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f67f8a20-d41d-49e5-8c37-890073290950 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die Generationengemeinschaft X._ stellte am 21. Februar 2007 unter Beilage eines Umweltverträglichkeitsberichts ein Gesuch um Bewilligung der Erstellung einer Biogasanlage mit Fermenter, Technikraum und Substratlager sowie des Umbaus der Güllengrube auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen, unmittelbar an die Wohnzone "Hüttenleben" angrenzenden Grundstück "GB Z._ Nr. 0000". Der Gemeinderat Z._ beantragte die Ablehnung des Gesuchs und empfahl die Ausarbeitung eines überarbeiteten und redimensionierten Projekts. Am 31. August 2007 erteilte das Bauinspektorat des Kantons Schaffhausen dem Bauvorhaben die Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen.
B. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen wies am 10. Juni 2008 einen von Y._ und Mitbeteiligten gegen den Entscheid des Bauinspektorats erhobenen Rekurs ab, woraufhin Y._ und Mitbeteiligte mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Obergericht des Kantons Schaffhausen gelangten. Das Obergericht hiess die Beschwerde am 28. August 2009 gut und hob die Baubewilligung des Bauinspektorats sowie den Entscheid des Regierungsrats auf. Es begründete seinen Entscheid mit dem im Hinblick auf die mit dem Betrieb der Biogasanlage verbundenen Immissionen geringen Abstand der Anlage zur Wohnzone.
C. X1._, X2._ und X3._ haben gegen den Entscheid des Obergerichts am 29. September 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der Entscheid des Obergerichts vom 28. August 2009 sei aufzuheben und die Baubewilligungsentscheide des Bauinspektorats sowie des Regierungsrats seien zu bestätigen, somit die Baubewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an eine der Vorinstanzen zurückzuweisen.
D. Y._ und Mitbeteiligte beantragen die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde. Die Gemeinde Z._ hat sich nicht vernehmen lassen. Das zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Umwelt (BAFU) ist der Ansicht, die Errichtung der geplanten Biogasanlage könne mit Blick auf das Luftreinhalterecht nur unter der Anordnung der zusätzlichen Auflage, es sei eine Abluftreinigung in Form eines Biowäschers oder eines Biofilters einzubauen, bewilligt werden.
E. Die Beschwerdeführer erklären sich im Verfahren vor Bundesgericht mit der Anordnung zusätzlicher Auflagen (Einhausung der Materialannahme auf allen vier Seiten, Verzicht auf Schweinehaltung sowie Einbau einer Abluftreinigungsanlage) einverstanden und halten im Übrigen sinngemäss an ihren Anträgen fest. Die privaten Beschwerdegegner halten sinngemäss am Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. | Erwägungen:
1. Das angefochtene Urteil des Obergerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit (vgl. Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Die Beschwerdeführer sind als direkt Betroffene zur Beschwerde legitimiert (vgl. <ref-law>). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sind erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Der rechtlich relevante Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, weshalb die Anträge der Beschwerdeführer auf die Durchführung eines Augenscheins, das Einholen einer Expertise und die Befragung von Zeugen abzuweisen sind.
3. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe einen anerbotenen Beweis, nämlich die Befragung einer während des kantonalen Rechtsmittelverfahrens zwischen den Parteien vermittelnden Privatperson als Zeuge, nicht abgenommen. Sie machen damit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) geltend.
Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführern nicht dargetan, dass die Vorinstanz durch die Zeugenbefragung neue, entscheidwesentliche Erkenntnisse hätte gewinnen können, welche sich nicht bereits aus den Akten ergaben. Aus den vorinstanzlichen Akten kann nämlich entnommen werden, was die vermittelnde Privatperson in dieser Sache unternommen hat und welche Erkenntnisse sie im Rahmen ihrer Vermittlungstätigkeit gewonnen hat. Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erweist sich damit als unbegründet.
4. Bauten und Anlagen, die zur Gewinnung von Energie aus Biomasse oder für damit im Zusammenhang stehende Kompostanlagen nötig sind, können auf einem Landwirtschaftsbetrieb als zonenkonform bewilligt werden, wenn die verarbeitete Biomasse einen engen Bezug zur Landwirtschaft sowie zum Standortbetrieb hat. Die Bewilligungen sind mit der Bedingung zu verbinden, dass die Bauten und Anlagen nur zum bewilligten Zweck verwendet werden dürfen (Art. 16a Abs. 1bis RPG [SR 700]). Die Anforderungen an Biogasanlagen in der Landwirtschaftszone hat der Bundesrat in <ref-law> (SR 700.1) konkretisiert.
Bauten und Anlagen zur Energiegewinnung aus Biomasse im Sinne von <ref-law> sind in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn die Anforderungen von <ref-law> an die verarbeiteten Substrate erfüllt sind. Weiter muss die ganze Anlage sich dem Landwirtschaftsbetrieb unterordnen und einen Beitrag zur effizienten Nutzung der erneuerbaren Energien leisten (<ref-law>). Ausserdem müssen die für sämtliche Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone geltenden Voraussetzungen von <ref-law> erfüllt sein (<ref-law>). Demzufolge darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (<ref-law>), der Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (<ref-law>) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (<ref-law>).
<ref-law> hält allgemein fest, wie die Behörden die verschiedenen Interessen gegeneinander abzuwägen haben, wenn ihnen bei der Erfüllung und Abstimmung raumwirksamer Aufgaben Handlungsspielräume zustehen.
5. 5.1 Die geplante Anlage bzw. die einzelnen baulichen Massnahmen stellen unbestrittenerweise nach <ref-law> in der Landwirtschaftszone zulässige bauliche bzw. betriebliche Massnahmen dar, welche für die Energiegewinnung aus Biomasse nötig sind. Unbestritten erfüllt ist auch das Erfordernis von <ref-law>, wonach sich die Anlage dem Landwirtschaftsbetrieb unterzuordnen und einen Beitrag zur effizienten Nutzung der erneuerbaren Energien zu erbringen hat.
5.2 Die Vorinstanz kam aber zum Schluss, eine umfassende Interessenabwägung bezüglich des für die geplante Biogasanlage vorgesehenen Standorts gemäss Art. 34a Abs. 4 i.V.m. <ref-law> sei im bisherigen Verfahren nicht durchgeführt worden. Die Bauherrschaft habe die Standortwahl in den Baugesuchsunterlagen nur relativ rudimentär damit begründet, der Betrieb der Biogasanlage liege im öffentlichen Interesse und werde die Umweltsituation in Standortnähe verbessern. Über allfällige Alternativstandorte sei erst im Rekurs- und Beschwerdeverfahren ansatzweise diskutiert worden. Die fehlende umfassende Interessenabwägung hinsichtlich des vorgesehenen Standorts bilde einen grundlegenden Mangel in der bisherigen Entscheidfindung. Die Interessenabwägung müsse daher nachgeholt werden, wobei die in Betracht fallenden öffentlichen und privaten Interessen, welche für bzw. gegen den vorgesehenen Standort sprächen, umfassend einzubeziehen und zu gewichten seien.
Für den vorgesehenen Standort spreche, dass die Biogasanlage beim Betriebszentrum erstellt werde, wo Mist, Gülle und übrige landwirtschaftliche Substrate anfielen, womit ein längerer und allenfalls mit zusätzlichen Immissionen verbundener Transport dieser Substanzen vermieden werden könne. Überdies könne auch die Überwachung der Anlage am Betriebszentrum besser sichergestellt werden. Gegen den vorgesehenen Standort spreche aber, dass er sich in unmittelbarer Nähe der Wohnzone befinde. Der Abstand des Fermenters zur Wohnzone betrage lediglich ca. 30 Meter. Der Betrieb einer Biogasanlage sei - auch bei ganz oder teilweise geschlossenen Substratlagern und gut abgedichtetem Fermenter - häufig mit verschiedenen schädlichen oder zumindest unangenehmen Immissionen verbunden. Zwar bestünden für Biogasanlagen bisher keine rechtsverbindlichen Abstandsvorschriften gegenüber der Wohnzone. Idealerweise betrage der Abstand zwischen einer Biogasanlage in der Landwirtschaftszone und dem Wohngebiet gemäss dem von "energieschweiz" herausgegebenen Leitfaden "Biogasanlagen in der Landwirtschaft" aber 200-300 Meter. Mit besonderen Auflagen und aufgrund einer genauen Prüfung der örtlichen Situation könne der Abstand allenfalls reduziert werden. Eine Distanz zwischen einer Biogasanlage und dem Wohngebiet von weniger als 50 Metern erscheine jedoch angesichts der mit einer solchen Anlage verbundenen Immissionen nicht angebracht. Die Vorinstanz orientierte sich auch an den für Biogasanlagen gegenüber Wohnzonen empfohlenen Abständen gemäss dem "Handbuch für die Planung, die Errichtung und den Betrieb von Biogasanlagen in der Landwirtschaft in Rheinland-Pfalz" sowie dem "Leitfaden für die Genehmigung von Biogasanlagen in Oberösterreich". Es handle sich dabei zwar nicht um rechtsgültige Vorschriften, aber um in Fachkreisen anerkannte Normen, welche bei der Interessenabwägung im Sinn eines Hilfsmittels berücksichtigt werden dürften.
Im Ergebnis verneinte die Vorinstanz die Bewilligungsfähigkeit der Biogasanlage, weil dieser am vorgesehenen Standort überwiegende Interessen entgegenstünden. Falls die Baugesuchsteller am Projekt festhalten möchten, müssten sie Alternativstandorte prüfen. Erforderlich sei eine grundsätzliche Überarbeitung des Projekts, weshalb eine blosse Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Prüfung zusätzlicher Auflagen nicht möglich sei. Vielmehr sei die Baubewilligung aufzuheben.
5.3 Letztlich offengelassen hat die Vorinstanz die Frage, ob die Anforderungen an die verarbeiteten Substrate gemäss <ref-law> erfüllt seien.
5.4 Schliesslich hat die Vorinstanz festgehalten, die Beschwerdegegner hätten zu Recht gerügt, dass die Baubewilligung nicht mit der einschränkenden Bedingung versehen worden sei, dass die neuen Bauten und Anlagen nur zum bewilligten Zweck verwendet werden dürften.
6. Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 und <ref-law> falsch angewendet.
6.1 Bei der Standortwahl für Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone ist der Bauherr im Hinblick auf Art. 34 Abs. 4 lit. a und b RPV nicht frei, sondern er muss nachweisen, dass die Baute oder Anlage am vorgesehenen Standort objektiv notwendig ist (<ref-ruling> E. 3a S. 281), d.h. ein schutzwürdiges Interesse daran besteht, die streitige Baute am gewählten Ort zu errichten und, nach Abwägung aller Interessen, kein anderer, besser geeigneter Standort in Betracht kommt (Urteil 1C_565/2008 vom 19. Juni 2009 E. 2; Valérie Scheuchzer, La construction agricole en zone agricole, Diss. Lausanne 1992, S. 133 f.). Dies gilt auch dann, wenn ansonsten die rechtlichen Normen eingehalten werden und die Baute insbesondere nicht gegen das Umweltschutzgesetz und die darauf gestützt erlassenen Ausführungsbestimmungen verstösst (Urteil 1C_372/2007 vom 11. August 2008 E. 3.1).
6.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, die Vorinstanz habe dem öffentlichen Interesse an der Erstellung der Biogasanlage zu wenig Beachtung geschenkt. Sie verkennen dabei, dass <ref-law> eine Interessenabwägung bezüglich des für eine Biogasanlage konkret vorgesehenen Standorts verlangt. Dass das Errichten von Biogasanlagen in der Landwirtschaftszone - was von der Vorinstanz im Übrigen anerkannt worden ist - für die Landwirtschaft eine Verbesserung der Nebenerwerbsmöglichkeiten darstellen und im Einklang mit den Zielen der schweizerischen Energie- und Klimapolitik stehen mag, ist für die Frage des konkreten Standorts und die damit verbundene Interessenabwägung nicht relevant.
6.3 Dass die Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Erstellung und am Betrieb einer Biogasanlage haben, ist unumstritten. Der Vorinstanz ist aber darin zuzustimmen, dass der Abstand zwischen der geplanten Biogasanlage und der Wohnzone angesichts der von einer solchen Anlage ausgehenden Geruchsimmissionen sehr gering ist, zumal der gemäss dem von "energieschweiz" herausgegebenen Leitfaden "Biogasanlagen in der Landwirtschaft" empfohlene Abstand von 200-300 Metern deutlich unterschritten wird. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich bei der Interessenabwägung im Sinne eines Hilfsmittels an nicht rechtsverbindlichen aber in Fachkreisen anerkannten Normen aus Deutschland und Österreich orientiert hat.
Es steht somit fest, dass der Betrieb der Biogasanlage am geplanten Standort die Interessen der Beschwerdegegner, deren Grundstücke sich in unmittelbarer Nähe der geplanten Anlage befinden, beeinträchtigen würde. Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführer nichts, die Vorinstanz habe den für Geruchsimmissionen massgebenden Abstand zwischen der geplanten Biogasanlage und dem Wohngebiet falsch bemessen. Selbst wenn man nicht vom Mittelpunkt des Fermenters, sondern vom zwölf Meter weiter entfernten Feststoffeintrag, wo der Mist und die betriebsfremden Substrate dem Fermenter zugeführt werden sollen, als massgebendem Messpunkt ausgeht (vgl. dazu auch die Vernehmlassung des BAFU vom 28. Januar 2010), ist der Abstand zur Wohnzone mit ca. 47 Metern angesichts der zu erwartenden Geruchsimmissionen und den erwähnten Empfehlungen für den Abstand von Biogasanlagen zu Wohnzonen immer noch sehr gering. Nicht überzeugend ist der Einwand der Beschwerdeführer, es sei für die Abstandsmessung nicht der nächstgelegene Punkt der benachbarten Wohnzone massgebend, sondern das nächstgelegene bestehende Haus oder allenfalls der nächstgelegene Punkt, an welchem aufgrund der Bauordnung künftig ein Gebäude erstellt werden könnte.
Daran, dass der Betrieb der Biogasanlage am geplanten Standort die Interessen der Beschwerdegegner beeinträchtigen würde, würden auch die von den Beschwerdeführern im bundesgerichtlichen Verfahren vorgeschlagenen zusätzlichen Auflagen (Einhausung der Materialannahme auf allen vier Seiten, Verzicht auf Schweinehaltung sowie Einbau einer Abluftreinigungsanlage) nichts ändern, zumal Geruchsimmissionen damit wohl reduziert, aber nicht gänzlich vermieden werden könnten.
6.4 Was die Frage von möglichen Alternativstandorten angeht, machen die Beschwerdeführer geltend, den Akten könne entnommen werden, dass sich die Parteien intensiv um solche bemüht hätten, man aber nicht fündig geworden sei. Der für die Biogasanlage vorgesehene Standort unmittelbar neben der Tierhaltungsanlage sei ideal, weil der auf dem Betrieb anfallende Mist so nur über wenige Meter transportiert werden müsse. Jeder auch nur theoretisch vorstellbare Alternativstandort habe den Nachteil, dass die hofeigenen Substrate weit transportiert werden müssten, was Geruchsemissionen zur Folge hätte.
Den Akten ist zu entnehmen, dass die im kantonalen Verfahren diskutierten Varianten von den Beschwerdeführern nicht weiterverfolgt worden sind, ohne dass ihre Realisierbarkeit von ihnen abschliessend geprüft worden wäre. Die Beschwerdeführer waren weder im Baubewilligungsverfahren noch im nachfolgenden Beschwerdeverfahren in der Lage, aufzuzeigen, weshalb nach Abwägung aller Interessen - also auch derjenigen der benachbarten Beschwerdegegner - kein anderer, besser geeigneter Standort für die geplante Biogasanlage in Betracht kommt. Daran ändert auch der knappe Hinweis der Beschwerdeführer nichts, dass bei jedem anderen Standort die hofeigenen Substrate zur Anlage transportiert werden müssten, zumal dieser Transport zwar auch mit Immissionen verbunden wäre, dafür aber die mit dem Betrieb der Anlage für die Beschwerdegegner verbundenen Geruchsimmissionen vermindert bzw. vermieden werden könnten, wenn die Biogasanlage weiter von der Wohnzone entfernt errichtet und betrieben würde.
6.5 Es ist bei Bauten in der Landwirtschaftszone Aufgabe der Bauherrschaft, aufzuzeigen, dass mögliche Alternativstandorte nach Abwägung aller Interessen gemäss <ref-law> nicht besser geeignet wären als der gewählte Standort. Es war somit nicht Sache der Vorinstanz, Alternativstandorte selber umfassend zu prüfen. Die Vorinstanz hat deshalb Art. 34 Abs. 4 lit. b i.V.m. <ref-law> nicht falsch angewendet, indem sie die Baubewilligung für die geplante Biogasanlage aufgehoben hat. Auch verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz den Rekurs vollumfänglich abgewiesen und die Sache nicht zur neuen Beurteilung an eine der Vorinstanzen zurückgewiesen hat.
7. 7.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, im Rahmen der raumplanungsrechtlichen Interessenabwägung gemäss <ref-law> sei auch das nach dem Umweltschutzrecht zulässige Ausmass an Immissionen zu berücksichtigen. Ob die geplante Anlage den umweltschutzrechtlichen Vorschriften entspricht, hat sie allerdings nicht umfassend geprüft. So hat sie sich nicht dazu geäussert, ob im Hinblick auf die zu erwartenden Geruchsbelästigungen die Vorschriften von Art. 11 Abs. 1 und 2 USG (SR 814.01) sowie Art. 3 ff. der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) eingehalten werden, insbesondere ob die Emissionen durch die Beschwerdeführer im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid allerdings ausgeführt, es werde - falls die Beschwerdeführer an der Erstellung einer Biogasanlage festhalten wollten - zu prüfen sein, welche Anordnungen bezüglich des bestehenden Tierhaltungsbetriebs zu treffen seien, bzw. ob der Tierhaltungsbetrieb wegen einer allfälligen Unterschreitung des umweltschutzrechtlich vorgeschriebenen Mindestabstands nach <ref-law> gleichzeitig mit der Errichtung einer Biogasanlage saniert werden müsste.
7.2 Regelt das positive Verfassungs- und Gesetzesrecht einzelne Aspekte der nach <ref-law> vorgesehenen Interessenabwägung, ist ein Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone, anhand dieser Vorschriften separat auf seine Zulässigkeit hin zu prüfen (Waldmann/Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 16a Rz. 26). Insbesondere kann eine Baute in der Landwirtschaftszone nur bewilligt werden, wenn das Vorhaben am vorgesehenen Standort mit dem Umweltschutzgesetz und den auf dessen Grundlage erlassenen Ausführungsbestimmungen übereinstimmt (vgl. <ref-ruling> E. 3). Wie gesehen muss ein Bauherr allerdings für Bauten in der Landwirtschaftszone - selbst wenn diese den umweltschutzrechtlichen Vorschriften entsprechen - nachweisen, dass nach Abwägung aller Interessen, kein anderer, besser geeigneter Standort in Betracht kommt (vgl. E. 6.1). Weil die Beschwerdeführer diesen Nachweis vorliegend nicht erbracht haben, kann offen bleiben, ob die geplante Biogasanlage den umweltschutzrechtlichen Vorschriften entspricht und inwiefern die von den Beschwerdeführern im bundesgerichtlichen Verfahren vorgeschlagenen zusätzlichen Auflagen etwas daran geändert hätten.
7.3 Im Hinblick auf den Grundsatz der Prozessökonomie ist aber immerhin darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die Ansicht der Vorinstanz teilt, wonach zwischen einer in der Landwirtschaftszone liegenden, zu einem bestimmten landwirtschaftlichen Standortbetrieb gehörenden Biogasanlage und dem Landwirtschaftsbetrieb ein enger räumlicher und funktionaler Zusammenhang besteht, sodass eine solche Biogasanlage und der Standortbetrieb aus Sicht des Luftreinhalterechts als einheitliche Gesamtanlage anzusehen sind. Dies ergibt sich aus Art. 16a Abs. 1bis RPG, wonach die in einer Biogasanlage verarbeitete Biomasse einen engen Bezug zur Landwirtschaft sowie zum Standortbetrieb haben muss, sowie aus <ref-law>, wonach die Biogasanlage sich dem Landwirtschaftsbetrieb unterordnen muss (vgl. E. 4).
7.4 Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass die Übereinstimmung einer sich auf dem Grundstück des Tierhaltungsbetriebs der Beschwerdeführer geplanten Biogasanlage mit dem Luftreinhalterecht nicht unabhängig vom Tierhaltungsbetrieb geprüft werden kann. Vielmehr ist eine solche Biogasanlage als Bestandteil der Tierhaltungsanlage anzusehen, für welche das Luftreinhalterecht im Sinne der vorsorglichen Emissionsbegrenzung verbindliche Mindestabstände zu Wohnzonen festlegt (vgl. Anhang 2 Ziffer 512 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. a LRV). Dies entspricht im Übrigen auch der vom BAFU in seiner Vernehmlassung vom 28. Januar 2010 geäusserten Ansicht. Es muss - aus den bereits erwähnten Gründen und weil für die Beantwortung dieser Fragen weitere Abklärungen nötig wären - vorliegend aber offenbleiben, ob der Tierhaltungsbetrieb der Beschwerdeführer den Vorschriften des Luftreinhalterechts entspricht und ob bzw. inwiefern die Erweiterung des Tierhaltungsbetriebs durch eine Biogasanlage etwas daran ändern würde.
8. Soweit die Vorinstanz sich dazu geäussert hat, ob die Anforderungen an die für den Betrieb der geplanten Biogasanlage verwendeten Substrate gemäss <ref-law> erfüllt wären, waren diese Ausführungen für ihren Entscheid nicht massgebend. Weil diese Frage auch für den vorliegenden Entscheid des Bundesgerichts unerheblich ist, ist darauf und auf entsprechende Ausführungen der Beschwerdeführer nicht einzugehen. Das Gleiche gilt für die Ausführungen der Vorinstanz zu Art. 16 Abs. 1bis RPG, wonach die Erteilung der Baubewilligung für die Biogasanlage zwingend mit der einschränkenden Bedingung hätte versehen werden müssen, dass die neuen Bauten und Anlagen nur zum bewilligten Zweck verwendet werden dürfen.
9. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten (<ref-law>). Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern für das Verfahren vor Bundesgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Gemeinde Z._, dem Bauinspektorat des Kantons Schaffhausen, dem Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, dem Obergericht des Kantons Schaffhausen, dem Bundesamt für Umwelt und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Juni 2010
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Mattle | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['8e6df79c-c1dd-4c6c-bd49-565f4ef77db6', 'be757264-2386-4fa7-a8dd-eebbab785db3', 'e44f030d-2cce-4b57-aa89-9f69c32027e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b8dc084b-08c6-4dfe-9c7e-a41e93066052', '07399bac-2c25-40b8-a831-78512bea9ca5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'ad046353-97ee-4533-9eb3-c3ded1a80127', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
f68024b5-8d84-42a8-ad97-603f5f631ed8 | 2,006 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Eheleute A. und B._ reichten für das Jahr 2001 keine Steuererklärung ein. Sie wurden nach Ermessen mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 103'500.-- veranlagt, welches im Einspracheverfahren auf Fr. 97'600.-- herabgesetzt wurde. Streitig ist die der Veranlagung zugrundeliegende ermessensweise Schätzung des Einkommens aus Landwirtschaft auf Fr. 31'000.--, welches die Steuerpflichtigen auf Fr. 10'000.-- herabgesetzt haben möchten. A. und B._ erhoben gegen den Einspracheentscheid erfolglos Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde mit Urteil vom 15. November 2005 ab. Massgeblich war für das Verwaltungsgericht, dass eine offensichtliche Unrichtigkeit der Ermessensveranlagung nicht nachgewiesen worden sei; ferner sei die Behauptung nicht bewiesen, dass der Steuerkommissär davon abgeraten habe, eine Steuererklärung einzureichen.
Mit Eingabe an das Bundesgericht vom 14. Dezember (Postaufgabe 15. Dezember) 2005 erklärten A. und B._, gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil Beschwerde erheben zu wollen. Sie führten aus, die Einschätzung des landwirtschaftlichen Einkommens sei angesichts der betrieblichen Gegebenheiten, welche trotz ihrer Interventionen nicht berücksichtigt worden seien, zu hoch; zudem sei ihnen von der Einreichung einer Steuererklärung abgeraten worden. Unter Hinweis darauf, dass sie sich zum Beizug einer Fachperson entschieden hätten, um für 2001 eine Steuererklärung beizubringen, ersuchten sie darum, es sei ihnen eine Frist bis 15. Januar 2006 einzuräumen, um das Versäumte nachzuholen.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 erläuterte der Abteilungspräsident den Beschwerdeführern, dass eine Erstreckung der Beschwerdefrist ausser Betracht falle und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nicht nachgeholt werden könne, was im kantonalen Verfahren versäumt worden sei. Er räumte ihnen Frist bis zum 6. Januar 2006 ein, um sich einen allfälligen Beschwerderückzug zu überlegen, was eine kostenlose Verfahrensabschreibung ermöglichen würde. Das vorerst eingeschrieben zur Post gegebene Schreiben gelangte mit dem Vermerk "nicht abgeholt" versehen ans Bundesgericht zurück; es wurde am 29. Dezember 2005 mit A-Post nochmals versandt. Die Beschwerdeführer beantworteten es am 4. Januar (Postaufgabe 5. Januar) 2006. Sie erklärten, nicht um Fristerstreckung ersuchen zu wollen, sondern baten darum, ihnen zu ermöglichen, die zu 70 % bereits erstellte Steuererklärung dem Kantonalen Steueramt St. Gallen nachliefern zu können; die Beschwerde zogen sie nicht zurück. Mit Schreiben vom 6. Januar 2006 setzte der Abteilungspräsident ihnen eine letzte kurze Nachfrist bis zum 13. Januar 2006 an, um von der Möglichkeit eines kostenlosen Rückzugs der Beschwerde Gebrauch zu machen. Das als Einschreibesendung zur Post gegebene Schreiben wurde von den Beschwerdeführern nicht abgeholt und gelangte am 18. Januar 2006 ans Bundesgericht zurück.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 erläuterte der Abteilungspräsident den Beschwerdeführern, dass eine Erstreckung der Beschwerdefrist ausser Betracht falle und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht nicht nachgeholt werden könne, was im kantonalen Verfahren versäumt worden sei. Er räumte ihnen Frist bis zum 6. Januar 2006 ein, um sich einen allfälligen Beschwerderückzug zu überlegen, was eine kostenlose Verfahrensabschreibung ermöglichen würde. Das vorerst eingeschrieben zur Post gegebene Schreiben gelangte mit dem Vermerk "nicht abgeholt" versehen ans Bundesgericht zurück; es wurde am 29. Dezember 2005 mit A-Post nochmals versandt. Die Beschwerdeführer beantworteten es am 4. Januar (Postaufgabe 5. Januar) 2006. Sie erklärten, nicht um Fristerstreckung ersuchen zu wollen, sondern baten darum, ihnen zu ermöglichen, die zu 70 % bereits erstellte Steuererklärung dem Kantonalen Steueramt St. Gallen nachliefern zu können; die Beschwerde zogen sie nicht zurück. Mit Schreiben vom 6. Januar 2006 setzte der Abteilungspräsident ihnen eine letzte kurze Nachfrist bis zum 13. Januar 2006 an, um von der Möglichkeit eines kostenlosen Rückzugs der Beschwerde Gebrauch zu machen. Das als Einschreibesendung zur Post gegebene Schreiben wurde von den Beschwerdeführern nicht abgeholt und gelangte am 18. Januar 2006 ans Bundesgericht zurück.
2. Streitig ist allein die Einschätzung des aus der landwirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdeführer resultierenden Einkommens. Die Einschätzung erging nach Ermessen (Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] bzw. Art. 177 des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April [StG]), und sie konnte nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit, unter Nennung der Beweismittel, angefochten werden (Art. 48 Abs. 2 StHG bzw. Art. 180 Abs. 2 StG). Die vom Verwaltungsgericht bestätigte ermessensweise Einschätzung des landwirtschaftlichen Einkommens beruht auf tatsächlichen Feststellungen, die das Bundesgericht binden, wenn sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen getroffen worden sind (Art. 105 Abs. 2 OG). Dasselbe gilt insbesondere auch für die Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdeführer hätten weder während des Veranlagungs- noch im Rechtsmittelverfahren aussagekräftige Unterlagen oder eine Steuererklärung eingereicht und auch nicht aufzeigen können, dass ihnen von der Einreichung einer Steuererklärung abgeraten worden sei.
In ihren Eingaben vom 14. Dezember 2005 und vom 4. Januar 2006 zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, und es ist auch nicht sonstwie ersichtlich, inwiefern die erwähnten Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG qualifiziert mangelhaft sein könnten. Insbesondere steht fest, dass für die massgebliche Steuerperiode bis heute keine Steuererklärung eingereicht worden ist. Eine solche ist auch dem Bundesgericht vor Ablauf der Beschwerdefrist nicht vorgelegt worden; ohnehin hätte sie selbst bei Einhaltung dieser Frist nicht mehr berücksichtigt werden können, da mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid einer richterlichen Vorinstanz neue Beweismittel gestützt auf Art. 105 Abs. 2 OG grundsätzlich nicht vorgebracht werden können (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 221 mit Hinweisen). Erst recht unerheblich für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist die von den Beschwerdeführern geäusserte Absicht, eine Steuererklärung nachträglich noch dem Kantonalen Steueramt vorlegen zu wollen.
Soweit sich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überhaupt eine formgültige Begründung entnehmen lässt (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG) und darauf eingetreten werden kann, ist sie offensichtlich unbegründet und abzuweisen. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG), ohne Schriftenwechsel oder andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen der kantonalen Akten).
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern, je zur Hälfte unter Solidarhaft, aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 sowie Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt St. Gallen und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2006
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69'] | [] |
|
f6820255-e298-4e56-94e6-11ecb6da5195 | 2,008 | fr | Faits:
A. Le 1er octobre 2003, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté la loi sur les conditions d'élevage, d'éducation et de détention des chiens (ci-après: la loi cantonale ou LChiens; RSG M 3 45), qui est entrée en vigueur le 29 novembre 2003. L'art. 10 LChiens, intitulé "Lieux d'ébats", prévoit, dans sa teneur du 22 février 2007 entrée en vigueur le 31 juillet 2007:
"1 Le département, en collaboration avec les communes et après consultation des milieux intéressés, définit les lieux où les chiens:
a) ne sont pas admis;
b) doivent être tenus en laisse;
c) peuvent pénétrer sans laisse sous la maîtrise de leur détenteur;
d) peuvent être laissés en liberté sous la responsabilité de leur détenteur.
2 Le département veille à ce qu'il existe sur le territoire cantonal un nombre suffisant de lieux où les chiens ne sont pas admis, de lieux où l'accès aux chiens est autorisé sous conditions et de lieux où les chiens peuvent accéder librement."
Le 17 décembre 2007, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un nouveau règlement d'application de la loi sur les conditions d'élevage, d'éducation et de détention des chiens (ci-après: le règlement cantonal ou RChiens; RSG M 3 45.01), entré en vigueur le 1er janvier 2008. Il y a lieu de citer la teneur de différentes dispositions du règlement cantonal.
L'art. 21 RChiens, qui a pour titre "Accès interdits", dispose, aux al. 1 let. j et 5:
"1 Les lieux dans lesquels les chiens ne sont pas admis sont les suivants:
(...)
j) les parcs publics, tels que désignés par arrêté du département en charge du service de la consommation et des affaires vétérinaires (ci-après: le département).
(...)
5 Le département et les communes, par l'intermédiaire de leur exécutif, après consultation de la commission, sont habilités à désigner, en fonction des besoins, d'autres accès interdits."
Quant à l'art. 22 RChiens, intitulé "Accès autorisés sous conditions", il énumère, à l'al. 1, les lieux dans lesquels les chiens doivent être tenus en laisse et il prévoit, à l'al. 2:
"Le département et les communes, par l'intermédiaire de leur exécutif, après consultation de la commission, sont habilités à désigner, en fonction des besoins, d'autres accès autorisés sous conditions."
Le 20 décembre 2007, le Département du territoire du canton de Genève a édicté un arrêté désignant les parcs interdits aux chiens (ci-après: l'Arrêté), en se fondant notamment sur l'art. 10 LChiens. Il a ainsi établi une liste de 65 parcs, répartis sur 17 communes, dont l'accès est refusé aux chiens.
Depuis le 1er janvier 2008, le département genevois en charge des affaires vétérinaires n'est plus le Département du territoire, mais le Département de l'économie et de la santé.
B. Le 1er février 2008, X._ a déposé un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 21 al. 1 let. j et al. 5 ainsi que 22 al. 2 RChiens et de l'Arrêté. Propriétaire d'un chien, la recourante se plaint de violations des principes de l'interdiction de l'arbitraire, de la proportionnalité, de la séparation des pouvoirs et de la légalité.
Au nom du Conseil d'Etat, le Département de l'économie et de la santé conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours et à la confirmation des art. 21 al. 1 let. j et al. 5 ainsi que 22 al. 2 RChiens et de l'Arrêté.
Lors d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs positions respectives.
C. Le 21 novembre 2008, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 381 et la jurisprudence citée).
1.1 D'après l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux, par quoi il faut entendre toutes les lois et ordonnances édictées par les autorités cantonales ou communales, voire dans une certaine mesure les ordonnances administratives qui ont des effets externes (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4118 ch. 4.1.3.3). Le présent recours s'en prend à des dispositions d'un règlement du Conseil d'Etat et à un arrêté du Département du territoire, ces deux autorités ayant agi sur la base de délégations figurant dans la loi cantonale (cf. art. 10 et 28 LChiens). Le règlement cantonal est à l'évidence un acte normatif cantonal. Il est plus difficile de qualifier l'Arrêté qui établit la liste des 65 parcs publics dont l'accès est interdit aux chiens. On pourrait y voir une série de décisions générales (sur cette notion, cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 316 s.). Cela signifierait que la qualité pour recourir serait subordonnée au fait d'habiter à proximité de parcs déterminés et d'être effectivement touché par la limitation contestée de l'usage commun de cette partie du domaine public. Cela aurait aussi des conséquences quant à l'épuisement des instances cantonales. Dans une telle hypothèse, en effet, il y aurait une voie de recours cantonale, vraisemblablement devant le Tribunal administratif. Il n'y a cependant pas lieu de pousser plus loin cette réflexion, car l'Arrêté peut être assimilé à une norme générale et abstraite dans la mesure où il établit une liste de parcs interdits aux chiens qui couvre une grande partie de l'ensemble des parcs publics du canton de Genève, concerne tous les détenteurs de chiens genevois et a été édicté conformément à la procédure législative. Les actes attaqués tombent donc sous le coup de l'<ref-law>.
Les actes attaqués ne pouvant faire l'objet, à Genève, d'un recours cantonal (cf. ATF 1C_384/2007 du 14 mai 2008 consid. 1), le recours en matière de droit public est directement ouvert (<ref-law>).
Les art. 21 al. 1 let. j et al. 5 ainsi que 22 al. 2 RChiens ont été publiés dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 21 décembre 2007 et l'Arrêté dans celle du 28 décembre 2007. Le présent recours, interjeté le 1er février 2008, a donc été déposé en temps utile au regard des art. 101 et 46 al. 1 let. c LTF.
1.2 Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif cantonal, a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> celui qui dispose d'un intérêt simplement virtuel à son annulation ou à sa modification (FF 2001 4127 ch. 4.1.3.3). Un tel intérêt est donné s'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées. En outre, il peut s'agir d'un intérêt purement factuel (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 290; ATF 8C_184/2008 du 3 octobre 2008 consid. 2.1 et ATF 1C_384/2007 du 14 mai 2008 consid. 3.2).
En tant que propriétaire d'un chien qu'elle peut être amenée à promener dans des parcs publics, X._ est, selon toute vraisemblance, susceptible d'être soumise un jour aux normes attaquées, de sorte qu'elle a un intérêt digne de protection à leur annulation ou à leur modification et a qualité pour recourir au regard de l'<ref-law>.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le présent recours.
2. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral contrôle librement le respect du droit fédéral, qui comprend les droits de nature constitutionnelle (cf. art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Aux termes de cet alinéa, le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. En ces matières, l'acte de recours doit, sous peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits ou principes constitutionnels violés et préciser en quoi consiste la violation (<ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254; <ref-ruling> consid. 6 p. 397). En particulier, dans un recours pour arbitraire fondé sur l'art. 9 Cst., le recourant doit démontrer que l'acte entrepris ne repose sur aucun motif sérieux et objectif, apparaît insoutenable ou heurte gravement le sens de la justice (cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 312).
Lorsqu'il doit se prononcer dans le cadre d'un contrôle abstrait de normes, ce qui est le cas en l'espèce, le Tribunal fédéral n'annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit constitutionnel ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu'elles soient interprétées de façon contraire à la Constitution (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 86; <ref-ruling> consid. 4 p. 325 s.).
3. La recourante allègue que le fait d'interdire aux chiens l'accès de 65 parcs publics du canton de Genève - dont 11 se trouvent sur la commune de Lancy - viole les principes de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Elle fait valoir que, cette mesure mise à part, la législation genevoise comprend un ensemble de dispositions (préventives et répressives) suffisant pour garantir la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques. Elle prétend que la mesure litigieuse - concrétisée par l'art. 21 al. 1 let. j RChiens et par l'Arrêté - viole l'art. 9 Cst. en relation avec le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.). Elle soutient que l'Arrêté enfreint aussi l'art. 10 al. 2 LChiens, en tant qu'il prévoit d'interdire l'accès de tous les parcs publics de la commune de Lancy (sauf un).
3.1 Le principe de la proportionnalité figurant à l'art. 5 al. 2 Cst. n'est pas un droit fondamental, mais simplement un principe constitutionnel. Comme le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit fédéral en général (<ref-law>), il est possible d'invoquer le principe de la proportionnalité directement et indépendamment d'un droit fondamental (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 156 s. et les références; arrêt 2C_444/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 158; arrêt 2C_444/2007 du 4 avril 2008 consid. 2.2 in fine). L'atteinte au principe de la proportionnalité soulevée ici se confond donc avec le grief d'arbitraire. On rappellera qu'une norme cantonale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire si elle ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux, si elle est dépourvue de sens et de but ou si elle viole gravement un principe juridique incontesté (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 265; <ref-ruling> consid. 3b p. 299; voir aussi arrêt 6B_235/2007 du 13 juin 2008 consid. 2.3, non publié in <ref-ruling>).
3.2 La législation genevoise a été modifiée en 2007 pour éviter que des drames comme ceux d'Oberglatt dans le canton de Zurich (enfant mortellement blessé par des chiens) et du Parc La Grange à Genève (petit enfant attaqué au visage par un chien) ne se reproduisent. La solution consistant à imposer le port de la muselière à tous les chiens dans les parcs publics a été écartée au profit de celle qui consiste à interdire l'accès de certains parcs publics à tous les chiens. C'est alors que le législateur a ajouté à l'art. 10 LChiens un second alinéa (entré en vigueur le 31 juillet 2007) enjoignant au département genevois compétent de veiller "à ce qu'il existe sur le territoire cantonal un nombre suffisant de lieux où les chiens ne sont pas admis, de lieux où l'accès aux chiens est autorisé sous conditions et de lieux où les chiens peuvent accéder librement". Cet alinéa établit un équilibre que doivent respecter les dispositions qui le concrétisent comme l'art. 21 al. 1 let. j RChiens en vigueur depuis le 1er janvier 2008 et présentement attaqué. C'est entre l'adoption et la mise en vigueur de cette disposition que le Département du territoire a édicté l'Arrêté. Celui-ci a donc été élaboré sur la base de la loi cantonale, en particulier de l'art. 10 LChiens, mais aussi dans le respect du règlement cantonal qui avait déjà été adopté. Comme cela ressort du dossier, le département précité a ainsi voulu permettre aux personnes fragiles ou craignant les chiens de se promener, voire de courir, dans certains parcs publics, sans risquer de graves blessures physiques (morsures) ou psychiques (traumatismes suivant une agression canine). Il s'est donc particulièrement soucié de la protection des enfants et des personnes âgées en établissant avec les communes genevoises la liste des parcs publics dont l'accès serait interdit aux chiens. Ainsi, les normes attaquées reposent sur un but d'intérêt public, plus spécialement de sécurité publique.
Certes, comme le relève la recourante, la législation genevoise contient d'autres mesures visant le même objectif, telles que l'obligation de faire porter une muselière aux chiens potentiellement dangereux dans certains lieux (art. 11 al. 3 LChiens) ou l'obligation de tenir les chiens en laisse dans certains endroits (art. 10 al. 1 let. b LChiens) notamment dans les parcs publics où ils sont admis (art. 22 al. 1 RChiens, disposition reprise du règlement d'application de la LChiens du 6 décembre 2004, qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007). De plus, elle comprend aussi des mesures répressives. Ces mesures n'ont toutefois pas paru suffisantes au législateur genevois qui a prévu, à l'art. 10 al. 1 let. a LChiens, des lieux où les chiens ne sont pas admis. On ne saurait le lui reprocher, sous l'angle de l'arbitraire. Il arrive en effet qu'un chien tenu en laisse s'échappe ou ne puisse être maîtrisé par son détenteur/propriétaire.
Par ailleurs, selon les données cantonales, les parcs publics interdits aux chiens énumérés dans l'Arrêté représentent moins de 26 % de la surface totale des espaces verts accessibles à la population (parcs, promenades, jardins publics) du canton de Genève. D'après les mêmes sources, 11 parcs publics sont interdits aux chiens dans la commune de Lancy, qui compte "près de 18 parcs publics" auxquels s'ajoutent 3 chemins piétons accessibles aux chiens ainsi que des bords de cours d'eau. Il ressort du dossier que ladite commune a en tout cas 16 parcs publics - et non pas 12, comme le prétend la recourante. En outre, dans cette commune, la surface des lieux interdits aux chiens correspond, selon les données chiffrées fournies par le département cantonal intimé, à 25,5 % de la surface totale d'espaces verts formés par les parcs, promenades, chemins et cordons boisés le long des cours d'eau (cf. les observations du Département de l'économie et de la santé du 17 juin 2008 ainsi que le courrier du Département du territoire/Service des systèmes d'information et de géomatique du 16 juin 2008 qui leur était annexé).
De plus, il ressort d'un examen attentif de la liste des 65 parcs interdits aux chiens que les parcs visés en premier lieu sont ceux qui se trouvent à proximité des écoles, des places de jeux et des établissements médico-sociaux. Il s'agit donc des parcs qui sont les plus susceptibles d'être utilisés par les enfants et les personnes âgées, soit les personnes que la mesure contestée cherche à protéger en priorité.
Dans ces circonstances, la mesure tendant à interdire l'accès aux chiens dans certains parcs publics, telle que mise en oeuvre par l'art. 21 al. 1 let. j RChiens et par l'Arrêté n'apparaît pas arbitraire et, partant, n'est pas manifestement contraire au principe de la proportionnalité.
