicht erreicht, was auch aus der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz hervorgeht.
1.3 Die Entgegennahme der Beschwerde als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (<ref-law>), für die kein Streitwerterfordernis gilt, kommt nicht in Betracht, da mit dieser nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (<ref-law>). Der Beschwerdeführer rügt aber einzig die Verletzung von Bundesgesetzesrecht (Art. 1 Abs. 1, Art. 18, Art. 33 Abs. 3 und Art. 396 Abs. 3 OR). Eine hinreichend begründete (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) Rüge der Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts enthält die Beschwerdeschrift nicht.
2. Da die Streitwertgrenze für eine Beschwerde in Zivilsachen nicht erreicht wird und die Beschwerdeschrift keine Rüge enthält, die der Verfassungsbeschwerde zugänglich wäre, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak | CH_BGer_004 | Federation | 58 | 11 | 189 | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f70e84bf-43cb-4373-951a-e110d8cf4e62 | 2,013 | de | Sachverhalt:
Mit Beschluss vom 31. August 2011 setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich den kantonalen Klärschlamm-Entsorgungsplan 2015 fest. Gemäss diesem Plan wird ab dem 1. Juli 2015 der gesamte kommunale Klärschlamm, der in den Abwasserreinigungsanlagen des Kantons Zürich anfällt, einer einzigen, zentralen Klärschlammverwerungsanlage am Standort des Klärwerks Werdhölzli in Zürich zugewiesen und dort verwertet (Dispositiv-Ziffer I.1). Die Inhaber der kommunalen Abwasserreinigungsanlagen werden verpflichtet, ab diesem Zeitpunkt ihren stabilisierten und entwässerten Klärschlamm in der zentralen Klärschlammverwertungsanlage anzuliefern (Dispositiv-Ziffer II). Eine von der als interkommunale Anstalt organisierten Abwasserreinigungsanlage Neugut in Dübendorf sowie den an ihr beteiligten politischen Gemeinden Dübendorf, Dietlikon und Wangen-Brüttisellen gegen den Beschluss des Regierungsrats gemeinsam erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 13. Juni 2012 ab.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts haben die Abwasserreinigungsanlage Neugut in Dübendorf sowie die an ihr beteiligten politischen Gemeinden Dübendorf, Dietlikon und Wangen-Brüttisellen am 24. August 2012 gemeinsam Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Inhaber der Abwasserreinigungsanlage Neugut in Dübendorf seien zu verpflichten, ihren stabilisierten und entwässerten Klärschlamm erst ab dem 1. Juli 2026, eventualiter ab dem 1. Juli 2021 in der zentralen Klärschlammverwertungsanlage am Standort des Klärwerks Werdhölzli in Zürich abzuliefern.
Die Vorinstanz beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Baudirektion des Kantons Zürich beantragt handelnd für den Regierungsrat ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das vom Bundesgericht zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Umwelt kommt zum Schluss, der Beschluss des Regierungsrats vom 31. August 2011 sei aus Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Beschwerdeführerinnen sowie die Baudirektion an ihren Anträgen fest. | Erwägungen:
1. Angefochten ist der Entscheid vom 13. Juni 2012, mit welchem das Verwaltungsgericht eine Beschwerde gegen den Klärschlamm-Entsorgungsplan 2015 abwies. Die Beschwerde richtet sich somit gegen einen Entscheid in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts, gegen den unter den Voraussetzungen von <ref-law> die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen steht.
2. Wie schon vor der Vorinstanz stellen die Beschwerdeführerinnen den Klärschlamm-Entsorgungsplan 2015 nicht als Ganzes in Frage. Wie aus den Beschwerdebegehren und der Beschwerdebegründung hervorgeht, machen sie insbesondere nicht geltend, die Anordnung, den bei ihrer Abwasserreinigungsanlage anfallenden Klärschlamm der zentralen Klärschlammverwertungsanlage zuzuführen, sei grundsätzlich rechtswidrig. Umstritten und möglicher Streitgegenstand vor Bundesgericht ist einzig die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen verpflichtet werden können, den bei der Beschwerdeführerin 1 anfallenden Klärschlamm der zentralen Klärschlammverwertungsanlage bereits ab dem 1. Juli 2015 anzuliefern.
3. Zur Beschwerde ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften sind zur Beschwerde berechtigt, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt (<ref-law>). Im Hinblick auf Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG hat der Beschwerdeführer darzulegen, dass die gesetzlichen Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind, soweit diese nicht ohne Weiteres ersichtlich sind (<ref-ruling> E. 2 S. 403 f. mit Hinweis).
3.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich nicht auf <ref-law>. Hingegen soll sich ihre Legitimation aus <ref-law> ergeben. Diese Regelung ist zwar in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird und nicht bloss das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung geltend macht (<ref-ruling> E. 2.1.1 S. 508 mit Hinweisen). Allerdings dürfen öffentliche Gemeinwesen gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 509 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie machen geltend, mit der Anordnung, den bei ihrer Abwasserreinigungsanlage anfallenden Klärschlamm ab dem 1. Juli 2015 der zentralen Klärschlammverwertungsanlage zuzuführen, gehe die Pflicht einher, die bisher von der Beschwerdeführerin 1 betriebene Klärschlammverwertungsanlage ausser Betrieb zu nehmen. Dies begründe eine besondere Betroffenheit. Werde der angefochtene Entscheid aufgehoben, könne die von der Beschwerdeführerin 1 betriebene Klärschlammverwertungsanlage bis zum 30. Juni 2026 weiter betrieben werden, womit sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids hätten.
3.2 Die Frage, ob den Beschwerdeführerinnen die Pflicht auferlegt werden darf, den bei ihrer Abwasserreinigungsanlage anfallenden Klärschlamm der zentralen Klärschlammverwertungsanlage bereits ab dem 1. Juli 2015 anzuliefern oder ob sie dazu erst ab einem späteren Zeitpunkt verpflichtet werden dürfen, betrifft nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ihre wirtschaftlichen Interessen. Sie machen geltend, durch die vorzeitige Ausserbetriebnahme der von der Beschwerdeführerin 1 betriebenen Klärschlammverwertungsanlage entstehe ein finanzieller Schaden in der Höhe von insgesamt Fr. 2'224'167.80, welcher sich aus den Amortisationskosten der sanierten Anlage bis ins Jahr 2021 sowie höheren jährlichen Transportkosten zusammensetze. Die Vorinstanz hingegen stellt in Frage, ob mit der Verpflichtung, den bei der Beschwerdeführerin 1 anfallenden Klärschlamm der zentralen Klärschlammverwertungsanlage bereits ab dem 1. Juli 2015 anzuliefern, wirtschaftliche Interessen der Beschwerdeführerinnen beeinträchtigt werden (vgl. E. 4.6 des angefochtenen Entscheids). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, weil die Beschwerdeführerinnen - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - nicht im Sinne von <ref-law> zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, selbst wenn man zum Schluss käme, sie würden durch die umstrittene Anordnung einen finanziellen Schaden in der geltend gemachten Höhe erleiden.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid im Sinne von <ref-law> gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen sein sollten. Die Beschwerdeführerinnen handeln im Bereich der Abwasserreinigung gestützt auf öffentliches Recht. Der Streit dreht sich auch nicht um finanzielle Leistungen aus Rechtsverhältnissen, die zwar öffentlich-rechtlich geregelt sind, aber Analogien haben zu entsprechenden privatrechtlichen Instituten wie etwa das öffentliche Dienstrecht, das Staatshaftungsrecht oder das Enteignungsrecht (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 511 mit Hinweisen). Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 öffentliche Aufgaben in der Form einer interkommunalen Anstalt und damit eines (öffentlichen) Unternehmens erfüllt, führt nicht dazu, dass die Beschwerdeführerinnen gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen sind.
3.4 Die Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens wegen Betroffenheit in hoheitlichen Befugnissen gestützt auf <ref-law> setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus (<ref-ruling> E. 2.1.1 S. 509). Auch finanzielle Interessen des Gemeinwesens, die mit einem angefochtenen Entscheid verbunden sind, können unter Umständen für die Beschwerdeberechtigung mitspielen. Es genügt zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts aber nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse (<ref-ruling> E. 2.1.3 S. 510 mit Hinweisen). Das Bundesgericht verneint daher die Legitimation, wenn es einzig um die finanziellen Folgen der Verwaltungstätigkeit geht, welche das Gemeinwesen in seiner Stellung als hoheitlich verfügende Behörde treffen. In solchen Fällen deckt sich sein finanzielles Interesse mit der Frage der richtigen Rechtsanwendung, was zur Legitimation nicht genügt (<ref-ruling> E. 2.3 S. 512 mit Hinweisen).
Sofern den Beschwerdeführerinnen durch die Verpflichtung, den bei der Beschwerdeführerin 1 anfallenden Klärschlamm der zentralen Klärschlammverwertungsanlage bereits ab dem 1. Juli 2015 anzuliefern, tatsächlich ein finanzieller Schaden entsteht, ist dieser für die einzelnen Beschwerdeführerinnen jedenfalls nicht derart hoch, dass bereits deswegen von einer legitimationsbegründenden Betroffenheit in wichtigen Sachanliegen gesprochen werden kann. Eine mit der umstrittenen Anordnung verbundene, über den Einzelfall hinaus gehende präjudizierende finanzielle Belastung der Beschwerdeführerinnen ist nicht ersichtlich, zumal sie nicht bestreiten, dass die Klärschlammverwertung an einem zentralen Standort grundsätzlich kostengünstiger ist. Dass die umstrittene Anordnung nicht nur wirtschaftliche Interessen der Beschwerdeführerinnen, sondern weitere öffentliche Interessen beeinträchtigen würde, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich gegen die Modalitäten der Umsetzung eines Entsorgungskonzepts durch den übergeordneten (kantonalen) Aufgabenträger. In solchen Fällen ist die Schwelle zur Anerkennung der für die allgemeine Beschwerdebefugnis des nachgeordneten Gemeinwesens erforderlichen Betroffenheit hoch anzusetzen. Streitigkeiten über die geeignete Erfüllung hoheitlicher Sachaufgaben oder die Umsetzung von Konzepten im Verhältnis zwischen über- und untergeordneten Gemeinwesen sind vorwiegend auf politischer Ebene zu bereinigen und nicht vor den Gerichten auszutragen, da sie wenig justiziabel sind. Die legitimationsbegründende Betroffenheit kann somit vorliegend nicht als erreicht gelten.