3.3 La recourante tente de tirer argument de l'arrêt rendu le 17 avril 2007 par le Tribunal fédéral (<ref-ruling>). Dans cet arrêt, l'Autorité de céans a annulé une disposition réglementaire visant à imposer le port de la muselière pour tous les chiens, avec les inconvénients que cela peut occasionner suivant les races, dans les parcs publics leur étant accessibles. Dans ce cas, le Tribunal fédéral a notamment mis en balance les désagréments pour les chiens d'une telle mesure de contention, par rapport aux effets qu'on pouvait en escompter, et il a considéré que le principe de la proportionnalité n'était manifestement pas respecté (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 147). Le présent cas n'est pas comparable, car seul le choix des promenades que les propriétaires de chiens peuvent effectuer avec leurs animaux se trouve diminué. Cependant, comme déjà indiqué, une telle mesure n'apparaît pas arbitraire.
4. S'agissant du règlement cantonal, la recourante se plaint de violations des principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs. Elle prétend que les art. 21 al. 5 et 22 al. 2 RChiens outrepassent la délégation de compétence contenue dans l'art. 10 al. 1 LChiens, en raison du rôle qu'ils attribuent aux communes. Elle fait également valoir que ces deux alinéas ont une densité normative insuffisante.
4.1 Le principe de la légalité est consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat. Il en résulte en particulier que toute restriction à un droit fondamental doit - sous réserve des cas de danger sérieux, direct et imminent - être fondée sur une base légale; s'il s'agit d'une restriction grave, elle doit être prévue par une loi (art. 36 al. 1 Cst.; <ref-ruling> consid. 10.1 p. 242).
Le respect du principe de la légalité dans le cadre d'une délégation de compétence législative découle du principe de la séparation des pouvoirs (<ref-ruling> consid. 2a p. 309) et doit normalement être invoqué en relation avec ce dernier (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 162 s.).
Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti par l'art. 130 Cst./GE et, plus généralement, par toutes les constitutions cantonales implicitement ou explicitement; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 5 et la jurisprudence citée). Il interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe; en particulier, il défend au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 1C_155/2008 du 5 septembre 2008 consid. 2.2; SJ 1995 p. 285, 1P.404/1994 consid. 3). Une délégation remplit ces conditions lorsque le droit constitutionnel ne l'interdit pas, qu'elle est prévue dans une loi formelle, qu'elle est limitée à une matière déterminée et que la loi elle-même énonce dans les grandes lignes les règles primaires (<ref-ruling> consid. 3b p. 247 s.;<ref-ruling> consid. 4 p. 335).
4.2 Dans ce contexte, il convient de relever que, selon l'art. 10 LChiens, il appartient "au département", en collaboration avec les communes, de définir les lieux où les chiens sont admis librement, admis sous conditions ou ne sont pas admis. Il se trouve que ces lieux ont été précisés par le Conseil d'Etat aux art. 21 al. 1 et 2 ainsi que 22 al. 1 RChiens, "le département" n'ayant, en vertu de ces dispositions du règlement cantonal, que la compétence d'énumérer les parcs publics interdits aux chiens et de définir, avec les communes, d'autres lieux que ceux déjà pris en compte par le Conseil d'Etat où les chiens sont interdits ou admis sous conditions (cf. art. 21 al. 5 et 22 al. 2 RChiens). On peut se demander si, sous cet angle, il n'y a pas une atteinte à l'attribution des compétences prévue à l'art. 10 LChiens. Il n'y a cependant pas lieu d'entrer plus avant sur la question, en l'absence de grief motivé conformément à l'<ref-law> sur ce point.
4.3 La recourante considère que les art. 21 al. 5 et 22 al. 2 RChiens, dans la mesure où ils permettent aux communes de décider des lieux où les chiens sont interdits ou admis sous conditions, violent le cadre fixé par l'art. 10 LChiens qui octroie cette compétence "au département", les communes n'intervenant que dans le cadre d'une collaboration. Cette position ne peut être suivie. Le Conseil d'Etat pouvait en tout cas sans arbitraire partir du fait que les communes genevoises, en tant que corporations administratives autonomes étaient habilitées à édicter leurs propres prescriptions sur l'utilisation du domaine public communal, en particulier sur l'usage des parcs publics (cf. PJA 2006 p. 1590, 2P.69/2006 consid. 2). De telles prescriptions communales peuvent aussi porter - en complément du droit cantonal - sur l'accès des chiens au domaine public communal. Le Conseil d'Etat n'est pas tombé dans l'arbitraire en prenant en considération dans le règlement cantonal l'existence de cette compétence réglementaire communale. Le grief de la recourante au sujet du rôle conféré aux communes n'est par conséquent pas fondé.
4.4 On ne saurait davantage suivre la recourante quand elle prétend que la densité normative des art. 21 al. 5 et 22 al. 2 RChiens est insuffisante, dès lors que ceux-ci permettent "au département" d'interdire l'accès des chiens à d'autres lieux "en fonction des besoins".
L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (<ref-ruling> consid. 7a p. 124).
A cet égard, les art. 21 al. 5 et 22 al. 2 RChiens sont suffisamment précis, même s'ils laissent une certaine marge de manoeuvre "au département" pour fixer d'autres lieux où les chiens sont interdits ou admis sous conditions, en fonction des besoins. Du reste, selon l'art. 10 LChiens, la compétence de déterminer de tels lieux revient précisément "au département" (cf. supra, consid. 4.2). En outre, en tant que dispositions d'application de la loi cantonale, les articles contestés doivent se comprendre, voire s'interpréter, à la lumière de celle-ci. Or, les besoins auxquels ces articles font référence sont décrits à l'art. 1 LChiens.
Les critiques dirigées contre le règlement cantonal doivent ainsi être rejetées.
5. En ce qui concerne l'Arrêté, la recourante soutient d'une part qu'il a été adopté par un département cantonal incompétent. Elle prétend d'autre part qu'en l'édictant, le Département du territoire est sorti du cadre fixé par l'art. 10 al. 2 LChiens, outrepassant ainsi la norme délégatrice de compétence, en violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire.
5.1 Selon l'art. 2 LChiens dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2008, le département compétent pour appliquer la loi cantonale était le département en charge de l'office vétérinaire cantonal. Il lui appartenait notamment, aux termes de l'art. 10 LChiens, de définir les lieux où les chiens étaient admis, admis sous conditions ou interdits. Jusqu'au 31 décembre 2007, le département en charge de l'office vétérinaire cantonal était le Département du territoire. Depuis le 1er janvier 2008, cette compétence ressortit au Département de l'économie et de la santé, chargé du service de la consommation et des affaires vétérinaires. Il en découle que, le 20 décembre 2007, date à laquelle l'Arrêté a été adopté, c'était encore le Département du territoire qui était compétent en la matière. Il lui incombait donc bien d'édicter cet acte, conformément à l'art. 10 LChiens, qui constitue une base légale. Il est sans importance que, depuis le 1er janvier 2008, cette compétence ait été transférée à un autre département. Ce qui compte, c'est que le département ayant pris l'Arrêté était compétent au moment où cet acte a été édicté - quelle que soit d'ailleurs sa date d'entrée en vigueur. Au surplus, si l'on suivait le raisonnement de la recourante, chaque changement dans l'organigramme d'une administration entraînerait, sans raison valable, la caducité d'un certain nombre de textes, ce qui irait à l'encontre de la sécurité du droit.
5.2 La recourante reproche au Département du territoire de ne pas avoir respecté l'art. 10 al. 2 LChiens, en particulier dans le cas de la commune de Lancy. Ledit département n'aurait rien décidé, mais se serait contenté de "prendre note" des parcs interdits aux chiens, comme cela ressortirait de la formulation de l'Arrêté, sans procéder à l'examen commandé par l'art. 10 al. 2 LChiens. Ainsi, il n'aurait pas veillé à ce qu'il reste un nombre suffisant de lieux où les chiens sont admis, notamment sur le territoire de la commune précitée, où un seul parc public serait désormais accessible aux chiens. Une telle opinion ne peut être suivie. Tout d'abord, il ressort du préambule de l'Arrêté que le Département du territoire n'est pas resté passif, mais a entrepris une consultation, le 8 novembre 2006, auprès de la Ville de Genève et de toutes les communes urbaines puis, en décembre 2007, auprès de l'ensemble des communes genevoises, pour qu'elles désignent des parcs interdits aux chiens. Ces propositions ont ensuite été soumises à la commission consultative en matière de gestion des chiens instaurée par l'art. 22 LChiens. Certes, la formulation de l'Arrêté, qui indique que le Département du territoire prend note, est quelque peu maladroite. Il n'en reste pas moins que le Département du territoire a lui-même décidé des lieux interdits aux chiens, après avoir procédé aux consultations susmentionnées. Ensuite, le nombre de parcs publics interdits aux chiens en proportion de l'ensemble des parcs publics du canton et de la commune de Lancy (où 11 parcs sur en tout cas 16 sont interdits aux chiens, contrairement à ce que soutient la recourante; cf. consid. 3.2, ci-dessus) démontre que l'équilibre recherché par l'art. 10 al. 2 LChiens a bien été respecté par le Département du territoire. Rien ne permet donc de retenir que le Département du territoire aurait adopté l'Arrêté sans tenir compte de l'art. 10 al. 2 LChiens.
Dans ces circonstances, les moyens que la recourante soulève à l'encontre de l'Arrêté ne sont pas fondés.
6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au canton de Genève (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Conseil d'Etat, au Département du territoire ainsi qu'au Département de l'économie et de la santé du canton de Genève.
Lausanne, le 21 novembre 2008
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Merkli Dupraz | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '7fe1074c-43e1-480b-9ee4-9acc61d671ba', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '921938d2-55a0-4bd7-8ae2-5b634ac5c72a', 'f6182d1c-65d3-4f5f-88c0-beaeb2e8957a', '815c192c-dc1b-48c7-9120-46d268d8cb6a', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', 'e97a8411-4421-414a-a721-943b4460ceb6', 'b211a930-ea03-42bc-835d-698ca03fdb05', '394d2468-7b8f-468d-b745-b99f6a1e5040', 'fa5d090e-80c9-408f-829c-b37c37119921', 'fa5d090e-80c9-408f-829c-b37c37119921', '6e11c15b-4027-421d-b024-9a035d608ac3', 'e0fff5a7-f07a-4fb3-883b-e4313df17530', '811d9e84-ebd9-4cf9-bf1a-39720e032388', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', 'cecd8791-a86c-44cf-bc69-ba9f69f3bb1c', 'a7f0bec9-10af-44a8-858d-520b0774abc1', '3ff05870-1775-46e2-a01f-011bcaf94150'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. La Commune de Penthéréaz est une commune essentiellement rurale de la région du Gros-de-Vaud, d'environ 370 habitants, dont le noyau historique se situe autour de l'église. Au nord, s'étend un secteur bâti de plusieurs constructions au lieu-dit "Le Crépon", séparé du village par une zone agricole qui intégrait les parcelles n°s 22 et 23. Ce secteur comprend la salle polyvalente communale, deux anciennes fermes rénovées vouées à l'habitation, un petit locatif et deux villas. Il était affecté en zone de construction des annexes et en zone d'utilité publique selon le plan d'extension partiel du village approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 19 août 1987. A._ est propriétaire de la parcelle n° 251, en zone agricole, vis-à-vis de la parcelle n° 22 et du secteur bâti du Crépon, de l'autre côté de la route cantonale menant à Chavornay. Il est usufruitier des parcelles nos 212 et 288, sises en zone artisanale, qui accueillent une halle d'engraissement de poulets, respectivement un hangar et une halle de conditionnement d'endives, à la sortie du village en direction du quartier du Crépon.
A. La Commune de Penthéréaz est une commune essentiellement rurale de la région du Gros-de-Vaud, d'environ 370 habitants, dont le noyau historique se situe autour de l'église. Au nord, s'étend un secteur bâti de plusieurs constructions au lieu-dit "Le Crépon", séparé du village par une zone agricole qui intégrait les parcelles n°s 22 et 23. Ce secteur comprend la salle polyvalente communale, deux anciennes fermes rénovées vouées à l'habitation, un petit locatif et deux villas. Il était affecté en zone de construction des annexes et en zone d'utilité publique selon le plan d'extension partiel du village approuvé par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 19 août 1987. A._ est propriétaire de la parcelle n° 251, en zone agricole, vis-à-vis de la parcelle n° 22 et du secteur bâti du Crépon, de l'autre côté de la route cantonale menant à Chavornay. Il est usufruitier des parcelles nos 212 et 288, sises en zone artisanale, qui accueillent une halle d'engraissement de poulets, respectivement un hangar et une halle de conditionnement d'endives, à la sortie du village en direction du quartier du Crépon.
B. En novembre 2001, la Commune de Penthéréaz a entrepris la révision de son plan général d'affectation adopté en 1987 sous la forme d'un avant-projet établi sur la base d'un schéma directeur. Ce document a fait l'objet, en février 2002, d'un accord préliminaire de la part du Service de l'aménagement du territoire, rattaché au Département des institutions et des relations extérieures du canton de Vaud. Celui-ci s'est déclaré favorable à une extension de la zone artisanale au nord du village, de part et d'autre de la route cantonale, en vue de développer la culture des endives pour autant que des mesures compensatoires paysagères soient prises. S'il a par ailleurs admis en principe l'extension de la zone à bâtir dans le secteur du Crépon, il s'est en revanche opposé à une liaison bâtie de ce secteur avec le centre de la localité, exigeant une véritable césure entre ces deux pôles. Dans son rapport d'examen préalable du 30 janvier 2004, il a constaté que la zone à bâtir avait été redimensionnée dans ce secteur de manière à respecter la césure existante d'avec la zone artisanale. Il demandait qu'un schéma de principe de développement de cette zone soit intégré dans le plan et/ou le règlement.
Le projet définitif, tel qu'il a été mis à l'enquête publique du 5 octobre au 5 novembre 2004, classe les parcelles bâties du secteur du Crépon en zone extension village, affectée à l'habitation, aux services qui lui sont rattachés et aux activités compatibles avec l'habitation, et en zone d'utilité publique. Il étend la zone extension village en direction du village sur quelque 7'500 mètres carrés de la parcelle n° 22, appartenant à B._. Il maintient la parcelle n° 251 en zone agricole. Il prolonge la zone artisanale à la sortie du village sur une partie non construite de la parcelle n° 23 et intègre dans cette zone la parcelle n° 142, contiguë au sud à la parcelle n° 251, qui supporte un bâtiment servant à la production, à la réception et à l'entreposage d'endives.
A._ a fait opposition à ce projet. Il demandait que la parcelle n° 22 soit retranchée de la zone extension village prévue dans le secteur du Crépon et maintenue en zone agricole. Il sollicitait par ailleurs le classement de la parcelle n° 251 en zone maraîchère, avec la possibilité de réaliser des constructions sur la partie sud et d'édifier des serres sur le solde, ainsi que la mise en place d'une zone spéciale d'activités hors sol à l'extérieur du village.
La Municipalité de Penthéréaz a estimé que cette intervention ne justifiait aucune modification du projet soumis à l'enquête publique. Elle s'est déclarée prête à examiner, à l'initiative de l'opposant et à ses frais, les conditions d'établissement de plans partiels d'affectation pour la création d'une zone maraîchère ou d'une zone spéciale d'activités hors sol. Elle a mis à l'enquête publique du 17 juin au 17 juillet 2005 un projet légèrement remanié, qui n'induisait aucune modification sur les points contestés. A._ a maintenu son opposition le 24 juin 2005.
Dans sa séance du 26 septembre 2005, le Conseil général de Penthéréaz a décidé d'accepter le plan général d'affectation et le règlement général sur l'aménagement du territoire et les constructions tels que proposés et de lever les oppositions. Par décision du 20 mars 2006, le Département des institutions et des relations extérieures a approuvé préalablement le plan général d'affectation, le règlement général sur l'aménagement du territoire et les constructions, le plan fixant les limites de constructions et le plan de délimitation de l'aire forestière de la commune de Penthéréaz.
A._ a recouru le 18 avril 2006 contre ces décisions auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) en reprenant les motifs de son opposition. Statuant par arrêt du 27 février 2007, cette autorité a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il portait sur l'affectation de la parcelle n° 22 en zone extension village et sur la création d'une zone spéciale d'activités hors sol, faute de qualité pour agir. Elle l'a rejeté pour le surplus.
A._ a recouru le 18 avril 2006 contre ces décisions auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif ou la cour cantonale) en reprenant les motifs de son opposition. Statuant par arrêt du 27 février 2007, cette autorité a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il portait sur l'affectation de la parcelle n° 22 en zone extension village et sur la création d'une zone spéciale d'activités hors sol, faute de qualité pour agir. Elle l'a rejeté pour le surplus.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Il reproche à la cour cantonale de lui avoir dénié la qualité pour agir contre l'affectation en zone à bâtir d'une portion de la parcelle n° 22 en violation des art. 33 al. 3 let. a de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) et 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA).
Le Tribunal administratif et la Commune de Penthéréaz concluent au rejet du recours. Le Département des institutions et des relations extérieures et B._ n'ont pas déposé d'observations.
Le Tribunal administratif et la Commune de Penthéréaz concluent au rejet du recours. Le Département des institutions et des relations extérieures et B._ n'ont pas déposé d'observations.
D. Par ordonnance du 7 mai 2007, le Président de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif en ce qui concerne le classement de la parcelle n° 22 en zone extension village. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure (<ref-law>).
1. L'arrêt attaqué ayant été rendu après le 1er janvier 2007, la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est applicable à la présente procédure (<ref-law>).
2. Le recours est dirigé contre une décision d'irrecevabilité prise en dernière instance cantonale; sur le fond, la contestation porte sur le classement en zone à bâtir d'une parcelle sise en zone agricole dans le cadre de la révision d'un plan général d'affectation. Le recours est dès lors recevable comme recours en matière de droit public selon les <ref-law> et 34 al. 1 LAT dans sa teneur actuelle selon le ch. 64 de l'annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral. Aucune des exceptions définies à l'<ref-law> n'est réalisée.
A._ a participé à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Il est particulièrement touché par l'arrêt attaqué qui déclare son recours irrecevable, faute de qualité pour agir, en tant qu'il porte sur le classement partiel de la parcelle n° 22 en zone extension village; il peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à faire constater que sa légitimation active ne lui a pas été déniée en violation de ses droits de partie et à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point dès lors qu'il a pour conséquence de ne pas entrer en matière sur le fond de son recours (cf. sous l'empire de l'ancien droit, <ref-ruling> consid. 1b p. 126; <ref-ruling> consid. 3a p. 317 et la jurisprudence citée). Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
A._ a participé à la procédure de recours devant le Tribunal administratif. Il est particulièrement touché par l'arrêt attaqué qui déclare son recours irrecevable, faute de qualité pour agir, en tant qu'il porte sur le classement partiel de la parcelle n° 22 en zone extension village; il peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection à faire constater que sa légitimation active ne lui a pas été déniée en violation de ses droits de partie et à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point dès lors qu'il a pour conséquence de ne pas entrer en matière sur le fond de son recours (cf. sous l'empire de l'ancien droit, <ref-ruling> consid. 1b p. 126; <ref-ruling> consid. 3a p. 317 et la jurisprudence citée). Les autres conditions de recevabilité du recours en matière de droit public sont réunies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
3. Le recourant estime que sa qualité pour contester le classement partiel de la parcelle n° 22 en zone à bâtir lui aurait été déniée en violation du droit fédéral.
3.1 En vertu de l'art. 33 al. 3 let. a LAT, dans sa teneur actuelle selon le ch. 64 de l'annexe à la loi sur le Tribunal administratif fédéral, la qualité pour recourir devant les instances cantonales doit être reconnue dans les mêmes limites que pour le recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution de cette loi. Sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce, la qualité pour agir devant le Tribunal administratif du canton de Vaud est définie à l'art. 37 al. 1 LJPA. Cette disposition accorde le droit de recourir à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Elle reprend les critères retenus à l'art. 103 let. a de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), respectivement à l'<ref-law> et est interprétée selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en application de ces dispositions (RDAF 2001 I 487 consid. 2 p. 489). La qualité pour recourir des particuliers contre un plan d'affectation est donc régie de manière concordante pour les procédures devant le Tribunal administratif et devant le Tribunal fédéral saisi d'un recours en matière de droit public.
3.2 Selon l'<ref-law>, a notamment qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque est particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (let. c). Cette disposition reprend les exigences qui prévalaient sous l'empire de l'art. 103 let. a OJ pour le recours de droit administratif (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4126). Le recourant doit ainsi se trouver dans une relation spéciale, étroite et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation. La proximité avec l'objet du litige ne suffit cependant pas à elle seule à conférer au voisin la qualité pour recourir contre un plan d'affectation. Celui-ci doit en outre retirer un avantage pratique de l'annulation ou de la modification de la décision contestée qui permette d'admettre qu'il est touché dans un intérêt personnel se distinguant nettement de l'intérêt général des autres habitants de la collectivité concernée de manière à exclure l'action populaire (Message précité, FF 2001 p. 4127; arrêt 1C_3/2007 du 20 juin 2007 consid. 1.3.1 destiné à la publication; cf. pour l'ancien droit, <ref-ruling> consid. 1 p. 433). Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis. Le recourant n'est cependant pas dispensé pour autant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour agir lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (arrêt 1C_3/2007 précité consid. 1.1 destiné à la publication; cf. pour l'ancien droit, <ref-ruling> consid. 9.2 p. 246). Cette exigence vaut aussi pour le recours cantonal (cf. arrêt 1A.73/2004 du 6 juillet 2004 consid. 3 publié in Pra 2004 n. 157 p. 898).
3.3 Le Tribunal administratif a estimé que le recourant n'avait aucun intérêt personnel digne de protection à ce que la surface de la parcelle n° 22 classée en zone extension village demeure en zone agricole. On ne pouvait raisonnablement admettre que le régime d'habitation appliqué à cette surface puisse avoir un quelconque effet direct sur l'exploitation agricole de la parcelle n° 251, sise de l'autre côté de la route cantonale. Le recourant conteste cette appréciation. Il prétend que l'exploitation de sa parcelle serait manifestement rendue plus compliquée par le voisinage direct avec une parcelle constructible qui l'exposerait à des conflits prévisibles susceptibles d'aboutir à des actions judiciaires. Il aurait ainsi un intérêt digne de protection à faire contrôler la conformité du changement d'affectation envisagé pour la surface litigieuse de la parcelle n° 22 avec les buts et les principes de l'aménagement du territoire et, en particulier, avec l'art. 15 LAT.
En l'occurrence, le recourant ne met pas en avant les nuisances qu'il subirait en provenance des habitations autorisées sur la surface de la parcelle n° 22 classée en zone extension village; il redoute bien plus les doléances des futurs habitants au sujet des nuisances issues de l'exploitation de sa parcelle n° 251 et de la halle de conditionnement d'endives établie sur la parcelle n° 288. Le Tribunal administratif n'a pas exclu que la simple virtualité d'un conflit de voisinage puisse suffire, dans certaines circonstances, à admettre la qualité pour agir d'un propriétaire voisin. Il a estimé qu'il n'en allait pas ainsi en l'espèce parce que la parcelle agricole du recourant était séparée de l'extension litigieuse de la zone à bâtir par une route, parce qu'il existait déjà une zone à bâtir à cet endroit et que seule une extension limitée de celle-ci était prévue, ne modifiant pas de manière substantielle le lien de proximité entre le terrain agricole et les habitations, et enfin parce que le recourant ne menait pas un type d'exploitation qui exige des espaces de transition en vertu de la législation fédérale sur la protection de l'air.
Le Tribunal administratif n'a pas examiné la question sous l'angle spécifique du bruit. Or, le classement partiel en zone extension village de la parcelle n° 22 aura des incidences sur le niveau des nuisances sonores admissibles puisque dorénavant le recourant devra faire en sorte que l'exploitation de sa parcelle agricole respecte les normes plus sévères en matière de protection contre le bruit découlant de l'attribution à la surface concernée d'un degré de sensibilité au bruit II et ne provoque pas d'immissions excessives dont ses futurs voisins pourraient se plaindre. Il ne suffit certes pas d'un risque théorique que les nuisances provenant de l'exploitation de sa parcelle puissent être excessives au regard des normes de droit public ou du droit privé pour lui reconnaître la qualité pour agir. Ce risque doit au contraire présenter une certaine vraisemblance et consistance pour admettre que le recourant est touché de manière particulière et plus intense que le reste des administrés (cf. <ref-ruling> consid. 3.4 p. 564; <ref-ruling> consid. 4b/aa p. 379; <ref-ruling> consid. 3a p. 180; <ref-ruling> consid. 1 p. 435). Cette question doit être examinée d'une manière objective, en fonction des circonstances concrètes de l'espèce.
Dans le cas particulier, la parcelle n° 251 n'est séparée de celle qui accueillerait les nouvelles constructions prévues en zone extension village que par une route cantonale dont on ignore la fréquentation. Le recourant n'a certes fourni aucune indication sur la nature et l'ampleur des activités déployées actuellement sur cette parcelle et le bruit qu'elles engendrent pour le voisinage. Peu importe car même si elles devaient respecter les normes en matière de bruit correspondant à un degré de sensibilité II ou ne pas être excessives au regard du droit privé, on ne peut exclure une utilisation future de ce terrain conforme à la zone agricole à laquelle ces mêmes normes pourraient faire obstacle ou du moins qu'elles pourraient rendre plus compliquée ou onéreuse en raison des mesures de protection contre le bruit à prendre le cas échéant pour les satisfaire. Vu la proximité des parcelles, le risque allégué de plaintes ou de conflits de voisinage liés à la présence de nouveaux habitants dans le quartier du Crépon n'est pas purement théorique. Le recourant peut ainsi se prévaloir d'un intérêt de fait suffisant à s'opposer à l'extension de la zone à bâtir dans ce secteur. La qualité pour agir devant lui être reconnue pour ce motif déjà, il n'y a pas lieu d'examiner si celle-ci aurait également dû être admise en raison des conflits potentiels de voisinage dus aux nuisances sonores inhérentes à l'exploitation de la halle de conditionnement d'endives édifiée sur la parcelle n° 288, dont il est usufruitier.
3.4 L'arrêt attaqué viole ainsi le droit fédéral en tant qu'il déclare le recours de A._ irrecevable sur la question de l'affectation de la parcelle n° 22 en zone extension village et doit par conséquent être annulé sur ce point seul litigieux devant le Tribunal fédéral. Il convient de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur les arguments de fond développés contre cette mesure d'aménagement, étant précisé que la présente décision ne préjuge en rien du sort matériel du recours.
3.4 L'arrêt attaqué viole ainsi le droit fédéral en tant qu'il déclare le recours de A._ irrecevable sur la question de l'affectation de la parcelle n° 22 en zone extension village et doit par conséquent être annulé sur ce point seul litigieux devant le Tribunal fédéral. Il convient de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il statue sur les arguments de fond développés contre cette mesure d'aménagement, étant précisé que la présente décision ne préjuge en rien du sort matériel du recours.
4. Le recours est admis. Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, la Commune de Penthéréaz en étant dispensée (<ref-law>) et B._ n'ayant pas déposé d'observations. La Commune de Penthéréaz versera en revanche une indemnité à titre de dépens au recourant qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée au Tribunal administratif du canton de Vaud pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant, à titre de dépens, à la charge de la Commune de Penthéréaz.
3. Une indemnité de 2'000 fr. est allouée au recourant, à titre de dépens, à la charge de la Commune de Penthéréaz.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, au mandataire de la Commune de Penthéréaz ainsi qu'au Département de l'économie et au Tribunal administratif du canton de Vaud.
Lausanne, le 14 août 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a0354ffc-f78c-4f63-8b70-934aeb5a6d65', 'ba5e0a6c-8f35-4da2-80ff-7be97cb590c3', '9057d3b9-33a2-4938-a609-733795333342', 'ef2fa015-e1b0-4b1d-a3a4-fd5311ce8392', '3bf3ad46-be34-4995-a484-9589b8d8048c', 'c239a3b0-df3f-4075-a5cc-30dbf7ba21fc', '91078623-1c91-41f1-b002-cf0fb2798aef', '9057d3b9-33a2-4938-a609-733795333342'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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Faits:
A. X._ SA est une société genevoise active dans les services de télécommunication. Dès octobre 1998, elle s'est assurée les services de A._, qui collabora d'abord en qualité d'agent indépendant. Par la suite, le 23 septembre 1999, les parties conclurent un contrat de travail. Dès avril 2000, A._ fut promu à la fonction de directeur des ventes et du marketing. Son salaire annuel, versé en douze mensualités, était fixé à 72'000 fr.; il fut augmenté à 100'000 fr. dès le 1er octobre 2000. A._ porta désormais le titre de directeur général.
Ses relations avec B._, président du conseil d'administration, se détériorèrent au cours de l'année 2002. La société résilia les rapports de travail le 24 décembre de cette année, avec effet au 28 février 2003. Elle faisait grief à l'autre partie de n'avoir pas accepté la mise en place d'une nouvelle équipe et d'avoir ainsi créé une mauvaise ambiance de travail. A._ a contesté le motif du congé par lettre du 15 janvier 2003 et il a cessé son activité à la fin du même mois.
Ses relations avec B._, président du conseil d'administration, se détériorèrent au cours de l'année 2002. La société résilia les rapports de travail le 24 décembre de cette année, avec effet au 28 février 2003. Elle faisait grief à l'autre partie de n'avoir pas accepté la mise en place d'une nouvelle équipe et d'avoir ainsi créé une mauvaise ambiance de travail. A._ a contesté le motif du congé par lettre du 15 janvier 2003 et il a cessé son activité à la fin du même mois.
B. Le 10 juillet 2003, A._ a ouvert action contre X._ SA devant la juridiction des prud'hommes du canton de Genève. Sa demande tendait au paiement, avec suite d'intérêts, de 88'812 fr.50 pour rétribution d'heures supplémentaires, de 50'000 fr. pour gratifications des deux années 2001 et 2002, à raison de 25'000 fr. chacune, de 10'084 fr.80 pour des vacances non prises, de 9'450 fr. pour remboursement de frais et, enfin, de 33'333 fr.40 à titre d'indemnité pour licenciement abusif.
Contestant toute obligation, la défenderesse a conclu au rejet de cette demande. Elle a élevé une demande reconventionnelle tendant au paiement de dommages-intérêts au montant total de 451'100 fr., avec suite d'intérêts.
Statuant par un jugement du 11 mars 2004, le Tribunal des prud'hommes l'a condamnée d'une part au paiement de 8'716 fr.50, montant soumis aux déductions sociales, pour quatre semaines de vacances et un jour férié dont le demandeur n'avait pas bénéficié, et d'autre part au paiement de 25'000 fr., montant non soumis auxdites cotisations, à titre de gratification pour l'année 2001. Les deux sommes portaient intérêts au taux de 5% par an dès le 1er mars 2003. Pour le surplus, le tribunal a rejeté la demande principale. Il a retenu que le contrat de travail excluait de façon expresse le paiement des heures supplémentaires ou leur compensation par un congé de même durée. Au sujet des gratifications, le demandeur n'avait prouvé un accord des parties que pour l'année 2001 et, par ailleurs, les frais allégués n'étaient pas non plus établis. Au regard des circonstances qui avaient abouti au licenciement du demandeur, celui-ci n'était pas fondé à tenir le congé pour abusif d'après l'art. 336 al. 1 let. d CO. Le tribunal a également rejeté la demande reconventionnelle.
Statuant par un jugement du 11 mars 2004, le Tribunal des prud'hommes l'a condamnée d'une part au paiement de 8'716 fr.50, montant soumis aux déductions sociales, pour quatre semaines de vacances et un jour férié dont le demandeur n'avait pas bénéficié, et d'autre part au paiement de 25'000 fr., montant non soumis auxdites cotisations, à titre de gratification pour l'année 2001. Les deux sommes portaient intérêts au taux de 5% par an dès le 1er mars 2003. Pour le surplus, le tribunal a rejeté la demande principale. Il a retenu que le contrat de travail excluait de façon expresse le paiement des heures supplémentaires ou leur compensation par un congé de même durée. Au sujet des gratifications, le demandeur n'avait prouvé un accord des parties que pour l'année 2001 et, par ailleurs, les frais allégués n'étaient pas non plus établis. Au regard des circonstances qui avaient abouti au licenciement du demandeur, celui-ci n'était pas fondé à tenir le congé pour abusif d'après l'art. 336 al. 1 let. d CO. Le tribunal a également rejeté la demande reconventionnelle.
C. Le demandeur ayant appelé du jugement afin d'obtenir l'admission complète de la demande principale, la défenderesse a usé de l'appel incident. Elle concluait au rejet de cette demande; elle renonçait à la demande reconventionnelle.
La Cour d'appel s'est prononcée le 21 mars 2005. Elle a rejeté les deux appels et confirmé le jugement.
La Cour d'appel s'est prononcée le 21 mars 2005. Elle a rejeté les deux appels et confirmé le jugement.
D. Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel et de condamner la défenderesse à lui payer les trois sommes de 25'000 fr., 65'966 fr.25 et 33'333 fr.40, chacune d'elles avec suite d'intérêts. Elles correspondent respectivement à une gratification pour 2002, à la rémunération d'heures de travail supplémentaires et à une indemnité pour licenciement abusif. Ces conclusions excluent ainsi les montants que le demandeur a déjà obtenus dans les instances cantonales. Des conclusions subsidiaires tendent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la Cour d'appel.
La défenderesse conclut au rejet du recours, dans la mesure où celui-ci est recevable. De plus, elle exerce le recours en réforme joint et elle demande d'être libérée de la condamnation à payer 25'000 fr. à titre de gratification pour l'année 2001. Elle ne conteste pas la condamnation à payer la rémunération afférente à des vacances et à un jour férié.
Dans son mémoire de réponse au recours joint, le demandeur conclut au rejet de ce recours et il reformule ses conclusions principales afin d'inclure les sommes déjà allouées par les précédents juges. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Les conclusions énoncées dans l'acte de recours principal étaient entachées d'une inadvertance indéniable car le demandeur n'avait aucun motif de compromettre, devant le Tribunal fédéral, ce qu'il avait déjà obtenu dans les instances antérieures. La Cour de céans aurait donc dû, au besoin, interpréter lesdites conclusions selon le sens qu'il fallait raisonnablement et objectivement leur attribuer (<ref-ruling> consid. 2b p. 23 in medio; <ref-ruling> consid. 2 p. 96). Dans ces conditions, la rectification que le demandeur a opérée dans sa réponse au recours joint doit être admise alors même que le délai du recours principal (art. 54 al. 1 OJ) était échu.
Pour le surplus, ce recours est formé par une partie qui a succombé dans ses conclusions. Il est dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal suprême (art. 48 al. 1 OJ), dans une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ). Déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) et dans les formes requises (art. 55 OJ), il est en principe recevable, sous réserve de l'examen des griefs soumis au Tribunal fédéral. Satisfaisant aux mêmes exigences et introduit dans le délai disponible à cette fin (art. 59 al. 2 OJ), le recours joint est lui aussi recevable, sous la même réserve.
1.2 Le recours en réforme peut être exercé pour violation du droit fédéral, à l'exclusion des droits constitutionnels et du droit cantonal (art. 43 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits constatés dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où la partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Par ailleurs, si les constatations de la décision attaquée ne sont pas suffisamment complètes pour permettre l'application du droit, le Tribunal fédéral annule ce prononcé et il renvoie la cause à la juridiction cantonale afin que celle-ci prenne une nouvelle décision après complètement de l'état de fait (art. 64 al. 1 OJ).
Le Tribunal fédéral ne peut pas juger au delà des conclusions des parties et celles-ci ne peuvent pas en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). En revanche, le tribunal n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ) ni par la solution juridique adoptée par la juridiction cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Le Tribunal fédéral peut donc admettre un recours pour des motifs autres que ceux invoqués par la partie recourante; il peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant un raisonnement juridique autre que celui de la juridiction cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4 in fine). Une partie peut également présenter une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 34; <ref-ruling> consid. 2e p. 312).
Le Tribunal fédéral ne peut pas juger au delà des conclusions des parties et celles-ci ne peuvent pas en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ). En revanche, le tribunal n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ) ni par la solution juridique adoptée par la juridiction cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine). Le Tribunal fédéral peut donc admettre un recours pour des motifs autres que ceux invoqués par la partie recourante; il peut aussi rejeter un recours en opérant une substitution de motifs, c'est-à-dire en adoptant un raisonnement juridique autre que celui de la juridiction cantonale (<ref-ruling> consid. 1.4 in fine). Une partie peut également présenter une argumentation juridique nouvelle, pour autant que celle-ci repose sur les constatations de fait de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 4.4 p. 34; <ref-ruling> consid. 2e p. 312).
2. En l'état de la cause, la contestation porte encore sur la rémunération d'heures de travail supplémentaires, les gratifications pour les années 2001 et 2002 et l'indemnité pour licenciement abusif. Le Tribunal fédéral doit examiner d'abord les points qui se prêtent à un jugement définitif.
2. En l'état de la cause, la contestation porte encore sur la rémunération d'heures de travail supplémentaires, les gratifications pour les années 2001 et 2002 et l'indemnité pour licenciement abusif. Le Tribunal fédéral doit examiner d'abord les points qui se prêtent à un jugement définitif.
3. Il est constant que les parties se sont liées par un contrat de travail, conclu par écrit le 23 septembre 1999, et que la défenderesse s'est ainsi obligée à verser un salaire. En sus de cette prestation, qui semble avoir été dûment versée et qui n'est en tout cas pas litigieuse, le demandeur prétend à une gratification de 25'000 fr. pour chacune des deux années 2001 et 2002. Une gratification, aux termes de l'<ref-law>, est une rétribution spéciale que l'employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (<ref-ruling> consid. 2 p. 278).
Selon les constatations de la Cour d'appel, le contrat de travail ne prévoyait aucune gratification. Toutefois, pendant l'activité du demandeur, des pourparlers sont intervenus en vue d'un intéressement de celui-ci aux résultats de l'entreprise et, dans ce cadre, faute de parvenir à un accord permanent, les parties ont convenu oralement d'une gratification de 25'000 fr. pour l'année 2001.
A l'appui du recours joint, la défenderesse soutient que selon les termes du contrat de travail, toute modification ou adjonction à celui-ci devait, pour être valable, faire l'objet d'une convention à passer par écrit et à signer par les deux parties. A son avis, elle n'est pas liée par l'accord oral relatif à une gratification pour 2001 parce qu'il s'agissait d'une adjonction au contrat de travail et que la forme requise par celui-ci n'a pas été observée. La Cour d'appel n'a cependant pas constaté, dans le contrat signé le 23 septembre 1999, la présence d'une clause soumettant d'éventuelles modifications ou adjonctions à l'observation d'une forme particulière. Par conséquent, l'argumentation ainsi adressée au Tribunal fédéral est irrecevable au regard de l'art. 63 al. 2 OJ.
A l'appui du recours principal, le demandeur soutient que la convention orale des parties, constatée par la Cour d'appel, ne concernait pas seulement l'année 2001 mais aussi l'année 2002. C'est donc sur la base de cette même convention qu'il réclame une gratification de 25'000 fr. pour 2002. Or, lui aussi, il ne fonde son argumentation que sur une analyse des pièces du dossier, y compris les procès-verbaux d'auditions de témoins, plutôt que sur des constatations de la Cour d'appel. Par conséquent, le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière.
A l'appui du recours principal, le demandeur soutient que la convention orale des parties, constatée par la Cour d'appel, ne concernait pas seulement l'année 2001 mais aussi l'année 2002. C'est donc sur la base de cette même convention qu'il réclame une gratification de 25'000 fr. pour 2002. Or, lui aussi, il ne fonde son argumentation que sur une analyse des pièces du dossier, y compris les procès-verbaux d'auditions de témoins, plutôt que sur des constatations de la Cour d'appel. Par conséquent, le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matière.
4. La résiliation des rapports de travail est abusive lorsqu'elle intervient dans l'une des situations énumérées à l'<ref-law>, situations qui se rapportent aux motifs de la partie qui résilie. Selon l'art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l'autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus.
Dans les instances cantonales, le demandeur a invoqué sans succès l'art. 336 al. 1 let. d CO, concernant le cas où l'une des parties résilie parce que l'autre élève de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. En instance de réforme, le demandeur renonce à cette argumentation et il renonce même à se référer spécialement à l'un des cas visés par la loi. Il fait valoir que l'énumération de l'<ref-law> n'est pas exhaustive et qu'un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations (<ref-ruling> consid. 2a p. 72; <ref-ruling> consid. 3b p. 251). Il affirme que la défenderesse l'a licencié en raison de très nombreuses interventions et mises en garde qu'il a adressées à B._, le président du conseil d'administration, dans le "strict respect" des obligations de fidélité et de diligence qui lui incombaient en vertu de l'<ref-law>. Il souligne que la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur s'impose de façon particulière aux cadres (<ref-ruling> consid. 2c p. 89) et il tient pour abusif d'être congédié précisément parce qu'il a satisfait à ses obligations contractuelles.
Là encore, dans une large mesure, l'argumentation présentée ne repose sur aucune constatation pertinente des juges d'appel. Ceux-ci retiennent seulement que le demandeur a été licencié "probablement [parce qu'il] tentait de faire respecter sa position de directeur général au sein de la société" et ils relèvent aussi "l'interventionnisme accru du président de l'entreprise et sa peine ou son refus de déléguer". De toute manière, même un directeur général est subordonné à son employeur - la subordination est caractéristique du contrat de travail (<ref-ruling> consid. 1 p. 131 in fine; <ref-ruling> consid. 4 p. 81) - et il n'est pas en droit de faire prévaloir, en cas de divergence d'opinions, sa propre vision des intérêts de l'entreprise et des mesures à adopter. Par conséquent, l'employeur n'abuse pas de son droit de résiliation s'il licencie le directeur général au motif que celui-ci critique de façon opiniâtre la stratégie ou l'organisation qui lui sont imposées. Au regard de cette situation juridique, le demandeur se plaint à tort d'un licenciement abusif et il ne peut donc obtenir aucune indemnité sur la base de l'<ref-law>.
Là encore, dans une large mesure, l'argumentation présentée ne repose sur aucune constatation pertinente des juges d'appel. Ceux-ci retiennent seulement que le demandeur a été licencié "probablement [parce qu'il] tentait de faire respecter sa position de directeur général au sein de la société" et ils relèvent aussi "l'interventionnisme accru du président de l'entreprise et sa peine ou son refus de déléguer". De toute manière, même un directeur général est subordonné à son employeur - la subordination est caractéristique du contrat de travail (<ref-ruling> consid. 1 p. 131 in fine; <ref-ruling> consid. 4 p. 81) - et il n'est pas en droit de faire prévaloir, en cas de divergence d'opinions, sa propre vision des intérêts de l'entreprise et des mesures à adopter. Par conséquent, l'employeur n'abuse pas de son droit de résiliation s'il licencie le directeur général au motif que celui-ci critique de façon opiniâtre la stratégie ou l'organisation qui lui sont imposées. Au regard de cette situation juridique, le demandeur se plaint à tort d'un licenciement abusif et il ne peut donc obtenir aucune indemnité sur la base de l'<ref-law>.
5. 5.1 Aux termes de l'art. 321c al. 1 et 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires, c'est-à-dire celles accomplies au delà du temps de travail prescrit par le contrat ou l'usage, si elles ne sont pas compensées par un congé; il doit, pour ces heures, verser le salaire normal majoré d'un quart au moins. Les clauses contraires d'un accord écrit sont réservées et celles-ci priment donc, le cas échéant, la réglementation légale.
L'art. 13 al. 1 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) prévoit aussi un supplément de salaire de 25% au moins pour le travail supplémentaire qui n'est pas compensé par un congé. Le travail supplémentaire est celui qui excède la durée maximum imposée aux entreprises, pour la semaine de travail, par l'art. 9 al. 1 LTr. Pour certaines catégories de travailleurs, le supplément est dû seulement à partir de la soixante-et-unième heure supplémentaire que la personne concernée accomplit au cours d'une année civile. Selon la jurisprudence, l'obligation de l'employeur porte non seulement sur le supplément de 25% mais également sur le salaire de base; de plus, cette réglementation est impérative, à la différence de l'art. 321c al. 1 et 3 CO, et elle prime donc tout accord contraire des parties. Un éventuel accord s'applique ainsi uniquement aux heures que le travailleur accomplit au delà de l'horaire contractuel mais en deçà de la durée maximum prévue par l'art. 9 al. 1 LTr, et, éventuellement, en deçà de soixante-et-une heures par année civile (<ref-ruling> consid. 6 p. 341).
Le demandeur appartenait à la catégorie des "autres employés" selon l'art. 9 al. 1 let. a LTr, soit celle des personnes dont l'activité est essentiellement intellectuelle, à la différence des "autres travailleurs" qui sont régis par l'art. 9 al. 1 let. b LTr et se consacrent à des tâches artisanales ou manuelles (Thomas Geiser, [commentaire de la] Loi sur le travail, Berne 2005, ch. 33 ad art. 9 LTr). La durée maximum de la semaine de travail était donc fixée à quarante-cinq heures et le demandeur était soumis au contingent de soixante heures supplémentaires par année civile.
5.2 L'application de la loi sur le travail suppose toutefois que l'entreprise et le travailleur soient l'une et l'autre assujettis à cette loi. Or, aux termes de l'art. 3 let. d LTr, les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée ne sont pas assujettis. Selon l'art. 9 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111), du 10 mai 2000, cette clause vise toute personne qui dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l'entreprise, d'un pouvoir de décision important, ou est en mesure d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise. Une définition analogue, quoique moins détaillée, était auparavant consacrée par l'art. 7 de l'ordonnance antérieure du 14 janvier 1966 (RO 1966 p. 87).
La portée de l'art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard au titre ni à la formation de la personne concernée mais d'après la nature réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de l'entreprise. Une position de confiance, la compétence de signer au nom de l'employeur ou celle de donner des instructions peuvent appartenir aussi à des travailleurs qui n'exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas des critères décisifs (<ref-ruling> consid. 5 p. 340; Geiser, op. cit., ch. 19 à 22 ad art. 3 LTr).
5.3 La Cour d'appel a retenu que le contrat écrit des parties excluait expressément toute rémunération pour d'éventuelles heures supplémentaires et, sur la base de cet accord, elle a rejeté les prétentions que le demandeur fondait sur l'<ref-law>. En instance de réforme, le demandeur renonce à contester ce point mais il persiste à réclamer, ainsi qu'il l'a déjà fait en appel, la rétribution du travail supplémentaire qui est, le cas échéant, garantie selon l'art. 13 al. 1 LTr. Il reproche aux précédents juges d'avoir appliqué de façon incorrecte l'art. 3 let. d LTr en retenant qu'il exerçait une fonction dirigeante élevée au service de la défenderesse. Contrairement aux affirmations de cette dernière, le recours principal ne comporte ici aucune conclusion nouvelle.
Selon l'arrêt attaqué, "les fonctions dirigeantes [du demandeur], impliquant la nécessité d'accomplir des heures supplémentaires non rétribuées, ont été établies par les enquêtes"; ce sujet n'est pas discuté de façon plus approfondie. La Cour d'appel a formellement constaté que le demandeur avait le titre de directeur général, qu'il avait plusieurs personnes sous ses ordres, qu'il bénéficiait d'une certaine liberté d'organisation et qu'il pouvait engager du personnel. Il procédait aux entretiens d'engagement. Il n'avait toutefois aucun droit de signature et les décisions d'engagement appartenaient à B._, qui signait les contrats. L'arrêt mentionne aussi, on l'a vu, l'interventionnisme immodéré de B._ et la tension qui en résultait dans ses rapports avec le demandeur.
A eux seuls, ces éléments ne permettent pas un jugement définitif au regard de l'art. 3 let. d LTr. Ils ne révèlent pas en quoi le demandeur exerçait un pouvoir de décision important ou influençait fortement des décisions de portée majeure pour la défenderesse. On ne dispose d'aucun renseignement sur la taille et l'organisation de l'entreprise, ni sur le niveau du personnel qui était sélectionné par le demandeur et proposé, pour engagement, à B._. Il est possible qu'en raison de l'interventionnisme de ce dernier, le demandeur ne soit pas parvenu à assumer une fonction réellement dirigeante, correspondant à son titre de directeur général. Il n'avait pas de droit de signature, ce qui, selon une opinion doctrinale, constitue un critère négatif excluant la fonction dirigeante élevée (Geiser, ibidem, ch. 22 p. 77/78); cette vision catégorique ne peut cependant pas être partagée par le Tribunal fédéral car s'il est vrai qu'un pouvoir de représentation est presque toujours associé aux pouvoirs de gestion les plus élevés (Rolf Watter, Commentaire bâlois, 2e éd., ch. 16 ad <ref-law> et 3 ad <ref-law>), la concomitance n'est pas obligatoire et il peut aussi exister, dans l'organisation d'une entreprise, des fonctions dirigeantes sans droit de signature (Rolf Ditesheim, La représentation de la société anonyme par ses organes ordinaires, fondés de procuration et mandataires commerciaux, thèse de Lausanne, Berne 2001, p. 101, avec références à d'autres auteurs). En l'espèce, la Cour d'appel a déjà mis en évidence certains indices - plutôt favorables au demandeur - mais elle n'a procédé qu'à une instruction fragmentaire; il est donc nécessaire que les constatations de fait soient complétées conformément à l'art. 64 al. 1 OJ.
En conséquence, le recours principal sera partiellement admis; l'arrêt attaqué sera annulé et la cause renvoyée à la Cour d'appel pour nouveau prononcé.
5.4 Au motif que le demandeur n'était pas assujetti à la loi sur le travail, la Cour d'appel s'est dispensée de constater le nombre d'heures de travail supplémentaire qu'il a accomplies dans chaque année civile. Au besoin, elle complétera l'instruction sur ce point également.
5.4 Au motif que le demandeur n'était pas assujetti à la loi sur le travail, la Cour d'appel s'est dispensée de constater le nombre d'heures de travail supplémentaire qu'il a accomplies dans chaque année civile. Au besoin, elle complétera l'instruction sur ce point également.
6. La procédure du recours en réforme n'est pas gratuite car le montant de la demande, qui détermine la valeur litigieuse selon l'<ref-law>, était supérieur au plafond de 30'000 fr. prévu par cette disposition (<ref-ruling> consid. 4; <ref-ruling> consid. 5b p. 41). Aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, de sorte que l'émolument judiciaire et les dépens doivent être répartis proportionnellement entre elles (art. 156 al. 3 et 159 al. 3 OJ). Cette répartition intervient à parts égales en tant que l'affaire est renvoyée à la juridiction cantonale et que, par conséquent, son issue demeure indéterminée.
La valeur litigieuse déterminante selon l'art. 4 al. 2 du tarif (RS 173.119.1) s'élève à 149'000 fr. environ. Le demandeur et la défenderesse succombent respectivement pour 58/149 et 25/149 de cette valeur; 66/149 demeurent en litige.
L'émolument judiciaire sera fixé à 6'700 fr. Il doit être acquitté à raison de 4'100 fr. (91/149) par le demandeur et de 2'600 fr. (58/149) par la défenderesse. La charge des dépens, évaluée à 8'200 fr. tant pour le demandeur que pour la défenderesse, doit être répartie dans la même proportion. Après compensation à due concurrence, le demandeur doit donc verser 1'800 fr. à la défenderesse. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours principal est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable; l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour d'appel pour nouvelle décision.
1. Le recours principal est partiellement admis, dans la mesure où il est recevable; l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour d'appel pour nouvelle décision.
2. Le recours joint est irrecevable.
2. Le recours joint est irrecevable.
3. Les parties acquitteront un émolument judiciaire de 6'700 fr., à raison de 4'100 fr. à la charge du demandeur et de 2'600 fr. à la charge de la défenderesse.
3. Les parties acquitteront un émolument judiciaire de 6'700 fr., à raison de 4'100 fr. à la charge du demandeur et de 2'600 fr. à la charge de la défenderesse.
4. Le demandeur acquittera une indemnité de 1'800 fr. à verser à la défenderesse à titre de dépens.
4. Le demandeur acquittera une indemnité de 1'800 fr. à verser à la défenderesse à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
Lausanne, le 25 octobre 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La juge présidant: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['2b94de77-8003-40e2-9ac3-3ed355909fb4', 'bb3ba108-cae3-452f-857a-fc5332924a38', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '60cb3230-61cb-4775-939a-52223da84076', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'fdddb229-b147-4d42-96db-4503eb3df340', '8ad5a12b-0f53-4617-b69e-aba09aaaddd4', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', '31646f38-c442-4479-ad55-6519172a4c8f', '469e3c59-7931-42a7-9e81-c80f62330635', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', 'e7c3b0a8-eaa7-4f55-b1a1-21a6e7549e3b', '0205fc4f-c443-40ca-9bd8-ae4ed1289bf7', '2ad67326-3a8e-4168-a96c-3bd5e39c0d2c', '5a9add14-f684-4bfa-b512-5c36cdce7674'] | ['7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c'] |
f682e4cc-aade-44ce-b3b1-44a4ce1a23b3 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Le 9 octobre 2002, les sociétés britanniques Y._ Ltd et Z._ Export Ltd ont déposé plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève, pour abus de confiance, vol et recel. Z._ Export Ltd fabrique des produits pharmaceutiques. Elle a mis au point plusieurs médicaments contre le virus HIV (Combivir, Epivir, Trizivir et Retrovir). En mai 2000, elle a participé à un programme des Nations-Unies dénommé "Accelerating Access Initiative" (AAI), destiné à promouvoir les soins contre le sida dans les pays d'Afrique. Dans ce cadre, Z._ Export Ltd a proposé de vendre aux gouvernements intéressés le Combivir, l'Epivir, le Trizivir et le Retrovir, à un prix rabattu de 90 %. A cette fin, elle a conclu des contrats avec des organisations non gouvernementales africaines chargées d'assurer la livraison des médicaments, la distribution aux patients et le contrôle des traitements prodigués. Les médicaments fabriqués en Grande-Bretagne ont été transportés dans un centre de distribution à Evreux (France), puis acheminés à l'aéroport de Paris et de là, expédiés par avion au Sénégal, au Congo, au Togo, en Côte-d'Ivoire et en Guinée.
En août 2002, les services de la douane d'Anvers (Belgique) ont repéré des colis contenant des boîtes d'Epivir, de Trizivir et de Combivir, provenant d'Abidjan et destinés à une société transitaire d'Anvers. Il s'agissait de lots envoyés en Côte-d'Ivoire dans le cadre du programme AAI. Une enquête pénale ouverte en France a permis d'établir que de nombreuses livraisons de médicaments ont été effectuées entre Paris et Anvers pour le compte de la société hollandaise B._. Celle-ci s'était approvisionnée notamment auprès de la Société A._ S.A., établie à Genève.
Le 21 novembre 2002, le Juge d'instruction du canton de Genève a inculpé X._, dirigeant de A._ S.A., notamment d'escroquerie et de recel. Le 16 avril 2004, il a admis Y._ Ltd et Z._ Export Ltd comme parties civiles à la procédure.
Le 5 juillet 2004, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision.
Le 5 juillet 2004, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._ contre cette décision.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 5 juillet 2004. Il invoque les art. 9, 29 et 32 al. 1 Cst., ainsi que les art. 6 par. 2 CEDH et 14 Pacte ONU II.
Il n'a pas été demandé de réponse au recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 250, 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 2 p. 250, 302 consid. 3 p. 303/304, 306 consid. 1.1 p. 308, 321 consid. 1 p. 324, et les arrêts cités).
2. Selon l'art. 87 OJ, le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément; ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement (al. 1); le recours de droit public est recevable contre d'autres décisions préjudicielles et incidentes prises séparément s'il peut en résulter un dommage irréparable (al. 2); lorsque le recours de droit public n'est pas recevable selon l'alinéa 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées avec la décision finale (al. 3).
La décision relative à l'admission de la qualité de partie civile est de nature incidente, car elle ne met pas fin au procès pénal (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 316/317; <ref-ruling> consid. 2 p. 216/217; <ref-ruling> consid. 3b p. 327, et les arrêts cités).
Il reste à examiner si elle cause au prévenu un dommage irréparable, par quoi on entend exclusivement d'un dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42; <ref-ruling>, et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 216). En effet, si le prévenu redoute que les parties civiles aient accès à des pièces du dossier dont le dévoilement serait de nature à porter atteinte à ses droits, comme le soutient le recourant, celui-ci est libre de demander au Juge d'instruction de restreindre le droit des parties à consulter le dossier et à en lever des pièces (art. 142 al. 3 et 4 CPP/GE; arrêt 1P.450/1994 du 26 octobre 1994 consid. 2b, cité à l'ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 216). Le recourant évoque en outre, au titre du dommage irréparable, celui qui résulterait selon lui d'une décision constatant l'illicéité des rapatriements de médicaments, qui s'imposerait à la Chambre d'accusation comme autorité de renvoi en jugement et l'empêcherait de faire porter l'instruction sur des éléments à décharge. Le recourant semble se référer sur ce point à un passage de la décision attaquée. Quelle que soit la portée que l'on puisse accorder à l'appréciation de la Chambre d'accusation au sujet des faits retenus à la charge du recourant, on ne voit pas en quoi elle serait de nature à lier cette même autorité pour le cas, au terme de l'instruction, où elle serait appelée à décider d'un éventuel renvoi en jugement. Même à considérer que tel serait néanmoins le cas, le juge du fond resterait libre dans son appréciation. Enfin, le recourant ne démontre pas en quoi l'élément dont il se prévaut serait de nature à restreindre son droit de proposer au juge d'instruction des investigations à décharge de l'accusation. Il n'est ainsi pas démuni des moyens de prévenir le dommage qu'il craint. De toute manière, pour le cas où un jugement défavorable serait rendu contre lui, le recourant disposerait encore du recours de droit public pour faire redresser les éventuelles violations de ses droits constitutionnels qui résulteraient, le cas échéant, de la décision attaquée (cf. art. 87 al. 3 OJ).
Il reste à examiner si elle cause au prévenu un dommage irréparable, par quoi on entend exclusivement d'un dommage juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (<ref-ruling> consid. 1c p. 94; <ref-ruling> consid. 2 p. 210; <ref-ruling> consid. 1a/bb p. 42; <ref-ruling>, et les arrêts cités). Or, tel n'est pas le cas (ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 216). En effet, si le prévenu redoute que les parties civiles aient accès à des pièces du dossier dont le dévoilement serait de nature à porter atteinte à ses droits, comme le soutient le recourant, celui-ci est libre de demander au Juge d'instruction de restreindre le droit des parties à consulter le dossier et à en lever des pièces (art. 142 al. 3 et 4 CPP/GE; arrêt 1P.450/1994 du 26 octobre 1994 consid. 2b, cité à l'ATF <ref-ruling> consid. 2.1 p. 216). Le recourant évoque en outre, au titre du dommage irréparable, celui qui résulterait selon lui d'une décision constatant l'illicéité des rapatriements de médicaments, qui s'imposerait à la Chambre d'accusation comme autorité de renvoi en jugement et l'empêcherait de faire porter l'instruction sur des éléments à décharge. Le recourant semble se référer sur ce point à un passage de la décision attaquée. Quelle que soit la portée que l'on puisse accorder à l'appréciation de la Chambre d'accusation au sujet des faits retenus à la charge du recourant, on ne voit pas en quoi elle serait de nature à lier cette même autorité pour le cas, au terme de l'instruction, où elle serait appelée à décider d'un éventuel renvoi en jugement. Même à considérer que tel serait néanmoins le cas, le juge du fond resterait libre dans son appréciation. Enfin, le recourant ne démontre pas en quoi l'élément dont il se prévaut serait de nature à restreindre son droit de proposer au juge d'instruction des investigations à décharge de l'accusation. Il n'est ainsi pas démuni des moyens de prévenir le dommage qu'il craint. De toute manière, pour le cas où un jugement défavorable serait rendu contre lui, le recourant disposerait encore du recours de droit public pour faire redresser les éventuelles violations de ses droits constitutionnels qui résulteraient, le cas échéant, de la décision attaquée (cf. art. 87 al. 3 OJ).
3. Le recours est ainsi irrecevable. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 159 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument de 1000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument de 1000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, ainsi qu'au Juge d'instruction, au Procureur général et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
Lausanne, le 6 octobre 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['f6a3e359-774f-4b7a-a6e7-24b0ec7a3aba', 'a70b688e-ee80-48d7-914e-0b4fa55b4c5a', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', '402d6d8c-a06d-41d9-b256-ed7ce0e331cd', '2a00e3cc-49a7-4e4e-8776-bd93ce8a5cda', 'd6112076-1bab-4f30-9e0d-28159e298e44', '137cc689-23ff-41b0-924f-274615a5e670', 'a966762b-f265-4ffe-995b-2e23b41adc39', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557', 'f85f39c3-afde-455f-968b-aae2f9681557'] | [] |
f682f724-1637-4bc0-ba87-581b82d5935f | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Les époux H.X._ et F.X._ ont entrepris des poursuites pour dette contre H.Z._ et F.Z._, à Neuchâtel, pour le montant total de 114'800 fr. réclamé à titre de loyer ou fermage, avec intérêts au taux de 5% par an dès le 15 avril 2002. Du juge compétent, ils ont obtenu la mainlevée provisoire des oppositions aux commandements de payer.
Les débiteurs ont ouvert action en libération de dette le 25 juillet 2003. A titre principal, ils ont pris des conclusions négatoires sur le montant total des poursuites; ils ont de plus réclamé la condamnation des défendeurs à payer 240'000 fr. avec intérêts « à 5% l'an sur 173'600 fr. dès le 17 janvier 2003 sur le solde ». A titre subsidiaire, ils ont réclamé le paiement de 173'600 fr. avec intérêts dès le 17 juin 2002.
Les défendeurs ont conclu au rejet de toutes les conclusions prises contre eux. Ils ont introduit une demande reconventionnelle qu'ils ont par la suite amplifiée: les demandeurs devaient être condamnés à payer 299'295 fr.15 avec intérêts au taux de 5% par an, dès le 18 septembre 2002 sur 43'763 fr., dès le 31 octobre 2002 sur 275'295 fr.15, et dès la date de l'amplification, soit le 5 juillet 2004, sur le solde; l'office des poursuites devait libérer en leur faveur le produit de la réalisation d'objets soumis à leur droit de rétention, dont cet office avait dressé inventaire.
Les demandeurs ont conclu au rejet des conclusions reconventionnelles.
Le Tribunal civil de l'arrondissement du Littoral neuchâtelois et du Val-de-Travers s'est prononcé le 22 février 2013. Il a entièrement accueilli les conclusions en libération de dette des demandeurs; il a rejeté leurs conclusions en paiement et rejeté celles des défendeurs.
Ceux-ci ayant appelé du jugement, les demandeurs ont usé de l'appel joint. Tous ont persisté dans leurs conclusions antérieures. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a statué le 19 mars 2014; elle a rejeté les deux appels et confirmé le jugement.
2.
Agissant sous leurs propres signatures par la voie du recours en matière civile, les défendeurs requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour d'appel et de renvoyer la cause à cette autorité pour nouvelle décision.
Les demandeurs n'ont pas été invités à procéder.
3.
Selon la jurisprudence relative à l'art. 42 al. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF), le mémoire introductif du recours au Tribunal fédéral doit comporter des conclusions sur le sort des prétentions en cause, à allouer ou rejeter par le tribunal, et la partie recourante n'est en principe pas recevable à réclamer seulement l'annulation de la décision attaquée. Ce dernier procédé n'est admis que dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral, en cas de succès du recours, ne pourrait de toute manière pas rendre un jugement final, et devrait au contraire renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour complètement de l'état de fait et nouvelle décision selon l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 383; <ref-ruling> consid. 3).
La Cour d'appel a jugé que les défendeurs n'ont pas qualité pour exercer les prétentions qu'ils élèvent contre leurs adverses parties, tant par la voie de la poursuite pour dettes que par celle de l'action reconventionnelle. Elle a de plus jugé que cette action n'avait pas été préalablement soumise à la tentative de conciliation obligatoire selon le droit de procédure applicable. Sur ce premier point, à l'appui du recours en matière civile, les demandeurs discutent l'interprétation d'un contrat écrit conclu le 31 janvier 2000 entre leurs adverses parties et une société qu'ils dominent eux-mêmes, contrat auquel ils n'étaient pas personnellement parties; sur le second point, ils ne présentent qu'une argumentation difficilement intelligible. A l'étude de leur exposé, il n'apparaît en aucune manière que le Tribunal fédéral soit hors d'état de rendre lui-même, à supposer que l'arrêt de la Cour d'appel se révèle erroné, un jugement final sur toutes les prétentions concernées. Dans ces conditions, les conclusions tendant seulement à l'annulation de cet arrêt sont insuffisantes au regard de l'<ref-law>, d'où il résulte que le recours est irrecevable.
4.
Les défendeurs doivent acquitter un émolument judiciaire réduit, arrêté sans égard à la valeur litigieuse. Les adverses parties n'ont pas été invitées à répondre et il ne leur sera donc pas alloué de dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les défendeurs acquitteront un émolument judiciaire de 1'000 francs.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel.
Lausanne, le 17 juin 2014
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La présidente : Le greffier :
Klett Thélin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f68326ce-f32a-4410-97ed-8e6609b00b4b | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. X._, geb. ... 1977, Staatsangehöriger der Union Serbien-Montenegro (Kosovo), heiratete am 28. April 2000 eine Schweizer Bürgerin. Die Ehefrau verliess die eheliche Wohnung im November 2001; seither lebt das Ehepaar getrennt. Am ... 2002 kam die gemeinsame Tochter A._ zur Welt; das Sorgerecht steht der Mutter zu.
Gestützt auf die Ehe mit einer Schweizerin erhielt X._ am 23. Mai 2000 die Aufenthaltsbewilligung. Das Amt für Migration des Kantons Luzern lehnte am 11. November 2004 sein Gesuch um eine weitere Verlängerung der Bewilligung ab und ordnete die Wegweisung an. Mit Urteil vom 5. April 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. Mai 2005 beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; eventualiter seien die Akten an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Luzern zu überweisen, um die Beschwerde im Sinne der Anfechtung von Art. 4 ANAG zu behandeln, soweit dem Beschwerdeführer kein Rechtsanspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zustehe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird die Einholung bzw. der Beizug eines Amtsberichts der neuen Beiständin der Tochter des Beschwerdeführers über die im Rahmen eines Besuchsrechts ausgeübte Beziehung zwischen Vater und Tochter beantragt. Zudem wird für das vorliegende Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ersucht.
Am 20. Mai 2005 hat der Beschwerdeführer den mittlerweile eingegangenen Amtsbericht der Beiständin nachgereicht.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
2. 2.1 Ungeachtet der Ausführungen auf S. 3 der Beschwerdeschrift ist Gegenstand des Urteils des Verwaltungsgerichts die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung und die damit verbundene Wegweisung. Da der Beschwerdeführer mit einer Schweizerin verheiratet ist und zudem eine familiäre Beziehung zu seiner Tochter pflegt, die das Schweizer Bürgerrecht hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Bezug auf die Bewilligungsfrage in Beachtung von Art. 7 ANAG (für das Eintreten genügt das formelle Bestehen der Ehe) und Art. 8 EMKR zulässig (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario).
2.2 Was Art. 7 ANAG betrifft, kann vollumfänglich auf E. 3 des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Nach den tatsächlichen Verhältnissen zum allein massgeblichen Zeitpunkt, als das Urteil gefällt wurde (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG, dazu <ref-ruling> E. 3a S. 221), besteht die Ehe längstens bloss noch auf dem Papier. Das Verwaltungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführer sich im ausländerrechtlichen Verfahren nicht wirksam darauf berufen kann (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2 S. 117; <ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 5 S. 45 ff.).
2.2 Was Art. 7 ANAG betrifft, kann vollumfänglich auf E. 3 des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Nach den tatsächlichen Verhältnissen zum allein massgeblichen Zeitpunkt, als das Urteil gefällt wurde (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG, dazu <ref-ruling> E. 3a S. 221), besteht die Ehe längstens bloss noch auf dem Papier. Das Verwaltungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beschwerdeführer sich im ausländerrechtlichen Verfahren nicht wirksam darauf berufen kann (vgl. dazu <ref-ruling> E. 4.2 S. 117; <ref-ruling> E. 2.2 S. 151; <ref-ruling> E. 5 S. 45 ff.).
2.3 2.3.1 Hinsichtlich der Beziehung zu seiner Tochter beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 8 EMRK, welcher das Recht auf Achtung des Familienlebens einräumt. Dieses Recht lässt nicht vorbehaltlos einen Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung entstehen, wenn Familienangehörige in der Schweiz leben. Voraussetzung ist, dass ein naher Verwandter (Ehegatte, minderjähriges Kind) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht hier wohnt und der um Bewilligung ersuchende Ausländer die Beziehung zu diesem tatsächlich lebt (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 218; <ref-ruling> E. 1d/aa S. 64 f.).
Das Bestehen einer Beziehung im beschriebenen Sinn gebietet vorab dann die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung, wenn der Ausländer mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Was das Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt dies im Falle getrennt lebender Eltern für denjenigen Elternteil, dem das Sorgerecht zusteht. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann demgegenüber die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben; hierzu ist nicht unabdingbar, dass er sich dauernd im gleichen Land wie die Kinder aufhält und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Es ist daher im Allgemeinen zulässig, dem Ausländer, der gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind ein Besuchsrecht hat, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn ein Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und seinem in der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das bisherige Verhalten des Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat (<ref-ruling> E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.218/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; 2A.119/2004 vom 5. März 2004 E. 3.1; 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2., mit weiteren Hinweisen).
2.3.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, wenn auch durch die Modalitäten des Besuchsrechts limitiert, die Beziehung zu seiner Tochter lebt. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass diese Beziehung nicht als besonders eng bezeichnet werden könne. Den schon im kantonalen Verfahren gestellten Antrag auf Beizug eines Amtsberichts hat es in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt. Dies war zulässig, weil sich angesichts der übrigen Umstände des Falles aus einem solchen Bericht nichts für die Beurteilung der ausländerrechtlichen Frage Massgebliches hätte ergeben können. Im Übrigen ist der dem Bundesgericht als Novum vorgelegte Bericht der Beiständin vom 7. Mai 2005 keineswegs geeignet, das Vorliegen einer besonders engen affektiven Vater-Tochter-Beziehung aufzuzeigen. Selbst wenn aber eine solche bestehen würde, stünde dies vorliegend einer Bewilligungsverweigerung nicht entgegen. Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers hat zu massiven Klagen Anlass gegeben. Abgesehen davon, dass für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), dass er seine Frau misshandelt hat, musste er strafrechtlich verfolgt werden. Nebst dem Strafentscheid des Amtsstatthalteramtes B._ vom 19. Dezember 2003, welchen der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eigens eingereicht hat, in welchem er wegen einfacher Körperverletzung, fahrlässiger Körperverletzung, Sachbeschädigung sowie Ungehorsams des Schuldners zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und einer Geldbusse von Fr. 500.-- verurteilt wurde, liegen weitere Straferkenntnisse vor. Am 8. September 2000 bestrafte ihn das Untersuchungsrichteramt C._ wegen Fälschung von Ausweisen und wegen falscher Anschuldigung mit einem Monat Gefängnis bedingt. Besonders ins Gewicht fällt die am 13. Januar 2004 durch das Obergericht des Kantons Luzern erfolgte Verurteilung wegen vollendet versuchter schwerer Körperverletzung, einfacher Körperverletzung und Raufhandels zu 12 Monaten Gefängnis bedingt und einer bedingten Landesverweisung von fünf Jahren.
Bei diesem Verhalten liegt ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse vor, welches gegen eine weitere Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz spricht. Nach dem vorstehend Ausgeführten vermag das private Interesse des Beschwerdeführers, die bloss im Rahmen eines Besuchsrechts zu gestaltende familiäre Beziehung zu seiner Tochter von der Schweiz aus pflegen zu können, dieses öffentliche Interesse bei weitem nicht aufzuwiegen. Dass die Pflege der Beziehung vom Ausland her sich als schwieriger gestaltet, erweist sich damit als eine nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässige Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens. Ergänzend ist festhalten, dass der Beschwerdeführer (auch) wirtschaftlich nicht fest in der Schweiz integriert ist. Die durch das Verwaltungsgericht geschützte Bewilligungsverweigerung erweist sich in jeder Hinsicht als verhältnismässig und bundesrechtskonform.
2.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und abzuweisen.
2.5 Der Beschwerdeführer hat für den Fall der Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Überweisung der Akten an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Luzern beantragt, damit dieses die Beschwerde im Hinblick auf Art. 4 ANAG (Bewilligung nach freiem Ermessen) behandle. Das Verwaltungsgericht seinerseits hatte ausdrücklich auf Weiterungen hinsichtlich Art. 4 ANAG und damit auf eine Weiterleitung an das Departement verzichtet; die Gründe hiefür sind in E. 6 seines Urteils nachvollziehbar dargelegt. Dieselben Gründe sprechen auch heute dagegen, dem erstmals vor Bundesgericht gestellten Überweisungsbegehren zu entsprechen.
2.6 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer konnte nach Kenntnisnahme von den Erwägungen des angefochtenen Urteils nicht ernsthaft damit rechnen, dass einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde Erfolg beschieden sein könnte.
Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Migration und dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Mai 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1077cc22-ad94-436d-a30b-5a429799ca69', 'a0fafc51-8aff-4c63-aa03-14c00f83d874', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', 'c15d493c-69d2-4bcd-b954-46d87f8cbaef', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999'] | [] |
|
f6837aee-8722-47b0-b83c-b61a5b1c2345 | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a L._ a travaillé à partir de janvier 2001 en qualité d'administratrice chargée de la gestion et direction de la société X._ SA. Le 7 mars 2001, elle a été victime d'un accident de la circulation, le véhicule dans lequel elle avait pris place comme passagère ayant été heurté à l'arrière par une autre voiture. Elle a subi plusieurs hospitalisations, notamment à l'Hôpital Y._ (du 2 au 20 avril 2001), à la Clinique Z._ (du 3 au 23 mai 2001) et à la Clinique W._ (du 28 février au 22 mars 2002).
La Bâloise, Compagnie d'assurances, a confié des expertises aux docteurs R._, spécialiste en neurologie (rapport du 19 juillet 2002), U._, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 10 janvier 2004), et E._, spécialiste en neurologie (rapport du 6 mai 2005 et rapport complémentaire du 25 août 2005). Elle a alloué des indemnités journalières pour une incapacité de travail entière du 10 mars 2001 au 22 mars 2002, et une incapacité de travail de 25 % du 23 mars au 31 décembre 2002, date à partir de laquelle elle a interrompu le versement. Par décision du 17 juillet 2006, confirmée sur opposition le 2 novembre 2006, elle a maintenu la suppression du droit aux prestations à partir du 1er janvier 2003, motif pris de l'absence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident survenu le 7 mars 2001 et les troubles persistant au-delà du 31 décembre 2002. Par jugement du 2 octobre 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par L._ contre la décision sur opposition. Par arrêt du 3 juillet 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le recours qu'elle a interjeté contre ce jugement. Sur le vu des conclusions des experts R._, U._ et E._, il a relevé que la problématique d'ordre psychique présentée par l'assurée ne pouvait pas être considérée comme une partie du tableau clinique typique d'un traumatisme du type «coup du lapin» mais comme une atteinte à la santé psychique propre, distincte du tableau clinique en question, et nié que les critères objectifs déterminants en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident soient réalisés dans le cas particulier.
A.b Le 16 mars 2004, L._ a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
Dans un rapport du 1er juin 2004, le docteur A._, spécialiste FMH en médecine interne et maladies rhumatismales, a posé le diagnostic ayant des répercussions sur la capacité de travail de status après whiplash, en indiquant que la patiente présentait une incapacité de travail de 100 % depuis mars 2001. Le 31 janvier 2006, le docteur U._ a avisé l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) qu'il n'avait pas revu l'assurée depuis les examens effectués en novembre et décembre 2003. Dans un rapport du 9 février 2006, le docteur E._ a posé les diagnostics ayant des répercussions sur la capacité de travail de whiplash associated disorders, de réaction à un facteur de stress sévère, de fibromyalgie, d'état anxio-dépressif et de migraines sans aura. Il attestait une incapacité de travail de 100 % à partir du 7 mars 2001 en tant que directrice.
L'office AI a confié la réalisation d'une expertise pluridisciplinaire à la Clinique V._, laquelle a été effectuée par les docteurs M._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique (anamnèse et examen clinique), S._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie (examen psychiatrique du 2 mai 2006), D._, spécialiste FMH en neurologie (consilium neurologique du 1er mai 2006), la psychologue O._ (examen psychologique) et les neuropsychologues I._ et N._ (examen neuropsychologique du 3 mai 2006). Dans un rapport d'expertise du 7 juin 2006, le docteur M._, expert principal, a posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de troubles dissociatifs multiples ([CIM-10] F44) chez une personnalité limite inférieure à traits caractériels (F60.8) et dépendants (F60.7) et de «Late whiplash syndrome» avec «Whiplash associated disorders», essentiellement cervicalgies, céphalées, troubles mnésiques, cognitifs et conatifs (S13.4). Sur le plan professionnel et toutes pathologies confondues, il concluait, essentiellement sur la base des examens psychiatrique, neuropsychologique et psychologique, à une incapacité de travail de 70 % au moins, quelle que soit l'activité envisagée.
Dans un avis médical du 14 août 2006, les médecins du SMR ont relevé qu'en ce qui concerne l'aspect psychiatrique, les différents psychiatres et experts consultés avaient tous évoqué des diagnostics différents, interprétant les plaintes de l'assurée soit comme un trouble somatoforme, un état de stress post-traumatique, un trouble dissociatif, un trouble de l'adaptation mixte ou un état anxiodépressif. D'un point de vue objectif, il était dès lors impossible de déterminer quelles conclusions de psychiatre il fallait retenir, attendu qu'aucun n'expliquait pourquoi les diagnostics de leurs confrères ne pouvaient être retenus. Aussi proposaient-ils qu'une expertise soit confiée au docteur P._.
Par lettre du 15 août 2006, l'office AI a communiqué à L._ une copie de l'avis médical SMR du 14 août 2006, en l'informant qu'il était nécessaire de procéder à une expertise médicale, qui serait effectuée par le docteur P._. Le 22 août 2006, celle-ci a répondu qu'elle refusait de se soumettre à une nouvelle expertise confiée à un médecin qui n'était pas un spécialiste en psychotraumatologie et dont les conclusions étaient connues par avance, refus qu'elle a confirmé le 4 septembre 2006 après avoir été mise en demeure le 30 août 2006 de collaborer à l'instruction.
Par décision du 31 octobre 2006, l'office AI, se prononçant en l'état du dossier, a rejeté la demande.
B. Le 1er décembre 2006, L._ a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de celle-ci, la juridiction de première instance étant invitée à reconnaître son droit à une rente entière d'invalidité dès mars 2002. A titre préalable, elle requérait l'audition des docteurs U._, E._, M._, S._ et D._.
Dans une ordonnance du 4 décembre 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales, relevant que la décision de l'office AI de soumettre l'assurée à une nouvelle expertise psychiatrique était fondée attendu que malgré le nombre d'expertises au dossier la cause n'était pas en état d'être jugée en ce qui concerne l'évaluation de son invalidité, a ordonné une surexpertise psychiatrique, qu'il a confiée au docteur C._, spécialiste FMH en psychiatrie-psychothérapie et médecin adjoint au service de psychiatrie adulte, Département de psychiatrie de l'Hôpital T._, dont il a fixé la mission. Dans ce cadre, des consultations ont eu lieu les 21 mai, 5 et 12 juin 2008. Les psychologues F._ et B._ ont effectué un bilan neuropsychologique les 13 et 16 juin 2008, qu'ils ont consigné dans un rapport du 23 juin 2008. Le docteur C._, dans un rapport d'expertise psychiatrique du 17 novembre 2008, a retenu le diagnostic principal d'autres modifications durables de la personnalité ([CIM-10] F62.8), qui définissait un changement de la personnalité n'étant imputable ni à «une expérience de catastrophe», ni à «une maladie psychiatrique». Ce changement était survenu dans les suites de l'accident de 2001, ce qui n'impliquait pas que le whiplash syndrome en rende compte totalement. Le trouble de modification de la personnalité était d'un degré sévère et jouait un rôle majeur dans l'incapacité de travail de l'assurée. Les manifestations cliniques les plus évidentes et les plus invalidantes en étaient l'apathie, le désintérêt, l'apragmatisme, le détachement affectif, la labilité émotionnelle, l'existence d'états de dépersonnalisation et/ou de déréalisation, ainsi que les troubles cognitifs sévères, manifestes dans les entretiens et clairement mis en évidence par l'examen neuropsychologique. L'assurée présentait aussi une symptomatologie dépressive et anxieuse (fatigue et asthénie, anhédonie, baisse de l'estime de soi, baisse de l'appétit et perte de la libido, crises anxieuses aiguës, etc.), qui se superposait partiellement aux manifestations cliniques relevant de modification de la personnalité, pour donner un tableau clinique particulièrement complexe. Les graves perturbations de son état psychique, ainsi que les altérations sévères de ses capacités cognitives, l'empêchaient d'exercer une quelconque activité lucrative. C'est à la suite de l'accident de mars 2001 qu'étaient progressivement apparus les changements marqués de personnalité et les sévères altérations cognitives qui étaient la cause principale de son incapacité de travail.
Dans ses observations du 15 janvier 2009, l'office AI, produisant un avis SMR du 12 décembre 2008, a contesté que le rapport d'expertise psychiatrique du 17 novembre 2008 ait pleine valeur probante, attendu que l'expert ne s'était pas prononcé sur les éléments soulevés par les médecins du SMR dans leur avis du 14 août 2006 et qu'il n'expliquait pas les raisons pour lesquelles il avait conclu à une incapacité de travail totale. Dans ses déterminations du 16 janvier 2009, L._ a relevé que le docteur C._ avait retenu la date de mars 2001 comme début de l'incapacité de travail totale et qu'elle avait donc droit à une rente entière d'invalidité dès mars 2002.
Par jugement du 24 février 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales a admis le recours (ch. 2 du dispositif), annulé la décision de l'office AI du 31 octobre 2006 (ch. 3 du dispositif), constaté que L._ avait droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2002 pour une durée indéterminée (ch. 4 du dispositif), condamné l'office AI à lui verser un montant de 2'500 fr. à titre de dépens (ch. 5 du dispositif) et mis à sa charge un émolument de 500 fr. (ch. 6 du dispositif).
C. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant à son annulation. Il relève que selon l'expert C._ l'incapacité totale de travail remonte à mars 2001, que le délai de carence échoit en mars 2002 et que la rente ne saurait dès lors être allouée que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande, soit dès mars 2003. L'ordonnance du 28 mai 2009 admettant sa requête d'effet suspensif a été maintenue par ordonnance de la IIe Cour de droit social du 16 octobre 2009.
La juridiction cantonale s'en remet à justice en ce qui concerne l'allocation de la rente pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande. Dans sa réponse du 18 mai 2009, L._ déclare qu'elle ne s'oppose pas à l'allocation de la rente dès le 1er mars 2003. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (<ref-law>), que le Tribunal fédéral applique d'office (<ref-law>), n'étant ainsi limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p.140). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law> et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>). Il examine sur la base des griefs soulevés dans le recours si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (<ref-law>) y compris une éventuelle constatation des faits manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF).
2. Le litige porte sur le point de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'intimée a droit à une rente d'invalidité, singulièrement a trait aux incidences sur sa capacité de travail et de gain des atteintes à la santé qu'elle présente sur le plan psychiatrique et à la date à partir de laquelle la rente doit lui être allouée.
2.1 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'<ref-ruling> consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application qu'elle fait du droit (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé (diagnostic, etc.), la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
2.2 En principe, le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (<ref-ruling> consid. 3b/aa et les références). En ce qui concerne, par ailleurs, la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références).
3. Les premiers juges ont retenu que l'intimée présentait une incapacité totale de travail depuis mars 2001 pour des raisons psychiques et qu'elle avait droit à une rente entière d'invalidité dès mars 2002.
3.1 Ils ont reconnu une pleine valeur probante à l'expertise du docteur C._ du 17 novembre 2008. Ecartant les griefs de l'office AI lui reprochant de ne s'être pas prononcé sur les éléments soulevés par les médecins du SMR dans leur avis du 14 août 2006, ils ont relevé que dans son rapport, l'expert y exposait sa position, de manière claire et circonstanciée, expliquant pourquoi il retenait tel diagnostic par rapport à ses confrères plutôt que tel autre, pourquoi il s'écartait de la position d'un autre expert ou pourquoi il la rejoignait. Le rapport du 17 novembre 2008 comportait des anamnèses détaillées, tenait compte des plaintes de l'assurée, posait des diagnostics clairs ainsi que des conclusions dûment motivées, lesquelles emportaient conviction. Aucun autre médecin spécialiste ne les mettait sérieusement en doute ou soulevait des arguments faisant douter de la valeur probante de ce rapport. Cela n'est pas remis en cause devant la Cour de céans.