3.5 Nichts anderes kann insbesondere auch für die Beschwerdeführerin 1 (ARA Neugut) gelten. Diese verfügt zwar offenbar über eine eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. E. 1.3 des angefochtenen Urteils) und damit über eine gewisse Selbständigkeit bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben auf dem Gebiet der Abwasserreinigung. Indessen handelt es sich nur um den Zusammenschluss der drei Verwaltungszweige der beteiligten (beschwerdeführenden) Gemeinden zu einer interkommunalen Anstalt. Jedenfalls wird nicht geltend gemacht, die Befugnisse und Aufgaben dieser Trägerschaft seien umfassender als diejenigen der Gemeinden auf dem betreffenden Gebiet und schliesse darüber hinaus gehende Aufgaben und Befugnisse mit ein. Auch die ARA Neugut ist mithin - wie oben ausgeführt - nicht wie eine Privatperson betroffen, sondern nur als Trägerin der übertragenen kommunalen öffentlich-rechtlichen Aufgaben und hoheitlichen Interessen. Ihre Befugnis zur selbständigen Vertretung öffentlicher Interessen auf dem Beschwerdeweg gestützt auf <ref-law> geht demnach nicht über diejenige der Gemeinden hinaus, die sich zur gemeinsamen Aufgabenerfüllung zusammengeschlossen haben. Etwas anderes wird nicht vorgebracht. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist daher ebenso wenig zulässig wie diejenige der Beschwerdeführerinnen 2-4.
4. Nach dem Ausgeführten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Den in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelnden Beschwerdeführerinnen sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen (vgl. <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, dem Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Mattle | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['66fd46f4-bf2a-4def-8c84-7fa6a0af2d82', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348', 'ca36d992-8d1c-4029-b8c0-c959c048b348'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f70f0efa-b77e-41f8-8d40-7cd50c73025b | 2,004 | it | Fatti:
Fatti:
A. Con sentenza del 25 febbraio 2004, il cittadino olandese di origine marocchina A._ è stato condannato dal presidente della Corte delle Assise correzionali di Mendrisio per riciclaggio di denaro aggravato alla pena di due anni di detenzione, a una multa di fr. 5'000.--, a sette anni di espulsione dal territorio svizzero e alla confisca dei beni e degli oggetti sequestrati nell'ambito del procedimento svizzero. Il condannato, in concorso con altre persone, stava trasportando dall'Olanda verso l'Italia, nascoste all'interno di un'autovettura, banconote denotanti tracce di sostanze stupefacenti per un ammontare di €382'990.--. Lo stesso giorno l'Ufficio federale di giustizia (UFG) ha ordinato la detenzione provvisoria ai fini estradizionali del condannato, sulla base di una richiesta d'Interpol Roma di stessa data; l'interessato si è opposto all'estradizione. Il 27 febbraio 2004 l'UFG ha emesso un ordine di arresto in vista d'estradizione; contro quest'ordine l'estradando non ha interposto reclamo.
A. Con sentenza del 25 febbraio 2004, il cittadino olandese di origine marocchina A._ è stato condannato dal presidente della Corte delle Assise correzionali di Mendrisio per riciclaggio di denaro aggravato alla pena di due anni di detenzione, a una multa di fr. 5'000.--, a sette anni di espulsione dal territorio svizzero e alla confisca dei beni e degli oggetti sequestrati nell'ambito del procedimento svizzero. Il condannato, in concorso con altre persone, stava trasportando dall'Olanda verso l'Italia, nascoste all'interno di un'autovettura, banconote denotanti tracce di sostanze stupefacenti per un ammontare di €382'990.--. Lo stesso giorno l'Ufficio federale di giustizia (UFG) ha ordinato la detenzione provvisoria ai fini estradizionali del condannato, sulla base di una richiesta d'Interpol Roma di stessa data; l'interessato si è opposto all'estradizione. Il 27 febbraio 2004 l'UFG ha emesso un ordine di arresto in vista d'estradizione; contro quest'ordine l'estradando non ha interposto reclamo.
B. L'ambasciata d'Italia a Berna, mediante nota diplomatica del 10 marzo 2004, ha presentato una domanda di estradizione. La richiesta si fonda sull'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 6 febbraio 2004 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Lecco per i reati di concorso aggravato in illecito trasporto, importazione, detenzione e consegna in vendita di sostanze stupefacenti. All'estradando è stato nominato l'avv. Giovanni Molo come difensore d'ufficio. Il 5 luglio 2004 l'UFG ha concesso l'estradizione.
B. L'ambasciata d'Italia a Berna, mediante nota diplomatica del 10 marzo 2004, ha presentato una domanda di estradizione. La richiesta si fonda sull'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 6 febbraio 2004 dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Lecco per i reati di concorso aggravato in illecito trasporto, importazione, detenzione e consegna in vendita di sostanze stupefacenti. All'estradando è stato nominato l'avv. Giovanni Molo come difensore d'ufficio. Il 5 luglio 2004 l'UFG ha concesso l'estradizione.
C. A._ impugna questa decisione con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede, in via principale, di annullarla e di rifiutare la domanda di estradizione e, in via sussidiaria, di annullarla e di rinviare gli atti all'UFG. Domanda pure di concedere effetto sospensivo al ricorso e di porlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Dei motivi si dirà, in quanto necessario, nei considerandi.
L'UFG propone di respingere il gravame. Nella replica del 2 settembre 2004, il ricorrente si riconferma nelle proprie tesi e conclusioni. | Diritto:
Diritto:
1. 1.1 L'estradizione fra l'Italia e la Svizzera è retta dall'omonima Convenzione europea del 13 dicembre 1957 (CEEstr; RS 0.353.1) e dal Secondo Protocollo addizionale, conchiuso il 17 marzo 1978 (RS 0.353.12). La legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP) e l'ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente o implicitamente (cfr. <ref-law>), come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'estradizione di quello convenzionale (<ref-ruling> consid. 1a, 122 II 140 consid. 2 pag. 142, 373 consid. 1a e rinvii), riservato il rispetto dei diritti dell'uomo (<ref-ruling> consid. 7c pag. 616 seg.).
1.2 L'atto impugnato è una decisione di prima istanza secondo l'<ref-law>, contro cui il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile giusta il rinvio dell'art. 55 cpv. 3 all'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1b).
Il Tribunale federale fruisce in questo ambito di piena cognizione, ma deve attenersi all'esposto dei fatti contenuto nella domanda di estradizione, salvo ch'esso risulti erroneo, lacunoso o contraddittorio (<ref-ruling> consid. 1d, 279 consid. 2b). Nell'applicazione del principio dell'ufficialità, esso è però tenuto a rispettare i limiti della lite, poiché non gli competono funzioni di vigilanza (<ref-ruling> consid. 1.4, 123 II 134 consid. 1d, 112 Ib 576 pag. 586 in medio). Anche se il Tribunale federale esamina il ricorso con piena cognizione, spetta al giudice estero del merito, e non al giudice svizzero dell'estradizione, pronunciarsi sulla colpevolezza della persona perseguita (<ref-ruling> consid. 1c e rinvii, 112 Ib 215 consid. 5b pag. 220). Le conclusioni tendenti al rifiuto della domanda e al rinvio della causa all'UFG sono, di massima, proponibili (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1c).
1.3 La legittimazione del ricorrente, colpito dal provvedimento di estradizione, è pacifica (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1b). Il ricorso, tempestivo, ha effetto sospensivo per legge (<ref-law>), sicché la relativa domanda ricorsuale è superflua.
2. 2.1 Il ricorrente, rilevato d'essere stato condannato in Svizzera per riciclaggio di denaro, aggravato, per avere agito nell'ambito di un'organizzazione criminale, precisa che l'attività di trasporto e d'importazione di sostanze stupefacenti dall'Olanda non è stata considerata nella sentenza svizzera di condanna. Egli incentra il gravame sulla circostanza che quest'ultima fattispecie è stata tuttavia posta a fondamento della promozione dell'accusa nei suoi confronti, sulla base dell'art. 19 n. 2, subordinatamente n. 1 LStup, che, contrariamente al n. 4, prevederebbero una competenza diretta, e non solo sussidiaria, dell'autorità giurisdizionale elvetica. Secondo il ricorrente, ritenuto che su questo punto egli non è stato rinviato a giudizio né è stato emanato un decreto di abbandono, in caso di proseguimento del procedimento penale in Svizzera per tali fatti sarebbe applicabile l'art. 9 CEEstr, rispettivamente, qualora questo reato sia stato commesso in parte sul territorio svizzero, gli art. 7 CEEstr e 35 cpv. 1 lett. b AIMP, per cui l'estradizione dovrebbe essere rifiutata.
2.2 La tesi ricorsuale non regge. Certo, con richiesta di conferma d'arresto del 9 luglio 2003 al giudice dell'istruzione e dell'arresto, il procuratore pubblico del Cantone Ticino ha promosso l'accusa nei confronti del ricorrente per i titoli di "riciclaggio di denaro (<ref-law>), ev. infrazione aggravata, sub. semplice alla LF sugli stupefacenti (art. 19 cifra 2, sub. cifra 1 LStup), per avere occultato almeno € 337'800.-- (...) nella carrozzeria del veicolo da lui condotto ed avere così varcato il confine svizzero; denaro verosimilmente provento di un traffico di stupefacenti, ritenute le rilevanti tracce di cocaina rinvenute sia sulle banconote sia nel veicolo". L'UFG, esaminando le citate obiezioni, ha tuttavia invitato il Ministero pubblico ticinese a esprimersi in merito. Con lettera del 9 giugno 2004, l'autorità cantonale ha sottolineato che, all'inizio della procedura, l'arresto del ricorrente era stato chiesto anche per il titolo di violazione aggravata, subordinatamente semplice alla LStup. Ciò poiché secondo l'<ref-law> l'autore di un reato commesso all'estero, arrestato in Svizzera e non estradato, è parimenti punibile conformemente alle disposizioni dei numeri 1 e 2, se l'atto è punibile anche nel paese in cui è stato commesso. Nel corso dell'inchiesta non sono tuttavia emerse prove circa una violazione della LStup in Svizzera, essendosi concretata per contro tale attività in Italia. Individuato l'eventuale luogo di perpetrazione di questo reato nella vicina penisola, il Ministero pubblico ha chiesto all'autorità italiana se intendeva perseguire l'interessato e richiederne l'estradizione. Con scritto del 20 novembre 2003, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Lecco ha comunicato ch'essa procedeva nei confronti del ricorrente per il reato di concorso in traffico internazionale di ingenti quantitativi di sostanze stupefacenti e che sarebbe stata formulata una richiesta di estradizione, ciò che è avvenuto in seguito. Nella menzionata risposta, il Ministero pubblico ticinese precisa che di fronte alla chiara presa di posizione dell'Italia, e il conseguente decadimento della competenza sussidiaria elvetica giusta l'<ref-law>, esso non ha proceduto, nei confronti del ricorrente, per i reati di traffico e spaccio di cocaina ascrittigli in Italia, paese che ne ha chiesto l'estradizione. Questo modo di procedere è corretto. Secondo la giurisprudenza, il giudice svizzero è, di regola, competente a decidere su reati in materia di stupefacenti commessi da stranieri all'estero, solo se è convinto che lo Stato in cui il reato è stato commesso non chiederà l'estradizione qualora questa sia possibile per tale infrazione: le autorità svizzere non hanno solo il diritto, ma anche il dovere d'informarsi al proposito. Soltanto ove non sia possibile conoscere entro un termine ragionevole il punto di vista dello Stato estero, il giudice svizzero può e deve, eccezionalmente, dichiararsi competente senza assumere informazioni previe su tale questione (<ref-ruling>, 116 IV 244 consid. 4 e 5, 112 Ib 149).