3.2 Ainsi, faisant siennes les conclusions de l'expert judiciaire, la juridiction cantonale a retenu le diagnostic d'autres modifications durables de la personnalité posé par le docteur C._. Les manifestations cliniques de cet état les plus évidentes et les plus invalidantes en étaient l'apathie, le désintérêt, l'apragmatisme, le détachement affectif, la labilité émotionnelle, l'existence d'états de dépersonnalisation et/ou de déréalisation, ainsi que des troubles cognitifs sévères, manifestes dans les entretiens et clairement mis en évidence par l'examen neuropsychologique. L'intimée présentait également une symptomatologie dépressive et anxieuse (fatigue et asthénie, anhédonie, baisse de l'estime de soi, baisse de l'appétit et perte de la libido, crise anxieuse aiguë, etc.), qui se superposait partiellement aux manifestations cliniques relevant de la modification de la personnalité, pour donner un tableau particulièrement complexe. Toutefois, le diagnostic d'épisode dépressif ne saurait rendre compte de l'ensemble du tableau clinique et des particularités évolutives de la psychopathologie. Le trouble de modification de la personnalité était d'un degré sévère. Il jouait un rôle majeur dans l'incapacité de travail de l'assurée et avait valeur de maladie. Le symptôme douloureux qui avait longtemps été en premier plan des manifestations cliniques et des plaintes de l'intimée était "actuellement" au deuxième plan. C'étaient en effet les perturbations des fonctions cognitives (attention, concentration, mémoire, fonctions exécutives, calcul et écriture) et les modifications profondes de la personnalité (apathie, désintérêt, détachement émotionnel, labilité affective, tendance à l'irritabilité et à l'agressivité, états transitoires de dépersonnalisation et de déréalisation) qui étaient cause de l'incapacité de travail. Celle-ci était totale depuis mars 2001, date de l'accident à la suite duquel étaient progressivement apparus les changements marqués de personnalité et les sévères altérations cognitives qui étaient la cause principale de l'incapacité totale de travail de l'assurée, étant relevé que l'ensemble des experts qui s'étaient prononcés était d'accord sur le degré d'incapacité de travail, évalué entre 70 % au moins et 100 %.
Les griefs soulevés par le recourant en instance fédérale contre le jugement cantonal ne permettent pas de retenir que les constatations de fait ci-dessus des premiers juges soient manifestement inexactes ou aient été établies de manière contraire au droit, ni que les conclusions juridiques qu'ils en ont tirées soient contraires au droit fédéral. En effet, ainsi qu'ils l'ont expliqué de manière convaincante, l'expert judiciaire a parfaitement exécuté la mission qui était la sienne selon l'ordonnance d'expertise du 4 décembre 2007, en donnant les raisons pour lesquelles il avait posé le diagnostic principal d'autres modifications durables de la personnalité et conclu à une incapacité de travail totale, dont il ressort que les changements marqués de personnalité et les sévères altérations cognitives apparues progressivement à la suite de l'accident de mars 2001 en étaient la cause principale. Le recourant, qui fonde l'essentiel de son argumentation devant la Cour de céans sur la notion économique de l'invalidité, entend tirer argument de l'exigibilité d'une activité adaptée sur le marché du travail et du taux d'invalidité à prendre en compte. Pour autant, il ne démontre pas que des éléments objectivement vérifiables et suffisamment pertinents auraient été ignorés dans le cadre de l'expertise judiciaire. A la question de savoir si l'assurée pourrait exercer une activité lucrative d'un point de vue psychique, notamment si les activités de directrice d'une PME ou de secrétaire étaient encore exigibles, le docteur C._ a répondu par la négative, en expliquant que "les graves perturbations de l'état psychique de (l'intimée), ainsi que les altérations sévères de ses capacités cognitives, l'empêch(ai)ent d'exercer une quelconque activité lucrative" (cf. page 16 du rapport du 17 novembre 2008). La réadaptation a la priorité sur la rente dont l'octroi n'entre en ligne de compte que si une réadaptation suffisante est impossible (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 4a et c p. 191 s.; arrêt 9C_186/2009 du 29 juin 2009 consid. 3.2). Ainsi, selon l'<ref-law> (teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008), l'assuré a droit à une rente à condition que sa capacité de gain ne puisse pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles. Les premiers juges ont constaté sur la base de l'expertise du docteur U._ du 10 janvier 2004 qu'il n'était pas réaliste d'attendre d'un traitement psychiatrique une amélioration de la capacité de travail de l'intimée. Au regard de cette constatation de fait qui n'est pas manifestement inexacte, le jugement attaqué n'est pas non plus critiquable sous cet angle. Il est bien clair qu'il s'agit de la situation de l'assurée à ce moment-là. Libre est l'office AI d'examiner à nouveau à l'avenir si sa capacité de travail et de gain peut être améliorée par un traitement psychiatrique et, cas échéant, de procéder selon l'<ref-law>.
Le jugement attaqué, qui retient une incapacité totale de travail (et de gain) pour des raisons psychiques et donc une invalidité de 100 % sur le plan psychiatrique, est dès lors conforme au droit fédéral (comparaison en pour-cent; <ref-ruling> consid. 3a p. 313, 104 V 135 consid. 2b p. 136 s.). Le recours est mal fondé de ce chef.
3.3 Attendu que l'incapacité de travail est totale depuis mars 2001 (supra, consid. 3.2), l'invalidité est réputée survenue en mars 2002 (<ref-law>), mois au cours duquel le droit de l'intimée à une rente d'invalidité a pris naissance (<ref-law>, teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002).
L'intimée a présenté sa demande de prestations le 16 mars 2004, soit plus de douze mois après la naissance du droit à la rente. Au regard de l'<ref-law> (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), dont la première phrase prévoyait que la rente n'est allouée que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande, le début du versement différé de la rente remonte au 1er mars 2003.
Les premiers juges ont alloué la rente à l'intimée dès le 1er mars 2002, soit pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande. Aux termes de l'art. 48 al. 2 deuxième phrase LAI, (les prestations) sont allouées pour une période antérieure si l'assuré ne pouvait pas connaître les faits ouvrant droit à prestations et qu'il présente sa demande dans les douze mois dès le moment où il en a eu connaissance. Selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 2c p. 119), les faits ouvrant droit à prestations que l'assuré ne pouvait pas connaître sont ceux qui n'étaient objectivement pas reconnaissables, mais non ceux dont l'assuré ne pouvait subjectivement pas saisir la portée. En l'espèce, où la connaissance du diagnostic concret n'est pas déterminante pour le droit à la rente (comp. <ref-ruling> consid. 4b p. 94), il y a lieu de retenir que les symptômes que présentait l'intimée et l'état dans lequel elle se trouvait à la suite de l'accident du 7 mars 2001 ayant entraîné une incapacité totale de travail étaient objectivement reconnaissables et qu'elle n'est donc pas dans la situation où elle ne pouvait connaître les faits ouvrant droit à prestations. L'allocation de la rente pour une période antérieure aux douze mois précédant le dépôt de la demande n'entre dès lors pas en considération. Ainsi, le jugement attaqué, dans la mesure où il alloue à l'intimée une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2002 au lieu du 1er mars 2003, est erroné. Sur ce point, le recours est bien fondé.
4. Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires sont répartis entre les parties pour trois quarts à la charge du recourant et un quart à la charge de l'intimée (<ref-law>). L'intimée, représentée par un avocat, a droit à une indemnité de dépens réduite à la charge de l'office recourant pour la procédure fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. Le chiffre 4 du dispositif du jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 24 février 2009 est réformé en ce sens que L._ a droit à une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2003. Le recours est rejeté pour le surplus.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis pour 375 fr. à la charge du recourant et pour 125 fr. à la charge de l'intimée.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2'100 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la dernière instance.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 3 février 2010
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'f89bbae1-14cd-4cc1-afa2-b15f4162d127', '25ef4d6e-30e9-445f-ae27-dd3f5f76ee5d', 'fca042f0-0431-4d18-8a6a-f9e797b4a418'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f6847bf3-973b-47ac-a616-559ce1f53a16 | 2,001 | de | A.- Mit Verfügungen vom 19. November 1998 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Appenzell A.Rh. nebst anderen Personen T._ als ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrats und E._ als ehemalige Prokuristin der konkursiten Firma X._ AG zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Mahngebühren und Betreibungskosten) im Betrag von Fr. 74'606. 15 und Fr. 76'024. 45.
B.- Nachdem T._ und E._ Einspruch erhoben hatten, machte die Ausgleichskasse am 29. Dezember 1998 ihre Forderung klageweise beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden geltend, welches die Schadenersatzklage mit Entscheid vom 7. September 1999 guthiess.
C.- Mit gemeinsamer Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen T._ und E._ beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen; subeventuell sei die Klage im den Betrag von Fr. 35'376. 80 übersteigenden Umfang abzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Mitbeteiligten Z._ und B._ verzichten auf eine Stellungnahme. Der Mitbeteiligte M._ schliesst auf deren Gutheissung und das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur soweit eingetreten werden, als eine Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
c) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt.
Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (<ref-ruling> Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
2.- Im vorinstanzlichen Entscheid werden die nach <ref-law> und der Rechtsprechung für die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers und seiner Organe geltenden Grundsätze zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
3.- Das kantonale Gericht hat mit überaus sorgfältiger und in allen Teilen überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird, dargelegt, dass beide Beschwerdeführerinnen eine Schadenersatzpflicht im verfügten Umfang trifft. Daran ändern die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen nichts.
a) Soweit wie im kantonalen Verfahren die Verwirkung der Schadenersatzforderung angerufen wird, enthält die Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine neuen Vorbringen. Es werden vielmehr die Argumente wiederholt, die bereits vom kantonalen Gericht entkräftet wurden. Den vorinstanzlichen Ausführungen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen nichts beizufügen.
b) Die Einwendungen gegen die Schadenshöhe basieren auf unzulässigen neuen Behauptungen und Beweismitteln (vgl.
Erw. 1c). Bestand und Höhe des Schadens sind Tatfragen, über die das kantonale Gericht grundsätzlich abschliessend befindet. Es fehlen Anhaltspunkte, wonach die Schadenersatzforderung fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG ermittelt worden wäre.
c) Das Verwaltungsgericht hat eingehend und zutreffend begründet, weshalb die beschwerdeführende Prokuristin als faktisches Organ der Firma wegen grober Vernachlässigung ihrer Pflichten gemäss <ref-law> haftet. Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass sie die Aufgabe hatte, für die ordnungsgemässe Abrechnung der paritätischen Beitragszahlungen mit der Ausgleichskasse besorgt zu sein, welcher Aufgabe sie grobfahrlässig nicht nachkam. Entscheidend für die Beurteilung von Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf <ref-law> ist denn auch nicht der Umfang der Handlungsvollmacht einer bestimmten Person im Aussenverhältnis, sondern deren konkrete Obliegenheiten in Form von Rechten und Pflichten im Innenverhältnis (<ref-ruling> Erw. 5a). Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, worin im vorliegenden, speziellen Fall das Verschulden der Prokuristin bestanden hat, das Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht nach <ref-law> ist. Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederholten Einwendungen ändern daran nichts. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
II.Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 3400.- werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte auferlegt und sind durch die geleisteten Kostenvorschüsse von Fr. 3000.-
und Fr. 3400.- gedeckt; T._ wird der Differenzbetrag
von Fr. 1300.-, E._ ein solcher von
Fr. 1700.- zurückerstattet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, dem Bundesamt für Sozialversicherung, M._, Z._ und
B._ zugestellt.
Luzern, 30. März 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
f6848a2a-006f-40e2-ae7b-a7daa6b7b742 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._, irakischer Staatsangehöriger, reiste am 11. August 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das abgewiesen wurde. Nachdem er am 7. Mai 2009 geheiratet hatte und am 11. August 2009 Vater einer Tochter geworden war, wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Diese wurde am 15. Dezember 2011 widerrufen; die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos. Am 18. Dezember 2012 wurde die Ehe von A._ geschieden.
Gestützt auf den rechtskräftigen Wegweisungsentscheid verfügte die Sozialhilfebehörde Binningen am 26. November 2012, A._ ab 1. Dezember 2012 monatlich mit Fr. 1674.50 (Wohnung Fr. 1130.-, Krankenkasse Fr. 296.50, Grundbedarf Fr. 8.-/Tag) zu unterstützen. Die dagegen erhobene Einsprache mit dem Antrag, er sei gemäss den SKOS-Richtlinien zu unterstützen, wies sie am 17. Dezember 2012 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 19. November 2013 ab.
B.
Dagegen liess A._ am 26. November 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft erheben, welches diese mit Entscheid vom 30. Juli 2014 abwies.
Am 1. April 2014 hat A._ die Schweiz verlassen und lebt seither in der Türkei.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, die Sozialbehörde Binningen anzuweisen, im Zeitraum vom 1. Dezember 2012 bis 1. April 2014 die Unterstützungsleistungen weiterhin nach Massgabe der aktuellen SKOS-Richtlinien auszurichten, und festzustellen, dass der gewährte Grundbedarf von Fr. 8.-/Tag Art. 12 BV verletze und ihm mindestens Fr. 15.-/Tag (Mehrforderung vorbehalten) auszurichten sei. Überdies ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Sozialbehörde Binningen und die Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1.
Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein. Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (<ref-ruling> E. 1.3.1 S. 24 mit Hinweisen).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer lebt seit 1. Juni 2014 nicht mehr in der Schweiz und hat demzufolge keinen aktuellen Unterstützungsanspruch. Er fordert denn auch keine Sozialhilfe für laufende Bedürfnisse, sondern für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zu seiner Ausreise. Es stellt sich die Frage, ob er ein schutzwürdiges Interesse an der Nachforderung von Sozialhilfe bzw. Nothilfe für diese Dauer hat.
2.2. Der Beschwerdeführer stützt sich in diesem Zusammenhang auf Art. 12 BV. Nach dieser Bestimmung hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dieses Grundrecht garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren vermag. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können. Diese Beschränkung des verfassungsrechtlichen Anspruches auf ein Minimum im Sinne einer "Überlebenshilfe" bedeutet, dass Schutzbereich und Kerngehalt zusammenfallen. Durch das ausdrückliche Erwähnen des Subsidiaritätsprinzips hat der Verfassungsgeber somit (bereits) den Anspruch als solchen relativiert. Grundsätzliche Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 12 BV ist das Vorliegen einer aktuellen, d.h. tatsächlich eingetretenen Notlage (<ref-ruling> E. 2.1 S. 313).
2.3. Der Beschwerdeführer hat die Schweiz seit längerer Zeit verlassen. Eine aktuelle Notlage, wie sie Art. 12 BV voraussetzt, besteht daher nicht. Sie wird auch nicht geltend gemacht. Somit fehlt es an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse, Sozial- oder Nothilfe nachzufordern. Dasselbe gilt für die Feststellung, die gewährte Hilfe sei zu tief ausgefallen. Überdies vermöchten weder die Feststellung noch die nachträgliche Ausrichtung von Sozialhilfe eine allfällige Notlage im fraglichen Zeitraum zu beseitigen. Der Beschwerdeführer hat demnach kein praktisches Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe.
2.4. Zwar könnte sich die Frage, wie abgewiesene Asylbewerber zu unterstützen seien, unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen wieder stellen. Dies macht der Beschwerdeführer indessen nicht geltend. Es ist auch nicht anzunehmen, dass er wieder in die Schweiz einreisen kann, nachdem über seine Ausweisung rechtskräftig entschieden worden ist.
2.5. Es kommt hinzu, dass sich das Bundesgericht zum geltend gemachten Fragenkomplex bereits mehrfach geäussert hat:
2.5.1. In <ref-ruling> hat sich das Bundesgericht zum Umfang der Nothilfe an Asylsuchende, deren Gesuch durch Nichteintretensentscheid erledigt wird, geäussert. Es hat ausgeführt, eine ausschliesslich als Naturalleistung für Unterkunft und Verpflegung erbrachte Nothilfe verstosse als solche nicht gegen das gemäss Art. 12 BV gewährleistete Grundrecht auf Hilfe in Notlagen. Es seien die persönlichen Umstände zu berücksichtigen.
2.5.2. Zum Umfang der Sozialhilfe gemäss Art. 82 Abs. 2 AsylG hat das Bundesgericht mit Urteil 8C_459/2011 vom 5. Oktober 2011 entschieden, die Aussetzung des Vollzugs eines Wegweisungsentscheids infolge einer an den UNO-Ausschuss gegen Folter eingereichten Beschwerde ändere nichts am Umstand, dass abgewiesene Asylsuchende auf Ersuchen hin lediglich Nothilfe erhielten (E. 4.3).
2.5.3. In <ref-ruling> hat sich das Bundesgericht erneut zur Nothilfe für Personen mit definitivem und vollziehbarem Rückweisungsentscheid geäussert und festgestellt, für einen ledigen Mann guter Gesundheit stehe die Tatsache, dass er die Nacht in einem Luftschutzraum des Zivilschutzes verbringen müsse, den durch Art. 12 BV garantierten Minimalanforderungen nicht entgegen und verletze insbesondere das Recht auf Achtung der Menschenwürde nicht.
2.5.4. Die genannten Präjudizien sowie weitere Entscheide des Bundesgerichts ergeben mit Bezug auf die Rechtslage, insbesondere der Frage von Art und Umfang der Unterstützung, ein klares Bild. Es besteht daher keine Veranlassung zu weiteren grundsätzlichen Erwägungen. Demnach ist auf die Beschwerde mangels aktuellem schutzwürdigem Interesses nicht einzutreten.
3.
3.1. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden, da sich die Beschwerde als aussichtslos erweist.
3.2. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. April 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['c6dbf452-3443-4b8f-a99f-6731c5102e23', 'ed78ec96-9ebf-4785-b630-b07d30c8fe02', '3fd20b71-091d-45d1-adc6-0c830a0944fa', 'b13ae256-217a-4f21-93b4-cc96d04d0a80'] | [] |
f684ac12-110c-405a-a963-335a5a8f52cf | 2,006 | fr | Faits:
Faits:
A. A.a E._, né en 1944, travaille depuis le 15 juin 1999 comme employé de bureau aux archives radiologiques de l'hôpital X._. A ce titre il est assuré contre les accidents auprès de la Caisse Vaudoise.
Il a interrompu son activité professionnelle le 5 juin 2002, en raison de douleurs à la nuque, au bras et à l'épaule droits. Ces affections ont été annoncées le 21 octobre 2002 à l'assureur comme maladie professionnelle.
Par décision du 12 novembre 2002, confirmée sur opposition le 19 juin 2003, l'assureur a refusé de prester au motif qu'il ne s'agissait pas d'une maladie professionnelle.
A.b Par l'intermédiaire de son employeur, l'assuré a annoncé le 17 décembre 2002 une autre maladie professionnelle consistant en une hyperkératose selon le diagnostic de la doctoresse B._, spécialiste en dermatologie.
Par décision du 15 juillet 2003, confirmée sur opposition le 15 janvier 2004, la Caisse Vaudoise a refusé toute prestation au titre de maladie professionnelle.
Par décision du 15 juillet 2003, confirmée sur opposition le 15 janvier 2004, la Caisse Vaudoise a refusé toute prestation au titre de maladie professionnelle.
B. E._ a recouru contre l'une et l'autre décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud qui a joint les causes par décision incidente.
Après avoir interpellé le professeur F._, médecin-chef de la Division autonome de médecine préventive hospitalière à l'hôpital X._, la juridiction cantonale a, par jugement du 14 décembre 2004, admis les recours, annulé les décisions entreprises et renvoyé la cause à la Caisse Vaudoise pour qu'elle statue sur la nature et la quotité des prestations dues.
Après avoir interpellé le professeur F._, médecin-chef de la Division autonome de médecine préventive hospitalière à l'hôpital X._, la juridiction cantonale a, par jugement du 14 décembre 2004, admis les recours, annulé les décisions entreprises et renvoyé la cause à la Caisse Vaudoise pour qu'elle statue sur la nature et la quotité des prestations dues.
C. La Caisse Vaudoise interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, sous suite de frais et dépens. A l'appui de son recours, elle produit un rapport médical du docteur A._ de la Division de médecine de la CNA.
E._ a conclu au rejet du recours, sous suite de frais, alors que l'Office fédéral de la santé publique n'a pas déposé d'observations. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des prestations d'assurance à charge de la recourante pour les affections rhumatismales et dermatologiques dont il souffre au titre de maladie professionnelle.
1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à des prestations d'assurance à charge de la recourante pour les affections rhumatismales et dermatologiques dont il souffre au titre de maladie professionnelle.
2. 2.1 Selon l'<ref-law>, sont réputées maladies professionnelles les maladies dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent. Se fondant sur cette délégation de compétence, ainsi que sur l'<ref-law>, le Conseil fédéral a dressé à l'annexe I de l'OLAA la liste des substances nocives, d'une part, et la liste de certaines affections, ainsi que des travaux qui les provoquent, d'autre part.
Selon la jurisprudence, l'exigence d'une relation prépondérante est réalisée lorsque la maladie est due pour plus de 50 % à l'action d'une substance nocive mentionnée dans la première liste, ou que, dans la mesure où elle figure parmi les affections énumérées dans la seconde liste, elle a été causée à raison de plus de 50 % par les travaux indiqués en regard. En revanche, l'exigence d'une relation exclusive signifie que la maladie professionnelle est due pratiquement à 100 % à l'action de la substance nocive ou du travail indiqué (<ref-ruling> consid. 2a et la référence; RAMA 2000 no. U 398 p. 333 et sv. consid. 3).
2.2 Aux termes de l'<ref-law>, sont aussi réputées maladies professionnelles les autres maladies dont il est prouvé qu'elles ont été causées exclusivement ou de manière nettement prépondérante par l'exercice de l'activité professionnelle. D'après la jurisprudence, l'exigence d'une relation exclusive ou nettement prépondérante est remplie lorsque la maladie est due pour 75 % au moins à l'exercice d'une telle activité (<ref-ruling> consid. 2b, 119 V 201 consid. 2b et la référence).
2.2 Aux termes de l'<ref-law>, sont aussi réputées maladies professionnelles les autres maladies dont il est prouvé qu'elles ont été causées exclusivement ou de manière nettement prépondérante par l'exercice de l'activité professionnelle. D'après la jurisprudence, l'exigence d'une relation exclusive ou nettement prépondérante est remplie lorsque la maladie est due pour 75 % au moins à l'exercice d'une telle activité (<ref-ruling> consid. 2b, 119 V 201 consid. 2b et la référence).
3. Se fondant sur l'avis du professeur F._, chef du service de la Division autonome de médecine préventive hospitalière à l'hôpital X._, les premiers juges ont considéré d'abord que les douleurs articulaires à la nuque ainsi qu'au bras et à l'épaule droits devaient être qualifiés de maladie professionnelle.
La Caisse Vaudoise conteste cette qualification retenue, produisant à l'appui de ses allégations un rapport du docteur A._.
3.1 Dans son rapport du 18 juin 2004, le professeur F._, sans procéder personnellement à des examens, reprend les diagnostics retenus par les rhumatologues en ce qui concerne les affections ostéo-articulaire, soit syndrome de l'angulaire de l'omoplate droite, épicondylite droite, cervicalgies chroniques avec discrète cervicarthrose. De l'avis de ce médecin, l'ensemble de ces affections sont en rapport avec le travail effectué par l'intimé.
Contrairement aux premiers juges qui ont repris les conclusions du professeur F._, on ne saurait qualifier de manière aussi globale ces différentes affections comme maladie professionnelle. Au regard de la jurisprudence, il y a lieu d'examiner séparément la question de l'épicondylite puis celle des affections de type rhumatismal.
3.2 Dans l'arrêt publié aux <ref-ruling>, le Tribunal fédéral des assurances s'est exprimé sur le caractère de maladie professionnelle de l'épicondylite. Il a estimé ne pas disposer des connaissances suffisantes pour se prononcer sur son bien-fondé, en particulier sur le point de savoir si elle reflétait l'état des connaissances médicales actuelles et largement partagées par la communauté des spécialistes. Aussi bien a-t-il renvoyé la cause à l'autorité judiciaire cantonale (en l'occurrence le Tribunal administratif du canton de Berne) pour qu'il mette en oeuvre une expertise médicale. Cette jurisprudence a été confirmée dans les arrêts G. du 16 avril 2002 (U 307/00), S. du 16 mai 2003 (U 115/01) et K. du 29 juin 2005 (U 116/05). Dans ces affaires, le Tribunal fédéral des assurances a renvoyé la cause à l'assureur pour qu'il complète l'instruction sur le plan médical, étant précisé que ce dernier avait la possibilité de se procurer l'expertise ordonnée par le Tribunal administratif du canton de Berne.
Dans un arrêt de principe (arrêt R. du 17 septembre 2004 publié dans SVR 2005 UV no 6 p. 17 [U 341/03]), le Tribunal fédéral des assurances a confirmé son point de vue. Aussi longtemps qu'on ne disposait pas d'une expertise qui permettrait soit de confirmer soit d'infirmer le changement de pratique de la CNA fondé sur l'étude des docteurs A._ et K._, la question de savoir si et à quelles conditions une épicondylite pouvait avoir valeur de maladie professionnelle ne pouvait être tranchée dans un sens ou dans l'autre.
3.3 Il convient de s'en tenir à cette dernière jurisprudence. Il en résulte en l'espèce que l'on ne saurait sans autre examen affirmer ou nier l'existence d'une maladie professionnelle en relation avec l'épycondylite. Entre-temps, l'expertise ordonnée par le Tribunal administratif du canton de Berne a été apparemment rendue. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la Caisse Vaudoise pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il est loisible à l'assureur, en vertu de l'assistance administrative entre autorités (<ref-law>), de se procurer auprès du Tribunal administratif du canton de Berne l'expertise en question et, dans la mesure où elle revêtirait une portée générale, d'en faire usage après avoir donné aux parties l'occasion de se déterminer.
3.4 Il en va différemment des troubles touchant la colonne cervicale et l'épaule. En effet, selon la jurisprudence, dans la mesure où la preuve d'une relation de causalité qualifiée selon l'expérience médicale ne peut pas être apportée de manière générale, l'admission de celle-ci dans le cas particulier est exclue (<ref-ruling> sv. consid. 4c).
Or d'une part, il n'existe pas de base épidémiologique qui permettrait de considérer que ce genre d'atteinte est quatre fois plus fréquent dans cette profession que les cas enregistrés dans la population en général (ce qui se conçoit d'ailleurs aisément pour une activité comme celle d'archiviste dans le domaine de la radiologie). D'autre part, il s'agit d'une affection extrêmement répandue dans cette tranche d'âge de la population mâle (70 % selon le docteur A._), si bien qu'il devient difficile de déterminer ce qui est dû à la maladie ou à l'âge. Dans ces conditions, la preuve d'une relation de causalité qualifiée voire exclusive ne peut plus être rapportée. A cet égard, l'opinion du Professeur F._, spécialiste FMH en médecine interne et maladies infectieuses, ne saurait être suivie lorsque, sans motivation ni référence, il évalue la part causale à plus de 75 % (lettre du 31 août 2004).
3.5 Les juges cantonaux ont également retenu le caractère de maladie professionnelle de l'affection dermatologique (hyperkératose) au motif unique que cette affection nécessitait des soins.
Ainsi que l'a relevé le Professeur F._, il s'agit d'un trouble mineur qui impose simplement un traitement à base de vaseline. La doctoresse B._, spécialiste en dermatologie, a évoqué les diagnostics différentiels d'une hyperkératose sur frottement mécanique, d'une forme atypique de coussinet des phalanges ou d'une fibromatose superficielle (certificat du 16 janvier 2003). Dans un certificat ultérieur (15 décembre 2003), elle a ajouté ne pas avoir de diagnostic précis, l'origine de l'hyperkératose pouvant notamment être virale ou mécanique.
En l'absence d'un diagnostic plus précis, il n'est pas possible, au degré de vraisemblance prépondérant requis, de retenir que l'origine de cette affection dermatologique est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exercice d'une activité professionnelle. A tout le moins aucune pièce du dossier ne permet de suivre la conclusion des premiers juges sur le caractère de maladie professionnelle de cette affection.
En l'absence d'un diagnostic plus précis, il n'est pas possible, au degré de vraisemblance prépondérant requis, de retenir que l'origine de cette affection dermatologique est due exclusivement ou de manière prépondérante à l'exercice d'une activité professionnelle. A tout le moins aucune pièce du dossier ne permet de suivre la conclusion des premiers juges sur le caractère de maladie professionnelle de cette affection.
4. Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). La recourante ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 4a, 112 V 49 sv. consid. 3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du 14 décembre 2004 du Tribunal des assurances du canton de Vaud et la décision sur opposition du 19 juin 2003 de la Caisse Vaudoise sont annulés, la cause étant renvoyée à la recourante pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
1. Le recours est partiellement admis en ce sens que le jugement du 14 décembre 2004 du Tribunal des assurances du canton de Vaud et la décision sur opposition du 19 juin 2003 de la Caisse Vaudoise sont annulés, la cause étant renvoyée à la recourante pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 22 février 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['640040ca-79e0-44e7-a456-115f0b92add6', 'bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373'] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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A. Né le 15 avril 1953, X._ a obtenu un diplôme de masseur kinésithérapeute en 1974. Marié depuis le 31 août 1987, il est père de quatre filles, nées respectivement en 1988, 1991, 1994 et 1996. En novembre 1994, il a obtenu l'enregistrement de son diplôme de physiothérapeute par la Croix-Rouge. Le prénommé a travaillé dans divers hôpitaux et cliniques, ainsi qu'au Centre thermal de D._ (ci-après: le Centre thermal). En novembre 1998, il a ouvert un cabinet de physiothérapie dans cette localité.
Le 23 mars 1998, les docteurs A._ et B._, respectivement médecin-chef et médecin-chef adjoint de l'Association médicale du Centre thermal, ont adressé au médecin cantonal vaudois une correspondance dans laquelle ils reprochaient à X._ d'avoir eu, pendant les séances de physiothérapie, avec au moins trois patientes, un comportement qui les avait conduits à interdire à l'intéressé de prendre des patientes en charge.
Le 19 mai 1998, le chef du Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (ci-après: le chef du Département) a informé X._ de l'ouverture d'une enquête administrative à son encontre.
Le 10 février 1999, le juge d'instruction cantonal a rendu une ordonnance de non-lieu dans l'enquête instruite d'office contre X._ pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Il ressort des considérants de cette ordonnance qu'une cliente du Centre thermal a expliqué que, lors d'une séance de physiothérapie, le prévenu aurait "appuyé son bas-ventre contre elle, au point qu'elle aurait senti 'la chaleur de son corps'" et que, lors d'une autre séance, elle aurait "senti le sexe en érection du prévenu, et la chaleur de ce membre, contre ses fesses". Une autre cliente aurait, également à l'occasion de séances de physiothérapie, aussi "senti contre elle le sexe en érection du prévenu". Au plan pénal, le juge a toutefois constaté que ces clientes n'avaient pas été mises hors d'état de résister et qu'au surplus, les actes incriminés, même s'ils étaient établis - ce que l'instruction n'avait pu démontrer à satisfaction, compte tenu notamment des dénégations du prévenu -, pourraient ne pas être intentionnels. Enfin, de tels actes ne pouvaient en soi être qualifiés d'actes d'ordre sexuel, au sens de l'article 191 CP, dans la mesure où les patientes n'ont eu aucun comportement actif et n'y ont pas été contraintes. S'ils étaient avérés, ils relèveraient des attouchements d'ordre sexuel. Or, un tel comportement constitue une contravention, poursuivie sur plainte uniquement et aucune des patientes en cause n'avait déposé de plainte.
Par décision du 25 juin 2002, le chef du Département a retiré temporairement l'autorisation de pratiquer de X._ pour une durée d'une année, en raison d'actes à connotation sexuelle envers ses patientes, tels que décrits ci-dessus.
B. L'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, en concluant à son annulation. Par arrêt du 11 février 2003, le recours a été partiellement admis en ce sens que le retrait a été réduit à six mois. Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt en date du 23 mai 2003.
Le 13 juin 2005, le médecin cantonal a dénoncé X._ au juge d'instruction cantonal en raison d'attouchements à caractère sexuel commis à deux reprises sur sa patiente, C._, au cours de séances de traitement d'une durée exceptionnellement longue.
Par courrier du 30 juin 2005, le chef du Département a informé X._ qu'à la suite de la plainte déposée par C._ auprès du médecin cantonal, il ouvrait à son encontre l'enquête prévue à l'art. 34 du règlement du 17 mars 2004 sur le médiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière disciplinaire (RMCP; entre-temps abrogé et remplacé par un nouveau règlement avec effet au 1er janvier 2011). L'intéressé ayant déjà fait l'objet en 2003 d'un retrait temporaire de son autorisation de pratiquer pour des faits semblables, le chef du Département lui a en outre retiré provisoirement l'autorisation de pratiquer la physiothérapie dans le cadre des mesures d'urgence prévues à l'art. 44 RMCP.
Le 31 octobre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours formé contre cette décision. Saisi d'un recours contre cet arrêt, le Tribunal fédéral l'a partiellement admis, le 10 juillet 2006, et a renvoyé le dossier à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a relevé que s'il ne faisait aucun doute que le comportement dénoncé de X._ imposait des mesures préventives urgentes avant même l'ouverture d'une procédure régulière et qu'à cet égard, un retrait provisoire de son autorisation de pratiquer paraissait indiqué au regard de la protection de la santé publique, il convenait encore d'examiner si le retrait provisoire d'une durée indéterminée, prononcé dans le cadre des mesures d'urgence, était conforme au principe de la proportionnalité.
Statuant à nouveau le 30 mars 2007, le Tribunal administratif a considéré que le jugement pénal n'était pas prêt à être rendu et que la mesure provisoire litigieuse ne respectait dès lors pas le principe de la proportionnalité. Il a partiellement admis le recours, en ce sens que le retrait provisoire était maintenu, mais pour une durée limitée, dont l'échéance devait être fixée à deux mois à compter de la notification de l'arrêt. En exécution de cet arrêt, le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer a été levé le 10 juillet 2007.
Par jugement du 28 janvier 2009, complété le 2 février suivant, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a déclaré X._ coupable d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l'<ref-law> et l'a condamné à une peine privative de liberté de douze mois avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à l'indemnisation par 3'000 fr. du tort moral infligé à C._. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois puis, le 18 février 2010, par le Tribunal fédéral.
Par décision du 20 octobre 2010, le chef du Département a retiré définitivement à X._ l'autorisation de pratiquer la physiothérapie et lui a interdit avec effet immédiat d'exercer cette profession dans le canton de Vaud. Il a estimé que les faits reprochés étaient "gravissimes et totalement incompatibles avec l'exercice de la profession de physiothérapeute. Ils le sont d'autant plus qu'il s'agit à l'évidence d'une récidive et qu'il n'y a aucune prise de conscience de sa part". Le chef du Département a également retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Le 28 mars 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X._ demande au Tribunal fédéral, principalement, de réformer l'arrêt du Tribunal cantonal du 28 mars 2011 en ce sens qu'il ne soit sanctionné par aucun retrait, suspension ou interdiction supplémentaire de l'autorisation de pratiquer la physiothérapie. A titre subsidiaire, il requiert que l'autorisation de pratiquer soit limitée à l'octroi de soins à des patients de sexe masculin exclusivement; plus subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause au Tribunal cantonal, respectivement au chef du Département, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il demande que son recours soit doté de l'effet suspensif et d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours et s'en remet à justice quant à l'octroi de l'effet suspensif. Le Service de la santé publique du canton de Vaud ne s'est pas déterminé dans le délai imparti. | Considérant en droit:
1. Sauf dans les cas cités expressément par l'<ref-law>, le recours en matière de droit public ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal en tant que tel. En revanche, il est toujours possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 521 s.; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 466). Il appartient toutefois au recourant d'invoquer ce grief et de le motiver d'une manière suffisante (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 60; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254).
C'est dans ce sens que doivent être compris les moyens du recourant, qui se plaint essentiellement d'une interprétation "abusive" des dispositions en cause. Faute d'une véritable démonstration de l'arbitraire, la recevabilité du grief se révèle d'entrée de cause douteuse au regard des exigences de motivation déduites de l'<ref-law>. La question peut cependant demeurer indécise au vu du sort du recours.
2. 2.1 Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4 p. 560; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133).
2.2 Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l'occurrence publics, compromis (<ref-ruling> consid. 3.5.1 p. 69 et les arrêts cités; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 297 s.). Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel ayant une portée propre (<ref-ruling> consid. 5b p. 120; <ref-ruling> consid. 2b p. 163). Aussi, lorsque, comme en l'espèce, ce principe est invoqué en relation avec l'application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d'un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n'intervient-il que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire; autrement dit, le grief se confond avec celui de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.2.2 et 4.3 p. 158; arrêts 8C_220/2010 du 18 octobre 2010 consid. 4.3 et 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 3.1).
3. La teneur du droit cantonal pertinent n'est nullement contestée par le recourant, pas plus que son application ratione temporis. Ainsi, selon l'arrêt entrepris, les normes cantonales déterminantes se présentent comme suit:
3.1 L'exercice des professions de la santé est régi par la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RS/VD 800.01). Le droit vaudois prévoit que, lorsque le Département apprend des faits de nature à justifier une sanction disciplinaire, il saisit le Conseil de santé, qui confie alors l'instruction à une délégation de ses membres (art. 34 et 36 RMCP). Après enquête, le Conseil de santé propose au chef du Département les mesures à envisager à l'encontre des professionnels de la santé (art. 13 al. 2 LSP).
3.2 La LSP a fait l'objet d'une révision adoptée le 17 mars 2009 et entrée en vigueur le 1er juin 2009. La possibilité d'assortir l'autorisation de pratiquer de conditions en vertu de l'art. 79 al. 1 LSP a été introduite lors de cette révision. Les sanctions administratives ont également été modifiées. L'art. 191 LSP révisé prévoit ce qui suit :
"1 Lorsqu'une personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application, lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui infliger les sanctions administratives suivantes:
a. l'avertissement;
b. le blâme;
c. l'amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.-;
d. la mise en place de conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable.
e. la fermeture des locaux;
f. l'interdiction de pratiquer.
2 Ces sanctions peuvent être cumulées.
3 Sauf dans les cas où un avertissement est prononcé, le département peut publier la décision prononcée dès qu'elle est exécutoire. [...]."
4. 4.1 Le recourant soulève incidemment le grief de violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 al. 1 Cst. (p. 3 ch. 4 du mémoire de recours). Cette liberté n'est toutefois nullement invoquée de manière conforme aux exigences de l'<ref-law>, de sorte que le grief est irrecevable.
4.2 Le recourant se contente en définitive d'affirmer que la mesure adoptée n'est pas conforme au principe de proportionnalité et donc arbitraire. Son écriture revêt toutefois un caractère largement appellatoire, n'analysant ni même ne mentionnant aucune des normes cantonales mises en oeuvre par l'autorité précédente, pour tenter de démontrer, d'une manière conforme aux exigences de motivation de l'<ref-law>, que celles-ci auraient fait l'objet d'une interprétation arbitraire au sens de l'art. 9 Cst., seule norme invoquée en sus de l'art. 11 Cst. vaudoise, dont il n'est ni allégué, ni démontré qu'il aurait une portée plus large que la disposition constitutionnelle fédérale. Le recours se révèle ainsi largement irrecevable. Il en va ainsi tant de la conclusion principale que des conclusions subsidiaires.
4.3 Il peut être renvoyé aux considérants de l'arrêt attaqué qui présente de façon détaillée et convaincante la finalité des mesures disciplinaires et le contenu du principe de la proportionnalité (cf. <ref-law>).
4.3.1 Il y est rappelé de manière correcte que l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé.
4.3.2 Il peut être renvoyé à la décision attaquée également en ce qui concerne la pesée des intérêts. le Tribunal cantonal a relevé qu'il est reproché au recourant d'avoir exercé des pressions répétées de son sexe en érection contre les fesses et les organes génitaux d'une patiente pendant plusieurs minutes. Ces faits représentent une récidive, le recourant ayant déjà fait l'objet d'une suspension de six mois en raison d'attouchements d'ordre sexuel, commis sur trois patientes en 1998. Concernant les actes de même nature survenus en 2005, les autorités pénales l'ont condamné pour des actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de résistance. D'un point de vue disciplinaire, le Tribunal cantonal a relevé que la relation de confiance est essentielle dans la relation entre le patient et son thérapeute. C'est fragilisé dans sa santé physique et/ou psychique que le patient vient vers le thérapeute et il doit pouvoir avoir une confiance totale en celui-ci. Or, conclut la Cour cantonale, il apparaît que le recourant n'est pas une personne digne de confiance sur ce plan-là. Les actes commis sur la personne de ses patientes sont inadmissibles de la part d'un soignant; ils doivent être considérés comme d'autant plus graves qu'ils émanent d'une personne qui a une fonction de soignant et doit assumer à ce titre une responsabilité particulière à l'égard des patients pris en charge. L'aspect récidive a également été pris en compte par la Cour cantonale: une première sanction, devenue définitive en mai 2003, n'a pas eu suffisamment d'impact sur le recourant pour qu'il parvienne à maîtriser les pulsions qui interfèrent dans son activité professionnelle ou pour qu'il entame une prise de conscience par rapport à ces difficultés. C'est ainsi à juste titre que l'autorité précédente a conclu qu'au vu des nouveaux faits survenus en 2005, il serait contraire à l'intérêt public - qui consiste à la fois en la protection de la personnalité des patients et en celle de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant - d'autoriser le recourant à poursuivre le métier de physiothérapeute.
Le fait que le recourant ait pratiqué de manière adéquate depuis 2008 n'est à cet égard nullement déterminant, puisqu'il vit depuis 2005 sous la menace d'un retrait de son autorisation de pratiquer. Le Tribunal cantonal pouvait donc conclure sans arbitraire que l'"on peut raisonnablement craindre à cet égard, qu'une fois la menace d'un retrait définitif écartée, il n'adopte à nouveau un comportement déviant".
La pesée des intérêts effectuée par l'autorité précédente a également dûment pris en compte ceux, privés, du recourant. Il en va ainsi essentiellement du point de vue économique. Le Tribunal cantonal a toutefois retenu sans arbitraire que ces conséquences, extrêmement graves pour le recourant, apparaissent pleinement proportionnées au vu du risque que représenterait la poursuite de son activité de physiothérapeute tant pour la protection de la personnalité des patients que pour la protection de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant. Il n'apparaît en outre pas que le but visé pourrait être atteint par un autre moyen que le retrait définitif de l'autorisation de pratiquer et l'interdiction de pratiquer dans le canton de Vaud (cf. aussi consid. 4.3.3 ci-après).
Au vu de ce qui précède, dans la mesure où elle est recevable, la conclusion principale tendant à ce que le recourant ne soit sanctionné par aucun retrait, suspension ou interdiction supplémentaire de l'autorisation de pratiquer la physiothérapie, doit de toute évidence être rejetée.
4.3.3 S'agissant de la conclusion subsidiaire - limitation de l'activité aux seuls patients de sexe masculin -, le recourant se borne à nouveau à opposer son approche de la question à celle des autorités cantonales. Or, la motivation de la Cour cantonale selon laquelle, d'une part, il n'est pas avéré que tout risque de comportement déplacé à l'égard de la patientèle masculine puisse être exclu, et d'autre part, une telle mesure serait excessivement difficile à mettre en place, n'a rien d'arbitraire. Comme elle le relève, tant le contrôle de l'agenda que celui de la facturation ne permettent pas d'éviter le risque de fraude. Quant à des contrôles inopinés sur place, ils devraient être nombreux pour être efficaces et représenteraient une charge excessive pour l'administration. Enfin, sur le plan de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant, on peut douter qu'une telle mesure soit propre à assurer la renommée de la profession de physiothérapeute.