2.3 Ne segue che la conclusione subordinata del ricorrente di rinviare la causa all'UFG, affinché acquisisca gli atti concernenti il procedimento penale di un altro imputato, nei cui confronti, secondo lui, il Ministero pubblico ticinese avrebbe esteso l'accusa anche alla violazione della LStup, dev'essere respinta. La circostanza, sulla quale insiste il ricorrente, che per tali fatti non è stato rinviato a giudizio né è stato emanato un decreto di abbandono, non è decisiva: nello scritto del 9 giugno 2004 il Ministero pubblico ha in effetti espressamente confermato ch'egli, viste le ulteriori risultanze dell'istruttoria, era stato posto in stato d'accusa, e poi condannato, soltanto per riciclaggio. Certo, l'<ref-law>/TI prevede che il parziale abbandono nello stesso procedimento dev'essere pronunciato con decisione separata dal decreto o atto di accusa: l'implicita critica ricorsuale di un'errata applicazione di tale norma, manifestamente tardiva e che avrebbe dovuto, se del caso, essere sollevata dinanzi alle competenti autorità cantonali, esula dalla presente procedura, decisiva essendo la circostanza che in Svizzera nei confronti del ricorrente non è pendente alcun procedimento per violazione della LStup. Del resto, nelle circostanze citate, per motivi d'opportunità, che verranno illustrati in seguito, l'argomento dell'unità dell'azione penale addotto dal ricorrente avrebbe militato non in favore dell'assunzione di entrambi i procedimenti da parte del Ministero pubblico ticinese ma, piuttosto, della delega di entrambe le procedure all'Italia.
2.4 L'art. 7 cpv. 1 CEEstr recita che la parte richiesta può rifiutarsi di estradare l'interessato per un reato che, secondo la sua legislazione, è stato commesso in tutto o in parte sul suo territorio. Ora, come si è visto, dai menzionati accertamenti esperiti dal Ministero pubblico, peraltro non contestati dal ricorrente, risulta che l'attività di traffico e di spaccio di sostanze stupefacenti ha avuto luogo in Italia e non in Svizzera. Già per questo motivo l'art. 7 cpv. 1 CEEstr non è applicabile in concreto.
2.5 Inoltre, anche in caso di una sua eventuale applicazione, secondo la giurisprudenza, l'estradizione può nondimeno essere concessa sulla base di motivi di economia procedurale, in particolare quando essa permetta di giudicare in comune più accusati nel luogo ove si trovava il centro della loro attività criminale o quando la persona è ricercata anche per reati che non soggiacciono alla giurisdizione svizzera (<ref-ruling> consid. 3b/cc). In effetti, nella misura del possibile, l'estradizione deve permettere di esercitare l'azione penale nel luogo dove si situa il centro dell'attività illecita, in concreto, in particolare, in Italia, dove l'associazione criminale svolgeva gran parte delle sue attività e dove è in corso un procedimento contro tre membri dell'organizzazione. In tal caso, neppure un'eventuale perseguibilità dei reati in Svizzera giustificherebbe il rifiuto dell'estradizione, che in tale evenienza costituisce una mera facoltà della parte richiesta (<ref-ruling> consid. 3b/bb, 112 Ib 225 consid. 5b pag. 234, 109 Ib 317 consid. 11f pag. 328 seg.; cfr. anche <ref-ruling> consid. 6c/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 339-341).
2.6 Accordando l'estradizione, l'UFG non ha pertanto violato l'ampio potere di apprezzamento che gli compete, sul quale il Tribunale federale interviene solo in caso di eccesso o di abuso (art. 80i cpv. 1 lett. a; <ref-ruling> consid. 3b/aa). Secondo l'art. 7 cpv. 1 CEEstr, il rifiuto dell'estradizione costituisce una mera facoltà della parte richiesta: nella fattispecie, da un lato, l'efficace perseguimento dei reati manifestamente connessi con quelli oggetto del procedimento estero imputati al ricorrente e ad altri partecipanti all'organizzazione in Italia, e, dall'altro lato, motivi di economia processuale legati alla possibilità di fare esaminare la globalità dei reati nello Stato richiedente nell'ambito di un unico procedimento, prevalgono sugli interessi del ricorrente a farli giudicare in Svizzera.
2.7 Poiché nel Cantone Ticino, contrariamente all'implicito assunto del ricorrente, fondato unicamente sulla richiesta di conferma dell'arresto del 9 luglio 2003 divenuta priva d'oggetto in seguito alla precisazione contenuta nel successivo scritto del 9 giugno 2004 del Ministero pubblico e alla sentenza di condanna del 25 febbraio 2004, non è pendente alcun procedimento per gli stessi fatti, all'estradizione non osta il principio "ne bis in idem", peraltro non invocato dal ricorrente, sancito dall'art. 9 CEEstr e pure dall'<ref-law> italiano. Non essendo il ricorrente perseguito per gli stessi fatti in Svizzera, neppure l'art. 8 CEEstr osta all'estradizione.
2.7 Poiché nel Cantone Ticino, contrariamente all'implicito assunto del ricorrente, fondato unicamente sulla richiesta di conferma dell'arresto del 9 luglio 2003 divenuta priva d'oggetto in seguito alla precisazione contenuta nel successivo scritto del 9 giugno 2004 del Ministero pubblico e alla sentenza di condanna del 25 febbraio 2004, non è pendente alcun procedimento per gli stessi fatti, all'estradizione non osta il principio "ne bis in idem", peraltro non invocato dal ricorrente, sancito dall'art. 9 CEEstr e pure dall'<ref-law> italiano. Non essendo il ricorrente perseguito per gli stessi fatti in Svizzera, neppure l'art. 8 CEEstr osta all'estradizione.
3. 3.1 Il ricorrente, richiamando gli art. 8 CEDU e 37 cpv. 1 AIMP, chiede che, ove fosse negata la competenza elvetica per perseguirlo, la Svizzera assuma tale il procedimento in conformità dell'<ref-law>.
3.2 L'art. 1 CEEstr istituisce l'obbligo di estradare le persone perseguite per un reato dalle autorità giudiziarie della parte richiedente. Al riguardo la Convenzione non lascia alcuno spazio di apprezzamento allo Stato richiesto: eccezioni all'obbligo di estradare sono ammissibili, conformemente al principio della buona fede vigente nel diritto internazionale pubblico e al principio del rispetto dei trattati (art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati, RS 0.111), soltanto se sono previste da norme della Convenzione medesima o, eventualmente, da altre regole internazionali (<ref-ruling> consid. 3a e c). Tali riserve, come ad esempio l'assenza della doppia punibilità (art. 2 CEEstr), l'esistenza di reati politici, militari o fiscali (art. 3, 4 e 5 CEEstr), la non estradizione dei propri cittadini (art. 6 CEEstr), il perseguimento per gli stessi fatti nello Stato richiesto (art. 8 CEEstr), la violazione del principio "ne bis in idem" (art. 9 CEEstr), non sono realizzate nella fattispecie, né il ricorrente pretende che lo siano.
3.3 L'art. 8 CEDU non conferisce il diritto di risiedere sul territorio di uno stato o di non esserne espulso o estradato. Certo, di fronte a circostanze particolari un'estradizione può nondimeno portare a una violazione dell'art. 8 CEDU, se ha come conseguenza di distruggere i legami familiari, provocando in tal modo nei riguardi dell'interessato un'ingerenza sproporzionata nel diritto garantito dalla Convenzione (<ref-ruling> consid. 2d pag. 284; Zimmermann, op. cit., n. 97). Gli organi di Strasburgo, pronunciandosi sull'applicazione dell'art. 8 n. 2 CEDU a casi di estradizione, hanno ritenuto che, di massima, allo scopo di perseguire reati, un'ingerenza nella vita privata e familiare è giustificata (<ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 216 con riferimenti, 122 II 433 consid. 3b). In <ref-ruling> il Tribunale federale ha ritenuto che segnatamente l'<ref-law>, richiamato dal ricorrente, secondo cui l'estradizione può essere negata se la Svizzera può assumere il perseguimento del reato o l'esecuzione della decisione penale straniera e ciò sembra opportuno riguardo al reinserimento sociale della persona perseguita (cpv. 1), limitando i diritti dello Stato richiedente, disattende il primato del diritto internazionale sul diritto interno ed è pertanto inapplicabile (consid. 3a e b, confermata in <ref-ruling> consid. 2d). Per di più è manifesto, che la Svizzera, paese con il quale il ricorrente non ha alcun legame, non garantisce affatto un suo miglior reinserimento sociale; il richiamo agli art. 8 CEDU e 37 AIMP è pertanto ininfluente, visto ch'egli, cittadino olandese, è domiciliato con la moglie e il figlio di tre anni a Rotterdam, dove si trova quindi il centro dei suoi legami familiari.
3.3 L'art. 8 CEDU non conferisce il diritto di risiedere sul territorio di uno stato o di non esserne espulso o estradato. Certo, di fronte a circostanze particolari un'estradizione può nondimeno portare a una violazione dell'art. 8 CEDU, se ha come conseguenza di distruggere i legami familiari, provocando in tal modo nei riguardi dell'interessato un'ingerenza sproporzionata nel diritto garantito dalla Convenzione (<ref-ruling> consid. 2d pag. 284; Zimmermann, op. cit., n. 97). Gli organi di Strasburgo, pronunciandosi sull'applicazione dell'art. 8 n. 2 CEDU a casi di estradizione, hanno ritenuto che, di massima, allo scopo di perseguire reati, un'ingerenza nella vita privata e familiare è giustificata (<ref-ruling> consid. 3b/cc pag. 216 con riferimenti, 122 II 433 consid. 3b). In <ref-ruling> il Tribunale federale ha ritenuto che segnatamente l'<ref-law>, richiamato dal ricorrente, secondo cui l'estradizione può essere negata se la Svizzera può assumere il perseguimento del reato o l'esecuzione della decisione penale straniera e ciò sembra opportuno riguardo al reinserimento sociale della persona perseguita (cpv. 1), limitando i diritti dello Stato richiedente, disattende il primato del diritto internazionale sul diritto interno ed è pertanto inapplicabile (consid. 3a e b, confermata in <ref-ruling> consid. 2d). Per di più è manifesto, che la Svizzera, paese con il quale il ricorrente non ha alcun legame, non garantisce affatto un suo miglior reinserimento sociale; il richiamo agli art. 8 CEDU e 37 AIMP è pertanto ininfluente, visto ch'egli, cittadino olandese, è domiciliato con la moglie e il figlio di tre anni a Rotterdam, dove si trova quindi il centro dei suoi legami familiari.
4. 4.1 In tale contesto il ricorrente richiama la Convenzione sul trasferimento dei condannati del 31 marzo 1983 (RS 0.343), che, secondo il suo preambolo, tende a favorire il loro reinserimento sociale fondandosi su considerazioni di natura umanitaria (v. al riguardo, <ref-ruling>, 122 II 485 consid. 3c e 3d inediti; FF 1986 III 603 e segg., 608; cfr. anche il messaggio concernente il Protocollo addizionale alla stessa, FF 2002 3864, 3867; FF 2004 4161). Il ricorrente adduce che le condizioni di applicazione di questa Convenzione tra l'Italia e i Paesi Bassi sarebbero più restrittive di quelle vigenti tra la Svizzera e i Paesi Bassi, vista l'esclusione della procedura dell'art. 9 n. 1 lett. b concernente la conversione della condanna da parte dell'Italia (riserva n. 1), mentre la Svizzera l'esclude soltanto nei casi in cui essa è Stato d'esecuzione e non di condanna (riserva all'art. 3 n. 3), procedendo in tal caso all'esecuzione della pena.
4.2 Il richiamo non è decisivo. In effetti, conformemente alla citata Convenzione, lo straniero detenuto in Svizzera può esprimere soltanto il "desiderio" (art. 2 n. 2 secondo periodo) di essere trasferito nello Stato di cui è cittadino per subirvi l'esecuzione della pena inflittagli, la Convenzione non conferendo al condannato un diritto al trasferimento (<ref-ruling> consid. 1b, 118 Ib 137 consid. 3). Come rilevato nel messaggio del Consiglio federale, la Convenzione non comporta alcun obbligo per gli Stati contraenti di acconsentire a richieste di trasferimento: essa non contiene quindi motivi di accoglimento o di rifiuto dell'istanza, e lo Stato richiesto non deve motivare la sua decisione (<ref-ruling> consid. 2b; FF 1986 III 609). Lo Stato d'esecuzione è inoltre libero di scegliere, riguardo all'art. 9 n. 1 della Convenzione, di proseguire l'esecuzione della condanna (lett. a) o di convertirla mediante un procedimento giudiziario o amministrativo (lett. b), e di escludere pertanto una di queste due procedure (art. 3 n. 3 della Convenzione; <ref-ruling> consid. 2a; FF 1986 III 613).
4.3 Certo, in caso di proseguimento dell'esecuzione, ritenuto che l'Italia non prevede la conversione della condanna, lo Stato d'esecuzione è vincolato dalla natura giuridica e dalla durata della sanzione risultanti dalla condanna (art. 9 n. 1 lett. a in relazione con l'art. 10 n. 1 della Convenzione). Il ricorrente disattende, tuttavia, che qualora la natura o la durata della sanzione fossero incompatibili con la sua legislazione, o se la sua legislazione lo esigesse, lo Stato di esecuzione può, mediante una decisione giudiziaria o amministrativa, adattare questa sanzione alla pena o alla misura previste dalla propria legge per reati della stessa natura (art. 10 n. 2 della Convenzione sul trasferimento dei condannati; al riguardo v. <ref-ruling> consid. 2d; FF 1986 III 613). Contrariamente all'assunto ricorsuale, non è quindi di massima escluso che l'Italia possa tener conto della condanna pronunciata in Svizzera, adeguando se del caso tale sanzione (cfr. in tal senso, Giovanni Conso/Vittorio Grevi, Profili del nuovo codice di procedura penale, 4a ed., Padova 1996, pag. 836 seg.) o considerandola nel nuovo, eventuale giudizio di condanna.
4.4 Non si è pertanto di fronte a una lesione dell'ordine pubblico svizzero e internazionale, riserva contenuta all'art. 10 n. 2 della citata Convenzione (<ref-ruling> consid. 2d/aa), e dell'<ref-law>, censura peraltro non sollevata dal ricorrente. Quest'ultima norma persegue lo scopo di evitare che la Svizzera presti il suo concorso a procedimenti che non garantirebbero alla persona perseguita un livello di protezione minimo corrispondente a quello offerto dal diritto degli Stati democratici, definito in particolare dalla CEDU e dal Patto ONU II, o che contrasterebbero con norme riconosciute come appartenenti all'ordine pubblico internazionale (<ref-ruling> consid. 6.1, 126 II 324 consid. 4a, 125 II 356 consid. 8a; Zimmermann, op. cit., n. 469 seg.). La Svizzera contravverrebbe ai suoi obblighi internazionali estradando una persona a uno Stato nel quale sussistono seri motivi per ritenere che un rischio di trattamenti contrari alla CEDU o al Patto ONU II minacci l'interessato (<ref-ruling> consid. 6.1, 126 II 258 consid. 2d/ aa). L'<ref-law> si applica a tutte le forme di cooperazione internazionale (<ref-ruling> consid. 6.1). L'esame delle questioni poste dall'<ref-law> implica un giudizio di valore sugli affari interni dello Stato richiedente, in particolare sul suo regime politico, sulle sue istituzioni, sulla sua concezione dei diritti fondamentali e sul loro rispetto effettivo, come pure sull'indipendenza e sull'imparzialità del potere giudiziario (<ref-ruling> consid. 6.1). In tale ambito, il giudice della cooperazione internazionale deve dar prova di una particolare prudenza. Non è infatti sufficiente che la persona accusata o condannata nello stato richiedente asserisca di essere minacciata da una situazione politico-giuridica speciale; egli deve rendere verosimile l'esistenza di un rischio serio e obiettivo di una grave violazione dei diritti dell'uomo nello Stato richiedente, suscettibile di pregiudicarlo concretamente (<ref-ruling> consid. 6.1 e rinvii).
Come si è visto, queste condizioni non sono adempiute nella fattispecie. Del resto, il ricorrente non fa valere che l'eventuale mancata applicazione dell'<ref-law> italiano comporterebbe una pena a tal punto sproporzionata da dover essere considerata, per sé stessa, come una violazione dei diritti dell'uomo (cfr. al riguardo <ref-ruling> consid. 4a). D'altra parte, l'art. 10 n. 2 della menzionata Convenzione riguarda in primo luogo la natura dell'inflitta sanzione, come ad esempio il modo di eseguire la pena o la sua durata (<ref-ruling> consid. 2d/bb e cc). Ora, qualora la condanna svizzera dovesse risultare, per la sua durata, incompatibile con la legislazione italiana a causa della non applicazione dell'<ref-law> italiano, non parrebbe escluso che lo stato richiedente, in applicazione dell'art. 10 n. 2 della Convenzione, possa adattarla.
4.5 Il ricorrente sostiene, inoltre, che il perseguimento nell'ambito di due procedimenti penali distinti, di due fatti strettamente connessi compiuti dalla stessa persona sarebbe contrario al principio dell'unità dell'azione penale. Questa scissione dell'azione penale impedirebbe l'applicazione dei principi dell'<ref-law> concernenti il concorso di reati e quindi una corretta commisurazione della pena. L'analoga regolamentazione del concorso formale prevista dalla legislazione italiana (<ref-law> italiano) potrebbe essere applicata tuttavia, secondo la giurisprudenza, nel caso di più sentenze penali irrevocabili pronunciate in procedimenti distinti contro la stessa persona, conformemente all'<ref-law> italiano, soltanto nel caso di sentenze italiane. Ciò sarebbe, secondo il ricorrente, irrazionale dal profilo istruttorio e contrario al sistema, previsto da ambedue gli Stati, di limitazione delle pene nel caso di concorso di reati.
4.6 Certo, di massima, secondo l'<ref-law> italiano, in sede esecutiva, non si può applicare l'istituto della continuazione fra una condanna inflitta da un giudice italiano e un'altra pronunciata da un giudice straniero riconosciuta in Italia: ciò poiché la continuazione non può comprendere, fra gli effetti penali della condanna cui fa riferimento, la disciplina dei casi di riconoscimento delle sentenze penali straniere secondo l'<ref-law> italiano, limitata all'accertamento della recidiva o un altro effetto della condanna o per dichiarare l'abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere (Giovanni Conso/ Vittorio Grevi, Commentario breve al nuovo codice di procedura penale, complemento giurisprudenziale, Padova 1997, III n. 10 all'art. 671, pag. 1854 e n. II 2 all'art. 730, pag. 1982; Alberto Crespi/Federico Stella/Giuseppe Zuccalà, Commentario breve al codice penale, 4a ed., Padova 2003, n. V all'art. 12, pag. 58, ove si rileva che sugli effetti non espressamente previsti la giurisprudenza della Suprema Corte è oscillante). La circostanza che una sentenza di condanna, pronunciata in uno stato estero, sia stata riconosciuta in Italia esclusivamente agli effetti dell'<ref-law> italiano, non preclude tuttavia al condannato la possibilità di richiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione del beneficio della continuazione ai sensi dell'<ref-law> italiano, in quanto la sentenza straniera, a seguito del riconoscimento, deve comunque intendersi recepita nell'ordinamento italiano; inoltre, la decisione di riconoscimento è produttiva anche di effetti non previsti dall'ordinamento di provenienza o trascurati dal giudice straniero, pertanto diversi rispetto a quelli specifici per i quali è stata richiesta e pronunciata (Conso/Grevi, op. cit., III n. 10 all'art. 671, pag. 1854; sul riconoscimento delle sentenze penali straniere per gli effetti previsti dal codice penale e sul loro riconoscimento sulla base di accordi internazionali v. gli art. 730 e 731 CPP italiano; sulla determinazione della pena ai fini dell'esecuzione di una sentenza straniera v. l'<ref-law> italiano).