Dans la mesure où elle est recevable, la conclusion doit donc être rejetée.
5. Le recours se révèle donc mal fondé. Il doit être rejeté dans la faible mesure de sa recevabilité.
Les conclusions du recours devant le Tribunal fédéral étaient clairement vouées à l'échec, de sorte que la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (cf. <ref-law>). Le recourant supportera donc les frais judiciaires (cf. art. 65 et 66 LTF). La requête d'effet suspensif est sans objet avec le présent arrêt. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. En tant que recevable, le recours en matière de droit public est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Chef du Département de la santé et de l'action sociale et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 20 septembre 2011
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Vianin | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'ef4ff9ca-7929-4b04-beaf-d6bd1602e880', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'bd363434-bdcd-416d-ae47-565d850ee6c1', '9cdde2da-f7d4-4aab-9c18-47ebe0dc360f', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
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Sachverhalt:
A. Der 1957 geborene A._ war vom 1. Januar 1992 bis 10. Januar 2003 als Maschinenführer bei der X._ AG tätig. Am 24. September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 8. November 2004 einen Rentenanspruch aufgrund eines Invaliditätsgrades von 32%. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Februar 2005 fest.
A. Der 1957 geborene A._ war vom 1. Januar 1992 bis 10. Januar 2003 als Maschinenführer bei der X._ AG tätig. Am 24. September 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Rente an. Nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Verhältnisse verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 8. November 2004 einen Rentenanspruch aufgrund eines Invaliditätsgrades von 32%. An ihrem Standpunkt hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Februar 2005 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher A._ die Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. Januar 2004 beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. November 2005 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher A._ die Zusprechung einer ganzen Rente ab 1. Januar 2004 beantragen liess, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 23. November 2005 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang einer Invalidenrente (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) und über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen über die Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4) und über den Beweiswert und die Beweiswürdigung von medizinischen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3). Darauf wird verwiesen.
2. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang einer Invalidenrente (<ref-law> in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung) und über die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>; <ref-ruling> f. Erw. 3.4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen über die Aufgabe des Arztes und der Ärztin bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> Erw. 4) und über den Beweiswert und die Beweiswürdigung von medizinischen Berichten und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3). Darauf wird verwiesen.
3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung ab 1. Januar 2004.
3.1 Das kantonale Gericht hat in einlässlicher Würdigung der gesamten medizinischen Aktenlage überzeugend dargetan, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf das Gutachten des Medizinisches Zentrums Y._ vom 11. Oktober 2004 eine leidensangepasste, körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne repetitives Bücken und ohne Überkopfarbeiten zu 100% zumutbar ist. Das Gutachten des Medizinischen Zentrums Y._ ist für die streitigen Belange umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die geklagten Beschwerden und ist in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden; zudem ist es in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtend und enthält begründete Schlussfolgerungen (<ref-ruling> Erw. 3a). Somit kommt dieser Expertise grundsätzlich volle Beweiskraft zu. Daran vermögen die im Wesentlichen bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit welchen sich das kantonale Gericht einlässlich auseinandergesetzt hat, nichts zu ändern.
3.1.1 Soweit sich der Beschwerdeführer wiederum darauf beruft, in somatischer Hinsicht seien die Kopfschmerzen, der Schwindel, die Nausea und das Erbrechen nicht berücksichtigt worden, ist mit der Vorinstanz nochmals darauf hinzuweisen, dass diese Beschwerden Gegenstand der erwähnten Begutachtung waren. Zudem verneinte der auf Veranlassung des Hausarztes Dr. med. G._ in diesem Zusammenhang beigezogene Neurologe Dr. med. H._ in seinem Bericht vom 2. März 2005 das Vorliegen einer gefährlichen Störung. Wohl diagnostizierte er kurzzeitige Schwindelanfälle, doch erwähnte er, dass Nausea, Erbrechen und neurologische Ausfälle fehlen.
3.1.2 Auf die bezüglich der Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit aus psychischer Sicht erneut geltend gemachte Diskrepanz zwischen der Beurteilung des behandelnden Psychiaters Dr. med. S._ und des begutachtenden Psychiaters Dr. med. C._ ist die Vorinstanz sodann einlässlich eingegangen und hat überzeugend dargelegt, weshalb auch diesbezüglich auf das Gutachten des Medizinischen Zentrums Y._ vom 11. Oktober 2004 abgestellt werden kann. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass einerseits invaliditätsfremde Faktoren bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht zu berücksichtigen sind und dass andrerseits der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen ist, dass Hausärztinnen und Hausärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrauensstellung im Zweifel eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (<ref-ruling> Erw. 3b/cc). Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die psychiatrische Exploration von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen kann und sie dem begutachtenden Psychiater deshalb praktisch immer einen gewissen Spielraum eröffnet, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (vgl. die Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen, in: SAeZ 2004 S. 1050 f.). Daher und unter Beachtung der Divergenz von medizinischem Behandlungs- und Abklärungsauftrag (<ref-ruling> Erw. 4; Urteil D. vom 13. Juni 2001, I 506/00) kann es nicht angehen, eine medizinische Administrativ- oder Gerichtsexpertise stets dann in Frage zu stellen und zum Anlass weiterer Abklärungen zu nehmen, wenn die behandelnden Ärzte zu unterschiedlichen Einschätzungen gelangen oder an vorgängig geäusserten abweichenden Auffassungen festhalten. Anders verhält es sich hingegen, wenn die behandelnden Ärzte objektiv feststellbare Gesichtspunkte vorbringen, welche im Rahmen der psychiatrischen Begutachtung unerkannt geblieben und die geeignet sind, zu einer abweichenden Beurteilung zu führen (Urteil H. vom 18. April 2006, I 783/05). Dies ist zu verneinen, hat sich doch der Gutachter - wie auch die Vorinstanz dargelegt hat - eingehend mit den von Dr. med. S._ gestellten Diagnosen auseinandergesetzt und seine Diagnose nachvollziehbar dargelegt.
3.1.3 Der im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neu aufgelegte Bericht des seit 23. September 2005 behandelnden Psychiaters Dr. med. E._ vom 16. Januar 2006 schliesslich ist für den zu beurteilenden Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheids am 15. Februar 2005 nicht relevant. Soweit damit eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemacht werden soll, ist der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit der Neuanmeldung bei der Invalidenversicherung hinzuweisen, wobei gemäss Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV eine für den Anspruch wesentliche Änderung des Invaliditätsgrades glaubhaft gemacht werden muss.
3.2 Zu Recht erhebt der Beschwerdeführer keine Einwände gegen die vorinstanzliche Ermittlung des Invaliditätsgrades. Das kantonale Gericht hat mit ausführlicher und zutreffender Begründung, auf welche verwiesen wird, dargelegt, dass sich aus dem Einkommensvergleich auch unter Berücksichtigung eines angesichts sämtlicher Umstände angemessenen (<ref-ruling> Erw. 5b/bb) Tabellenlohnabzuges von 20% ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 34% ergibt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Ausgleichskasse der Schokolade-, Biscuits- und Confiserie-, Teigwaren- und Kondensmilch-Industrien, ALBICOLAC, Bern, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 19. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f687c35a-328c-477f-bf01-ccfe53e62c14 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1951 geborene G._ meldete sich am 13. September 2007 unter Hinweis auf die Folgen mehrerer erlittener Unfälle zum Rentenbezug bei der Invalidenversicherung an. Nachdem ein von der IV-Stelle des Kantons Thurgau beigezogenes Gutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums X._ vom 11. Dezember 2008 seitens des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) mit Stellungnahme vom 15. Januar 2009 als nicht aussagekräftig eingestuft worden war, beabsichtigte die Verwaltung eine erneute Begutachtung, was die Leistungsansprecherin jedoch ablehnte. Gestützt auf die vorhandene Aktenlage verneinte die IV-Stelle am 1. Februar 2010 verfügungsweise einen Rentenanspruch. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 16. Juni 2010 ab.
A.b G._ erklärte sich in der Folge Ende August 2010 unter Auflegung eines Berichts der Klinik Y._, vom 23. Oktober 2009 bereit, sich weiteren gutachtlichen Untersuchungen zu unterziehen. Die IV-Stelle holte daraufhin ein zuhanden des Unfallversicherers erstelltes "Ambulantes Assessment Haushalt/medizinisches Gutachten" der Klinik Z._ vom 21. September 2009 und eine durch das Ärztliche Begutachtungsinstitut GmbH (ABI), verfasste polydisziplinäre Expertise vom 4. Januar 2011 ein. Auf dieser Basis beschied sie das Rentenersuchen infolge Fehlens einer mindestens 40%igen Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres sowie einer anschliessenden rentenbegründenden Erwerbsunfähigkeit abermals abschlägig (Vorbescheid vom 1. Juli 2011, Verfügung vom 11. Oktober 2011).
B. Im hiegegen angehobenen Beschwerdeverfahren wurde u.a. ein Bericht des behandelnden Psychiaters Dr. med. H._, vom 30. Januar 2012 aufgelegt. Mit Entscheid vom 11. April 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die Rechtsvorkehr ab.
C. G._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihr die gesetzlichen Leistungen, insbesondere eine Rente, zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonalen Akten wurden eingeholt. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. 2.1 Zu prüfen ist unter dem dargelegten kognitionsrechtlichen Blickwinkel, ob die Vorinstanz zu Recht eine während eines Jahres bestehende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von mindestens 40 % mit anschliessender rentenbegründender Erwerbsunfähigkeit verneint hat.
2.2 Im kantonalen Entscheid wurden die für Beurteilung der Streitsache massgeblichen rechtlichen Grundlagen zutreffend wiedergegeben. Es betrifft dies namentlich die Bestimmungen und Grundsätze zur Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und Invalidität (Art. 8 ATSG), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG) sowie zu den Anforderungen an beweiskräftige medizinische Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis; vgl. ferner <ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Darauf wird verwiesen.
Anzufügen ist, dass die Feststellung des Gesundheitsschadens, d.h. die Befunderhebung, die gestützt darauf gestellte Diagnose und die ärztliche Stellungnahme zum noch vorhandenen Leistungsvermögen oder (bei psychischen Gesundheitsschäden) zur Verfügbarkeit von Ressourcen der versicherten Person sowie die auf der Basis der medizinischen Untersuchungen gerichtlich konstatierte Arbeits(un)fähigkeit Tatfragen beschlagen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 398), welche sich auf Grund der letztinstanzlich geltenden Kognitionsregeln einer Überprüfung durch das Bundesgericht weitgehend entziehen.
3. 3.1 Nach der vor Bundesgericht einzig strittigen Feststellung der Vorinstanz ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin als Folge des am 9./10. Juli 1997 erlittenen Unfalles an einer die Arbeitsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden posttraumatischen Belastungsstörung leidet. Die medizinische Aktenlage zeigt sich diesbezüglich wie folgt:
3.1.1 Eine psychische Beeinträchtigung in Form einer sekundären Depression mit Hyperventilationsneigung, Panikattacken und sozialem Rückzug wurde erstmals im hausärztlichen Bericht des Dr. med. A._, Innere Medizin FMH, vom 15. November 2007 erwähnt. Diese Symptomatik habe teils medikamentös, teils durch psychiatrische Begleitung wieder stabilisiert werden können.
3.1.2 Gemäss psychiatrischem Teilgutachten des Medizinischen Gutachtenzentrums X._ des Dr. med. S._, vom 25. November 2008 befand sich die Beschwerdeführerin seit September 2005 in regelmässiger psychiatrischer Behandlung bei Dr. med. H._. Nach dessen Aussagen hätten sich die anfänglichen Symptome einer Angststörung zwischenzeitlich zu einer posttraumatischen Belastungsstörung verdichtet, welche nunmehr chronifiziert seien. Gestützt darauf gelangte Dr. med. S._ zur Diagnose einer schweren und chronifizierten Form einer posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F43.1) in Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall 1997, zumindest vorhanden seit dem psychiatrischen Behandlungsbeginn bei Dr. med. H._ im Herbst 2005, welche die Leistungsfähigkeit um 70 % vermindere.
3.1.3 Der RAD wertete das entsprechende Teilgutachten in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2009 als in wesentlichen Punkte lückenhaft. So stellten sich insbesondere die Anamnese zum Unfallhergang und zur Symptomatik mit Auswirkungen auf die Alltagsfunktionen als unvollständig dar, sodass die Herleitung der Diagnose und die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht nachvollziehbar seien.
3.1.4 In der konsiliarischen Expertise des Dr. med. K._, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, der Klinik Z._ vom 21. September 2009 wurden eine psychotraumatologische Restsymptomatik im Sinne einer leichten subsyndromalen posttraumatischen Belastungsstörung (ICD-10: F43.2), situationsgebundene agoraphobe Ängste (ICD-10: F40.00) sowie eine mehrheitlich remittierte depressive Episode, gegenwärtig einer leichten Dysthymie entsprechend (ICD-10: F34.1), diagnostiziert. Die Kriterien zur Diagnosestellung eines Vollbildes einer posttraumatischen Belastungsstörung seien - so der Arzt im Weiteren - aktuell nicht gegeben und wahrscheinlich auch rückblickend in diesem Ausmass nie gegeben gewesen. Es müsse indes von einer leichten, ausgeprägten, doch spezifischen psycho-traumatologischen Symptomatik im Sinne einer leichten syndromalen (also nicht voll ausgebildeten, den definierten Kriterien mithin nicht vollumfänglich entsprechenden) posttraumatischen Belastungsstörung gesprochen werden. Der Ausprägungsgrad der festgestellten psychischen Auffälligkeiten bzw. Störung sei je einzeln betrachtet zu gering, um versicherungspsychiatrisch eine Minderung der Zumutbarkeit zu rechtfertigen.
3.1.5 Die Ärzte der Klinik Z._, welchen die Beschwerdeführerin durch Dr. med. H._ wegen eines Burnout-Syndroms bei Status nach posttraumatischer Belastungsstörung zugewiesen worden war, diagnostizierten ihrerseits mit Bericht vom 23. Oktober 2009 eine Anpassungsstörung mit Erschöpfung, emotionaler Instabilität und verringerter Impulskontrolle bei chronifizierter posttraumatischer Belastungsstörung (ICD-10: F43.23, F62.0). Die Patientin sei 1997 unschuldig von einem Auto auf dem Trottoir angefahren worden, wodurch es im Spital zu einer Nahtoderfahrung und im Anschluss zu einer posttraumatischen Belastungsstörung mit Depressionen/Angst- und Paniksymptomatik sowie sozialem Rückzug gekommen sei.
3.1.6 Dr. med. W._ kam in seiner psychiatrischen ABI-Teilbegutachtung vom 8. Dezember 2010 zum Schluss, dass die Explorandin unter einer leichten depressiven Episode (ICD-10: F32.0) und einer Panikstörung (ICD-10: F41.0) leide, welche die Arbeitsfähigkeit um 20 % einschränkten. Anhaltspunkte für eine erhebliche psychische Störung bestünden demgegenüber nicht. Namentlich die in einem früheren Zeitpunkt erwähnte Diagnose einer chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung könne nach ICD-10 nicht gestellt werden. Es handle sich bei dem von der Versicherten erlittenen Unfall nicht um die Art von traumatischem Geschehnis, die bei fast jeder betroffenen Person eine tiefe Verzweiflung hervorrufen würde, wie dies bei einem schweren Katastrophenereignis, einer Folter oder einem sonstigen Verbrechen der Fall sei.
3.1.7 Mit Bericht vom 30. Januar 2012 hielt Dr. med. H._ an der Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung mit schwerer Persönlichkeitsveränderung nach lebensbedrohlichem Unfall 1997 (ICD-10: F43.1) mit intrusivem Syndrom (Intrusionen, Übererregtheit [fehlende Impulskontrolle und Aggressionsausbrüche], ausgeprägtem Vermeidungsverhalten mit sozialer Selbstisolierung), chronischen Angst- und Panikzuständigen, kognitiven Störungen und einer um 80 % reduzierten Arbeitsfähigkeit in der angestammte Tätigkeit als Treuhänderin fest.
3.2 Auf Grund dieser Sachlage erweist sich die in tatsächlicher Hinsicht getroffene Feststellung des kantonalen Gerichts weder als offensichtlich unrichtig noch unvollständig. Insbesondere liegt, wie die nachstehenden Erwägungen aufzeigen, entgegen der in der Beschwerde vertretenen Betrachtungsweise keine willkürliche Beweiswürdigung vor (<ref-ruling> E. 4.1 S. 400).
3.2.1 Aus den dargelegten Unterlagen erhellt, dass die Dres. med. A._, K._ und W._ das Vorhandensein einer (chronifizierten) posttraumatischen Belastungsstörung übereinstimmend explizit ausschliessen bzw. nicht erwähnen. Was die abweichende Sichtweise des Dr. med. S._ im Rahmen der Begutachtung des Medizinischen Gutachtenzentrums X._ anbelangt, gilt es zu beachten, dass die entsprechenden psychiatrischen Ausführungen bereits mit Entscheid der Vorinstanz vom 16. Juni 2010 als nicht beweiskräftig qualifiziert worden waren. Damals hatte das kantonale Gericht namentlich unter Hinweis auf fachmedizinische Dokumentationen (insbesondere die Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V, Klinisch-diagnostische Leitlinien, Version 2011, abrufbar unter www.dimdi.de) erkannt, dass eine posttraumatische Belastungsstörung in der Regel mit einer Latenz von wenigen Wochen bis Monaten nach dem Trauma beginnt; lediglich bei wenigen Patienten nimmt die Störung über die Jahre einen chronischen Verlauf und geht danach in eine dauernde Persönlichkeitsänderung über. Vorliegend habe, so die weiteren Ausführungen, der die Beschwerdeführerin seit Herbst 2005 psychiatrisch behandelnde Dr. med. H._ zunächst eine Angststörung konstatiert, welche sich laut seinen Angaben vom 25. November 2008 sukzessive zu einer posttraumatischen Belastungsstörung entwickelt habe. Damit sei von einer Latenzzeit von rund zehn Jahren auszugehen, welche im Lichte der dargestellten medizinischen Richtwerte deutlich gegen das Bestehen eines derartigen psychischen Beschwerdebildes spreche. An diesen Schlussfolgerungen, welchen die Versicherte nicht opponierte, ist festzuhalten. Wie im in casu angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wurde, ändert die Einschätzung des behandelnden Psychiaters Dr. med. H._ vom 31. Januar 2012 an diesem, sich mit dem Aussagegehalt des ABI-Gutachtens vom 4. Januar 2011 deckenden Ergebnis nichts. Ebenso wenig vermag der Bericht der Klinik Z._ vom 23. Oktober 2009, der in erster Linie auf der Diagnosestellung durch den überweisenden Dr. med. H._ fusst, etwas Gegenteiliges zu belegen.
3.2.2 Ob der Unfall vom 9./10. Juli 1997, bei welchem die Beschwerdeführerin als Fussgängerin durch ein aus einer Parklücke fahrendes Auto erfasst worden war und sich ein schweres Polytrauma mit namentlich einer Beckenfraktur sowie einer komplexen Knieverletzung rechts zugezogen hatte, ein traumatisches Ereignis von aussergewöhnlicher Schwere darstellt (wie beispielsweise eine Vergewaltigung, eine mehrmonatige Lagerhaft etc.), dessen es rechtsprechungsgemäss bedarf, um eine invalidisierende posttraumatische Belastungsstörung nach ICD-10 F43.1 anzuerkennen (Urteil [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 203/06 vom 28. Dezember 2006 E. 4.4 mit diversen Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.5 S. 148 f.; ferner Ulrich Schnyder, Posttraumatische Belastungsstörung, in: Psychische Störungen und die Sozialversicherung - Schwerpunkt Unfallversicherung, 2002, S. 99 ff., insb. S. 101), braucht angesichts dieser Verhältnisse nicht abschliessend beantwortet zu werden. Selbst für den Fall, dass die Versicherte einer durch eine Lungenembolie verursachten Erstickungsnahtoderfahrung ausgesetzt gewesen wäre, könnte der Vorfall kaum als von solch gravierender Schwere eingestuft werden, dass er ein Jahrzehnt später das Auftreten der fraglichen psychischen Gesundheitsstörung zu bewirken vermöchte.
Vor diesem Hintergrund erübrigen sich die von der Beschwerdeführerin im Eventualantrag geforderten zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen (antizipierte Beweiswürdigung: <ref-ruling> E. 5.3 S. 236 f.; <ref-ruling> E. 5.3 S. 148; <ref-ruling> E. 4b S. 94).
3.3 In Anbetracht von ansonsten unbestritten gebliebenen vorinstanzlichen Erwägungen bleibt es somit bei der Erkenntnis, dass gestützt auf das ABI-Gutachten vom 4. Januar 2011 von einem verbliebenen Leistungsvermögen im Rahmen leidensadaptierter Tätigkeiten von 70 % seit spätestens 25. Juni 2003 auszugehen ist, woraus keine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres mit anschliessender rentenbegründender Erwerbsunfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 lit. b und c IVG resultiert.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. September 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Fleischanderl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '0b440777-778c-47a1-8cc6-e14a6617993d', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a'] | [] |
f6880f3c-9a3c-42df-a95f-28dd9691b8df | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die A._ AG mit Sitz in B._/ZH bezweckt die Durchführung von Wartung, Unterhalt und Reparatur von Flugzeugen und Flugzeugkomponenten. Sie ist seit dem 1. April 2002 im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen.
Am 31. Juli 2009 schlossen die C._ (UK) Ltd, deren Sitz in D._ (UK) liegt, als Verkäuferin und die A._ AG als Käuferin einen Kaufvertrag um ein Warenlager. Die zu übertragenden Waren hatten sich bereits auf dem Gelände der A._ AG befunden, wo die C._ (UK) Ltd ein Konsignationslager unterhielt. Die Verkäuferin war zu dieser Zeit im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Die Parteien verständigten sich auf einen Kaufpreis von USD vvv. Mit Datum vom selben Tag stellte die C._ (UK) Ltd der A._ AG Rechnung in genannter Höhe. Die Rechnung wies die Mehrwertsteuer zum Normalsatz von 7,6 Prozent aus (USD www) und lautete insgesamt auf USD xxx. Auf der im Übrigen formell vollständigen Rechnung war einzig die schweizerische Mehrwertsteuernummer der C._ (UK) Ltd nicht angebracht. Dennoch überwies die A._ AG den geschuldeten Betrag (Valuta vom 3. August 2009) und beanspruchte sie in der betreffenden Quartalsabrechnung die in Landeswährung umgerechnete Vorsteuer von Fr. yyy.
In der Folge wurde in Grossbritannien über die C._ (UK) Ltd ein Nachlassverfahren eröffnet. Am 30. Juni 2010 löschte die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sie aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen. Die C._ (UK) Ltd hat mit der ESTV über den Umsatz nicht abgerechnet und die Umsatzsteuer entsprechend nicht abgeführt. Dadurch ist der Eidgenossenschaft ein Steuerausfall entstanden.
B.
Die ESTV führte im Oktober/November 2010 bei der A._ AG eine Kontrolle durch und erliess am 6. Dezember 2010 die "Einschätzungsmitteilung Nr. 215'828 / Verfügung" über insgesamt Fr. zzz. Im Umfang von Fr. yyy stand die Nachbelastung im Zusammenhang mit der Position "Einmaliger Fall - zu Unrecht geltend gemachte Vorsteuern auf Bezügen der C._ (UK) Ltd". Die ESTV begründete diese Position folgendermassen:
"Die Rechnung des Leistungserbringers entspricht nicht den Anforderungen von <ref-law> (fehlende MWST-Nummer). Eine Bestätigung des Leistungserbringers über die korrekte Ablieferung der Steuer konnte anlässlich der Kontrolle nicht beigebracht werden bzw. wäre nach aktuellen Erkenntnissen tatsachenwidrig. Würde die ESTV diesen Vorsteuerabzug trotz formell unrichtigem Beleg gewähren, entstünde ihr ein Steuerausfall in dieser Höhe. <ref-law>V ist somit nicht anwendbar."
C.
Die A._ AG kam der Zahlungsaufforderung gemäss Einschätzungsmitteilung Nr. 215'828 / Verfügung bereits im November 2010 nach. Alsdann erhob sie am 21. Januar 2011 Einsprache, welche aber erfolglos blieb (Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2012). Dagegen gelangte die A._ AG am 6. November 2012 an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil A-5800/2012 vom 19. November 2013 hiess dieses die Beschwerde gut und wies es die ESTV an, der A._ AG den Betrag von Fr. yyy (nebst bereits geleistetem Verzugszins und aufgelaufenem Vergütungszins) gutzuschreiben.
D.
Mit Eingabe vom 14. Januar 2014 erhebt die ESTV beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, das Urteil A-5800/2012 vom 19. November 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 4. Oktober 2012 sei zu bestätigen.
Die A._ AG ersucht mit Schreiben vom 27. Januar 2014 um Akteneinsicht. Sie begründet das Gesuch damit, dass die ESTV in ihrer Beschwerde geltend mache, die C._ (UK) Ltd habe die Steuer auf dem streitbetroffenen Umsatz "weder abgerechnet noch abgeliefert". Dies wolle sie überprüfen. Da die Fragestellung eine am Verfahren nicht beteiligte Gesellschaft - die C._ (UK) Ltd - betrifft, wies der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. April 2014 das Gesuch ab. Gleichzeitig teilte er der A._ AG aber mit, dass die betreffenden Unterlagen tatsächlich die Zahlungsunfähigkeit der C._ (UK) Ltd und die Nichtbezahlung der streitbetroffenen Mehrwertsteuer belegten.
Während die Vorinstanz von einer Vernehmlassung zur Beschwerde vom 14. Januar 2014 absieht, schliesst die A._ AG (nachfolgend: die Steuerpflichtige ) auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheids. | Erwägungen:
1.
1.1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (<ref-law>; SR 173.110) und mit freier Kognition (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1 S. 116; <ref-ruling> E. 1 S. 92).
1.2.
1.2.1. Beim streitbetroffenen Urteil handelt es sich um einen verfahrensabschliessenden Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Er kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. a, Art. 83, 86 Abs. 1 lit. a, <ref-law>). Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (nachfolgend MWSTG 2009; SR 641.20) in Kraft getreten (vgl. Art. 116 Abs. 2 MWSTG 2009). Aufgrund von Art. 113 Abs. 3 MWSTG 2009 ist das neue Verfahrensrecht grundsätzlich auf sämtliche im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängigen Verfahren anwendbar. Es sieht keine spezialgesetzlichen Vorschriften zum bundesgerichtlichen Verfahren vor.
1.2.2. Die ESTV ist gemäss <ref-law> in Verbindung mit Art. 141 der Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWSTV 2009; SR 641.201), ebenfalls am 1. Januar 2010 in Kraft getreten (AS 2009 6743), zur Beschwerdeführung legitimiert (Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 1.2.2). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
1.3.
1.3.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Bei der Prüfung verfügt das Bundesgericht über volle Kognition und wendet es das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Das Bundesgericht ist daher weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (Motivsubstitution; <ref-ruling> E. 2 S. 89 unten; <ref-ruling> E. 1.1 S. 137 f.).
1.3.2. Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem (einschliesslich kommunalem) und interkantonalem Recht prüft das Bundesgericht hingegen nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (qualifizierte Rüge- und Begründungspflicht gemäss <ref-law>). Wird keine Verfassungsrüge erhoben, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (<ref-ruling> E. 2.2 S. 232).
1.3.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, soweit sie offensichtlich unrichtig, das heisst willkürlich, sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruhen (<ref-law>). Zudem muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein, was in der Beschwerde klar und substanziiert aufzuzeigen ist. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 17 f.; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 100).
2.
2.1. Streitig und zu prüfen ist eine mehrwertsteuerliche Nachbelastung, die das dritte Quartal 2009 betrifft. Aufgrund von Art. 112 Abs. 1 MWSTG 2009 bleiben in Bezug auf das materielle Recht grundsätzlich die bisherigen Bestimmungen anwendbar (Urteil 2C_812/2013 vom 28. Mai 2014 E. 2.1). In der Sache selbst ist daher das vorrevidierte Recht massgebend, d. h. das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (nachfolgend MWSTG 1999; AS 2000 1300), in Kraft getreten am 1. Januar 2001.
2.2.
2.2.1. Mehrwertsteuerlich handelt es sich bei der (Handels-) Rechnung um eine mehrfachrelevante Tatsache. Seitens der leistungserbringenden Person bildet die (Debitoren-) Rechnung bzw. der sich aus ihr ergebende "Steuerausweis" die Grundlage für die sachgemässe Ermittlung der Umsatzsteuer. Seitens der leistungsempfangenden Person dient die (Kreditoren-) Rechnung als Mittel zur Ausübung des Vorsteuerabzugs (<ref-law> der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer [MWSTV 1994; AS 1994 1464]; <ref-law> 1999; <ref-law> 2009; unter vielen Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.2.2, in: ASA 83 S. 407).
2.2.2. Wer in der Rechnung eine zu hohe Steuer ausweist, ohne dass die Rechnung später berichtigt wird, begründet die widerlegbare Vermutung, der Eidgenossenschaft sei ein Steuerausfall entstanden. Aufgrund dessen schuldet er neben der gesetzlich vorgesehenen auch die zu hoch ausgewiesene Mehrwertsteuer (Konzept der "formellen Synchronisierung"), es sei denn, es gelinge ihm der Beweis des Gegenteils (mit der Konsequenz der "materiellen Synchronisierung"; auch dazu Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014). Soll ein an sich steuerausgenommener, optierbarer Umsatz freiwillig versteuert werden, setzt die Option im objektiven Sinn in der Regel voraus, dass Bestand und Höhe der Steuer unmittelbar auf der jeweiligen Debitorenrechnung angebracht sind (<ref-ruling> E. 3.4.7 S. 508 f.).
2.2.3. Die Rechnung ist ferner ein wichtiges Indiz dafür, dass die fakturierende Person die Leistungserbringerin ist und sie die in der Rechnung ausgewiesene Leistung tatsächlich erbracht hat (Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.2.2, in: ASA 83 S. 407). Mit der Rechnung erklärt die fakturierende Person, dass sie die in der Rechnung ausgewiesene Mehrwertsteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung abgeliefert hat oder dies noch tun wird (<ref-ruling> E. 5 S. 190). Die Rechnung ist schliesslich unerlässlicher Ausgangspunkt der Prüfspur (<ref-ruling> E. 3.4.4 S. 508).
2.2.4. Auf Verlangen hat die leistungserbringende steuerpflichtige Person der leistungsempfangenden Person eine Rechnung auszustellen, die den gesetzlichen Anforderungen genügt (Urteile 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.2.2 [zu Art. 26 Abs. 1 MWSTG 2009]; 2C_285/2008 vom 29. August 2008 E. 3.1 [zu Art. 37 Abs. 1 MWSTG 1999]; 4P.166/2006 vom 9. November 2006 E. 5.2 [zu Art. 28 Abs. 1 MWSTV 1994]).
2.3.
2.3.1. Unter allen bisherigen Mehrwertsteuerordnungen galt bzw. gilt das Erfordernis, dass die Rechnung insbesondere auch die Nummer enthält, unter der die leistungserbringende Person im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen ist (hier: Art. 37 Abs. 1 lit. a MWSTG 1999; Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 1316). Seit dem 1. Januar 2014 wird hierzu die UID-Nummer gemäss dem Bundesgesetz vom 18. Juni 2010 über die Unternehmens-Identifikationsnummer (UIDG; SR 431.03) verwendet (vgl. Art. 66 Abs. 1 Satz 2 MWSTG 2009 in der Fassung vom 18. Juni 2010, in Kraft seit 1. Januar 2011 [AS 2010 4989; BBl 2009 7855]).
2.3.2. Gegenüber dem Recht von 1994 und 1999 ist die Verknüpfung zwischen einer formell korrekten Rechnung und dem Recht zum Vorsteuerabzug nach dem Recht von 2009 insofern gelockert, als der Vorsteuerabzug nicht mehr zwingend eine formell korrekte Rechnung voraussetzt (Alois Camenzind/Niklaus Honauer/Klaus A. Vallender/Marcel R. Jung/Simeon L. Probst, Handbuch zur Mehrwertsteuer, 3. Aufl. 2012, N. 1572). Gemäss Art. 28 Abs. 4 MWSTG 2009 bedingt der Abzug der Vorsteuer (Art. 28 Abs. 1 MWSTG 2009) indes, dass die steuerpflichtige Person nachweist, die Vorsteuer bezahlt zu haben. Dieser Nachweis ist neurechtlich an keine besondere Form (mehr) gebunden ( BARBARA HENZEN, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pierre-Marie Glauser/Philip Robinson [Hrsg.], MWSTG, 2015, N. 40 zu <ref-law>). Dies ist Ausdruck der freien Beweiswürdigung, wie sie sich aus <ref-law> bzw. dem deklaratorisch gehaltenen Art. 81 Abs. 3 MWSTG 2009 ergibt (Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.3.3; Béatrice Blum, ebenda, N. 3 zu <ref-law>; Martin Kocher, ebenda, N. 21 zu <ref-law> sowie N. 14 und 33 zu <ref-law>). Entsprechend sieht Art. 26 Abs. 2 MWSTG 2009 vor, dass die Rechnung nur noch "in der Regel" die im Gesetz aufgeführten Elemente zu enthalten hat (Blum, a. a. O., N. 26 zu <ref-law>; Pascal Mollard/Xavier Oberson/Anne Tissot Benedetto, Traité TVA, 2009, Anh. 3 N. 166). Unerlässlich ist aber auch weiterhin, dass die Rechnung die leistungserbringende, die leistungsempfangende Person und die Art der Leistung eindeutig identifizieren muss. Die damit verbundene Verteilung der Beweislast hat keine Änderung erfahren (Ivo P. Baumgartner/Diego Clavadetscher/Martin Kocher, Vom alten zum neuem Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 7 N. 2 und 19). Nach der im Steuerrecht herrschenden Normentheorie obliegt die Beweisführungs- und Beweislast für den Bestand einer steuermindernden oder steuerausschliessenden Tatsache weiterhin der steuerpflichtigen Person (<ref-ruling> E. 3.5 S. 252; Urteile 2C_142/2014 vom 13. April 2015 E. 3.4.7; 2C_711/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.3, in: ASA 83 S. 616; siehe auch Urteil 5A_29/2015 vom 5. Juni 2015 E. 3.3.3).
2.3.3. Mit Wirkung ab 1. Juli 2006 ergänzte der Bundesrat die vom 1. Januar 2001 bis zum 1. Januar 2010 wirksame Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTGV; AS 2000 1347) mit folgenden zwei Bestimmungen:
Art. 15a (Abschnitt 7a: Rechnungsstellung)
"Die Eidgenössische Steuerverwaltung anerkennt auch Rechnungen und Rechnungen ersetzende Dokumente nach Art. 37 Abs. 1 und 3 des Gesetzes, welche die Anforderungen an die Angaben zu Namen und Adresse der steuerpflichtigen Person und zum Empfänger der Lieferung oder der Dienstleistung nach Art. 37 Abs. 1 Bst. a und b des Gesetzes nicht vollumfänglich erfüllen, sofern die tatsächlich vorhandenen Angaben die betreffenden Personen eindeutig identifizieren."
Art. 45a (Abschnitt 14a: Behandlung von Formmängeln)
"Allein aufgrund von Formmängeln wird keine Steuernachforderung erhoben, wenn erkennbar ist oder die steuerpflichtige Person nachweist, dass durch die Nichteinhaltung einer Formvorschrift des Gesetzes oder dieser Verordnung für die Erstellung von Belegen für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist."
2.3.4. Art. 15a MWSTGV bezieht sich auf mangelhafte "Angaben zu Namen und Adresse der steuerpflichtigen Person und zum Empfänger der Lieferung oder der Dienstleistung". Die Norm zielt darauf ab, ausgehend von den "tatsächlich vorhandenen Angaben die betreffenden Personen eindeutig (zu) identifizieren " (dazu Per Prod'hom, Les modifications de l'ordonnance relative à la LTVA, in: ST 80/2006 S. 976, insb. 978, zu <ref-law>V). Unter die unerlässlichen Angaben, welche Art. 15a MWSTGV voraussetzt, fällt auch die im Register für Mehrwertsteuerpflichtige genannte Nummer (Urteil 2A.109/2006 vom 15. November 2006 E. 2.2). Fehlt sie, scheidet Art. 15a aus, es kann aber <ref-law>V anwendbar sein. Diese zweite Norm betrifft ausschliesslich formelle Mängel ("vice de forme"; Mollard/Oberson/Tissot Benedetto, a. a. O., Kap. 5 N. 114; Jacques Pittet, Responsabilité du fournisseur pour l'émission de factures, in: ST 81/2007 S. 126, insb. 127). Materielle Mängel (bspw. "défaut de preuve") bleiben davon unberührt (<ref-ruling> E. 7.4 S. 167 f.; Urteile 2C_477/2010 vom 5. November 2010 E. 2.3; 2C_582/2007 vom 1. September 2008 E. 6.4; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 4.3, in: ASA 78 S. 229, RDAF 2008 II, S. 554; 2C_263/2007 vom 24. August 2007 E. 5.2, in: RDAF 2007 II, S. 389; Markus Metzger/Edith Amrein, Die Praxisänderungen bei der MWST per 1. Januar 2008, in: TREX 2008 S. 138, insb. 139).
2.4.
2.4.1. Ausgangspunkt jeder Auslegung eines Gesetzes bildet der Wortlaut der Bestimmung ( grammatikalisches Element). Bei Erlassen sind die Fassungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch in gleicher Weise verbindlich (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512) ]. Stimmen die drei Fassungen nicht überein, ist auf dem Wege der Auslegung der Sinn zu ermitteln, woraus sich erst ergibt, welche Version ihn am klarsten ausdrückt (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 499 f. mit Hinweisen).
2.4.2. Ist der Wortlaut der Bestimmung klar, d. h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben (<ref-ruling> E. 3.2 S. 61; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 500 mit Hinweisen). Dem Wortlaut kommt allgemein umso höhere Bedeutung zu, je näher die Verabschiedung zurückliegt (<ref-ruling> E. 6.6.5 S. 114). Die Entstehungsgeschichte ist nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien besondere Bedeutung zu (<ref-ruling> E. 6.1 S. 310 f.; <ref-ruling> E. 4.2 S. 455).
2.4.3. Ist der Wortlaut der Bestimmung unklar bzw. nicht restlos klar und bleiben verschiedene Interpretationen möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden. Dabei sind alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen (pragmatischer Methodenpluralismus). Von Bedeutung sind insbesondere der Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie der Sinnzusammenhang, in dem die Norm steht. Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (<ref-ruling> E. 6.2 S. 311; <ref-ruling> E. 2.3.3 S. 500; <ref-ruling> E. 2.1 S. 292; <ref-ruling> E. 4.2 S. 455). Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Auch eine solche findet ihre Grenzen aber am klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung, indem der eindeutige Wortsinn nicht zugunsten einer verfassungs- und konventionskonformen Interpretation beiseite geschoben werden darf (<ref-ruling> E. 4 S. 14; <ref-ruling> E. 3 S. 358; <ref-ruling> E. 2 S. 39 f.).
2.4.4. Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Zu berücksichtigen sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen (<ref-ruling> E. 2.6 S. 516; <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 5.1 S. 545; <ref-ruling> E. 5.2 S. 376). Den verfassungsmässigen Rechten und verfassungsmässigen Grundsätzen ist dadurch Rechnung zu tragen, dass der Verordnungsbestimmung jener Rechtssinn beigemessen wird, der im Rahmen des Gesetzes mit der Verfassung (am besten) übereinstimmt (verfassungskonforme oder verfassungsbezogene Auslegung). Anderes gilt nur, wenn der Wortlaut (und die weiteren massgeblichen normunmittelbaren Auslegungselemente) solches ausschliessen (BGE <ref-ruling> E. 4.3 S. 540 f.; <ref-ruling> E. 5.2 S. 376; <ref-ruling> E. 2.3 S. 163; <ref-ruling> E. 5.4 S. 369).
2.4.5. Die Ermittlung des Sinns mehrwertsteuerlicher Normen folgt an sich den üblichen Regeln der Gesetzes- bzw. Verordnungsauslegung. Besonderheiten sind namentlich im Bereich der Ausnahmen von der (objektiven und subjektiven) Steuerpflicht zu beachten (<ref-ruling> E. 2.3.4 S. 500 f.).
3.
3.1. Streitig und zu prüfen sind Auslegung und Anwendung von <ref-law>V. Im Vordergrund steht die Frage danach, ob die Norm auch dann greift, wenn der Eidgenossenschaft ein Steuerausfall erwachsen ist, dieser aber nicht ursächlich mit dem Formfehler der Rechnung zusammenhängt.
3.2. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (<ref-law>) genügt die streitbetroffene Kreditorenrechnung vom 31. Juli 2009, aus welchen die Steuerpflichtige Rechte für sich ableitet, grundsätzlich den Formerfordernissen von Art. 37 Abs. 1 MWSTG 1999. Jedoch fehlt die Nummer, unter der die leistungserbringende Person im von der ESTV geführten Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen war. Aus den Akten (<ref-law>) ergibt sich sodann, dass die Leistungserbringerin die geschuldete Umsatzsteuer weder deklariert noch an die ESTV abgeführt hat.
3.3.
3.3.1. Die Vorinstanz erwägt, <ref-law>V diene dazu, einzelne inhaltliche Mängel der Rechnung zu heilen. Unter diese Mängel falle auch das Fehlen der Mehrwertsteuernummer des Leistungserbringers (angefochtener Entscheid E. 3.2.1). Es sei nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber die Rechtswohltat davon abhängig mache, dass der Nachweis der abgerechneten und an die ESTV abgeführten Umsatzsteuer erbracht werde. Das Fehlen der Mehrwertsteuernummer könne grundsätzlich zu einem Steuerausfall führen, weshalb es dem Bund unbenommen sei, die Rechtswohltat nur im Fall des ausgebliebenen Steuerausfalls zu gewähren (E. 3.2.2). Der Nichteintritt eines Steuerausfalls sei nachzuweisen bzw. zumindest glaubhaft zu machen (E. 3.2.3). Im konkreten Fall lasse die in der Schweiz registrierte Leistungserbringerin sich eindeutig identifizieren, auch wenn auf ihrer Rechnung keine schweizerische Mehrwertsteuernummer angebracht sei. Es sei deshalb auch nicht erkennbar, inwieweit das Fehlen der Mehrwertsteuernummer einen Steuerausfall hätte bewirken können. Der Grund für den tatsächlich eingetretenen Steuerausfall liege in der unterlassenen Abrechnung und Abführung der Steuer. Die leistungsempfangende Person habe rechtsprechungsgemäss - also nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts - zwar nachzuweisen, dass aufgrund des jeweiligen Formmangels dem Bund kein Steuerausfall entstanden sei. Nicht nachzuweisen (bzw. glaubhaft zu machen) habe sie dagegen, dass überhaupt kein Steuerausfall eingetreten sei (E. 3.2.4). Zusammenfassend ergebe sich, dass das fehlende Anbringen der Mehrwertsteuer zu keinem Steuerausfall geführt habe, sodass vor dem Hintergrund von <ref-law>V eine Nachbelastung ausser Betracht falle (E. 3.2.5).