4.6 Certo, di massima, secondo l'<ref-law> italiano, in sede esecutiva, non si può applicare l'istituto della continuazione fra una condanna inflitta da un giudice italiano e un'altra pronunciata da un giudice straniero riconosciuta in Italia: ciò poiché la continuazione non può comprendere, fra gli effetti penali della condanna cui fa riferimento, la disciplina dei casi di riconoscimento delle sentenze penali straniere secondo l'<ref-law> italiano, limitata all'accertamento della recidiva o un altro effetto della condanna o per dichiarare l'abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere (Giovanni Conso/ Vittorio Grevi, Commentario breve al nuovo codice di procedura penale, complemento giurisprudenziale, Padova 1997, III n. 10 all'art. 671, pag. 1854 e n. II 2 all'art. 730, pag. 1982; Alberto Crespi/Federico Stella/Giuseppe Zuccalà, Commentario breve al codice penale, 4a ed., Padova 2003, n. V all'art. 12, pag. 58, ove si rileva che sugli effetti non espressamente previsti la giurisprudenza della Suprema Corte è oscillante). La circostanza che una sentenza di condanna, pronunciata in uno stato estero, sia stata riconosciuta in Italia esclusivamente agli effetti dell'<ref-law> italiano, non preclude tuttavia al condannato la possibilità di richiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione del beneficio della continuazione ai sensi dell'<ref-law> italiano, in quanto la sentenza straniera, a seguito del riconoscimento, deve comunque intendersi recepita nell'ordinamento italiano; inoltre, la decisione di riconoscimento è produttiva anche di effetti non previsti dall'ordinamento di provenienza o trascurati dal giudice straniero, pertanto diversi rispetto a quelli specifici per i quali è stata richiesta e pronunciata (Conso/Grevi, op. cit., III n. 10 all'art. 671, pag. 1854; sul riconoscimento delle sentenze penali straniere per gli effetti previsti dal codice penale e sul loro riconoscimento sulla base di accordi internazionali v. gli art. 730 e 731 CPP italiano; sulla determinazione della pena ai fini dell'esecuzione di una sentenza straniera v. l'<ref-law> italiano).
5. Ne segue che il ricorso dev'essere respinto.
Vista la situazione economica del ricorrente, la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio può essere accolta (art. 152 cpv. 1 e 2 OG). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è respinto.
1. Il ricorso è respinto.
2. Il ricorrente è posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il patrocinio dell'avv. Giovanni Molo. La Cassa del Tribunale federale corrisponderà a quest'ultimo un'indennità di fr. 2'500.--. Non si preleva tassa di giustizia.
2. Il ricorrente è posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il patrocinio dell'avv. Giovanni Molo. La Cassa del Tribunale federale corrisponderà a quest'ultimo un'indennità di fr. 2'500.--. Non si preleva tassa di giustizia.
3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e all'Ufficio federale di giustizia, Divisione assistenza giudiziaria internazionale, Sezione estradizioni (B 143257). | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'c529f2ad-631b-452f-bc83-15e582f9cf00', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '82dc4e01-fd79-4a75-84a2-8451a3733d1a', 'f1d3ec33-8d64-4466-838f-638f85817690', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', '893c3b5b-a77d-46d9-9e01-2f66f19dd0bb', 'ad797ef0-e893-442d-83e7-4618eb76c791', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', '0bca8d05-1f3c-4eb9-bb2f-b34aaa89d98c', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'd40439a9-0c2c-4ca3-877d-a5dc82c120b2', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8', 'e26e737e-9d2e-4834-9d79-2a47d4a27670', 'e563e50d-1b7b-4e39-9bfc-b4b109ec37bf', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', 'e563e50d-1b7b-4e39-9bfc-b4b109ec37bf', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '5971c6c1-486f-4dab-b0b6-9b864328c22a', '9c3cc569-bfa7-48de-922f-77d51c0f9b95'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '8f27cb82-9aba-4651-a105-43741d136eaf', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '3b2a92f0-cd15-4101-8da8-ab5f32ddc06e', '751be86c-f3f0-4f15-898f-741a86e703fe'] |
f70f447f-2b54-4c5d-af9a-a93bb86c46f1 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. T._ est assuré auprès de la Caisse maladie-accident Philos (ci-après : la caisse) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Souffrant de problèmes d'ouïe, le prénommé a été opéré le 27 février 2002 par le docteur K._, médecin au Centre ORL de la Clinique X._, en raison d'une dysfonction tubaire bilatérale de type béance tubaire, grave à droite, modérée à gauche. L'intervention a consisté principalement en une plastie au laser de la trompe d'Eustache droite.
La caisse a remboursé les factures de l'anesthésiste, d'un montant de 890 fr. 50, et de la Clinique X._, d'un montant de 4'703 fr. 50. Par décision du 28 juin 2002, confirmée sur opposition le 8 juillet 2003, la caisse a par contre rejeté la prise en charge de la note d'honoraires du 25 mars 2002 du docteur K._ d'un montant de 3'128 fr. 50 (sous réserve d'un montant de 386 fr.), motif pris que l'intervention réalisée par ce médecin ne constituait pas une prestation obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
Par décision du 25 juillet 2003, la caisse a refusé la prise en charge d'une nouvelle note d'honoraire du 2 juillet 2003 du docteur K._ d'un montant de 839 fr. 50 pour des soins administrés entre le 14 avril et le 25 juin 2003.
Par décision du 25 juillet 2003, la caisse a refusé la prise en charge d'une nouvelle note d'honoraire du 2 juillet 2003 du docteur K._ d'un montant de 839 fr. 50 pour des soins administrés entre le 14 avril et le 25 juin 2003.
B. Par jugement du 4 octobre 2004, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition et a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle détermine la nature et la quotité des prestations dues.
B. Par jugement du 4 octobre 2004, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition et a renvoyé la cause à la caisse pour qu'elle détermine la nature et la quotité des prestations dues.
C. La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation. Elle conclut parallèlement à ce que l'assuré soit condamné à rembourser les prestations qu'elle lui a déjà versées. A titre subsidiaire, la caisse demande la mise en oeuvre d'un complément d'instruction.
T._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) en propose l'admission. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (<ref-ruling> consid. 1a, 119 Ib 36 consid. 1b et les références citées).
En l'espèce, la décision administrative litigieuse a trait uniquement au refus pas la caisse de rembourser à l'assuré la note d'honoraires du 25 mars 2002 du docteur K._ d'un montant de 3'128 fr. 50. Or, dans la mesure où les conclusions respectives des parties portent sur la prise en charge de l'ensemble des frais liés à l'intervention chirurgicale litigieuse, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à cette question qui excède le cadre étroit de la contestation (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
En l'espèce, la décision administrative litigieuse a trait uniquement au refus pas la caisse de rembourser à l'assuré la note d'honoraires du 25 mars 2002 du docteur K._ d'un montant de 3'128 fr. 50. Or, dans la mesure où les conclusions respectives des parties portent sur la prise en charge de l'ensemble des frais liés à l'intervention chirurgicale litigieuse, la procédure juridictionnelle administrative peut être étendue, pour des motifs d'économie de procédure, à cette question qui excède le cadre étroit de la contestation (<ref-ruling> consid. 2a et les références).
2. 2.1 La question litigieuse porte sur la prise en charge des frais liés à une opération au laser de l'affection de la trompe d'Eustache consistant en une dysfonction tubaire bilatérale de type béance tubaire.
2.2 La recourante a refusé la prise en charge de ce traitement en se fondant sur l'avis de son médecin-conseil, le docteur W._, spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie, en chirurgie cervico-faciale et en phoniatrie. Selon ce médecin, le traitement litigieux était non économique, voire inutile, dès lors que l'assuré avait recouvré après un traitement adéquat administré par son médecin traitant, le docteur A._, un status ORL pratiquement normal (rapport du 30 septembre 2003). A la demande du Tribunal des assurances du canton de Vaud, l'OFSP a indiqué que, selon l'avis de son service médical, l'opération en cause satisfaisait aux exigences légales de l'<ref-law>. Les premiers juges ont considéré que l'avis de l'OFSP devait l'emporter sur l'appréciation du médecin-conseil de la caisse. Par conséquent, il incombait à la caisse de prendre en charge, au titre de l'assurance obligatoire des soins, les coûts en relation avec l'intervention du 27 février 2002 et ses suites. La cause devait être renvoyée à la caisse pour qu'elle détermine la nature et la quotité des prestations dues à ce titre.
2.2 La recourante a refusé la prise en charge de ce traitement en se fondant sur l'avis de son médecin-conseil, le docteur W._, spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie, en chirurgie cervico-faciale et en phoniatrie. Selon ce médecin, le traitement litigieux était non économique, voire inutile, dès lors que l'assuré avait recouvré après un traitement adéquat administré par son médecin traitant, le docteur A._, un status ORL pratiquement normal (rapport du 30 septembre 2003). A la demande du Tribunal des assurances du canton de Vaud, l'OFSP a indiqué que, selon l'avis de son service médical, l'opération en cause satisfaisait aux exigences légales de l'<ref-law>. Les premiers juges ont considéré que l'avis de l'OFSP devait l'emporter sur l'appréciation du médecin-conseil de la caisse. Par conséquent, il incombait à la caisse de prendre en charge, au titre de l'assurance obligatoire des soins, les coûts en relation avec l'intervention du 27 février 2002 et ses suites. La cause devait être renvoyée à la caisse pour qu'elle détermine la nature et la quotité des prestations dues à ce titre.
3. 3.1 Selon l'<ref-law>, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles. Les prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (<ref-law>). Les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal doivent être efficaces, appropriées et économiques; l'efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques (<ref-law>). L'efficacité, l'adéquation et le caractère économique des prestations sont examinés périodiquement (<ref-law>).
3.2 Selon l'<ref-law>, le Conseil fédéral peut désigner les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. Cette disposition se fonde sur la présomption que médecins et chiropraticiens appliquent des traitements et mesures qui répondent aux conditions posées par l'<ref-law>. Il incombe ainsi au Conseil fédéral de dresser une liste «négative» des prestations qui ne répondraient pas à ces critères ou qui n'y répondraient que partiellement ou sous conditions.
D'après l'<ref-law>, le Conseil fédéral détermine également dans quelle mesure l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts d'une prestation, nouvelle ou controversée, dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont en cours d'évaluation.
A l'<ref-law> et comme l'y autorise l'<ref-law>, le Conseil fédéral a délégué les compétences susmentionnées au Département fédéral de l'intérieur (DFI). Celui-ci en a fait usage en promulguant l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31). Cette ordonnance détermine notamment les prestations visées par l'art. 33 let. a et c OAMal - dispositions qui reprennent textuellement les règles exposées aux al. 1 et 3 de l'<ref-law> - dont l'assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts, avec ou sans conditions, ou ne les prend pas en charge (<ref-law>). Ces prestations figurent à l'annexe 1 à l'OPAS. Elle ne contient pas une énumération exhaustive des prestations fournies par les médecins à la charge ou non de l'assurance- maladie, mais indique:
- les prestations dont l'efficacité et l'adéquation ou le caractère économique ont été examinés par la Commission des prestations dont les coûts soit sont pris en charge, le cas échéant à certaines conditions, soit ne sont pas pris en charge;
- les prestations dont l'efficacité, l'adéquation ou le caractère économique sont encore en cours d'évaluation mais dont les coûts sont pris en charge dans une certaine mesure et à certaines conditions;
- les prestations particulièrement coûteuses ou difficiles qui ne sont prises en charge par l'assurance obligatoire des soins que lorsqu'elles sont pratiquées par des fournisseurs de prestations qualifiés.
L'établissement de ce catalogue requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales [Commission des prestations]; <ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>).
L'établissement de ce catalogue requiert le concours de commissions consultatives de spécialistes (Commission fédérale des principes de l'assurance-maladie et Commission fédérale des prestations générales [Commission des prestations]; <ref-law> en corrélation avec l'<ref-law>).
4. 4.1 L'annexe 1 à l'OPAS porte uniquement sur les prestations visées à l'art. 33 let. a et c OAMal qui ont fait l'objet d'un examen par la Commission des prestations et dont l'assurance prend en charge les coûts, ne les prend qu'à certaines conditions ou pas du tout (<ref-law>). En présence de prestations fournies par un médecin (ou par un chiropraticien), qui n'ont pas été soumises à l'avis de la commission (<ref-law> et 33 let. c OAMal), il convient donc d'appliquer la présomption légale que le traitement répond aux exigences de la loi quant à son efficacité, son caractère approprié et économique. En effet, nombre de traitements remplissent ces conditions sans pour autant figurer dans l'annexe 1 à l'OPAS.
4.2 Si, dans un cas concret, l'assureur prétend qu'un traitement (non examiné par la Commission des prestations) ne répond pas aux conditions requises, parce qu'il est nouveau, que son efficacité n'est pas reconnue ou qu'il est controversé, cet assureur ne saurait, sans autre examen, en refuser la prise en charge qui lui est demandée par l'assuré. Il lui appartient, en sa qualité d'organe d'exécution de la LAMal, de déterminer si ce traitement est couvert par la présomption légale ou s'il est médicalement contesté. En d'autres termes, l'assureur ne peut opposer un refus à l'assuré au seul motif que le traitement n'est pas mentionné dans l'OPAS et tant et aussi longtemps que la Commission des prestations n'a pas délivré un avis positif (sur ces divers points, voir <ref-ruling> consid. 4).
4.2 Si, dans un cas concret, l'assureur prétend qu'un traitement (non examiné par la Commission des prestations) ne répond pas aux conditions requises, parce qu'il est nouveau, que son efficacité n'est pas reconnue ou qu'il est controversé, cet assureur ne saurait, sans autre examen, en refuser la prise en charge qui lui est demandée par l'assuré. Il lui appartient, en sa qualité d'organe d'exécution de la LAMal, de déterminer si ce traitement est couvert par la présomption légale ou s'il est médicalement contesté. En d'autres termes, l'assureur ne peut opposer un refus à l'assuré au seul motif que le traitement n'est pas mentionné dans l'OPAS et tant et aussi longtemps que la Commission des prestations n'a pas délivré un avis positif (sur ces divers points, voir <ref-ruling> consid. 4).
5. Dans le cas particulier, il est constant que le traitement litigieux n'a pas fait l'objet d'un avis de la part de la Commission des prestations.
Les premiers juges se sont fondés sur une brève correspondance de l'OFSP, selon lequel l'intervention en cause satisfait aux exigences de l'<ref-law>. Dans cette correspondance, l'office s'est référé à un avis de son service médical, qui ne figure pas au dossier et dont on peut supposer qu'il a été communiqué oralement. Dans son préavis sur le recours de droit administratif, l'OFSP exprime un avis opposé: il estime maintenant qu'il s'agit d'une prestation que l'on peut qualifier de nouvelle et qui, manifestement, se trouve être contestée. Aussi bien, pour être une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance obligatoire des soins, l'opération en cause devrait, selon l'OFSP, faire l'objet d'une décision formelle du DFI après consultation de la Commission des prestations. Ce revirement paraît s'expliquer par l'avis donné en procédure cantonale par le docteur W._. Mais l'appréciation de ce dernier n'emporte pas la conviction, faute d'être étayée par des éléments concrets et détaillés qui feraient état d'une controverse dans les milieux spécialisés ou exposeraient plus précisément en quoi le traitement prodigué dans le cas d'espèce était inutile et donc non économique.
Dans ces conditions, on ne saurait sans plus retenir que l'opération en cause répond aux critères de l'<ref-law>. A l'inverse, il n'est pas possible d'admettre, à ce stade, que le traitement litigieux ne remplit pas ces critères et de ce fait ne constitue pas une prestation obligatoire à la charge de la recourante.
Dans ces conditions, on ne saurait sans plus retenir que l'opération en cause répond aux critères de l'<ref-law>. A l'inverse, il n'est pas possible d'admettre, à ce stade, que le traitement litigieux ne remplit pas ces critères et de ce fait ne constitue pas une prestation obligatoire à la charge de la recourante.
6. En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué, ainsi que la décision sur opposition, et de renvoyer la cause à l'intimée pour qu'elle mette en oeuvre une expertise afin de déterminer si le traitement litigieux répond ou non aux critères de l'<ref-law>. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 4 octobre 2004 ainsi que la décision sur opposition de la Caisse maladie-accident Philos du 8 juillet 2003 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'assureur pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 4 octobre 2004 ainsi que la décision sur opposition de la Caisse maladie-accident Philos du 8 juillet 2003 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'assureur pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 12 mai 2005
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre: p. le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88'] |
f70fcfb4-2291-4769-93aa-0efd76716fa2 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. X._, ressortissant kosovar, est père de A._, née en 1993, de B._, née en 1996, et de C._, née en 2002, toutes trois d'un premier mariage au Kosovo dissous par jugement de divorce du 29 août 2002. L'autorité parentale avait été confiée à la mère.
Le 29 décembre 2004, X._ a épousé une ressortissante suisse et bénéficié d'une autorisation de séjour depuis le 8 février 2005 puis d'une autorisation d'établissement depuis le 7 décembre 2007. Il a obtenu la nationalité suisse le 7 novembre 2011, en même temps que l'ainée de ses filles A._, qui avait obtenu le droit au regroupement familial par décision du 3 juillet 2007, l'autorité parentale sur les trois filles ayant été confiée à leur père le 10 novembre 2006.
Par décision du 29 juin 2012, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de délivrer des autorisations d'entrée respectivement de séjour à B._ et C._.
2. Par arrêt du 4 octobre 2012, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours de X._ contre la décision du 29 juin 2012. Ce dernier ayant obtenu une autorisation de séjour le 8 février 2005, le délai de demande de regroupement familial de l'art. 47 LEtr commençait à courir le 1er janvier 2008. Le délai aux fins de déposer une demande pour C._ courait jusqu'au 31 décembre 2012, tandis que, pour B._, qui avait eu douze ans en 2008, la demande devait être déposée dans l'année qui suivait ce douzième anniversaire, ce qui n'avait pas eu lieu. Déposée dans le délai, la demande pour C._ n'était pas contraire à ses intérêts de sorte que le recours devait être admis et une autorisation de séjour lui était accordée. La demande tardive en faveur de B._ n'était en revanche pas motivée par des raisons familiales majeures, sa venue en Suisse conduisant à un grand déracinement.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public pour violation des art. 42, 47 LEtr et 8 CEDH notamment, de sorte que l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ne trouve pas application en l'espèce (arrêt 2C_247/2012 du 2 août 2012, consid. 1.1), X._ demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt rendu le 4 octobre 2012 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud et de retourner le dossier à l'autorité cantonale pour qu'elle accorde un droit de séjour à B._ au titre de regroupement familial.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
4. 4.1 Selon l'art. 42 al. 1 et 4 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Les enfants de moins de douze ans ont droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (<ref-ruling> consid. 3.7), comme l'a dûment constaté l'instance précédente, qui a en outre correctement exposé et appliqué la jurisprudence relative aux délais de l'art. 47 LEtr, ce que le recourant ne conteste d'ailleurs pas. Il se plaint de la violation de l'art. 47 al. 4 LEtr dont il dénonce l'application trop restrictive.
4.2 Selon l'art. 47 al. 4 LEtr, passé le délai fixé par l'art. 47 al. 1 à 3 LEtr, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus. L'instance précédente a correctement rappelé la jurisprudence relative à l'art. 47 al. 4 LEtr, en particulier le fait que lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants de circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convenait d'examiner s'il existait des solutions alternatives permettant à l'enfant de rester où il vit, exigence qui revêtait une importance d'autant plus grande que l'enfant était un adolescent (<ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 11). Il convient d'y renvoyer en application de l'<ref-law>.
4.3 En l'espèce, l'instance précédente a jugé à bon droit que B._ est âgée aujourd'hui de 16 ans, qu'elle a été séparée de son père pendant huit ans, qu'elle ne peut plus vivre auprès de sa grand-mère mais bien auprès d'un oncle, d'une tante et de leurs enfants, qui peuvent recevoir un soutien financier de la part du recourant pour héberger B._, qu'elle a en outre au Kosovo encore sa mère, qu'elle ne connaît pas la Suisse et qu'elle ne parle pas le français. En rejetant la demande de regroupement familial pour B._ en raison de l'ensemble de ces circonstances, l'instance précédente a correctement appliqué le droit fédéral.
C'est en vain enfin que le recourant se plaint de ce que B._ n'a pas été entendue. Il ressort de l'arrêt attaqué (En faits, let. F, p. 3) qu'en annexe à sa réplique en procédure devant l'instance précédente, ce dernier a produit une déclaration écrite de ses filles, et donc de B._, qui faisaient savoir le désir qu'elles avaient de venir vivre en Suisse avec leurs père, soeur et belle-mère. Dans ces circonstances et du moment que B._ a pu faire entendre son avis, l'instance précédente pouvait sans violer le droit fédéral juger qu'il n'était pas nécessaire au sens de l'art. 47 al. 4 2e phr. LEtr de l'entendre oralement.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, le recourant doit supporter les frais de la procédure fédérale (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 12 novembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ba8dcca-ee55-4350-b94b-9c3266f2345a', '568234f8-aca8-490a-a1c5-2940b2cd270e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f711e4f0-0587-49d9-9c62-e3ef80c71ba9 | 2,001 | it | Ritenuto in fatto :
A.- Il 15 luglio 1999 A._, maestro di scuola elementare a X._, ha chiesto al Dipartimento dell'istruzione e della cultura del Cantone Ticino l'apertura di un'inchiesta amministrativa nei confronti dell'Ispettore del VII Circondario di scuola elementare B._ per comportamenti scorretti e lesivi della propria personalità e professionalità.