3.3.2. Die ESTV unterzieht <ref-law>V einer umfassenden Auslegung. In historischer Hinsicht meint sie zunächst, Steuerausfälle seien "in der Regel auf eine Nichtablieferung der Steuer durch den Leistungserbringer und damit gerade nicht kausal auf ein formell mangelhaftes Beleg zurückzuführen". Der Anlass für die Schaffung von <ref-law>V habe darin bestanden, jene Nachbelastungen zu unterbinden, die nach früherer Praxis mit Formfehlern begründet worden seien, ohne dass diese überhaupt einen Steuerausfall bewirkt hätten. Damit habe "der Bund auf (Mehr-) Einnahmen verzichte[t], welche ihm materiell gar nicht zustanden bzw. welche ihm - wären die Formvorschriften vollständig erfüllt - gar nicht zukommen würden". Unter teleologischen Gesichtspunkten sei es darum gegangen, die "Kongruenz zwischen der vom Leistungserbringer abgerechneten Mehrwertsteuer und der vom Leistungsempfänger geltend gemachten Vorsteuer sicherzustellen". Dementsprechend habe das Bundesgericht schon früh erkannt, die Nachbelastung müsse durch einen Steuerausfall gerechtfertigt sein (<ref-ruling> E. 7.4 S. 167). Demgegenüber halte die Vorinstanz dafür, eine Nachbelastung gehe nur an, sofern "ein Formfehler auch direkt kausal zu einem Steuerausfall für den Bund geführt hat". Damit heble das Bundesverwaltungsgericht die Regelung kurzerhand aus und entleere sie ihres Sinns und Zwecks. Eine primär grammatikalische Auslegung greife daher zu kurz, zumal sich aus der Doktrin keinerlei Hinweise auf die erforderliche Verknüpfung von Formfehler und Steuerausfall ergäben. In systematischer Hinsicht sei festzustellen, so die ESTV weiter, dass es sich bei <ref-law>V materiell um eine "Verwaltungsverordnung mit Aussenwirkung" und formell um eine Rechtsverordnung handle. Mangels Vorliegens einer ausdrücklichen Delegationsnorm habe der Bundesrat gar nicht über den lückenlosen, klaren und unmissverständlichen Rahmen des Gesetzes hinausgehen dürfen. Insgesamt ergebe sich im konkreten Fall, dass ein formell mangelhafter Beleg vorliege, dass die Umsatzsteuer weder abgerechnet noch abgeliefert worden sei, dass die leistungserbringende Person eindeutig identifiziert werden könne, weshalb <ref-law>V (und nicht Art. 15a MWSTGV) an sich greife, dass aber dem Bund ein Steuerausfall entstünde, wollte man <ref-law>V als anwendbar erklären.
3.4.
3.4.1. Es entspricht der legislatorischen Logik, bei Vorliegen blosser Formmängel den Vorsteuerabzug (jedenfalls) dann nicht zu verweigern, wenn dem Bund gar kein Steuerausfall entstanden ist. Eine derartige Nachbelastung beruhte nicht nur auf übertriebenem Formalismus, vor allem käme es in materieller Hinsicht auch zur doppelten Bezahlung der Steuer. Zum einen lieferte die leistungserbringende Person die Umsatzsteuer ab, was Ausdruck dessen ist, dass dem Bund kein Steuerausfall erwachsen ist. Zum andern käme es zur zweiten "Bezahlung" dadurch, dass es der leistungsempfangenden Person verwehrt wäre, den Vorsteuerabzug vorzunehmen. Mit einem gewissen Recht weist die ESTV freilich darauf hin, dass der vorinstanzliche Ansatz im Ergebnis auf eine Umkehr des Prinzips hinauslaufe. Der Vorsteuerabzug wäre lediglich noch ausgeschlossen, soweit der Formmangel geradezu ursächlich für den Steuerausfall ist. Dies ist nicht ohne weiteres einsichtig. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der sogenannte "Pragmatismus-Artikel" - namentlich für eine dauerhafte Lösung - ohnehin "dogmatisch und rechtsstaatlich auf wackeligen Beinen" steht (so DIEGO CLAVADETSCHER, in: Zweifel/Beusch/Glauser/Robinson, a. a. O., N. 8 zu <ref-law>).
3.4.2. Der streitbetroffene Rechtssatz (<ref-law>V) setzt sich bei vereinfachender Darstellung wie folgt zusammen:
Voraussetzungssatz:
- Nichteinhaltung einer Formvorschrift bezüglich der Erstellung von Belegen, wie sie sich aus dem MWSTG oder der MWSTGV ergibt und kumulativ
- Nachweis oder Erkennbarkeit, dass "durch die Nichteinhaltung" einer solchen Formvorschrift für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist
Rechtsfolgesatz:
Ausbleiben einer Steuernachforderung
3.4.3. Streitig und zu klären ist, ob der Verordnungsgeber mit der Wendung "durch die Nichteinhaltung einer Formvorschrift ... kein Steuerausfall entstanden ist" zum Ausdruck bringen wollte, es sei "aufgrund des konkreten Formmangels" kein Steuerausfall eingetreten (Verhältnis von Ursache und Wirkung), so, wie die Steuerpflichtige dies annimmt. Oder ob, wovon die ESTV ausgeht, die Formulierung dahingehend zu lesen ist, dass die Bestimmung von vornherein ausser Betracht fällt, falls dem Bund im individuell-konkreten Fall aus irgend einem Grund ein Steuernachteil erwachsen ist. Es stehen sich daher ein Kausalmodell und ein Kongruenzmodell gegenüber.
3.4.4. Von Überlegungen im Sinne des Kongruenzmodells hat das Bundesgericht sich jüngst bezüglich von Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 leiten lassen (Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014, vorne E. 2.2.2). Es erkannte, wer in der Rechnung eine zu hohe Steuer ausweise, ohne die Rechnung zu berichtigen, begründe die widerlegbare Vermutung, dem Bund sei ein Steuerausfall entstanden. Aufgrund dessen schulde er neben der gesetzlich vorgesehenen auch die zu hoch ausgewiesene Mehrwertsteuer (Konzept der "formellen Synchronisierung"), es sei denn, es gelinge ihm der Beweis des Gegenteils (mit der Konsequenz der "materiellen Synchronisierung"). Das Bundesgericht erkannte, Art. 27 Abs. 2 lit. b MWSTG 2009 stelle eine gesetzliche Tatsachenvermutung auf, wie dies auch in der Doktrin vertreten werde (Baumgartner/Clavadetscher/Kocher, a. a. O., § 5 N. 20). Die Vermutungsbasis bestehe im unrichtigen Steuerausweis und die Vermutungsfolge im Steuerausfall zulasten der Eidgenossenschaft (zit. Urteil E. 2.3.4). Es fragt sich, ob in der vorliegenden Konstellation ähnliche Überlegungen anzustellen sind. Hierzu ist zunächst <ref-law>V auszulegen und dieser anschliessend Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 gegenüberzustellen.
3.5.
3.5.1. Der deutschsprachige Wortlaut von <ref-law> (vorne E. 2.3.3) ist nicht sonderlich präzis gehalten und eröffnet einen weiten Interpretationsspielraum (Diego Clavadetscher, Pragmatismus auch beim Rechtsschutz?, in: ST 81/2007 S. 487, insb. 488). Dies räumt auch die ESTV ein. Er erlaubt keine abschliessende Beurteilung dessen, ob der Verordnungsgeber damit das Kausal- oder das Kongruenzmodell normieren wollte. Zur näheren Klärung sind die beiden romanischen Sprachen heranzuziehen (Auszeichnungen durch das Bundesgericht) :
"Un vice de forme n'entraîne pas à lui seul une reprise d'impôt s'il apparaît ou si l'assujetti prouve que la Confédération n'a subi aucun préjudice financier du fait du non-respect d'une prescription de forme prévue par la loi ou par la présente ordonnance sur l'établissement de justificatifs."
"Non vi è alcuna ripresa fiscale sulla base di semplici lacune formali se emerge o il contribuente dimostra che la Confederazione non ha subito perdite d'imposta per l'inosservanza di una prescrizione di forma prevista dalla legge o dalla presente ordinanza in materia di allestimento dei giustificativi."
Die Stossrichtung der Bestimmung tritt wohl in der französischsprachigen Fassung am deutlichsten hervor. Danach darf der Umstand des Formmangels ("fait du non-respect") als solcher keinen Steuerausfall ausgelöst haben. In gleicher Weise lassen sich alsdann auch die beiden anderen Versionen begreifen. Mit den Formulierungen "durch die Nichteinhaltung" bzw. "per l'inosservanza" folgt der Verordnungsgeber daher dem Kausalmodell. Entsprechend greift <ref-law>V grundsätzlich trotz eines Steuerausfalls, es sei denn, dieser stelle sich als unmittelbare Folge des Formfehlers dar. Der aufgrund der drei Sprachen "konsolidierte" Wortlaut lässt bei diesem Verständnis nur einen geringfügigen Interpretationsspielraum zu. Das Auslegungsergebnis ist insofern klar. Es kann sich höchstens fragen, ob der insofern geklärte Wortlaut der Verordnungsbestimmung am "wahren Sinn" der Regelung vorbeiziele (vorne E. 2.4.3). Dafür finden sich freilich weder bei historischer, systematischer noch teleologischer Betrachtung griffige Hinweise.
3.5.2. In der Anfangszeit der Mehrwertsteuer hat die recht strikte Handhabung der Formvorschriften dazu geführt, dass Steuern selbst dann nachbelastet wurden, wenn zwar ein Formmangel vorlag, gleichzeitig aber feststand, dass der Eidgenossenschaft kein Steuerausfall erwachsen war. Mit Blick darauf reichte Nationalrat Philipp Müller am 30. November 2005 eine Motion ein unter dem Titel "Keine MWST-Nachforderungen allein aus formalistischen Gründen" (Nr. 05.3743). Diese lautete:
"Von den geprüften Unternehmen kommt es derzeit bei rund 90 Prozent zu Steuernachbelastungen. Die MWSt-Verwaltung nimmt gemäss eigenen Angaben jährlich Steuernachbelastungen von rund 400 Millionen Franken vor. Ein wesentlicher Teil davon entfällt auf formelle Fehler bei den Steuerpflichtigen, bei denen der Bund kein Steuersubstrat verloren hat. Das heisst, dass die Schweizer Unternehmen jedes Jahr hohe Beträge an Mehrwertsteuern abliefern müssen, welche materiell nicht geschuldet sind. (...)."
In seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2006 anerkannte der Bundesrat den Reformbedarf bei der Mehrwertsteuer und gab er bekannt, er habe am 26. Januar 2005 das Eidgenössische Finanzdepartement beauftragt, eine Vernehmlassungsvorlage zu einem revidierten Mehrwertsteuergesetz auszuarbeiten. Am 1. Juli 2006 setzte der Bundesrat alsdann auf Verordnungsebene drei Bestimmungen in Kraft. Bei diesen handelte es sich um den eigentlichen Pragmatismusartikel (<ref-law>V) und je eine konkretisierende Norm im Bereich des Vorsteuerabzugs (Art. 15a MWSTGV) und der Margenbesteuerung (Art. 14 Abs. 2 MWSTGV; dazu Clavadetscher, Pragmatismus, S. 487; Robin Luisi/Etienne Junod, Quelle est la portée pratique de l'article 45a OLTVA?, in: ST 81/2007 S. 1002 bzw. 1009).
3.5.3. Es ist davon auszugehen, dass der Bundesrat mit den drei Verordnungsbestimmungen und in Vorwegnahme des kommenden Gesetzesrechtes eine rasche Entschärfung der Kontrollpraxis herbeiführen wollte. Für ein einschränkendes Junktim zwischen Formfehler und Steuerausfall lassen sich der Motion keine Hinweise entnehmen. Gegenteils visierte der Motionär ganz allgemein Nachbelastungen an, die aufgrund formeller Fehler auftreten, ohne dass dem Bund Steuersubstrat verloren gegangen wäre. Der Bundesrat setzt seinerseits in seiner Stellungnahme zur Motion die Rechnung ins Zentrum. Er kündet die Prüfung weiterer Vorschläge an und hält fest: "Beispielsweise wird geprüft, ob die ESTV jede Rechnung als Vorsteuerabzugsbeleg akzeptieren kann, wenn klar ersichtlich ist, dass die Rechnung, mit welcher die Vorsteuern geltend gemacht werden, tatsächlich verbucht ist und der betreffende Sachaufwand der Erzielung steuerbarer Umsätze gedient hat."
3.5.4. Die ESTV stellt sich auf den Standpunkt, mit Art. 15a und 45a MWSTGV seien vor allem administrative Erleichterungen für die Steuerpflichtigen beabsichtigt worden. Es bestände indes eine allgemeine Schranke in dem Sinne, dass die Erleichterung für den Bund zu keinen Steuerausfällen führen dürfe. Zudem habe das Eidgenössische Finanzdepartement in seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2006 an den Bundesrat zum Ausdruck gebracht, dass aufgrund der Neuerungen zwar Steuerausfälle eintreten könnten, dass es sich dabei aber nur um Erträge handle, die dem Bund bei formkorrekter Fakturierung gar nicht zuständen. Dem ist entgegenzuhalten, dass jedenfalls die Stossrichtung der Motion und die Stellungnahme des Bundesrates kaum Raum für eine zwingende Kongruenz von Steuerentrichtung und Vorsteuerabzug zulassen.
3.5.5. Bei <ref-law>V handelt es sich um Bundesrecht, das für die ESTV verbindlich ist. Dies schliesst aus, die Norm "formell als Rechtsverordnung", aber "materiell als Verwaltungsverordnung" zu betrachten, wie die ESTV dies tut. Anders als etwa die Bestimmungen zum Vorsteuervergütungsverfahren (Art. 90 Abs. 2 lit. a MWSTG 1999; Urteil 2C_207/2013 vom 28. April 2014 E. 2.3.2, in: ASA 83 S. 49) oder jene zum Münz- und Feingold (Art. 90 Abs. 2 lit. d MWSTG 1999; Urteil 2C_518/2013 vom 1. November 2013 E. 5.2.3, in: ASA 82 S. 372) vermag der Pragmatismusartikel sich zwar auf keine besondere Delegationsnorm zu stützen. Gemäss Art. 90 Abs. 1 MWSTG 1999 erlässt der Bundesrat aber ganz allgemein die Vollzugsvorschriften. Wie sich schon aus <ref-law> ergibt, erlaubt die allgemeine Delegationsnorm (Art. 90 Abs. 1 MWSTG 1999) es dem Bundesrat, Rechtsverordnungen mit gesetzesvollziehender Funktion zu erlassen (<ref-ruling> E. 2.1 und 2.2 S. 463 f.; nun auch Urteil 2C_146/2014 vom 30. März 2015 E. 3.3, zur Publikation vorgesehen und Urteil 2C_422/2014 vom 18. Juli 2015 E. 2.3.1). Daher vermag <ref-law>V die Formerfordernisse gemäss Art. 38 Abs. 1 lit. a i. V. m. Art. 37 Abs. 1 und 3 MWSTG 1999 auch nicht insgesamt zurückzudrängen. Ein Formmangel bleibt nur dann unbeachtlich, wenn dem Bund kein Steuerausfall entsteht, der durch die Nichteinhaltung der Formvorschrift bedingt ist. Liegen dagegen Gründe vor, die alleine durch die Leistungserbringer oder durch die ESTV zu vertreten sind, so ist der Steuerausfall von vornherein nicht durch den Formfehler bedingt, weshalb er auch nicht vom steuerpflichtigen Leistungsempfänger zu vertreten ist.
3.6.
3.6.1. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Quervergleich von <ref-law>V mit Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009. Diese zweite Bestimmung lautet:
"Wer in einer Rechnung eine Steuer ausweist, obwohl er zu deren Ausweis nicht berechtigt ist, oder wer für eine Leistung eine zu hohe Steuer ausweist, schuldet die ausgewiesene Steuer, es sei denn ... "
"Celui qui fait figurer l'impôt dans une facture sans en avoir le droit ou mentionne un taux ou un montant d'impôt trop élevé est redevable de cet impôt, sauf s'il remplit une des conditions suivantes ..."
"Chi menziona un'imposta in una fattura senza esservi autorizzato o indica un'imposta troppo elevata per una prestazione deve l'imposta indicata, salvo che ..."
3.6.2. Die Konzeption der beiden Normen lässt sich auf kein gemeinsames Fundament zurückführen. So betrifft Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 die Rechtsposition der leistungserbringenden, <ref-law>V hingegen jene der leistungsempfangenden Person. Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass im ersten Fall die Rechnung unrichtig, im zweiten Fall aber "nur" unvollständig ist. Infolgedessen ist der Mangel, der dem tatbestandsmässigen Verhalten von Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 innewohnt, nicht bloss formeller, sondern materieller Natur. Die anvisierte Person ("Wer") weist hier zu Unrecht oder zumindest in (ungesetzlich) hohem Umfang eine Steuer aus. Dies versetzt die leistungsempfangende Person unmittelbar in die Lage, die Vorsteuer in Abzug zu bringen, soweit keine Ausschluss- oder Kürzungsgründe vorliegen (Urteil 2C_411/2014 vom 15. September 2014 E. 2.2.5, vorne E. 2.2.2). Dementsprechend enthält Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009 die Vermutung, aufgrund des unrechtmässigen Steuerausweises sei dem Bund ein Steuerausfall erwachsen. Mithin obliegt der steuerpflichtigen Person der Gegenbeweis (Vermutungsbasis) bzw. der Beweis des Gegenteils (Vermutungsfolge). Dies ist freilich in der jüngsten Literatur auf Kritik gestossen. Kritisiert wird, dies stelle eine Verschärfung gegenüber dem früheren Recht dar, was vom Gesetzgeber kaum beabsichtigt worden sei. Noch unter der Geltung von <ref-law>V habe der Nachweis sich erübrigt, sofern der fehlende Steuerausfall offenkundig gewesen sei (so Niklaus Honauer/Claudio Fischer, Überlegungen zur Teilrevision des Mehrwertsteuergesetzes, in: ST 89/2015 S. 525, insb. 530). Dem ist entgegenzuhalten, dass <ref-law>V, anders als Art. 27 Abs. 2 MWSTG 2009, lediglich fehlende (nicht: falsche) Rechnungselemente anvisiert und zu einer verhältnismässigen Anwendung der blossen Formvorschriften beitragen will. Der leistungsempfangenden Partei soll es nicht zum Nachteil gereichen, dass die rechtmässige Steuer/Vorsteuer auf einer nicht in allen Teilen formvollendeten, aber im Übrigen zutreffenden Rechnung ausgewiesen ist. Unverhältnismässig wäre es indes, den Formfehler selbst dann unberücksichtigt zu lassen, wenn der Steuerausfall unmittelbare Folge des Formfehlers ist. Umso mehr entspricht es dem Verhältnismässigkeitsprinzip, den konkreten Formfehler als geheilt zu betrachten, soweit die Identifizierung der leistungserbringenden Person zweifelsfrei gewährleistet ist und der etwaige Steuerausfall aus einem andern Grund als dem Formfehler eingetreten ist.
4.
4.1. Damit erweist die Beschwerde sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen und das angefochtene Urteil A-5800/2012 des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. November 2013 zu bestätigen.
4.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die ESTV, die in ihrer Eigenschaft als Abgabegläubigerin Vermögensinteressen im Sinne von <ref-law> verfolgt, die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 65 i. V. m. <ref-law>).
4.3. Die ESTV hat der Steuerpflichtigen eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens von Fr. 9'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 11'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juli 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Kocher | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e922afd8-a642-4b1e-8b0b-d2121e313aef', '3cbb80ef-9275-43b4-a004-e15965c49e99', 'aeb4dd0c-dd1c-46f8-b255-8ca5ed55b8ac', 'f4436e94-7c0c-4704-b3e8-6926619b790a', '070fda92-ebf1-43db-a3d2-ba17e346472e', '38edc1f7-cfc4-49e8-b5f8-9144b1b96d5c', '1d33bfd0-5033-42a1-a0bc-62bf73076197', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', 'aaee6c02-f7c4-41b4-bd0f-aa15468452b0', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', '5aac36f9-d35e-491f-b747-8865ff9b1cce', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', '854d77be-6ca2-47eb-8341-26b98a1a494e', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', '540b21b1-7946-4c9b-adde-780209c095e6', '85c7f8d6-9de4-42cc-8c1d-907e8d444d7b', 'd90c8ef8-f131-4016-b217-06efdcacd53f', '85c7f8d6-9de4-42cc-8c1d-907e8d444d7b', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', '6f1ce516-daa8-41f3-9973-daa2e0542d24', 'd90c8ef8-f131-4016-b217-06efdcacd53f', '643ce73f-06a0-4462-9b0b-d9562ba5eda0', 'd3623a3c-09f1-4adb-ab33-5b3d73fdcd2d', '18b7cd09-817f-47bc-a473-d16e9e27783d', '4ca370e0-200a-4188-b478-8b111874f2ca', '1b19902d-f80d-47d1-bea0-b282d8b4a202', 'c813ed60-cbc6-4a93-b744-11dd2c3718bb', '704a8731-cda1-4958-a513-dbea61638019', '1b19902d-f80d-47d1-bea0-b282d8b4a202', '704a8731-cda1-4958-a513-dbea61638019', '385abd2b-aa4c-444d-8023-c299ab14e2b0', '38d006a3-a268-463f-b5b9-19df496d5c59', 'c41cd87d-9306-4c7d-8fed-a10f83594023', '5b3eb622-43a9-4e51-a0a1-5149cf811e61', '537ce0d0-a545-4c6c-99a0-5caf3ed032e8'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '62feee28-d1b6-4fc4-9866-6a818d3bff9f', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '62e5b30c-46b9-46f9-951d-f643ebbe9fb0', '8749a0ec-e062-4166-90d9-b3a0a0bd9720', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '7e603a9a-0de5-466f-ad54-63794cce4303', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'fa16d695-d9a3-4b21-80b1-1b23e0f85953', 'd8f7a795-d25f-442a-a221-8556d3c97e67', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6896732-9776-42aa-ae1b-63904637da8d | 2,014 | de | Nach Einsicht:
in die Beschwerde nach <ref-law> gegen den Entscheid vom 26. Februar 2014 des Obergerichts des Kantons Bern, | in Erwägung:
dass die Beschwerdeführerin die erwähnte Eingabe mit Schreiben ihres Anwalts vom 19. März 2014 zurückgezogen hat, das Beschwerdeverfahren daher durch den Abteilungspräsidenten (<ref-law>) abzuschreiben ist (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) und keine Gerichtskosten erhoben werden, | verfügt der Präsident:
1.
Das bundesgerichtliche Verfahren 5A_207/2014 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Diese Verfügung wird der Beschwerdeführerin, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Y._ und dem Obergericht des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. März 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971'] |
f689c342-9e77-4034-bd6b-193f0be8de97 | 2,013 | de | Sachverhalt:
R._, geboren 1956, meldete sich (nach erfolglosen Eingaben in den Jahren 2002 und 2009) am 27. April 2011 erneut bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen an. Die IV-Stelle Basel-Stadt veranlasste bei Dr. med. J._, Facharzt FMH für Rheumatologie, sowie Innere Medizin, Manuelle Medizin X._, und bei PD Dr. med. S._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, ein bidisziplinäres (rheumatologisches, psychiatrisches) Gutachten (vom 9. Mai 2012). Mit Vorbescheid vom 26. Juli 2012 und Verfügung vom 3. Oktober 2012 verneinte sie den Anspruch auf eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 35 %).
Die hiegegen gerichtete Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 12. Februar 2013 gut. Es sprach R._ ab 1. Mai 2012 eine Viertelsrente zu (Invaliditätsgrad von 41 %).
Die IV-Stelle Basel-Stadt führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der Rentenanspruch zu verneinen. | Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist nur mehr die Frage, ob der von der Vorinstanz gewährte Abzug von 10 % vom Tabellenlohn entgegen der erhobenen Rüge angebracht und verhältnismässig war.
1.1. Ob und in welcher Höhe statistische Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt nach den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des Einzelfalles ab, die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Relevante Merkmale sind leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad (<ref-ruling> E. 5b/bb S. 80). Ob ein (behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter) Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen vorzunehmen sei, ist eine Rechtsfrage. Demgegenüber stellt die Höhe des Abzuges eine typische Ermessensfrage dar, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, d.h. bei Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung (<ref-ruling> E. 5.1 S. 72 f. mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 3.3 in fine S. 399).
1.2. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung (E. 1.1) ist die Gewährung eines Tabellenlohnabzuges bei einem im Verfügungszeitpunkt bald 57-jährigen, seit zehn Jahren nicht mehr arbeitstätigen, früheren Schwerarbeiter, der gemäss der Feststellung des kantonalen Gerichts auch bei leichten bzw. mittelschweren Tätigkeiten eingeschränkt einsatzfähig ist, nicht grundsätzlich unstatthaft, wie die Beschwerdeführerin es darstellt (s.a. Urteil 9C_386/2012 vom 18. September 2012 E. 5.2 mit Hinweisen). Es liegt keine Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> vor.
1.3. Was die Abzugshöhe von 10 % betrifft, steht dem kantonalen Versicherungsgericht als Sachgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 40). Inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen missbraucht haben soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 261). Das von der Beschwerdeführerin Vorgebrachte belegt dies indes nicht. Es wird dazu lediglich angeführt, es sei von Bedeutung, dass der Beschwerdegegner vollschichtig, wenn auch mit eingeschränktem Leistungsvermögen, arbeiten könne. In dem hiezu aufgeführten Urteil 8C_99/2013 vom 5. April 2013 E. 4.1.3 wurde in konstanter Rechtsprechung bestätigt, dass der Umstand, dass eine grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähige Person gesundheitlich bedingt lediglich reduziert leistungsfähig ist, an sich keinen Abzug vom Tabellenlohn rechtfertigt. Es ging dort somit nicht wie hier um die Frage nach der nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzenden Höhe eines grundsätzlich zulässigen (E. 1.2) Abzuges.
2.
Zudem hat die Vorinstanz entgegen der beschwerdeführerischen Rüge keine Bindungswirkung der Verfügung vom 24. Juni 2004 angenommen. Sie hat lediglich erwogen, dass dem Versicherten in der erwähnten Verfügung aufgrund der Rückenproblematik ein Abzug von 10 % gewährt worden sei, weshalb es als gerechtfertigt erscheine, auch vorliegend dieses Kriterium zu berücksichtigen. Die in der Beschwerde angerufene Rechtsprechung zum Wegfall einer Bindungswirkung (Urteil I 862/05 vom 13. Juni 2006 E. 4) ist nicht einschlägig: Dort war eine wesentliche gesundheitliche Verbesserungeingetreten, was den Wegfall rechtfertigte. Hier liegt bei einem aktuellen Invaliditätsgrad von 41 % (bei 10%igem Abzug) eine wesentliche Verschlechterung vor, denn laut der genannten Verfügung betrug der Invaliditätsgrad bei Gewährung desselben Abzuges erst 27 %.
3.
Die Beschwerde hatte keine Aussicht auf Erfolg, weshalb sie im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> erledigt wird.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>).
5.
Mit dem Urteil wird der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 27. Juni 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Schmutz | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', '75fdeb37-4579-4f6a-a3db-2816f7313b61', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f68a7226-faac-4595-8925-0ec2c3cd7843 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am Montag, 29. März 2004, um ca. 18.25 Uhr, fuhr der damals knapp sechzehnjährige X._ mit seinem Motorfahrrad, das aufgrund technischer Änderung statt der erlaubten 30 km/h eine Höchstgeschwindigkeit von 75 km/h erreichen konnte, auf einer mit einem Fahrverbot belegten Strasse von Niederweningen in Richtung Oberweningen. Er trug keinen Schutzhelm. Das Motorfahrrad war nicht versichert und mit keinem Kontrollschild versehen. X._ fiel einer Polizeipatrouille auf, welche mit dem von Y._ gelenkten Polizeifahrzeug seine Verfolgung aufnahm. Die Polizei forderte X._ zunächst durch Hupzeichen und danach mit Blaulicht, Wechselklanghorn sowie über Lautsprecher zum Anhalten auf. Dessen ungeachtet setzte X._ seine Flucht fort; dies auf einer Nebenstrasse entlang eines Waldrandes und später durch das Dorf Oberweningen. Dabei stiess er beinahe mit zwei Reiterinnen und einer Fussgängerin zusammen. Schliesslich fuhr er aus der abfallenden Dorfstrasse in Missachtung eines Stoppsignals links an einem davor wartenden Fahrzeug vorbei in die vortrittsberechtigte Wehntalerstrasse hinaus. Dort stiess er - offenbar ungebremst - mit einem von links kommenden, in Richtung Niederweningen fahrenden Fahrzeug zusammen. Dabei erlitt er erhebliche Verletzungen, insbesondere verschiedene Brüche. Die Heilung beanspruchte mehrere Monate. Ob er mit bleibenden Nachteilen rechnen muss, ist derzeit noch unklar.
A. Am Montag, 29. März 2004, um ca. 18.25 Uhr, fuhr der damals knapp sechzehnjährige X._ mit seinem Motorfahrrad, das aufgrund technischer Änderung statt der erlaubten 30 km/h eine Höchstgeschwindigkeit von 75 km/h erreichen konnte, auf einer mit einem Fahrverbot belegten Strasse von Niederweningen in Richtung Oberweningen. Er trug keinen Schutzhelm. Das Motorfahrrad war nicht versichert und mit keinem Kontrollschild versehen. X._ fiel einer Polizeipatrouille auf, welche mit dem von Y._ gelenkten Polizeifahrzeug seine Verfolgung aufnahm. Die Polizei forderte X._ zunächst durch Hupzeichen und danach mit Blaulicht, Wechselklanghorn sowie über Lautsprecher zum Anhalten auf. Dessen ungeachtet setzte X._ seine Flucht fort; dies auf einer Nebenstrasse entlang eines Waldrandes und später durch das Dorf Oberweningen. Dabei stiess er beinahe mit zwei Reiterinnen und einer Fussgängerin zusammen. Schliesslich fuhr er aus der abfallenden Dorfstrasse in Missachtung eines Stoppsignals links an einem davor wartenden Fahrzeug vorbei in die vortrittsberechtigte Wehntalerstrasse hinaus. Dort stiess er - offenbar ungebremst - mit einem von links kommenden, in Richtung Niederweningen fahrenden Fahrzeug zusammen. Dabei erlitt er erhebliche Verletzungen, insbesondere verschiedene Brüche. Die Heilung beanspruchte mehrere Monate. Ob er mit bleibenden Nachteilen rechnen muss, ist derzeit noch unklar.
B. Am 11. Mai 2004 erstattete X._ Strafanzeige gegen die beiden Beamten, welche sich im Polizeifahrzeug befunden hatten, wegen vorsätzlicher, eventuell fahrlässiger schwerer Körperverletzung, Amtsmissbrauchs usw. Darauf eröffnete die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eine Strafuntersuchung gegen Y._.
Am 10. Juni 2005 ersuchte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zwecks Vermeidung des Anscheins der Befangenheit um Übernahme des Verfahrens, welche am 15. Juni 2005 erfolgte.
Am 10. Juni 2005 ersuchte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich zwecks Vermeidung des Anscheins der Befangenheit um Übernahme des Verfahrens, welche am 15. Juni 2005 erfolgte.
C. Am 7. September 2005 stellte die Staatsanwaltschaft I die Untersuchung gegen Y._ ein.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Dielsdorf mit Verfügung vom 15. Februar 2006 ab, soweit er darauf eintrat. Ebenso wies er das Gesuch von X._ um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab.
Den von X._ dagegen erhobenen Rekurs wies der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Dielsdorf mit Verfügung vom 15. Februar 2006 ab, soweit er darauf eintrat. Ebenso wies er das Gesuch von X._ um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab.
D. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben.
D. X._ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Einzelrichters aufzuheben.
E. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und der Einzelrichter haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Y._ hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen Endentscheid dar. Gemäss <ref-law>/ZH ist er endgültig; ein kantonales Rechtsmittel ist somit nicht gegeben. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 86 in Verbindung mit Art. 87 OG zulässig.
1.2 Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde setzt die persönliche Betroffenheit des Beschwerdeführers in eigenen rechtlich geschützten Positionen voraus (Art. 88 OG).
1.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 88 OG. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird. Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Ist der Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Partei, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund der Bundesverfassung oder von Art. 6 EMRK zustehen. Der in der Sache selbst nicht Legitimierte (dem im kantonalen Verfahren jedoch Parteistellung zukam) kann beispielsweise geltend machen, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten, Beweisanträge zu stellen, oder er habe keine Akteneinsicht nehmen können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise noch die Tatsache rügen, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wurden. Die Beurteilung dieser Fragen kann von der Prüfung der materiellen Sache nicht getrennt werden. Auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte jedoch keinen Anspruch.
Eine weiter gehende Beschwerdelegitimation hat das Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5). Gemäss <ref-law> kann das Opfer den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird. Das Opfer kann nach <ref-law> den betreffenden Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betrifft oder sich auf deren Beurteilung auswirken kann. <ref-law> geht als "lex specialis" Art. 88 OG vor. Die Legitimation des Opfers zur staatsrechtlichen Beschwerde ist insoweit auf materiellrechtliche Fragen erweitert.
Ob die Opferstellung gegeben ist, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (<ref-ruling> E. 1.2.1; <ref-ruling> E. 2a S. 159 f., mit Hinweisen).
1.2.2 Gemäss <ref-law> ist Opfer, wer durch eine Straftat in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Der Beschwerdeführer ist beim Zusammenstoss erheblich verletzt worden. Seine Opfereigenschaft ist zu bejahen.
1.2.3 Dies genügt für eine auf materiellrechtliche Fragen erweiterte Legitimation - wie dargelegt - jedoch nicht. Der angefochtene Entscheid muss zudem die Zivilansprüche des Beschwerdeführers betreffen oder sich auf deren Beurteilung auswirken können.
Nach der Rechtsprechung fehlt dem Geschädigten, dem ausschliesslich öffentlich-rechtliche Ansprüche aus Haftungsrecht gegen den Kanton zustehen, und der keine Zivilforderungen gegen den angeblich fehlbaren Beamten geltend machen kann, die erweiterte Legitimation (<ref-ruling> E. 1.2.4 S. 461, mit Hinweisen).
Gemäss § 6 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 14. September 1969 über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (LS 170.1) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt (Abs. 1). Dem Geschädigten steht kein Anspruch gegen den Beamten zu (Abs. 4).
Der Beschwerdeführer hat somit aufgrund des von ihm behaupteten widerrechtlichen Vorgehens des Beschwerdegegners allenfalls eine öffentlich-rechtliche Forderung gegen den Staat. Er hat aber keine Zivilforderung gegen den Beschwerdegegner. Als Zivilforderung im Sinne von <ref-law> kann nur ein solcher Anspruch betrachtet werden, der adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.4 S. 461, mit Hinweisen).
Die erweiterte Legitimation steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu. Er kann lediglich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
Die erweiterte Legitimation steht dem Beschwerdeführer somit nicht zu. Er kann lediglich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt (S. 17 ff. Ziff. 6) vor, die Staatsanwaltschaft I und der Beschwerdegegner hätten offenbar dem Einzelrichter je eine Vernehmlassung zum Rekurs eingereicht. Diese Vernehmlassungen habe der Einzelrichter dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis gebracht. Entsprechend habe der Beschwerdeführer dazu nicht Stellung nehmen können. Von Teilgehalten der Vernehmlassungen habe der Beschwerdeführer erst aufgrund der angefochtenen Verfügung Kenntnis erlangt. Indem der Beschwerdeführer keine Gelegenheit erhalten habe, sich zu den Vernehmlassungen zu äussern, sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden.
2.2 Nach der Rechtsprechung hat eine Verfahrenspartei nach <ref-law> - unter Vorbehalt von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen zum Schutz überwiegender Geheimhaltungsinteressen - Anspruch darauf, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern. Art. 6 Ziff. 1 EMRK verleiht ihr das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Es obliegt den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen wollen oder nicht (<ref-ruling> E. 3.3.2 und 3.3.3 S. 46 f.; Urteile 1P.784/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 4.1 und 5P.446/2003 vom 2. März 2004 E. 1.2 und 2.1, mit Hinweisen).
2.3 Die Staatsanwaltschaft I hat dem Einzelrichter am 24. Oktober 2005 eine Vernehmlassung zum Rekurs zukommen lassen (act. 8); ebenso der Beschwerdegegner am 8. November 2005 (act. 12). Die Staatsanwaltschaft I äussert sich insbesondere einlässlich dazu, weshalb auf die Befragung weiterer Zeugen zu verzichten sei. Der Beschwerdegegner macht in der Vernehmlassung zunächst Ausführungen zu den im Rekurs erhobenen Verfahrensrügen. Er legt sodann dar, weshalb aus seiner Sicht von den vom Beschwerdeführer beantragten weiteren Untersuchungshandlungen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Schliesslich führt er aus, weshalb es an einem Tatverdacht fehle, der eine Anklage rechtfertigen könnte. Beide Vernehmlassungen waren geeignet, den Ausgang des Rekursverfahrens zu beeinflussen. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass der Einzelrichter dem Beschwerdeführer von deren Eingang Kenntnis gegeben hätte. Der Einzelrichter, der im bundesgerichtlichen Verfahren auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, behauptet das auch nicht. Hat der Einzelrichter dem Beschwerdeführer vom Eingang der Vernehmlassungen keine Kenntnis gegeben, konnte dieser auch nicht beurteilen, ob er sich dazu äussern wolle. Eine Verletzung von <ref-law>, erst recht aber von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist unter diesen Umständen zu bejahen.
2.4 Ein Verfahrensmangel kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (<ref-ruling> E. 2 S. 72, mit Hinweisen).
Eine Heilung des Verfahrensmangels ist im vorliegenden Fall schon deshalb ausgeschlossen, weil die Kognition des Bundesgerichtes gegenüber der des Einzelrichters eingeschränkt ist (oben E. 1.2). Im Übrigen ist in der angefochtenen Verfügung (S. 5 ff.) je nur eine vergleichsweise knappe Zusammenfassung der Vernehmlassungen zum Rekurs enthalten. In ihrem vollen Wortlaut konnte der Beschwerdeführer die ausführlichen Vernehmlassungen noch nicht einsehen.
2.5 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet.
2.5 Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt begründet.
3. Der Einzelrichter wird dem Beschwerdeführer die Vernehmlassungen zum Rekurs zuzustellen haben. Der Beschwerdeführer wird damit Gelegenheit zur Replik haben. Dass er diese Gelegenheit wahrnehmen wird, stellt er in der staatsrechtlichen Beschwerde in Aussicht. Es ist möglich, dass der Einzelrichter aufgrund der Replik zu einem abweichenden Entscheid kommen wird. Deshalb erübrigt sich hier die Prüfung der weiteren Rügen. Dies gilt auch, soweit diese die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im Rekursverfahren betreffen. Hiesse der Einzelrichter bei der neuen Beurteilung den Rekurs gut, würde das Gesuch wohl gegenstandslos.
3. Der Einzelrichter wird dem Beschwerdeführer die Vernehmlassungen zum Rekurs zuzustellen haben. Der Beschwerdeführer wird damit Gelegenheit zur Replik haben. Dass er diese Gelegenheit wahrnehmen wird, stellt er in der staatsrechtlichen Beschwerde in Aussicht. Es ist möglich, dass der Einzelrichter aufgrund der Replik zu einem abweichenden Entscheid kommen wird. Deshalb erübrigt sich hier die Prüfung der weiteren Rügen. Dies gilt auch, soweit diese die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung im Rekursverfahren betreffen. Hiesse der Einzelrichter bei der neuen Beurteilung den Rekurs gut, würde das Gesuch wohl gegenstandslos.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Da der Beschwerdeführer obsiegt, trägt er keine Kosten und hat ihm der Kanton Zürich eine Entschädigung zu bezahlen (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist damit gegenstandslos.
Der Beschwerdegegner hat den Verfahrensfehler des Einzelrichters nicht zu vertreten. Es werden ihm deshalb ebenfalls keine Kosten auferlegt. Da er unterliegt, steht ihm keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Dielsdorf vom 15. Februar 2006 aufgehoben.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Dielsdorf vom 15. Februar 2006 aufgehoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Martin Schnyder, für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
3. Der Kanton Zürich hat dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Martin Schnyder, für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelrichter in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. September 2006
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '46b6d9a8-5793-4dc0-9adc-d011072c344d', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', '4052ac76-f405-4d04-85f5-11d4cc0a8ae0', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
f68aaf96-96ab-49f8-b0a9-af43acf23662 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. L._, né en 1939, a travaillé en qualité de maçon à partir du 1er janvier 1988 au service de l'entreprise E._ SA. A ce titre, il était affilié à la Caisse de pension du bâtiment et génie civil (la caisse de pension). Le 28 novembre 1994, l'employeur a résilié les rapports de service pour le 31 décembre 1994; le travail effectif a pris fin le 21 décembre 1994. Dès le 1er janvier 1995, L._ a bénéficié d'indemnités de l'assurance-chômage.
Le prénommé a été victime d'un infarctus le 27 mars 1995; à la suite de cet événement, il a présenté jusqu'au 11 février 1996 une incapacité de travail totale, puis à 50 %. Depuis le 1er mars 1996, il perçoit une rente entière de l'assurance-invalidité.
Par écriture du 17 décembre 1996, E._ SA a informé la caisse de pension que L._ avait cessé de travailler à son service le 21 décembre 1994. Par lettre du 9 juillet 1997, la caisse de pension a signifié à L._ qu'elle lui refusait toute prestation d'invalidité en raison de l'incapacité de gain présentée à la suite du 27 mars 1995; aucune prolongation de la couverture d'assurance n'ayant été conclue et confirmée à la suite de la résiliation du contrat de travail, l'incapacité était survenue alors qu'il n'était plus assuré. La caisse de pension a confirmé son point de vue, par écritures des 6 octobre 1997 et 17 février 1998.
Par écriture du 17 décembre 1996, E._ SA a informé la caisse de pension que L._ avait cessé de travailler à son service le 21 décembre 1994. Par lettre du 9 juillet 1997, la caisse de pension a signifié à L._ qu'elle lui refusait toute prestation d'invalidité en raison de l'incapacité de gain présentée à la suite du 27 mars 1995; aucune prolongation de la couverture d'assurance n'ayant été conclue et confirmée à la suite de la résiliation du contrat de travail, l'incapacité était survenue alors qu'il n'était plus assuré. La caisse de pension a confirmé son point de vue, par écritures des 6 octobre 1997 et 17 février 1998.
B. Le 16 juillet 2002, L._ a assigné la caisse de pension devant le Tribunal des assurances du canton du Valais en paiement d'une somme de 123'834 fr., correspondant au dommage qu'il subissait du fait de la perte des rentes qu'il aurait dû percevoir s'il avait été assuré.