B.- Con decisione del 29 ottobre 1999 il citato Dipartimento ha respinto l'istanza. A sostegno della propria decisione ha osservato che le ragioni addotte non gli apparivano sufficientemente gravi per giustificare l'apertura dell'inchiesta sollecitata.
C.- Adito tempestivamente da A._, il quale chiedeva l'invalidazione della decisione dipartimentale e, quindi, l'apertura dell'inchiesta da lui domandata, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, con decisione del 21 novembre 2000, ne ha dichiarato il gravame inammissibile per carenza di legittimazione attiva.
D.- Con ricorso di diritto pubblico datato 23 dicembre 2000 e spedito il 26 dicembre successivo al Tribunale federale, A._ chiede che la decisione governativa sia annullata. Censura la violazione dell'<ref-law>
(divieto dell'arbitrio) sotto diversi aspetti.
Chiamati ad esprimersi, il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di questa Corte, mentre il Dipartimento dell'istruzione e della cultura ha proposto, anche a nome della Divisione delle scuole, dell'Ufficio dell'insegnamento primario e dell'ispettore di circondario, la reiezione del ricorso e la conferma della decisione governativa.
Il 16 febbraio 2001 il ricorrente ha presentato una domanda di replica. | Considerando in diritto :
1.- a) Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1; <ref-ruling> consid. 1 e rispettivi richiami).
b) Il presente ricorso di diritto pubblico, esperito in tempo utile (art. 89 cpv. 1 OG) contro una decisione finale di ultima istanza cantonale (art. 84 cpv. 1 lett.
a, 87 OG) è, in linea di principio, ammissibile. Oggetto di litigio è una decisione d'irricevibilità per presunta carenza di legittimazione dell'insorgente: la vertenza concerne esclusivamente il quesito di sapere se tale diniego di legittimazione sia conforme o non alla Costituzione federale:
in questo ambito, nulla osta all'ammissibilità dell'impugnativa dal profilo dell'art. 88 OG (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 3; RDAT 1999 I 11 40 consid. 2b).
c) Giusta l'art. 93 cpv. 3 OG un ulteriore scambio di scritti ha luogo solo eccezionalmente, segnatamente laddove l'autorità precedente, nella propria risposta al ricorso, fa valere circostanze nuove e rilevanti ai fini del giudizio (cfr. <ref-ruling> consid. 1c). Tale condizione non è adempiuta in concreto, per cui la richiesta di poter presentare una replica va respinta.
2.- a) Il ricorrente si diffonde ad illustrare perché, a suo avviso, la decisione governativa querelata viola, sotto diversi aspetti, il divieto dell'arbitrio sancito dall'<ref-law> Al riguardo, si pone innanzitutto il quesito se il ricorso sia ammissibile giusta l'art. 90 OG:
in effetti, la motivazione dello stesso, alquanto confusa e largamente di natura appellatoria, non sembra adempire le esigenze formali di cui al menzionato disposto (sul cosiddetto principio dell'allegazione, cfr. <ref-ruling> consid. 1c e rinvii). Il quesito può tuttavia rimanere irrisolto, poiché l'impugnativa, come verrà esposto di seguito, è comunque infondata e in quanto tale va respinta.
b) Nel proprio giudizio, il Consiglio di Stato ha ricordato in primo luogo che, secondo l'art. 43 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPamm), hanno qualità per interporre ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro interessi legittimi dalla decisione impugnata. Ha poi osservato che il procedimento disciplinare, per sua natura intrinseca, concerne soltanto l'autorità e le persone soggette al potere di vigilanza e che il denunciante non è toccato dai relativi provvedimenti presi dall'autorità in misura maggiore di qualsiasi altro amministrato; parimenti deve essergli negata la possibilità d'impugnare le decisioni di non luogo a procedere o di abbandono del procedimento.
c) Orbene, un simile ragionamento non è inficiato d'arbitrio. Per costante giurisprudenza, affinché una decisione sia arbitraria, occorre che la soluzione adottata dall'autorità cantonale sia insostenibile, ovvero in contraddizione palese con la situazione effettiva, che viola in modo evidente una norma o un principio giuridico incontestato o che contrasta in modo intollerabile con il sentimento di giustizia ed equità. Inoltre l'annullamento del giudizio impugnato si giustifica unicamente quando esso è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (<ref-ruling> consid. 4a e richiami). Nel caso specifico, l'opinione espressa dal Consiglio di Stato è del tutto sostenibile e corrisponde peraltro alla giurisprudenza del Tribunale federale. Come già precisato da questa Corte, una procedura in materia di vigilanza è volta anzitutto a garantire l'ordine e la disciplina all'interno dell'amministrazione; la denuncia di circostanze che giustificherebbero un intervento non basta a conferire alla persona che l'ha presentata qualità di parte nella procedura disciplinare (<ref-ruling> consid. 3; Rep 1981 pag. 21 consid. 2) e non permette quindi di esigere una decisione (<ref-ruling> e rinvii). Ne deriva che, se non viene dato seguito all'istanza (di avviare un'inchiesta amministrativa), come in concreto, il denunciante non è leso nei suoi interessi giuridici (<ref-ruling> seg.). In effetti, scopo di una denuncia è l'adozione di sanzioni nei confronti di chi viene denunciato; essa non mira alla soppressione dei pregiudizi subiti dal denunciante, che sono le conseguenze del comportamento criticato. Da quanto testé esposto discende che il ricorso, infondato, va respinto.
3.- a) Manifestamente infondato, il gravame può essere deciso secondo la procedura semplificata di cui all' art. 36a OG.
b) Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1, 153 e 153a OG). Non si concedono ripetibili ad autorità vincenti (art. 159 OG). | Per questi motivi
visto l'art. 36a OG
il Tribunale federale
pronuncia :
1. In quanto ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente.
3. Comunicazione al ricorrente, al Dipartimento dell'istruzione e della cultura e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino. | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0bda5e42-1bb3-4029-a514-42f96162ac11', 'd9a86351-fc78-44fa-9df7-97895b7e77a4', 'd8e89229-5a6c-4ddc-9d10-c5d6ff97ea37', '98d9b4a4-9485-4c56-be80-fdbeb65596f7', 'c3910166-a73c-4cfb-b16f-9e2e131766db', 'e0fff5a7-f07a-4fb3-883b-e4313df17530', '8f3a1141-4bf6-4680-bfd9-6b14d1cbd66d', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '7469b4a6-5cf1-4c33-aaef-d4250890f4eb', '855b9be7-a18b-463b-9ef7-17019d8132e9'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f711e912-fd73-4004-8329-de7dc9074396 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A. Auf Gesuch vom 28. Juli 2002 der 1963 geborenen, an Cluster headache leidenden O._ hin holte die PROVITA Gesundheitsversicherung AG (nachfolgend: Krankenkasse) einen Bericht ihres Vertrauensarztes Dr. med. S._, FMH für Rechtsmedizin, vom 29. April 2003 ein, um der Versicherten mitzuteilen, sie übernehme als obligatorischer Krankenpflegeversicherer die Kosten für das Medikament Imigran im Umfange der ärztlichen Verschreibung (Schreiben vom 6. Mai 2003). Nach Konsultation ihres Rückversicherers sowie ergänzenden Darlegungen des Vertrauensarztes (Berichte des Dr. med. S._ vom 11. Juni und 29. September 2003) verfügte die Krankenkasse am 16. Oktober 2003, wie bereits am 16. Juni 2003 in Aussicht gestellt, ab 1. Oktober 2003 würden nurmehr die Kosten für maximal zwei Injektionslösungen pro Tag erstattet, weil diese Medikation der vom Hersteller empfohlenen und von Swissmedic genehmigten maximalen täglichen Dosierung entsprechen würde. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 13. Februar 2004), nachdem ihr Vertrauensarzt einen Bericht von Swissmedic (vom 5. Februar 2004) eingeholt hatte.
B. In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Krankenkasse, im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung "die Kosten der Imigran-Injektionen (...) in der vom behandelnden Arzt verschriebenen Dosierung zu übernehmen" (Entscheid vom 8. Juni 2004).
C. Die Krankenkasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zwecks ergänzender Abklärungen an sie zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
O._ beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie Ersatz der Kosten der von ihr letztinstanzlich eingereichten Gutachten des Universitätsklinikums X._, Deutschland (vom 2. September 2004) und des Dr. med. J._, Spezialarzt für Neurologie FMH, vom 25. Oktober 2004. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG), Kranken- und Unfallversicherung, schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D. Mit prozessleitender Verfügung vom 23. September 2004 hat der Präsident der IV. Kammer des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in teilweiser Gutheissung des in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Gesuchs um aufschiebende Wirkung die Krankenkasse verpflichtet, O._ während der Dauer des letztinstanzlichen Prozesses bis zu maximal vier Injektionen des Medikamentes Imigran pro Tag zu vergüten.
E. Mit Eingabe vom 27. Januar 2005 bekräftigt O._ unter Beilage eines Berichtes des Dr. med. J._ vom 19. Januar 2005 ihren Standpunkt. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, inwieweit aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung heraus Anspruch auf Vergütung der Kosten der Behandlung mit dem Medikament Imigran besteht. Dabei ist zu Recht allseits unstrittig, dass Imigran in der hier applizierten Verabreichungsform (Ampullen à 6 mg) als Migränemittel in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt ist und der entsprechende Eintrag nicht mit einer Limitierung versehen ist (Spezialitätenliste, Stand 1. Juli 2003, S. 142). Der Rechtsstreit dreht sich daher im Wesentlichen um die Frage, ob bei Fehlen einer der Wirtschaftlichkeitskontrolle dienenden mengenmässigen Limitierung gemäss <ref-law> (RKUV 2001 Nr. KV 158 S. 158 Erw. 2d mit Hinweis auf Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 101 FN 436) mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin angenommen werden kann, dass Anspruch auf Vergütung der Kosten im Rahmen der vom behandelnden Arzt verschriebenen Dosierung (von bis zu 12 Injektionslösungen täglich) besteht, oder ob, so der Rechtsstandpunkt der Beschwerdeführerin und des BAG, die vom Hersteller empfohlene und von Swissmedic genehmigte maximale Dosierung von zwei Injektionslösungen pro Tag einer weiter gehenden gesetzlichen Vergütungspflicht entgegensteht.
1.1 Im Arzneimittelkompendium der Schweiz 2005, S. 1413 finden sich unter dem Stichwort "Imigran" u.a. folgende Einträge:
"...