Par jugement du 17 septembre 2003, la juridiction cantonale a rejeté la demande.
Par jugement du 17 septembre 2003, la juridiction cantonale a rejeté la demande.
C. L._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant à ce que la caisse de pension soit condamnée à lui payer un montant de 117'120 fr. 90, avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er janvier 2000.
L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales propose également de rejeter le recours. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal saisi de l'affaire d'annuler d'office le jugement en question (<ref-ruling> consid. 1a, 122 V 322 consid. 1).
1. Le Tribunal fédéral des assurances examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que la juridiction cantonale est entrée en matière sur le recours (ou sur l'action). Lorsque l'autorité de première instance a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif pour le tribunal saisi de l'affaire d'annuler d'office le jugement en question (<ref-ruling> consid. 1a, 122 V 322 consid. 1).
2. 2.1 Aux termes de l'art. 73 al. 1 LPP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Le tribunal statue de même sur les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52 et sur le droit de recours selon l'art. 56a al. 1. D'après l'art. 73 al. 4 LPP, les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif.
Cette disposition s'applique d'une part aux institutions de prévoyance enregistrées de droit privé ou de droit public - aussi bien en ce qui concerne les prestations minimales obligatoires qu'en ce qui concerne les prestations s'étendant au-delà (art. 49 al. 2 LPP) - et, d'autre part, aux fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées, dans le domaine des prestations qui dépassent le minimum obligatoire (art. 89 bis al. 6 CC; <ref-ruling> consid. 2a).
2.2 La compétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est doublement définie. Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige : il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant de celui-ci (<ref-ruling> consid. 1b, 127 V 35 consid. 3b et les références).
La compétence des autorités visées à l'art. 73 LPP est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (<ref-ruling> consid. 3b et les références; sur cette question, voir : Meyer-Blaser, Die Rechtswege nach dem BVG, RDS [106] 1987 I p. 610 ss; Schwarzenbach-Hanhart, Die Rechtspflege nach dem BVG, RSAS 1983 p. 174).
2.3 Selon la jurisprudence, la question du dommage éventuel, résultant du fait que la prévoyance professionnelle d'un assuré n'a pas été maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage, échappe au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances; la Cour de céans s'est déclarée incompétente dans le cadre de l'art. 73 al. 4 LPP pour connaître d'une action en responsabilité civile intentée contre une institution de prévoyance (<ref-ruling> consid. 3d et les références). La Cour de céans a également jugé que l'action d'un salarié devenu invalide - visant au paiement de la différence entre les prestations servies par la caisse de pensions et le montant minimum prévu par la convention collective - formée contre son ex-employeur qui ne l'avait pas assuré pour les prestations minimales conventionnelles en cas d'invalidité, ne constituait pas un litige spécifique de la prévoyance professionnelle entre un employeur et un ayant droit, au sens de l'art. 73 al. 1 LPP (dans sa teneur originaire du 25 juin 1982). Partant les autorités juridictionnelles désignées par l'art. 73 LPP n'étaient pas compétentes pour en connaître (<ref-ruling> sv. consid. 3 et 4).
Ultérieurement, à l'occasion d'un litige où la portée de l'art. 13 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986 (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994) a été abordée, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'examiner si l'institution de prévoyance avait ou non violé son obligation d'informer son assuré, dès lors que ce dernier ne bénéficiait plus, au moment de l'accident, d'une couverture d'assurance pour le risque d'invalidité. En effet, le dommage consécutif à une telle violation ne relevait pas de la prévoyance professionnelle (au sens large ou au sens étroit), mais de la responsabilité des institutions de prévoyance, dont le juge désigné à l'art. 73 LPP n'avait pas à connaître (RSAS 1998 p. 133 consid. 4b). La Cour de céans a maintenu sa jurisprudence dans une affaire analogue (RSAS 1998 p. 53 consid. 2).
La modification de l'art. 73 al. 1 LPP, par la novelle du 21 juin 1996, a étendu les attributions du juge aux prétentions en matière de responsabilité, au sens de l'art. 52 LPP, et de recours et de droit au remboursement, selon l'art. 56a al. 1 LPP. Toutefois, ces deux dispositions légales ne visent que les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance (art. 52) ainsi que celles qui sont responsables de l'insolvabilité de l'institution (art. 56a al. 1). Les institutions de prévoyance elles-mêmes ne sont pas concernées et rien ne permet d'admettre que le législateur avait l'intention de modifier cette situation ou d'étendre davantage la compétence du juge de l'art. 73 LPP (FF 1996 I 529 ad art. 73). Dès lors, comme sous l'empire de l'art. 73 al. 1 LPP dans sa teneur originaire, il convient d'admettre qu'une action en responsabilité civile intentée contre une institution de prévoyance n'est pas recevable devant les autorités juridictionnelles désignées à l'art. 73 LPP.
La modification de l'art. 73 al. 1 LPP, par la novelle du 21 juin 1996, a étendu les attributions du juge aux prétentions en matière de responsabilité, au sens de l'art. 52 LPP, et de recours et de droit au remboursement, selon l'art. 56a al. 1 LPP. Toutefois, ces deux dispositions légales ne visent que les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance (art. 52) ainsi que celles qui sont responsables de l'insolvabilité de l'institution (art. 56a al. 1). Les institutions de prévoyance elles-mêmes ne sont pas concernées et rien ne permet d'admettre que le législateur avait l'intention de modifier cette situation ou d'étendre davantage la compétence du juge de l'art. 73 LPP (FF 1996 I 529 ad art. 73). Dès lors, comme sous l'empire de l'art. 73 al. 1 LPP dans sa teneur originaire, il convient d'admettre qu'une action en responsabilité civile intentée contre une institution de prévoyance n'est pas recevable devant les autorités juridictionnelles désignées à l'art. 73 LPP.
3. En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances a jugé que le droit aux rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle était prescrit pour la période antérieure au mois de juillet 1997 et que les prestations non prescrites s'élevaient à 117'120 fr. 90 au 31 juillet 2002. Cela étant, la juridiction cantonale a considéré que le recourant n'était pas assuré lorsqu'il avait été victime d'un infarctus le 27 mars 1995 et que l'intimée n'était pas responsable de l'absence à cette date de la couverture d'assurance. En conséquence, les premiers juges ont rejeté la demande, considérant que l'intimée n'était pas débitrice de la somme de 117'120 fr. 90 à l'égard du recourant.
3. En l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances a jugé que le droit aux rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle était prescrit pour la période antérieure au mois de juillet 1997 et que les prestations non prescrites s'élevaient à 117'120 fr. 90 au 31 juillet 2002. Cela étant, la juridiction cantonale a considéré que le recourant n'était pas assuré lorsqu'il avait été victime d'un infarctus le 27 mars 1995 et que l'intimée n'était pas responsable de l'absence à cette date de la couverture d'assurance. En conséquence, les premiers juges ont rejeté la demande, considérant que l'intimée n'était pas débitrice de la somme de 117'120 fr. 90 à l'égard du recourant.
4. Aussi bien devant le Tribunal cantonal des assurances qu'en procédure fédérale, le recourant a reconnu qu'il n'était pas assuré par la caisse de pension intimée à l'époque où est survenue l'atteinte à la santé à l'origine de son invalidité. Il impute toutefois l'absence de couverture d'assurance à l'institution de prévoyance intimée et à son ancien employeur, à qui il reproche d'avoir omis de l'informer personnellement de toutes les possibilités légales de maintien de la prévoyance. De ce chef, il invoque la responsabilité de l'intimée et demande la réparation du dommage causé par le défaut d'assurance au mois de mars 1995, la créance en réparation qu'il fait valoir n'étant au demeurant pas éteinte.
4. Aussi bien devant le Tribunal cantonal des assurances qu'en procédure fédérale, le recourant a reconnu qu'il n'était pas assuré par la caisse de pension intimée à l'époque où est survenue l'atteinte à la santé à l'origine de son invalidité. Il impute toutefois l'absence de couverture d'assurance à l'institution de prévoyance intimée et à son ancien employeur, à qui il reproche d'avoir omis de l'informer personnellement de toutes les possibilités légales de maintien de la prévoyance. De ce chef, il invoque la responsabilité de l'intimée et demande la réparation du dommage causé par le défaut d'assurance au mois de mars 1995, la créance en réparation qu'il fait valoir n'étant au demeurant pas éteinte.
5. A l'examen du dossier et des actes de procédure, il apparaît que le recourant n'a pas saisi le juge des assurances sociales d'une action dirigée contre la caisse de pension intimée en paiement de prestations de la prévoyance professionnelle, en exécution d'un contrat de prévoyance. En effet, d'entrée de cause (voir la demande du 16 juillet 2002 et la réplique du 25 septembre 2002), le recourant a uniquement invoqué la responsabilité de l'institution de prévoyance dans le défaut d'assurance lors de la survenance du risque, afin d'obtenir la réparation du préjudice causé, qui correspondait selon lui aux rentes qu'il ne pouvait pas percevoir.
Un tel litige ne relève pas spécifiquement de la prévoyance professionnelle, au sens de l'art. 73 al. 1 LPP. En effet, il s'agit-là manifestement d'une action en responsabilité civile du fait d'un dommage, intentée contre l'institution de prévoyance. La Cour de céans n'est pas compétente pour en connaître, pas plus qu'elle ne saurait constater en l'état une éventuelle violation d'une obligation de renseigner.
De ce qui précède, il découle que le Tribunal cantonal des assurances n'était pas habilité, en sa qualité de juge de l'art. 73 LPP, de connaître de la demande portée devant lui. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office (cf. <ref-ruling> consid. 4).
De ce qui précède, il découle que le Tribunal cantonal des assurances n'était pas habilité, en sa qualité de juge de l'art. 73 LPP, de connaître de la demande portée devant lui. Le jugement attaqué doit ainsi être annulé d'office (cf. <ref-ruling> consid. 4).
6. Compte tenu de la nature particulière du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ).
Le recourant obtient gain de cause en ce sens que le jugement attaqué doit être annulé. Même s'il n'a pas mis en question la compétence des autorités selon l'art. 73 LPP, il se justifie de lui allouer une indemnité de dépens (<ref-ruling>, consid. 5 non publié). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton du Valais du 17 septembre 2003 est annulé.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis et le jugement du Tribunal des assurances du canton du Valais du 17 septembre 2003 est annulé.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 1'500 fr. pour la procédure fédérale.
3. L'intimée versera au recourant une indemnité de dépens de 1'500 fr. pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 27 avril 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
La Présidente de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6514719a-9bd5-43ac-be9a-c9b879d96917', '43a6361b-885e-449d-8077-26e18c275bc0'] | [] |
f68b8c2a-2121-4ba6-a6c3-ad1b14379145 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Seit dem Jahre 1989 war A._ (Arbeitnehmer, Kläger, Beschwerdeführer) für die X._ AG (Arbeitgeberin, Beklagte, Beschwerdegegnerin), vormals Y._ AG, als Geschäftsführer tätig. Zwanzig Monate vor seiner ordentlichen Pensionierung unterbreitete ihm die Arbeitgeberin drei verschiedene Änderungsofferten, die unter anderem eine Reduktion seines Monatslohnes, eine Änderung seiner Funktion und eine kürzere Kündigungsfrist vorsahen. Nachdem der Arbeitnehmer auch die dritte Änderungsofferte nicht akzeptierte, kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Juli 2009.
Aufgrund des hohen Ferienguthabens des Arbeitnehmers, welches im Kündigungszeitpunkt 119,5 Tage betrug, erstellte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer am 2. Februar 2009 einen Ferienplan, worin sie ihm bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist (bis auf ein paar wenige Arbeitstage) Ferien anordnete.
B. B.a Am 9. April 2009 reichte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich Klage ein mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses missbräuchlich erfolgt sei, und es sei die Arbeitgeberin zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen im Betrag von Fr. 95'400.-- zu bezahlen. Anlässlich der Hauptverhandlung ergänzte der Kläger seine Begehren und beantragte eine Entschädigung von Fr. 97'250.--, den Ersatz von Spesen im Umfang von Fr. 1'237.45, die Bezahlung von Fr. 90'162.45 für nicht bezogene Ferien und die Aus- und Zustellung eines Arbeitszeugnisses.
Mit Urteil vom 25. Januar 2011 hiess das Arbeitsgericht Zürich das Begehren auf Leistung einer Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung im Umfang von Fr. 50'760.-- sowie den geltend gemachten Ferienanspruch im Umfang von Fr. 55'518.75 brutto bzw. Fr. 52'159.85 netto gut.
B.b Mit Urteil vom 22. Februar 2012 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. Januar 2011 durch die Beklagte erhobene Berufung teilweise gut und reduzierte die Entschädigung für den geltend gemachten Ferienanspruch auf Fr. 15'101.10 brutto bzw. Fr. 14'187.50 netto zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. August 2009, wobei es die Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung im Umfang von Fr. 50'760.-- bestätigte.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht, Ziffer 1 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Februar 2012 sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 50'760.-- netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 9. April 2009 sowie Fr. 55'518.75 brutto bzw. Fr. 52'159.85 netto zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2009 zu bezahlen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann seien Ziffer 3 und 4 (Kosten- und Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren) sowie Ziffer 6 und 7 (Kosten- und Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren) des Urteils des Obergerichts aufzuheben und es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens nach Massgabe des Verfahrensausgangs vor Bundesgericht neu festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung der erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Beschwerde; die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> E. 1 S. 417 mit Hinweisen).
Das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs. 1 BGG) über eine Forderung aus Arbeitsvertrag. Der erforderliche Streitwert nach Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG ist erreicht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - einzutreten.
2. In tatsächlicher Hinsicht legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (<ref-ruling> E. 1.5 S. 401).
Der Beschwerdeführer stellt seinen Rügen zunächst eine "Zusammenfassung der Erwägungen der Vorinstanzen" voran. Insoweit der Beschwerdeführer dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht, ist er nicht zu hören.
3. Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sich der Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt.
Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerdeschrift den Antrag, die Ziffern 3, 4, 6 und 7 des angefochtenen Entscheids - die Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren sowie die Parteientschädigung für beide kantonalen Verfahren - seien aufzuheben und die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu festzusetzen. Soweit der Beschwerdeführer mit diesem Antrag verlangen wollte, die Kosten der kantonalen Verfahren seien auch bei Abweisung der Beschwerde anders zu verlegen, fehlt jede Begründung (Art. 42 BGG). Auf diesen Antrag ist nicht einzutreten.
4. Die Vorinstanz qualifizierte die gegen den Beschwerdeführer ergangene Kündigung - welche ihm nach zwanzigjähriger Tätigkeit kurz vor seiner ordentlichen Pensionierung ausgesprochen wurde, weil er eine Änderung seines Arbeitsvertrages zu seinen Lasten nicht akzeptierte - als missbräuchlich. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils sprach sie ihm eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen bzw. Fr. 50'760.-- zu, was nicht mehr streitig ist.
Streitig ist vor Bundesgericht nur noch die Reduktion des von der Beschwerdegegnerin abzugeltenden Ferienguthabens. Das Arbeitsgericht setzte die Entschädigung für nicht bezogene Ferientage ex aequo et bono auf Fr. 55'518.75 brutto bzw. Fr. 52'159.85 netto fest. Die Vorinstanz reduzierte in der Folge das abzugeltende Ferienguthaben auf Fr. 15'101.10 brutto bzw. Fr. 14'187.50 netto.
4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dass es der Beschwerdeführer als Geschäftsführer erheblich mitzuvertreten habe, dass sein Ferienguthaben auf 119,5 Tage angewachsen sei. Er sei mit der Anordnung der Beschwerdegegnerin zum Ferienbezug während der Kündigungsfrist von seinen Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin grundsätzlich entbunden gewesen. Der Beschwerdeführer habe keine konkreten Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle angeführt und er habe ebenso wenig dargetan, dass ein Grund vorgelegen habe, sich über die Ferienanordnung der Beschwerdegegnerin hinwegzusetzen. Damit seien dem Beschwerdeführer von den unbestrittenen 104,5 Arbeitstagen im Zeitraum von März bis Juli 2009 insgesamt sechs (von der Beschwerdegegnerin anerkannte) Arbeitstage anzurechnen, womit 98,5 Tage als angeordneter Ferienbezug zu berücksichtigen seien. Damit seien dem Beschwerdeführer 17 Ferientage (unter Berücksichtigung der vier bereits ausbezahlten Ferientage) auszubezahlen.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe mit der Reduktion des abzugeltenden Ferienguthabens Art. 329 Abs. 3 und Art. 329c OR verletzt.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz, treffe ihn keine "Mitverantwortung" am hohen Feriensaldo. Es sei Pflicht des Arbeitgebers, dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer seine Ferien während des laufenden Dienstjahres beziehe. Sodann müsse dem Arbeitnehmer während der Kündigungs- oder Freistellungsfrist genügend Zeit für die Stellensuche eingeräumt werden; demnach dürften Ferien nur bezogen werden, wenn für die Arbeitssuche noch genügend Zeit verbleibe. Die Vorinstanz habe ihm jedoch während der sechsmonatigen Kündigungsfrist keinen einzigen Tag für die Arbeitssuche gewährt, was bundesrechtswidrig sei.
Zudem sei die Feststellung der Vorinstanz, wonach er keine konkreten Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle angeführt habe, offensichtlich unrichtig. Dabei beruft sich der Beschwerdeführer auf seine Ausführungen vor dem Arbeitsgericht und macht geltend, er habe sich um eine neue Arbeitsstelle bemüht bzw. seine Tätigkeiten im Zeitraum von März bis Ende Juli 2009 hätten darauf gezielt, "im Markt zu bleiben". Diese Behauptung sei vor erster Instanz unbestritten geblieben und hätte auch vor Obergericht als anerkannt zu gelten.
4.3 Mit seiner Sachverhaltsrüge vermag der Beschwerdeführer keine Willkür auszuweisen. Seine allgemeine Behauptung, er sei auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle gewesen, kann ohne in Willkür zu verfallen nicht als hinreichende Substanziierung konkreter Bemühungen um eine neue Arbeitsstelle angesehen werden. Nachdem die Beschwerdegegnerin im Übrigen die Abgeltung der Ferien beim Obergericht angefochten hat, kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf beschränken, auf die entsprechenden Ausführungen der ersten Instanz zu verweisen. Er hätte konkret darlegen müssen, worin seine Bemühungen im Einzelnen bestanden haben, was er weder vor erster noch vor zweiter Instanz getan hat, wie dies die Vorinstanz willkürfrei angenommen hat.
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Zweck der Ferien die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine Doppelnatur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar; andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen. Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen. Das Abgeltungsverbot ist gemäss Art. 361 OR absolut zwingend. Daher müssen die Ferien auch während der Kündigungsfrist grundsätzlich in natura bezogen werden. Eine Ausnahme vom Abgeltungsverbot gilt nur, wenn der Bezug der Ferien in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss jedenfalls in dieser Zeit die Möglichkeit haben, nach einer neuen Stelle zu suchen, denn Art. 329 Abs. 3 OR bestimmt, dass dem Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 a/aa S. 280 f.).
Da die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle mit dem Erholungszweck der Ferien grundsätzlich unvereinbar ist, muss im Einzelfall in Betrachtung der Gesamtumstände geprüft werden, wie es sich mit dem vom Arbeitgeber angeordneten Ferienbezug während der Kündigungsfrist verhält. Dabei muss auf die Dauer der Kündigungsfrist, die Arbeitsmarktlage, das verbleibende Ferienguthaben und die persönlichen Voraussetzungen des Arbeitnehmers, wie sein Alter oder seine beruflichen Fähigkeiten Rücksicht genommen werden (Urteil 4C.84/2002 vom 22. Oktober 2002 E. 3.2.1; vgl. auch ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 298; ALFRED BLESI, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 2010, S. 164 f.).
4.5 Die Vorinstanz hat zu Recht erwogen, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nicht freigestellt hat, sondern ihm bis zum Ablauf seiner sechsmonatigen Kündigungsfrist den Bezug seines Ferienguthabens angeordnet hat. Dem Beschwerdeführer wurde im Ferienplan - bis auf ein paar wenige Arbeitstage - Tag für Tag Ferien zugewiesen; es wurde genau bestimmt, wann er seine Ferien zu beziehen habe.
Die Anordnung von Ferien während der Kündigungsfrist ist dann zulässig, wenn der Bezug der Ferien während dieser Zeit möglich und zumutbar ist (vgl. E. 4.4 hievor). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, hat kein Grund vorgelegen, dass sich der Beschwerdeführer über die Ferienanordnung der Beschwerdegegnerin hätte hinwegsetzen müssen. Er sei von seinen Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin entbunden gewesen und habe demnach bis auf ein paar wenige Tage keine Arbeitsleistung mehr erbringen müssen. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass der Ferienplan seitens der Beschwerdegegnerin nicht eingehalten worden wäre oder dass man ihn während seinen Ferien zur Arbeit gezwungen hätte; demnach war der Ferienbezug während der Kündigungsfrist für den Beschwerdeführer durchaus möglich.
Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend, dass ihm der angeordnete Ferienbezug keine Erholung gebracht hätte oder dass der Erholungszweck der Ferien durch den Ferienplan vereitelt worden wäre. Aus seinen Ausführungen geht nicht hervor, inwiefern der Ferienbezug während der Kündigungsfrist für ihn unzumutbar gewesen wäre; im Gegenteil, er bringt sogar selber vor, dass es ihm im Juli 2009 möglich gewesen sei, drei Wochen ununterbrochen Ferien zu beziehen. Der Beschwerdeführer beschränkt seine Rüge einzig auf die Tatsache, dass man ihm keinen Tag zur Stellensuche gewährt habe. Es steht jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz fest, dass er sich während der Kündigungsfrist nicht konkret um eine neue Stelle bemüht hat, was aufgrund seines Alters im Kündigungszeitpunkt von 63,5 Jahren auch plausibel erscheint.
4.6 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass es der Beschwerdeführer erheblich mitzuvertreten hat, dass sein Feriensaldo auf 119,5 Tage angewachsen ist. Er hat es als ehemaliger Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin selber in der Hand gehabt, wann er seine Ferien während der Anstellungsdauer hat beziehen wollen; es erscheint nahezu missbräuchlich, wenn der Beschwerdeführer vorbringt, man hätte ihm - als Geschäftsführer - den Ferienbezug während des laufenden Dienstjahres vorschreiben sollen.
Angesichts der sechsmonatigen Kündigungsfrist des Beschwerdeführers war der Bezug der angeordneten Ferien während dieser Zeit durchaus möglich und zumutbar. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsverletzung begangen, indem sie 98,5 Tage als angeordneten Ferienbezug berücksichtigt hat.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Reitze | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715'] | [] |
f68c247f-08e0-4a34-b1e9-0fb4a2e59db0 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Par jugement du 16 septembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a notamment condamné S._ à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et à cinq ans d'expulsion de Suisse, pour abus de confiance. Les faits retenus sont les suivants. Au mois de juillet 2000, D._, administrateur de la fabrique d'horlogerie E._ SA, avait remis à S._ trente-six montres d'une valeur d'environ 14'000 fr. afin qu'il fasse de la promotion lors d'un voyage en Egypte. Une facture "pro forma" de 3'000 fr. avait été établie. A son retour en Suisse, S._ aurait expliqué que les montres avaient été laissées à la douane égyptienne, les douaniers ayant exigé un dépôt de près de 5'000 US$; au moment de récupérer les montres, celles-ci avaient disparu. Selon une enquête effectuée par l'attaché commercial de l'Ambassade de Suisse au Caire, S._ avait bien déposé la marchandise à la douane à son arrivée; le 11 août 2000, il l'avait récupérée avant de rentrer en Suisse, comme en attestaient un reçu et la copie du registre des douanes égyptiennes. S._ prétendait avoir restitué les montres à D._, ce dernier ayant tenté une escroquerie à son assurance. Selon le tribunal, cette thèse n'était pas compatible avec l'assistance que le plaignant avait requis auprès des autorités diplomatiques; l'établissement d'une facture "pro forma" était une pratique commerciale courante destinée à diminuer les frais de douane.
A. Par jugement du 16 septembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genève a notamment condamné S._ à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et à cinq ans d'expulsion de Suisse, pour abus de confiance. Les faits retenus sont les suivants. Au mois de juillet 2000, D._, administrateur de la fabrique d'horlogerie E._ SA, avait remis à S._ trente-six montres d'une valeur d'environ 14'000 fr. afin qu'il fasse de la promotion lors d'un voyage en Egypte. Une facture "pro forma" de 3'000 fr. avait été établie. A son retour en Suisse, S._ aurait expliqué que les montres avaient été laissées à la douane égyptienne, les douaniers ayant exigé un dépôt de près de 5'000 US$; au moment de récupérer les montres, celles-ci avaient disparu. Selon une enquête effectuée par l'attaché commercial de l'Ambassade de Suisse au Caire, S._ avait bien déposé la marchandise à la douane à son arrivée; le 11 août 2000, il l'avait récupérée avant de rentrer en Suisse, comme en attestaient un reçu et la copie du registre des douanes égyptiennes. S._ prétendait avoir restitué les montres à D._, ce dernier ayant tenté une escroquerie à son assurance. Selon le tribunal, cette thèse n'était pas compatible avec l'assistance que le plaignant avait requis auprès des autorités diplomatiques; l'établissement d'une facture "pro forma" était une pratique commerciale courante destinée à diminuer les frais de douane.
B. Saisie d'un recours, la Chambre pénale de la Cour de justice a, pour l'essentiel, confirmé ce jugement par arrêt du 22 mars 2004: la version des faits donnée au plaignant était entièrement contredite par le résultat de l'enquête menée par les autorités consulaires suisses; si S._ avait restitué les montres, il était surprenant qu'il n'ait pas sollicité de reçu de la part du plaignant, à plus forte raison si celui-ci s'apprêtait à escroquer son assurance.
B. Saisie d'un recours, la Chambre pénale de la Cour de justice a, pour l'essentiel, confirmé ce jugement par arrêt du 22 mars 2004: la version des faits donnée au plaignant était entièrement contredite par le résultat de l'enquête menée par les autorités consulaires suisses; si S._ avait restitué les montres, il était surprenant qu'il n'ait pas sollicité de reçu de la part du plaignant, à plus forte raison si celui-ci s'apprêtait à escroquer son assurance.
C. S._ forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt, dont il demande l'annulation.
Le Chambre d'accusation se réfère aux considérants de son arrêt. Le Procureur général n'a pas présenté d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la condamnation se trouve confirmée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
1. Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la condamnation se trouve confirmée, a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
2. Le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.); il reproche à la cour cantonale d'avoir favorisé la version du plaignant, en méconnaissant les incohérences dont celle-ci était entachée. Les indications quant au lieu de leur première rencontre étaient inexactes; rien ne prouvait que le recourant était revenu en Suisse sans les montres; la plainte avait été déposée en son nom, sans son autorisation, auprès des autorités consulaires au Caire; elle relatait les circonstances d'une agression par les douaniers, alors que, trois jours plus tard, D._ demandait des explications à ce sujet. Pour 36 montres valant 15'000 fr., ce dernier avait établi une facture de 3'000 fr., tout en demandant une couverture d'assurance de 20'000 fr.; contrairement à ce que retient l'arrêt attaqué, le directeur commercial de E._ n'avait jamais témoigné de la volonté du recourant de rembourser les montres; l'arrêt retient aussi des contradictions dans les déclarations du recourant, sans indiquer lesquelles; le recourant n'ayant jamais prétendu avoir été agressé, l'absence d'agression constatée par les autorités consulaires ne contredisait pas sa version des faits; enfin, si le recourant n'avait pas exigé de décharge lors de la restitution des montres, c'était en raison d'une altercation avec D._ concernant le remboursement de l'avance de frais. Invoquant ensuite l'adage "in dubio preo reo", le recourant relève qu'il n'existait aucune preuve matérielle à son encontre et que les juges auraient renoncé aux investigations qui lui auraient été favorables. Le recourant énonce encore les éléments qui permettraient de douter des déclarations du dénonciateur.
2.1 Consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH, la présomption d'innocence interdit au juge de prononcer une condamnation alors qu'il éprouve des doutes sur la culpabilité de l'accusé. Des doutes abstraits ou théoriques, qui sont toujours possibles, ne suffisent cependant pas à exclure une condamnation. L'appréciation des preuves est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral n'invalide l'appréciation retenue par le juge de la cause que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective ou adoptée sans motifs objectifs. Il ne suffit pas que les motifs du verdict soient insoutenables; il faut en outre que l'appréciation soit arbitraire dans son résultat. Il ne suffit pas non plus qu'une solution différente puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (<ref-ruling> consid. 4 p. 58; <ref-ruling> consid. 2 p. 40, 126 I 168 consid. 3a p. 170; voir aussi <ref-ruling> consid. 2.1 in fine p. 9).
2.2 Pour l'essentiel, les griefs du recourant sont dirigés contre le jugement de première instance; le recours apparaît ainsi de nature appellatoire, contrairement aux exigences d'épuisement des instances cantonales d'une part (art. 86 OJ), et de motivation d'autre part (art. 90 al. 1 let. b OJ). Le recourant prétend que certains actes d'enquête auraient été indûment négligés, mais il ne prétend pas avoir valablement présenté d'offre de preuves à ce sujet, ni avoir soumis un tel grief à la cour cantonale. Vu sous cet angle, le recours paraît dans une large mesure irrecevable.
Les arguments à décharge énumérés par le recourant ne sont d'ailleurs pas propres à faire apparaître comme arbitraire le verdict de culpabilité. Les "incohérences" relevées portent sur des faits sans rapport direct avec l'infraction reprochée au recourant (lieu de rencontre, contenu de la plainte déposée auprès des autorités consulaires, facture pro forma et déclarations à l'assurance). En l'absence de preuves matérielles directes, les juges ont cherché à déterminer quelle version des faits était la plus crédible, dès lors qu'il était établi que les montres étaient bien retournées en Suisse. Si le dénonciateur prétendait que la marchandise ne lui avait pas été restituée, on ne voit pas quel avantage il avait à inventer lui-même de toute pièce l'épisode de l'agression commise par les douaniers égyptiens, et à solliciter une enquête des autorités consulaires sur ce point. Comme le relève la Chambre pénale, il est surprenant que le recourant n'ait pas exigé de décharge lors de la restitution des montres. Le recourant tente d'expliquer qu'il n'aurait pas pu obtenir de quittance à cause d'une altercation relative au remboursement de l'avance de frais. Toutefois, une telle dissension et la possibilité - évoquée par le recourant - d'une escroquerie à l'assurance constituaient autant de raisons supplémentaires d'exiger une décharge, ou de tenter de toute autre manière d'obtenir une preuve de la restitution des montres.
Le verdict de culpabilité, confirmé par la cour cantonale, ne viole par conséquent ni l'interdiction de l'arbitraire, ni la présomption d'innocence.
Le verdict de culpabilité, confirmé par la cour cantonale, ne viole par conséquent ni l'interdiction de l'arbitraire, ni la présomption d'innocence.
3. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'art. 156 al. 1 OJ, un émolument judiciaire est mis à la charge du recourant, qui succombe. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
1. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre pénale.
Lausanne, le 6 juillet 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['066f9b3a-2f99-4146-8204-b7bca407a17e', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0'] | [] |
f68c47da-9ee2-44b7-83aa-f083bdf5947e | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
1.1. Am 6. Oktober 2009 bzw. 2. November 2011 haben A._, alleiniger Verwaltungsrat der B._ AG, und die genannte Gesellschaft beim Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) ein Staatshaftungsbegehren nach dem Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) eingereicht. Sie stützten ihr Begehren unter anderem auf ein "Affidavit" vom 18. Juli 2007, worin ein ehemaliger Angestellter der B._ AG sinngemäss erklärte, am 22. Juni 1989 den Prototypen eines Timers der B._ AG einem Mitglied der Bundespolizei übergeben zu haben. Dieser Prototyp sei dann anlässlich des Lockerbie-Prozesses (Prozess wegen des Bombenanschlags vom 21. Dezember 1988 auf ein Verkehrsflugzeug über der schottischen Ortschaft Lockerbie) als "fabriziertes" Beweismittel missbraucht worden. A._ und die B._ AG hielten dafür, der Bundesbeamte habe in widerrechtlicher Weise gehandelt, als er den Angestellten am 22. Juni 1989 dazu gebracht habe, den Prototypen auszuhändigen. Durch die Medienberichte über die angebliche Verwicklung der B._ AG in den Bombenanschlag hätten die Gesellschaft und A._ eine Rufschädigung erlitten.
Am 23. Januar 2013 wies das EFD das Begehren ab, soweit es darauf eintrat. Die anschliessende Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. August 2013 ab.
Vor Bundesgericht beantragen A._ und die B._ AG, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2013 aufzuheben und die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, ihnen USD 6'000'000.-- plus 5 % Zins seit 2. November 2011 zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beweisantrag vom 3. September 2012 sei gutzuheissen. Die Akten sind eingeholt, ein Schriftenwechsel ist dagegen nicht durchgeführt worden.
2.
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt den gesetzlichen Begründungs- wie Rügeanforderungen genügt; sie kann ohne Weiterungen mit summarischer Begründung im Verfahren nach Art. 109 BGG erledigt werden.
2.1. Vorliegend machen die Beschwerdeführer Staatshaftungsansprüche in der Höhe von USD 6'000'000.-- geltend, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist (Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG). Da auch die übrigen Sachbeurteilungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Hingegen müssen die von den Beschwerdeführern erst nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1 BGG) eingereichten Unterlagen - soweit sie nicht bereits aktenkundig sind - im vorliegenden Verfahren unbeachtet bleiben (Art. 99 BGG).
2.2. Infolge Anspruchsverwirkung verzichtete die Vorinstanz auf eine nähere Prüfung der Haftungsvoraussetzungen gemäss Verantwortlichkeitsgesetz (vgl. zu diesen Voraussetzungen z.B. Urteil 2C_936/2012 vom 14. Januar 2013 E. 2 mit Hinweisen). Die Haftung erlischt gemäss Art. 20 VG, wenn der Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht (relative Verwirkungsfrist), auf alle Fälle nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beamten (absolute Verwirkungsfrist).
Dazu führte die Vorinstanz namentlich aus, die schädigende Handlung liege gemäss der Darstellung der Beschwerdeführer in der widerrechtlichen Beschlagnahme des Timers am 22. Juni 1989. Damit sei die absolute Verwirkung bereits im Jahr 1999 eingetreten. Im Übrigen sei auch die relative Verwirkungsfrist abgelaufen. Die Beschwerdeführer hätten - wiederum nach eigener Darstellung - seit dem 18. Juli 2007 gewusst, dass der Prototyp eines Timers an einen Bundesbeamten übergeben worden sei. Schon im Jahr 1999 sei dem Beschwerdeführer 1 aufgefallen, dass es sich bei dem in den ausländischen Akten befindlichen Timerfragment um einen Teil eines nicht funktionierenden Prototyps gehandelt habe. Bereits damals habe der Beschwerdeführer 1 also gewusst, dass sein Ruf - zumindest nach seiner eigenen Auffassung - zu Unrecht gelitten habe. Unklar gewesen sei einzig, dass die Schädigung möglicherweise durch die Handlung eines Bundesbeamten ausgelöst worden sei. Darüber seien die Beschwerdeführer spätestens am 18. Juli 2007 informiert worden. Somit hätten sie zumindest ab diesem Zeitpunkt Kenntnis über die tatsächlichen Umstände gehabt, die geeignet gewesen seien, einen Staatshaftungsanspruch zu begründen. Das mehr als zwei Jahre später eingereichte Gesuch vom 6. Oktober 2009 sei verspätet erfolgt und der Anspruch auch aus diesem Grund verwirkt.
2.3. Die Einwendungen der Beschwerdeführer dringen nicht durch. Soweit sie die schädigende Handlung abweichend zu ihren eigenen Sachvorbringen vor der Vorinstanz nun mehr in einer fortdauernden "Täuschungshandlung" der Bundesbehörden sehen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Die entsprechenden Umstände hätten die Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren vortragen müssen, ist doch das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz (<ref-ruling> E. 6.3.4 S. 391; <ref-ruling> E. 6.2.3 S. 451). Es legt seinem Urteil grundsätzlich den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG); neue Vorbringen sind nur soweit zulässig sind, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteile 2C_825/2013 vom 24. März 2014 E. 6.1; 2C_84/2012 vom 15. Dezember 2012 E. 3.3.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Dass die "Hintergründe" der angeblichen Geschehnisse bis heute weitgehend im Dunkeln liegen sollen, ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführer gemäss vorinstanzlicher Feststellung spätestens seit dem 18. Juli 2007 wissen, dass die Handlung eines Bundesbeamten - nach Meinung der Beschwerdeführer - Ursache des von ihnen erlittenen Schadens war. Somit hatten sie zu diesem Zeitpunkt Kenntnis der wichtigen Elemente ihres Schadens, die es ihnen erlaubten, dessen Grössenordnung zu bestimmen und ihr Staatshaftungsbegehren in den wesentlichen Zügen zu begründen (Urteil 2C_149/2013 vom 15. April 2013 E. 3.5 mit Hinweis). Darauf gehen die Beschwerdeführer nicht näher ein.
Schliesslich stellt das Institut der Verwirkung (Art. 20 VG) als solches keine übermässige Beschränkung des Anspruchs auf Zugang zu einem Gericht (Art. 6 EMRK) dar. Vielmehr ist das Verjährungs- bzw. Verwirkungsrecht ein bedeutsamer Bestandteil moderner Rechtsordnungen (<ref-ruling> E. 8.2.2 S. 202). Es besteht vorliegend kein Anlass, auf allfällige Lockerungen der damit verbundenen Strenge einzugehen (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3b/aa S. 152 ff.), zumal es die Beschwerdeführer selbst nach Kenntnis der wesentlichen Umstände im Jahr 2007 versäumten, ihr Staatshaftungsbegehren innert der Jahresfrist von Art. 20 Abs. 1 VG einzureichen. Ausserdem war der Reputationsschaden gemäss der Darstellung der Beschwerdeführer bereits Anfang der 90er-Jahre eingetreten.
2.4. Demnach durfte die Vorinstanz aufgrund der Sachvorbringen der Beschwerdeführer auf die Verwirkung des Staatshaftungsanspruchs schliessen (Art. 20 VG; <ref-ruling> E. 6 S. 192 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 18; <ref-ruling> E. 2a S. 150 ff.). Weitere Beweismassnahmen erübrigen sich. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Für alles Weitere kann auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG).
3.
Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 66 Abs. 1 BGG). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Mai 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Egli | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ca2ebe9d-674b-4e50-bc6d-7086dee1e462', '12d023eb-c21d-4ac4-9c9c-7b0936efaf4f', '24d2404d-fd83-430f-849a-99596bdf5e2e', 'e6c6a1f7-d890-4270-bb3f-f360b306f758', 'f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d', 'e6c6a1f7-d890-4270-bb3f-f360b306f758', 'fa5f88b6-29c9-44ea-97f2-893505f3b3c0', 'f58e5910-d16c-43f4-b7ec-cddea6f06a1d'] | [] |
|
f68c85ec-66f0-45b6-9824-3621ed0651b0 | 2,000 | de | A.- Die 1945 geborene K._ meldete sich am 18. Februar 1999 bei der IV-Stelle des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an. Da die Versicherte zu jenem Zeitpunkt Wohnsitz in S._ hatte, überwies die IV-Stelle die Akten nach Aarau. Mit Verfügung vom 25. August 1999 sprach die IV-Stelle des Kantons Aargau der Versicherten rückwirkend ab 1. Februar 1998 eine ganze Invalidenrente zu.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit der K._ die Ausrichtung der Invalidenrente bereits ab November 1993 sowie Ansprüche gegenüber der Krankenversicherung geltend machte, wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 21. Dezember 1999 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert K._ die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren; zudem verlangt sie Schadenersatz von namentlich genannten Personen.
Die IV-Stelle beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung.
Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf <ref-law>. Nach <ref-law> gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im Übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen). Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand.
Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (<ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 313 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
b) Angefochten ist gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Dezember 1999. Dieser hat die Rentenverfügung der IV-Stelle vom 25. August 1999 zum Gegenstand. Soweit die Beschwerdeführerin somit Ansprüche gegenüber der Krankenversicherung geltend macht, ist darauf im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten, da es diesbezüglich an einem Anfechtungsgegenstand und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die gegenüber Drittpersonen erhobenen Schadenersatzansprüche, zumal das Eidgenössische Versicherungsgericht für derartige Haftpflichtfragen sachlich ohnehin nicht zuständig ist.
2.- Es ist unbestritten, dass die Versicherte seit November 1993 vollumfänglich arbeits- und erwerbsunfähig ist. Zu prüfen ist einzig, ab welchem Zeitpunkt die ganze Invalidenrente auszurichten ist.
a) Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen über das Erlöschen des Anspruchs auf Nachzahlung von Leistungen der Invalidenversicherung sowie die Nachzahlung im Falle verspäteter Anmeldung des Versicherten (Art. 48 Abs. 1 und 2 IVG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Auf Grund des Datums des Eingangs der Anmeldung für eine Invalidenrente (22. Februar 1999) fällt eine Nachzahlung gemäss <ref-law> nur für die Zeit ab 1. Februar 1998 in Betracht. Wie das kantonale Gericht des Weitern richtig erkannt hat, sind die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung im Sinne von <ref-law> nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt kannte und Gründe, die sie davon abgehalten hätten, sich rechtzeitig zum Bezug einer Invalidenrente anzumelden, nicht ersichtlich sind.
Zur Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts beizufügen hat.
Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was am Ergebnis etwas ändern könnte. Sie wusste unbestrittenermassen seit November 1993 um ihre Epilepsie und die dadurch bedingte 100%-ige Arbeitsunfähigkeit. Auch wenn ihr Hausarzt damals offenbar nicht bereit war, sie bei der Invalidenversicherung anzumelden, hätte sie sich diesbezüglich an den behandelnden Neurologen Dr. med. R._ wenden können, der ihr ab November 1993 bis auf weiteres eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte (Arztbericht vom 16. Juni 1999). Dass sich der Gesundheitszustand in der Folge weiter verschlechterte und auch noch finanzielle Schwierigkeiten hinzutraten, vermag am Zeitpunkt der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts nichts zu ändern.
3.- Da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 19. Dezember 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f68d8ff3-36e1-45c2-80d0-5089a7d6aff3 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen verschiedene Personen wegen Beteiligung an bzw. Unterstützung einer kriminellen Organisation und qualifizierter Geldwäscherei. Am 31. August 2004 beschlagnahmte sie verschiedene Bankkonten des Mitbeschuldigten X._. Diesem wird zur Last gelegt, im Rahmen des Schmuggels von Zigaretten namentlich für die Beschaffung der erforderlichen Lizenzen, den Transport der Ware und deren Lagerung in A._ verantwortlich gewesen und dafür entschädigt worden zu sein.