Indikationen/Anwendungsmöglichkeiten
Zur akuten Behandlung von Migräneanfällen mit oder ohne Aura.
Die Injektionslösung ist auch zur akuten Behandlung von Cluster Headache (Graupelkopfweh) indiziert.
Imigran darf nicht zur Prophylaxe von Migräne und Cluster Headache verwendet werden.
Dosierung/Anwendung
Dosierung/Anwendung
... Injektionslösung
Empfohlen wird eine Injektion zu 6 mg. Falls der Patient auf die erste Dosis angesprochen hat, die Symptome jedoch wieder auftreten, kann innerhalb der nächsten 24 Stunden eine weitere Injektion zu 6 mg verabreicht werden, vorausgesetzt, dass mindestens 1 Stunde seit der 1. Injektion verstrichen ist. Die Maximaldosis für 24 Stunden beträgt 2 Injektionen (12 mg).
Zusätzlich zu den beiden Injektionen sollen innerhalb dieser 24 Stunden keine anderen Darreichungsformen von Imigran verwendet werden. Hingegen ist es möglich, die zweite Injektion einmalig durch eine andere Darreichungsform (Filmtabletten, Nasal Spray, Suppositorien) in der jeweilig empfohlenen Dosierung zu ersetzen. ..."
2. 2.1 Gemäss Art. 24 in Verbindung mit <ref-law> sind ärztlich verordnete Arzneimittel nach Massgabe der in Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen zu vergüten.
2.2 Die gesetzliche Ordnung (<ref-law>; Art. 34 und 64 ff. KVV; <ref-law>) schliesst die Übernahme der Kosten von nicht auf der - abschliessenden und verbindlichen - Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung rechtsprechungsgemäss grundsätzlich aus (RKUV 2003 Nr. KV 260 S. 299 mit Hinweisen).
2.3 In <ref-ruling> hatte das Gericht darüber zu befinden, ob die Kosten für ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel (auch) zu übernehmen sind, wenn das Medikament für eine Indikation abgegeben wird, für welche es keine Zulassung besitzt (so genannter off-label-use). Es verneinte dies dem Grundsatze nach aus der Erwägung heraus, dass gestützt auf den der Aufnahme in die Spezialitätenliste vorangehenden Zulassungsentscheid nach dem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG, AS 2001 2790 ff.) samt dazugehörigen Ausführungserlassen einzig dort geprüfte und als zulässig qualifizierte medizinische Indikationen/Anwendungsmöglichkeiten krankenversicherungsrechtlich als vergütungsfähig in Betracht fallen (zitiertes Urteil, Erw. 3.2 und 3.3). Davon kann ausnahmsweise abgewichen werden, wenn ein so genannter Behandlungskomplex vorliegt oder wenn für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen Nutzen haben (zitiertes Urteil, Erw. 6 mit Hinweisen).
3. 3.1 Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich von dem <ref-ruling> zu Grunde liegenden Sachverhalt darin, dass nicht die Vergütung einer durch Swissmedic nicht geprüften und folglich nicht als zulässig erachteten therapeutischen Indikation im Streite steht, sondern die Übernahme der Kosten, welche daraus resultieren, dass die vom Hersteller empfohlene und durch Swissmedic genehmigte Dosierung überschritten wird. Nach <ref-ruling> ergibt sich aus der gesetzlichen Ordnung der Aufnahme in die Spezialitätenliste, dass das vorangehende, mit einem positiven Entscheid abgeschlossene heilmittelrechtliche Zulassungsverfahren insofern bedeutsam ist, als es für die Prüfung der Wirksamkeit, der Zweckmässigkeit und der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels durch die krankenversicherungsrechtlichen Organe (BAG, Eidgenössische Arzneimittelkommission) den Prüfungsrahmen absteckt. Dies gilt nun aber nicht bloss mit Bezug auf die im zitierten Urteil strittige medizinische Indikation, sondern auch für die damit zusammenhängende Frage der Dosierung eines Medikamentes. Die konkrete medizinische Indikation und die dabei angewandte Dosierung stehen zulassungsrechtlich und damit auch für die Aufnahme in die Spezialitätenliste in einem untrennbaren, engen Sachzusammenhang (vgl. dahin gehend bereits <ref-ruling> f. Erw. 3.3.2 sowie 541 Erw. 5.1). Indem das BAG für die Beurteilung der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines Arzneimittels sich auf die Unterlagen abstützt, die für die Zulassung durch Swissmedic massgebend waren (Art. 32 und 33 KLV), stellt es denn auch nicht bloss für die medizinische Indikation, sondern auch hinsichtlich der dabei angewandten Dosierung auf die Ergebnisse des heilmittelrechtlichen Zulassungsverfahrens ab. Dieses sieht mit Blick auf die hier vorrangige Frage der Dosierung u.a. in <ref-law> vor, dass das Zulassungsgesuch Angaben und Unterlagen enthalten muss über die Kennzeichnung, die Arzneimittelinformation und die Abgabe- und die Anwendungsart. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln vom 9. November 2001 (Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV, AS 2001 3437 ff.) hat die Dokumentation über die klinischen Prüfungen u.a. insbesondere die prophylaktische oder die therapeutische Wirkung, die klinische Verträglichkeit, den Wirkungscharakter sowie die unerwünschten Arzneimittelwirkungen des Humanarzneimittels zu belegen. Laut Art. 3 des Anhangs 4 zur AMZV ("Anforderungen an die Information für die Medizinalpersonen und den Arzneimittel-Fachhandel ["Fachinformation"]) schliesslich hat die entsprechende Fachinformation insgesamt 20 Anforderungen zu genügen, wobei sie sich gemäss Ziff. 4 zu den Indikationen/Anwendungsmöglichkeiten und laut Ziff. 5 zur Dosierung/Anwendung auszusprechen hat.
3.2 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die medizinische Indikation und die Dosierung eines Medikamentes wegen ihres untrennbaren, engen Sachzusammenhanges leistungsrechtlich gleich zu behandeln sind. Es handelt sich nach dem in <ref-ruling> dargelegten System der Aufnahme in die Spezialitätenliste da wie dort um einen so genannten "off-label-use", der, von Ausnahmen abgesehen (vgl. Erw. 2.3 in fine), keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu begründen vermag.
4. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin seit mehreren Jahren an Cluster headache leidet. Nach dem in Erw. 2 und 3 hievor Dargelegten ist, soweit die Vergütung einer Dosierung von mehr als zwei Ampullen täglich strittig ist, ein "off-label-use" gegeben. Ob dieser ausnahmsweise eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu begründen vermag, lässt sich auf Grund der medizinischen Akten mit dem BAG nicht in allen Punkten beurteilen. Während ein Behandlungskomplex offenkundig nicht vorliegt, ist das Erfordernis einer schweren und chronischen Beeinträchtigung der Gesundheit in Anbetracht des an den Grenzen des menschlich Ertragbaren liegenden Leidensdruckes bei der hier vorliegenden Ausprägung seit Jahren täglich mehrmals wiederkehrender Anfälle erfüllt. Hingegen bleibt die weitere - kumulative - Anspruchsvoraussetzung des durch die Rechtsprechung umschriebenen therapeutischen Nutzens des Medikamentes (vgl. Erw. 2.3 in fine) im Falle der Beschwerdegegnerin gründlich abzuklären. Wie es sich damit verhält, bedarf ergänzender medizinischer Vorkehren. In Anbetracht der sehr hohen, unter Umständen bis ans Toxische reichenden Dosierung (die ihrerseits Schmerzen verursachen kann) bedarf die Beschwerdegegnerin eines ärztlich überwachten Behandlungsplanes. Ferner ist die Frage nicht ausgeräumt, ob von einem erheblichen Risiko irreversibler Nebenwirkungen oder Spätfolgen (insbesondere Gefässverengungen) auszugehen ist. Eine Vergütung fortgesetzter Mehrfachapplikationen zu Lasten der Versicherung lässt sich nur vertreten, wenn daraus ein objektiv feststellbarer therapeutischer Effekt resultiert, und nicht nur eine subjektive Placebowirkung. Weil die Sache insofern nicht spruchreif ist, geht sie zurück an die Beschwerdeführerin, damit diese ein medizinisches Administrativgutachten einhole, um danach über ihre Leistungspflicht nach Massgabe des in <ref-ruling> ff. zum "off-label-use" Gesagten neu zu befinden.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen, weil die obsiegende Beschwerdeführerin als Krankenversicherer eine öffentlich-rechtliche Aufgabe im Sinne von Art. 159 Abs. 2 OG wahrnimmt und die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zusprechung einer Entschädigung nicht gegeben sind (<ref-ruling> Erw. 10, 119 V 456 Erw. 6b; SVR 2000 KV Nr. 39 S. 122 Erw. 3).
Die Gutachten des Universitätsklinikums X._, Deutschland (vom 2. September 2004) und des Dr. med. J._ (vom 25. Oktober 2004) vermögen die entscheidwesentliche Frage, ob ein ausnahmsweiser vergütungspflichtiger "off-label-use" vorliegt, nicht zu klären, weshalb praxisgemäss (<ref-ruling>) kein Anspruch auf Vergütung der entsprechenden Kosten der Beschwerdegegnerin besteht, die letztinstanzlich unterliegt. <ref-law>, auf den sich die Beschwerdegegnerin beruft, ist im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht anwendbar. Zu bestätigen ist hingegen die vorinstanzliche Parteikostenverlegung, weil die Beschwerdegegnerin, über den gesamten Instanzenzug betrachtet, obsiegt hat (SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3 mit Hinweisen; Urteil K. vom 10. Februar 2004, U 199/02). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheides des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. Juni 2004 insoweit aufgehoben, als die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, die Kosten der Imigran-Injektionen in der vom behandelnden Arzt verschriebenen Dosierung zu übernehmen, und die Sache wird an die Beschwerdeführerin zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägung 4, über ihre Leistungspflicht neu befinde.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 21. September 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', '70a6fcb0-5299-4a14-9a66-c2ea7ddffcc6', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d'] | ['ba7738c1-a8a9-4aa5-be61-0a017018f0de', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'eb45c000-82aa-491b-ae39-b84d02eb9eb1', '7282ffc9-9ec0-4b71-86a1-9650b466a431', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e', 'ad9fc709-869a-45ca-97a8-1cd48f3d782b', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'd57f49bd-e412-4fd5-8970-e933342d1535', '8d08c873-e2c0-4e52-a739-1b985bb086d2', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', '6f969d22-7db8-4b05-976b-fc38c201de88', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '4409f23a-092d-4d48-921b-9d0a7d88efd9'] |
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