Am 23. September und 7. Oktober 2004 ersuchte X._ um Freigabe von Fr. 15'000.-- monatlich für den Lebensunterhalt unterhaltsberechtigter Personen sowie von Fr. 32'280.-- für Verteidigungskosten.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 wies die Bundesanwaltschaft das Gesuch ab.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 10. März 2005 ab.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 10. März 2005 ab.
B. X._ führt Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Bundesstrafgerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
B. X._ führt Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Bundesstrafgerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
C. Das Bundesstrafgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.
Die Bundesanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafgericht (SGG; SR 173.71) kann gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen seit der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 214-216, 218 und 219 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0).
Mit dem angefochtenen Entscheid bleibt die Beschlagnahme vollumfänglich aufrecht erhalten. Dabei handelt es sich um eine Zwangsmassnahme. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist daher zulässig.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
1.2 Der Beschwerdeführer kann gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG die Verletzung von Bundesrecht geltend machen. Da die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen ist (Art. 84 OG), kann er die Verletzung verfassungsmässiger Individualrechte mitrügen (Urteil 1S.13/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 2.5).
1.3 Gemäss Art. 37 Abs. 3 OG wird das bundesgerichtliche Urteil in einer Amtssprache, in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids verfasst. Sprechen die Parteien eine andere Amtssprache, so kann die Ausfertigung in dieser Sprache erfolgen.
Auch wenn der Beschwerdeführer italienischer Muttersprache ist und er die Beschwerde in italiensicher Sprache eingereicht hat, besteht hier kein Anlass, von der Regel abzuweichen.
Auch wenn der Beschwerdeführer italienischer Muttersprache ist und er die Beschwerde in italiensicher Sprache eingereicht hat, besteht hier kein Anlass, von der Regel abzuweichen.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe <ref-law> verletzt. Er habe lediglich die Freigabe bescheidener Beträge für den Unterhalt seiner Familie verlangt. Kämen diese Beträge der Familie zu, sei ausgeschlossen, dass sie künftig der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen könnten. Ausgehend von der ratio legis von <ref-law>, der die Finanzkraft krimineller Organisationen treffen wolle, sei nicht der Ursprung der Vermögenswerte entscheidend, sondern ihre Bestimmung. Im vorliegenden Fall sei die Bestimmung der freizugebenden Beträge erstellt. Es gehe um seit Jahren wiederkehrende Zahlungen für die Familie. Über die entsprechenden Beträge habe eine kriminelle Organisation nie verfügt und werde dies auch künftig nicht.
2.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 Satz 3 BStP können Gegenstände und Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen, beschlagnahmt werden.
Nach <ref-law> verfügt der Richter die Einziehung aller Vermögenswerte, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. Bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder sie unterstützt hat (Art. 260ter), wird die Verfügungsmacht der Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.
Mit <ref-law>, in Kraft seit dem 1. August 1994, wurde ein neuartiger Einziehungstatbestand geschaffen. Die Bestimmung ist vor dem Hintergrund des Kampfes gegen das organisierte Verbrechen zu sehen. Sie soll die Einziehung von Vermögenswerten krimineller Organisationen erleichtern (Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Revision des Einziehungsrechts], BBl 1993 III S. 316 f.). Nach <ref-law> sind alle der Verfügungsmacht der kriminellen Organisation unterliegenden Vermögenswerte unabhängig von ihrer Herkunft und bisherigen Verwendung einzuziehen. Unerheblich ist somit, ob es sich um deliktisch oder legal erworbene Vermögenswerte handelt. Die Verbrecherorganisation soll auch in jenen Bereichen getroffen werden, in denen sie sich in die legale Wirtschaft eingeschleust hat (Niklaus Schmid, Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Kommentar, Band I, Zürich 1998, <ref-law> N. 129; Florian Baumann, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I 2003, Art. 59 N. 58). Verfügungsmacht im Sinne von <ref-law> bedeutet, dass die kriminelle Organisation die faktische Verfügungsgewalt über die in Frage stehenden Vermögenswerte ausübt und diese jederzeit für ihre Ziele einsetzen kann (Schmid, a.a.O., N. 132). Notwendig und zu beweisen ist das Bestehen einer kriminellen Organisation und die Beziehung des Einziehungsbetroffenen zu dieser, jedoch nicht das Begehen einer konkreten Straftat durch den Einziehungsbetroffenen oder die Organisation bzw. die deliktische Herkunft der Vermögenswerte (Schmid, a.a.O., N. 191). Bereits im Ermittlungs- bzw. Untersuchungsverfahren ist es möglich, die voraussichtlich der Einziehung und damit auch der Beweislastumkehr von <ref-law> unterliegenden Vermögenskomplexe vorläufig zu beschlagnahmen. Beschlagnahmt werden kann das gesamte der Verfügungsmacht der kriminellen Organisation unterliegende Vermögen (Schmid, a.a.O., N. 197; Baumann, a.a.O., N. 74). Die Beschlagnahme greift dem Entscheid über die Einziehung nicht vor. Die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Vermögenswerten bleiben durch die Beschlagnahme unberührt (<ref-ruling> E. 1c S. 366 f. mit Hinweisen). Bejaht die zuständige Behörde die Voraussetzungen der Beweislastumkehr bezüglich gewisser Vermögenswerte, so hat der Betroffene zu beweisen, dass die Vermögenswerte nicht der Verfügungsmacht der kriminellen Organisation unterliegen; d.h. der Betroffene hat zu beweisen, dass die Organisation weder Herrschaftswille noch Herrschaftsmöglichkeit über die Vermögenswerte besass (Schmid, a.a.O., N. 200). Die Einziehung hat zum Ziel, das gesamte Kapital der Organisation zu erfassen und diese damit gleichsam in ihrem Lebensnerv zu treffen bzw. ihren Kreislauf dadurch lahmzulegen, dass ihr sowohl die deliktischen wie auch die nicht deliktischen Finanzmittel entzogen werden. Der Nachweis der legalen Herkunft allein führt nicht zu einer Widerlegung der Beweisvermutung. Dies ist nur der Fall, wenn mit diesem Nachweis die fehlende Herrschaftsmacht der Organisation belegt werden kann (Schmid, a.a.O., N. 201).
2.3 Der Beschwerdeführer geht davon aus, entscheidend sei, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte der Verfügungsmacht der kriminellen Organisation entzogen werden; mit der Zahlung für den Unterhalt der Familie - Krankenkassenprämien, Telefonrechnungen usw. - sei dies der Fall. Er verkennt, dass es <ref-law> nicht genügen lässt, dass die Vermögenswerte der Verfügungsmacht der kriminellen Organisation irgendwie entzogen werden. Vielmehr hat dies durch Einziehung zu geschehen. Die Vermögenswerte des Beschwerdeführers sind beschlagnahmt worden, damit die allfällige spätere Einziehung sichergestellt ist. Würde ein Teil der beschlagnahmtem Vermögenswerte freigegeben, würde insoweit die Einziehung verunmöglicht. Die Argumentation des Beschwerdeführers geht somit fehl. Folgte man ihr, könnte der Betroffene in einem Fall wie hier die Freigabe stets erwirken und damit die Einziehung vereiteln. Er müsste die beschlagnahmten Vermögenswerte nur für einen legalen Zweck bestimmen und dabei Gewähr bieten, dass eine kriminelle Organisation darauf keinen Zugriff hat. Dies geht offensichtlich nicht an.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt unbegründet.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>; Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK). Die Bundesanwaltschaft verunmögliche ihm den Nachweis der fehlenden Verfügungsmacht der kriminellen Organisation gemäss <ref-law>, da sie keine Liste der beschlagnahmten Vermögenswerte erstellt und ihm keine Einsicht in die bei den Durchsuchungen erhobenen Unterlagen gewährt habe. Er sei somit nicht in der Lage, die fehlende Verfügungsmacht der kriminellen Organisation zu beweisen.
3.2 Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde an die Vorinstanz keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt. Es kann offen bleiben, ob er dies erstmals in der Beschwerde ans Bundesgericht tun kann. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. In der Beschwerde an die Vorinstanz hat der Beschwerdeführer ausgeführt, alle seine Bankkonten seien beschlagnahmt worden. In der Beschwerde ans Bundesgericht legt er - in anderem Zusammenhang - dar, sein beschlagnahmtes Vermögen betrage ca. 20 Millionen Franken. Er weiss somit, um welche Vermögenswerte es geht. Damit wäre er auch in der Lage gewesen, sofort und eindeutig darzutun, dass die Vermögenswerte der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation nicht unterliegen. Unter dieser Voraussetzung wäre, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, die vorzeitige Freigabe in Betracht gekommen.
Die Beschwerde ist auch insoweit jedenfalls unbegründet.
Die Beschwerde ist auch insoweit jedenfalls unbegründet.
4. 4.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, der angefochtene Entscheid verletze das Verhältnismässigkeitsprinzip. Danach sei zu vermeiden, dass eine Beschlagnahme die wirtschaftliche Existenz des Betroffenen vernichte.
4.2 Wie der Beschwerdeführer selber darlegt, hat seine in B._ wohnhafte Tochter für seine am 24. Dezember 2004 erfolgte Haftentlassung eine Kaution von einer halben Million Franken bezahlt. Da für die Höhe der Kaution die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistenden massgebend sind (Urteil 1A.98/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 3.2 mit Hinweis), kann davon ausgegangen werden, dass die Tochter in der Lage ist, für die Dauer der Beschlagnahme für den notwendigen Unterhalt ihrer Eltern zu sorgen. Die Vorinstanz verweist zudem auf eine Aussage des Beschwerdeführers, wonach seine Ehefrau aufgrund familiärer Besitztümer in A._ nicht nur auf sein Geld angewiesen sei. Dass dieser Hinweis aktenwidrig sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Auffällig ist zudem, dass er nebst seinem amtlichen Verteidiger einen Privatverteidiger bestellt und dieser das Mandat angenommen hat. In Anbetracht all dessen besteht kein Grund zur Annahme, dass durch die Beschlagnahme die wirtschaftliche Existenz des Beschwerdeführers und seiner Familie vernichtet würde. Dass sich der Beschwerdeführer bzw. seine Familie in der Lebensführung allenfalls Einschränkungen auferlegen muss, lässt die Beschlagnahme nicht als unverhältnismässig erscheinen. Die wirtschaftliche Berechtigung des Beschwerdeführers an den in Frage stehenden Vermögenswerten bleibt durch die Beschlagnahme - wie dargelegt - im Übrigen unberührt.
Die Beschwerde ist auch insoweit unbehelflich.
Die Beschwerde ist auch insoweit unbehelflich.
5. 5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz bejahe zu Unrecht einen dringenden Tatverdacht. Die Untersuchung habe keine konkreten Elemente an den Tag gebracht, welche die Beteiligung an einer kriminellen Organisation belegten.
5.2 Die Vorinstanz nimmt einen dringenden Tatverdacht an. Sie erwägt, sie habe im Entscheid vom 28. Oktober 2004 zur Haftbeschwerde einen solchen Verdacht bejaht. Der Beschwerdeführer bringe zur Begründung seiner Rüge keine neuen Argumente vor, sondern verweise lediglich auf seine damalige Eingabe im Haftbeschwerdeverfahren. Damit sei ein hinreichender Tatverdacht in jedem Fall erstellt.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid der Vorinstanz zur Haftbeschwerde - entgegen seiner Ankündigung - nicht beim Bundesgericht angefochten. Man kann sich fragen, ob er damit nicht den dringenden Tatverdacht anerkannt hat. Dies kann jedoch offen bleiben. Denn ohnehin bedarf es für die Beschlagnahme keines dringenden, sondern nur eines hinreichenden, objektiv begründeten konkreten Tatverdachts, an den am Anfang der Untersuchung noch weniger hohe Anforderungen gestellt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 316; <ref-ruling> E. 4 S. 96; Urteil 8G.73/2002 vom 3. September 2002 E. 3 und 4). Ein hinreichender Tatverdacht ist hier zu bejahen. Wie sich dem Entscheid der Vorinstanz vom 28. Oktober 2004 zur Haftbeschwerde entnehmen lässt, bestehen gegen den Beschwerdeführer erhebliche Belastungsmomente.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid der Vorinstanz zur Haftbeschwerde - entgegen seiner Ankündigung - nicht beim Bundesgericht angefochten. Man kann sich fragen, ob er damit nicht den dringenden Tatverdacht anerkannt hat. Dies kann jedoch offen bleiben. Denn ohnehin bedarf es für die Beschlagnahme keines dringenden, sondern nur eines hinreichenden, objektiv begründeten konkreten Tatverdachts, an den am Anfang der Untersuchung noch weniger hohe Anforderungen gestellt werden (<ref-ruling> E. 4 S. 316; <ref-ruling> E. 4 S. 96; Urteil 8G.73/2002 vom 3. September 2002 E. 3 und 4). Ein hinreichender Tatverdacht ist hier zu bejahen. Wie sich dem Entscheid der Vorinstanz vom 28. Oktober 2004 zur Haftbeschwerde entnehmen lässt, bestehen gegen den Beschwerdeführer erhebliche Belastungsmomente.
6. 6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, das beschlagnahmte Vermögen betrage rund 20 Millionen Franken. Er verlange nicht die Freigabe des beschlagnahmten Kapitals, sondern nur eines Teils der Zinsen.
6.2 Die Beschlagnahme soll, wie gesagt, die spätere Einziehung sicherstellen. Letztere umfasst nicht nur das Kapital, sondern auch die bis dann aufgelaufenen Zinsen. Unterliegen diese ebenfalls der Einziehung, kommt ihre Freigabe nicht in Betracht.
Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.
Die Beschwerde ist auch im vorliegenden Punkt unbehelflich.
7. 7.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 7 und <ref-law>.
7.2 Gemäss <ref-law> ist die Würde des Menschen zu achten und zu schützen.
Nach <ref-law> hat, wer in Not gerät und nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen, Anspruch auf Hilfe und Betreuung und auf die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind.
Wie dargelegt (E. 4.2), besteht unter den gegebenen Umständen kein Grund zur Annahme, dass durch die Beschlagnahmen die Existenz des Beschwerdeführers bzw. seiner Familie vernichtet wird. Deshalb kann nicht die Rede davon sein, die Beschlagnahme verletze die Menschenwürde des Beschwerdeführers. Da die Tochter - wie die Leistung der Kaution zeigt - über erhebliche Geldmittel verfügt, die Ehefrau in A._ familiäre Besitztümer hat und sich der Beschwerdeführer nebst dem amtlichen Verteidiger einen Privatverteidiger leistet, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass er sich im Sinne von <ref-law> in einer Notlage befindet. Wäre dies der Fall, gäbe ihm <ref-law> im Übrigen gerade Anspruch auf Hilfe und die Mittel, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Dass ihm diese fehlten, ist nach dem Gesagten ohne weiteres zu verneinen.
Die Rüge ist ebenfalls unbegründet.
Die Rüge ist ebenfalls unbegründet.
8. 8.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe ein Recht auf die Freigabe der verlangten Beträge gestützt auf die Eigentumsgarantie nach <ref-law>. Die Bundesanwaltschaft nehme an, die untersuchte Tat habe ihm 8,3 Millionen Franken eingebracht. Tatsächlich belaufe sich dieser Betrag auf weniger als die Hälfte, nämlich ca. 3,5 Millionen Franken. Die beschlagnahmten Vermögenswerte überstiegen diese Summe bei Weitem. Die verlangten Beträge seien deshalb freizugeben. In der Sache beruft er sich damit erneut auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
8.2 Im vorliegenden Fall geht es nicht um eine Beschlagnahme im Hinblick auf eine Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, nach <ref-law>, sondern auf eine Einziehung von Vermögenswerten, welche der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, nach <ref-law>. Deshalb ist unerheblich, welchen Gewinn der Beschwerdeführer mit der Tat, auf die sich die Untersuchung bezieht, erzielt hat. Dazu kann auf das oben (E. 2.2) Gesagte verwiesen werden.
Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet.
Die Beschwerde ist auch insoweit unbegründet.
9. 9.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze sein Recht, sich durch einen Verteidiger seiner Wahl verteidigen zu lassen (Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK, <ref-law>).
9.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Diese Bestimmung bezweckt die Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung und konkretisiert damit den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 226). Wie dargelegt, hat der Beschwerdeführer nebst dem Privatverteidiger, der die vorliegende Beschwerde ans Bundesgericht verfasst hat, einen amtlichen Verteidiger, der jene an die Vorinstanz erarbeitet hat. Der amtliche Verteidiger übt seine Funktion nach wie vor aus. Damit ist bereits eine wirksame Verteidigung sichergestellt. Dass der amtliche Verteidiger seine Aufgabe nicht hinreichend wahrnehme, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Wenn bei dieser Sachlage die Bundesanwaltschaft die Freigabe beschlagnahmter Vermögenswerte für die Bezahlung des Privatverteidigers abgelehnt hat, hat sie eine wirksame Verteidigung nicht vereitelt. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ist deshalb nicht verletzt. Das Gleiche gilt für <ref-law>.
9.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK hat jede angeklagte Person das Recht, sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist. Diese Bestimmung bezweckt die Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung und konkretisiert damit den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 226). Wie dargelegt, hat der Beschwerdeführer nebst dem Privatverteidiger, der die vorliegende Beschwerde ans Bundesgericht verfasst hat, einen amtlichen Verteidiger, der jene an die Vorinstanz erarbeitet hat. Der amtliche Verteidiger übt seine Funktion nach wie vor aus. Damit ist bereits eine wirksame Verteidigung sichergestellt. Dass der amtliche Verteidiger seine Aufgabe nicht hinreichend wahrnehme, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Wenn bei dieser Sachlage die Bundesanwaltschaft die Freigabe beschlagnahmter Vermögenswerte für die Bezahlung des Privatverteidigers abgelehnt hat, hat sie eine wirksame Verteidigung nicht vereitelt. Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ist deshalb nicht verletzt. Das Gleiche gilt für <ref-law>.
10. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Für die Kostenfolgen gilt der Verweis von Art. 245 BStP auf Art. 146-161 OG (<ref-ruling> E. 2). In Anwendung von Art. 156 Abs. 1 OG trägt der Beschwerdeführer die Kosten. Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Schweizerischen Bundesanwaltschaft und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Juni 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4007234d-6621-4f8a-b431-8f4056b5cced', 'c3036f42-491f-4fee-832f-704e8f661eb9', 'afd11f18-2ea7-4045-a39a-e866c8d2b550', '73352a70-5dea-47ca-8453-048fd9d825a9'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f68e8a1b-5231-4dcc-9928-03d38371c90f | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1935 geborene C._ war seit November 1992 im Hotel Q._ als Nacht-Portier angestellt und bei der Hotela, Kranken- und Unfallkasse des Schweizer Hotelier-Vereins, obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 7. Dezember 2002 erlitt der Versicherte einen Unfall: Als er sein Fahrzeug aufgrund eines Überholmanövers des ihm entgegenkommenden Personenwagens zur Verhinderung einer Frontalkollision abbremsen musste, kam es zu einem Auffahrunfall mit dem nachfolgenden Fahrzeug. Dabei erlitt der Versicherte eine Distorsion der Halswirbelsäule (vgl. Arztzeugnis der Ärzte des Spitals X._ vom 30. Dezember 2002). Bereits zwei Tage nach dem Unfall klagte der Versicherte anlässlich einer Untersuchung beim Allgemeinpraktiker Dr. H._ namentlich über Schwindelgefühl, Nackenschmerzen beidseits mit Ausstrahlung gegen die linke Schulter und taubem Gefühl in Finger V links und in der Hälfte des Fingers IV rechts. Gemäss den Zwischenberichten der Ärzte des Spitals Y._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Februar und 8. Mai 2003 litt der Versicherte überdies an Visusstörungen des linken Auges, an Gangunsicherheit sowie an einem Tinnitus rechts und an gelegentlich auftretenden Kopfschmerzen mit Verschlechterung vor allem bei Wetterwechsel sowie an ebenfalls zeitweise sich einstellenden Konzentrationsstörungen. Die Hotela richtete Taggelder aus und übernahm die Heilbehandlung. Mit Verfügung vom 23. März 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005, stellte sie ihre Leistungen (rückwirkend) per 10. März 2003 ein, weil ein Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und den noch vorhandenen gesundheitlichen Beschwerden verneint werden müsse.
A. Der 1935 geborene C._ war seit November 1992 im Hotel Q._ als Nacht-Portier angestellt und bei der Hotela, Kranken- und Unfallkasse des Schweizer Hotelier-Vereins, obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 7. Dezember 2002 erlitt der Versicherte einen Unfall: Als er sein Fahrzeug aufgrund eines Überholmanövers des ihm entgegenkommenden Personenwagens zur Verhinderung einer Frontalkollision abbremsen musste, kam es zu einem Auffahrunfall mit dem nachfolgenden Fahrzeug. Dabei erlitt der Versicherte eine Distorsion der Halswirbelsäule (vgl. Arztzeugnis der Ärzte des Spitals X._ vom 30. Dezember 2002). Bereits zwei Tage nach dem Unfall klagte der Versicherte anlässlich einer Untersuchung beim Allgemeinpraktiker Dr. H._ namentlich über Schwindelgefühl, Nackenschmerzen beidseits mit Ausstrahlung gegen die linke Schulter und taubem Gefühl in Finger V links und in der Hälfte des Fingers IV rechts. Gemäss den Zwischenberichten der Ärzte des Spitals Y._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 27. Februar und 8. Mai 2003 litt der Versicherte überdies an Visusstörungen des linken Auges, an Gangunsicherheit sowie an einem Tinnitus rechts und an gelegentlich auftretenden Kopfschmerzen mit Verschlechterung vor allem bei Wetterwechsel sowie an ebenfalls zeitweise sich einstellenden Konzentrationsstörungen. Die Hotela richtete Taggelder aus und übernahm die Heilbehandlung. Mit Verfügung vom 23. März 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2005, stellte sie ihre Leistungen (rückwirkend) per 10. März 2003 ein, weil ein Kausalzusammenhang zwischen Unfallereignis und den noch vorhandenen gesundheitlichen Beschwerden verneint werden müsse.
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es feststellte, dass der Versicherte - unter Vorbehalt von Überentschädigungsbestimmungen - die nach dem 10. März 2003 erhaltenen und durch die Krankentaggeldversicherung nicht ersetzten Taggelder nicht zurückzuerstatten hat. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 29. Mai 2006).
B. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde insoweit teilweise gut, als es feststellte, dass der Versicherte - unter Vorbehalt von Überentschädigungsbestimmungen - die nach dem 10. März 2003 erhaltenen und durch die Krankentaggeldversicherung nicht ersetzten Taggelder nicht zurückzuerstatten hat. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Entscheid vom 29. Mai 2006).
C. C._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es seien ihm über den 10. März 2003 hinaus die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell "sei die Sache zurückzuweisen".
Während die Hotela auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Mit diesem Gesetz ist die bisherige organisatorische Selbstständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aufgehoben und dieses mit dem Bundesgericht fusioniert worden (Seiler, in: Seiler/von Werdt/ Güngerich, Kommentar zum BGG Art. 1 N 4 und Art. 132 N 15). Das vorliegende Urteil wird daher durch das Bundesgericht gefällt. Weil der angefochtene Entscheid jedoch vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) (Art. 131 Abs. 1 und 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> Erw. 1.2).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Mit diesem Gesetz ist die bisherige organisatorische Selbstständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts aufgehoben und dieses mit dem Bundesgericht fusioniert worden (Seiler, in: Seiler/von Werdt/ Güngerich, Kommentar zum BGG Art. 1 N 4 und Art. 132 N 15). Das vorliegende Urteil wird daher durch das Bundesgericht gefällt. Weil der angefochtene Entscheid jedoch vor dem 1. Januar 2007 ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem bis zum 31. Dezember 2006 in Kraft gewesenen Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) (Art. 131 Abs. 1 und 132 Abs. 1 BGG; <ref-ruling> Erw. 1.2).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob spätestens ab dem 11. März 2003 kein Gesundheitsschaden mehr vorliegt, der in natürlich und adäquat kausalem Zusammenhang zum Unfall vom 7. Dezember 2002 steht.
2. Streitig und zu prüfen ist, ob spätestens ab dem 11. März 2003 kein Gesundheitsschaden mehr vorliegt, der in natürlich und adäquat kausalem Zusammenhang zum Unfall vom 7. Dezember 2002 steht.
3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid namentlich die von der Rechtsprechung für die Leistungspflicht des Unfallversicherers entwickelten Grundsätze über den erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bei Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 117 V 359 und 369; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) richtig wiedergegeben. Hierauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid namentlich die von der Rechtsprechung für die Leistungspflicht des Unfallversicherers entwickelten Grundsätze über den erforderlichen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang bei Schleudertrauma der HWS oder äquivalenten Verletzungen (<ref-ruling> Erw. 2b/aa, 117 V 359 und 369; RKUV 2000 Nr. U 359 S. 29) richtig wiedergegeben. Hierauf wird verwiesen.
4. In der Verwaltungsgerichtsbescherde wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Versicherte anlässlich des Unfalls vom 7. Dezember 2002 benommen und verwirrt gewesen sei und folglich eine milde traumatische Hirnverletzung erlitten habe. Dabei stützt er sich insbesondere auf den Bericht von Dr. V._, Facharzt ORL, vom 12. Dezember 2002 sowie auf das Gutachten der Ärzte des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 28. Oktober 2004. Dr. V._ Arztbericht indessen ist wenig behelflich, hält er doch ohne nähere Begründung lediglich fest, dass "aufgrund des Unfallereignisses eine Commotio cochleae nicht ganz ausgeschlossen" sei. Die Ärzte des ZMB legen dar, "bei genauer Befragung später musste man aber doch davon ausgehen, dass Benommenheit aufgetreten war". Es ist anzunehmen (zumal andere Hinweise fehlen), dass die Ärzte des ZMB bei der Diagnose der milden traumatischen Hirnverletzung auf die Angaben des Versicherten abstellten. Wie bereits von der Vorinstanz richtigerweise festgehalten, widersprechen diese Darstellungen aber seinen spontanen "Aussagen der ersten Stunde" (vgl. hierzu RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546 [U 236/03]). Denn weder der polizeiliche Unfallbericht vom 8. Dezember 2002, noch die frühen medizinischen Akten (vgl. etwa die Berichte des Spitals X._ und des Spitals Y._) enthalten Hinweise auf eine nach dem Unfall vorhanden gewesene Benommenheit oder Verwirrtheit. Lediglich gemäss dem von Dr. H._ zuhanden der Helsana Versicherungen AG ausgefüllten Fragebogen bei HWS-Verletzungen vom 19. Dezember 2002 - der aber singulär bleibt -, gab der Versicherte an, nach dem Unfall anfänglich benommen und verwirrt gewesen zu sein. Selbst die Diagnose einer milden traumatischen Hirnverletzung würde aber nicht schon bedeuten, dass objektiv nachweisbare Unfallfolgen bestehen. Hierzu bedarf es einer feststellbaren intrakraniellen Läsion oder eines messbaren Defektzustandes (neurologischer Ausfall) als Folge einer Schädigung des zentralen Nervensystems (Adrian M. Siegel, Neurologisches Beschwerdebild nach Beschleunigungsverletzung der Halswirbelsäule, in: Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 166 Tabelle 9, mit bibliographischen Hinweisen). Beides kann mit Blick auf die Aktenlage nicht angenommen werden. Dementsprechend bringt der Versicherte solches auch nicht vor. Es muss deshalb mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass eine objektivierbare traumatische Hirnverletzung nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist.
4. In der Verwaltungsgerichtsbescherde wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Versicherte anlässlich des Unfalls vom 7. Dezember 2002 benommen und verwirrt gewesen sei und folglich eine milde traumatische Hirnverletzung erlitten habe. Dabei stützt er sich insbesondere auf den Bericht von Dr. V._, Facharzt ORL, vom 12. Dezember 2002 sowie auf das Gutachten der Ärzte des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 28. Oktober 2004. Dr. V._ Arztbericht indessen ist wenig behelflich, hält er doch ohne nähere Begründung lediglich fest, dass "aufgrund des Unfallereignisses eine Commotio cochleae nicht ganz ausgeschlossen" sei. Die Ärzte des ZMB legen dar, "bei genauer Befragung später musste man aber doch davon ausgehen, dass Benommenheit aufgetreten war". Es ist anzunehmen (zumal andere Hinweise fehlen), dass die Ärzte des ZMB bei der Diagnose der milden traumatischen Hirnverletzung auf die Angaben des Versicherten abstellten. Wie bereits von der Vorinstanz richtigerweise festgehalten, widersprechen diese Darstellungen aber seinen spontanen "Aussagen der ersten Stunde" (vgl. hierzu RKUV 2004 Nr. U 524 S. 546 [U 236/03]). Denn weder der polizeiliche Unfallbericht vom 8. Dezember 2002, noch die frühen medizinischen Akten (vgl. etwa die Berichte des Spitals X._ und des Spitals Y._) enthalten Hinweise auf eine nach dem Unfall vorhanden gewesene Benommenheit oder Verwirrtheit. Lediglich gemäss dem von Dr. H._ zuhanden der Helsana Versicherungen AG ausgefüllten Fragebogen bei HWS-Verletzungen vom 19. Dezember 2002 - der aber singulär bleibt -, gab der Versicherte an, nach dem Unfall anfänglich benommen und verwirrt gewesen zu sein. Selbst die Diagnose einer milden traumatischen Hirnverletzung würde aber nicht schon bedeuten, dass objektiv nachweisbare Unfallfolgen bestehen. Hierzu bedarf es einer feststellbaren intrakraniellen Läsion oder eines messbaren Defektzustandes (neurologischer Ausfall) als Folge einer Schädigung des zentralen Nervensystems (Adrian M. Siegel, Neurologisches Beschwerdebild nach Beschleunigungsverletzung der Halswirbelsäule, in: Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 166 Tabelle 9, mit bibliographischen Hinweisen). Beides kann mit Blick auf die Aktenlage nicht angenommen werden. Dementsprechend bringt der Versicherte solches auch nicht vor. Es muss deshalb mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass eine objektivierbare traumatische Hirnverletzung nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist.
5. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann davon ausgegangen werden, dass die über den 10. März 2003 hinaus andauernden Beschwerden (namentlich zervikozephales Syndrom, Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, erhöhte Ermüdbarkeit und Konzentrationsschwäche) des Versicherten noch immer in natürlich kausalem Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 7. Dezember 2002 stehen. So hält (im Einklang mit den anderen medizinischen Berichten) etwa das umfassende und grundsätzlich überzeugende Gutachten der Ärzte des ZMB fest, dass die Beschwerden - abgesehen vom Restless-legs-Syndrom sowie von der hochbetonten Schallempfindungsschwerhörigkeit - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unfallereignis zurückzuführen sind. Zwar existieren vorbestehende degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule, die jedoch - soweit dokumentiert - vor dem Unfall klinisch stumm waren und auch den Status quo sine nicht erreicht haben. Zu beurteilen bleibt demzufolge die Adäquanz des Kausalzusammenhangs.
5. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann davon ausgegangen werden, dass die über den 10. März 2003 hinaus andauernden Beschwerden (namentlich zervikozephales Syndrom, Kopf- und Nackenschmerzen, Schwindel, erhöhte Ermüdbarkeit und Konzentrationsschwäche) des Versicherten noch immer in natürlich kausalem Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 7. Dezember 2002 stehen. So hält (im Einklang mit den anderen medizinischen Berichten) etwa das umfassende und grundsätzlich überzeugende Gutachten der Ärzte des ZMB fest, dass die Beschwerden - abgesehen vom Restless-legs-Syndrom sowie von der hochbetonten Schallempfindungsschwerhörigkeit - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unfallereignis zurückzuführen sind. Zwar existieren vorbestehende degenerative Veränderungen der Halswirbelsäule, die jedoch - soweit dokumentiert - vor dem Unfall klinisch stumm waren und auch den Status quo sine nicht erreicht haben. Zu beurteilen bleibt demzufolge die Adäquanz des Kausalzusammenhangs.
6. Rechtsprechungsgemäss ist die Adäquanz erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, und nicht solange von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden kann (<ref-ruling> Erw. 2.3.1 und Urteil S. vom 16. Juni 2004 [U 133/03] Erw. 2.3 mit Hinweisen). Die Hotela betrachtete den Heilungsprozess beim Versicherten mit dessen Wiederaufnahme einer 50%igen Tätigkeit vom 10. März 2003 als abgeschlossen. Sie prüfte und verneinte die adäquate Kausalität ab diesem Zeitpunkt. Die Vorinstanz beanstandete dieses Vorgehen nicht. Aus den ärztlichen Berichten geht indessen hervor, dass seit Dezember 2003 neue Therapien (Osteopathie und Alexandertechnik) durchgeführt wurden und aufgrund dessen eine weitere Besserung des Gesundheitszustands erreicht werden konnte (vgl. Zwischenbericht des Chirurgen Dr. O._, Spezialist für Wirbelsäulenleiden, vom 29. September 2004). Dr. O._ schloss denn auch prognostisch auf eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 70 %. Im Gutachten vom 28. Oktober 2004 betrachteten auch die Ärzte des ZMB den Versicherten als 70 % arbeitsfähig und hielten darüber hinaus fest, "eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes ist mit einer weiteren medizinischen Behandlung nicht zu erwarten". Vor diesem Hintergrund hätte die Adäquanzprüfung richtigerweise erst in diesem Zeitpunkt vorgenommen werden dürfen.
6. Rechtsprechungsgemäss ist die Adäquanz erst nach Abschluss des normalen, unfallbedingt erforderlichen Heilungsprozesses zu prüfen, und nicht solange von einer Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden kann (<ref-ruling> Erw. 2.3.1 und Urteil S. vom 16. Juni 2004 [U 133/03] Erw. 2.3 mit Hinweisen). Die Hotela betrachtete den Heilungsprozess beim Versicherten mit dessen Wiederaufnahme einer 50%igen Tätigkeit vom 10. März 2003 als abgeschlossen. Sie prüfte und verneinte die adäquate Kausalität ab diesem Zeitpunkt. Die Vorinstanz beanstandete dieses Vorgehen nicht. Aus den ärztlichen Berichten geht indessen hervor, dass seit Dezember 2003 neue Therapien (Osteopathie und Alexandertechnik) durchgeführt wurden und aufgrund dessen eine weitere Besserung des Gesundheitszustands erreicht werden konnte (vgl. Zwischenbericht des Chirurgen Dr. O._, Spezialist für Wirbelsäulenleiden, vom 29. September 2004). Dr. O._ schloss denn auch prognostisch auf eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf 70 %. Im Gutachten vom 28. Oktober 2004 betrachteten auch die Ärzte des ZMB den Versicherten als 70 % arbeitsfähig und hielten darüber hinaus fest, "eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes ist mit einer weiteren medizinischen Behandlung nicht zu erwarten". Vor diesem Hintergrund hätte die Adäquanzprüfung richtigerweise erst in diesem Zeitpunkt vorgenommen werden dürfen.
7. 7.1 Die Vorinstanz hat die Adäquanz zu Recht (und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer) nach Massgabe von <ref-ruling> Erw. 6a und 382 Erw. 4b geprüft, bei welcher keine Differenzierung zwischen physischen und psychischen Beschwerden erfolgt. Denn es liegt kein Grund vor, von diesem Prinzip abzuweichen: So treten beispielsweise weder die zum typischen Beschwerdebild eines HWS-Schleudertraumas gehörenden Beeinträchtigungen im Vergleich zur psychischen Problematik unmittelbar nach dem Unfall ganz in den Hintergrund, noch spielen physische Beschwerden im Verlaufe der ganzen Entwicklung vom Unfall bis zum Beurteilungszeitpunkt gesamthaft nur eine sehr untergeordnete Rolle (vgl. zur unmassgeblichen Bedeutung der beim Versicherten diagnostizierten "sekundären Phobie" das Gutachten des ZMB vom 28. Oktober 2004).
7.2 Aufgrund des augenfälligen Geschehensablaufs und der erlittenen Verletzungen ist die Auffahrkollision vom 7. Dezember 2002 dem Bereich der mittelschweren Unfälle und innerhalb dieses Rahmens eher den leichteren Fällen zuzuordnen (vgl. RKUV 2003 Nr. U 489 S. 360 Erw. 4.2 am Anfang [Urteil A. vom 24. Juni 2003, U 193/01]). In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass unfallanalytische Erkenntnisse und biomechanische Überlegungen allenfalls gewichtige Anhaltspunkte zur mit Blick auf die Adäquanzprüfung relevanten Schwere des Unfallereignisses zu liefern vermögen; sie bilden jedoch rechtsprechungsgemäss für sich allein in keinem Fall eine hinreichende Grundlage für die Kausalitätsbeurteilung (RKUV 2003 Nr. U 489 S. 359 mit Hinweisen). Daher kann die Adäquanz nur bejaht werden, sofern zumindest eines der einschlägigen Kriterien in besonders ausgeprägter Weise erfüllt ist oder mehrere Kriterien in gehäufter oder auffallender Weise zutreffen (vgl. <ref-ruling> Erw. 6b, 384 Erw. 4c, 115 V 140 Erw. 6c/bb, 409 Erw. 5c/bb).
7.3 Der Unfall vom 7. Dezember 2002 hat sich bei objektiver Betrachtung weder unter besonders dramatischen Begleitumständen ereignet, noch war er von besonderer Eindrücklichkeit. Ebenso wenig waren die erlittenen Verletzungen schwer oder von besonderer Art. Sodann ist keine ärztliche Fehlbehandlung ersichtlich, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert hätte. Überdies kann weder von einem schwierigen Heilungsverlauf noch von erheblichen Komplikationen gesprochen werden. Weiter sind den Akten keine Hinweise auf Dauerbeschwerden zu entnehmen. Zwar litt der Versicherte an einem chronischen zervikozephalen Schmerzsyndrom, das aber therapeutisch angegangen wurde, wodurch eine deutliche Verbesserung erzielt werden konnte (vgl. etwa Zwischenbericht der Ärzte des Spitals Y._ vom 27. Februar 2003: "unter physiotherapeutischer Behandlung Abnahme der zervikozephalen und zervikospondylogenen Beschwerden"). Das Kriterium einer ungewöhnlich langen Dauer der ärztlichen Behandlung kann höchstens als teilweise erfüllt betrachtet werden. Denn die nach dem Unfall erfolgte Behandlung beschränkte sich im Wesentlichen auf die Durchführung medizinischer Abklärungen und Verlaufskontrollen sowie - mit Unterbrüchen - verschiedener ambulanter Therapien (etwa Physiotherapie und Osteopathie). Schliesslich ist das Kriterium Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit zu prüfen: Der Versicherte war nach dem Unfall zunächst während rund drei Monaten zu 100 % arbeitsunfähig (vom 7. Dezember 2002 bis 10. März 2003). Danach wurde ihm bis Ende Oktober 2004 eine 50%ige und ab diesem Zeitpunkt bleibend eine 70%ige Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit attestiert. Damit ist auch dieses Adäquanzkriterium als erfüllt zu betrachten.
7.4 Insgesamt sind somit zwei Kriterien erfüllt. Weder liegt aber eines dieser Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter Weise vor, noch sind sie in der erforderlichen Häufung oder Auffälligkeit gegeben. Daran vermöchten ergänzende Abklärungen nichts zu ändern. Es ist deshalb von den beantragten Weiterungen abzusehen.
7.4 Insgesamt sind somit zwei Kriterien erfüllt. Weder liegt aber eines dieser Adäquanzkriterien in besonders ausgeprägter Weise vor, noch sind sie in der erforderlichen Häufung oder Auffälligkeit gegeben. Daran vermöchten ergänzende Abklärungen nichts zu ändern. Es ist deshalb von den beantragten Weiterungen abzusehen.
8. Die - vorinstanzlich bestätigte - Leistungseinstellung seitens der Hotela erfolgte somit zu Recht, wenn auch verfrüht. Der Versicherte hat Anspruch auf Heilbehandlung und Taggelder bis 28. Oktober 2004, weil solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden konnte.
8. Die - vorinstanzlich bestätigte - Leistungseinstellung seitens der Hotela erfolgte somit zu Recht, wenn auch verfrüht. Der Versicherte hat Anspruch auf Heilbehandlung und Taggelder bis 28. Oktober 2004, weil solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch immer eine Besserung erwartet werden konnte.
9. Weiter stellte der vorinstanzliche Entscheid fest, dass weder ein Wiedererwägungs- noch ein Revisionsgrund vorliegt und die Hotela somit (vorbehältlich eines allfälligen Überentschädigungstatbestands) nicht berechtigt ist, die dem Versicherten nach dem 10. März 2003 ausgerichteten Taggelder zurückzufordern bzw. zu verrechnen. Diese Auffassung ist im Ergebnis rechtens: Aus den Akten geht hervor, dass die Hotela bis zum 27. Mai 2004 Taggeldleistungen erbrachte. Die Leistungspflicht der Hotela dauert nach dem vorne Gesagten bis 28. Oktober 2004 (und nicht bloss bis 10. März 2003) an, sodass ein Rückforderungs- bzw. Verrechnungsrecht bereits deshalb entfällt. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2006 und der Einspracheentscheid der Hotela vom 30. Juni 2005 insoweit abgeändert, als der Anspruch auf Heilbehandlung und Taggelder bis zum 28. Oktober 2004 andauert. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2006 und der Einspracheentscheid der Hotela vom 30. Juni 2005 insoweit abgeändert, als der Anspruch auf Heilbehandlung und Taggelder bis zum 28. Oktober 2004 andauert. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Hotela hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Hotela hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 12. Januar 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f68ebcb2-560f-4c92-9833-f573d51dc5b6 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1963 geborene Z._ arbeitete vom 1. Januar 2000 bis 31. Juli 2002 bei der Firma V._ AG und anschliessend vom 27. September 2002 bis 31. Mai 2003 bei Firma K._. Nach einjähriger Arbeitslosigkeit war er aushilfsweise vom 1. Juni bis 10. Dezember 2004 bei der Firma L._ tätig. Am 13. Dezember 2004 meldete er sich erneut zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich lehnte das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 21. Januar 2005 mangels Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Mindestbeitragszeit ab, da der Versicherte lediglich während 11.980 Monaten beitragspflichtige Beschäftigungen ausweise. An diesem Standpunkt hielt die Arbeitslosenkasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. März 2005).
A. Der 1963 geborene Z._ arbeitete vom 1. Januar 2000 bis 31. Juli 2002 bei der Firma V._ AG und anschliessend vom 27. September 2002 bis 31. Mai 2003 bei Firma K._. Nach einjähriger Arbeitslosigkeit war er aushilfsweise vom 1. Juni bis 10. Dezember 2004 bei der Firma L._ tätig. Am 13. Dezember 2004 meldete er sich erneut zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich lehnte das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 21. Januar 2005 mangels Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Mindestbeitragszeit ab, da der Versicherte lediglich während 11.980 Monaten beitragspflichtige Beschäftigungen ausweise. An diesem Standpunkt hielt die Arbeitslosenkasse auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. März 2005).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Juni 2005 gut, indem es ausführte, zwar könne die korrekt ermittelte Beitragszeit von 11 Monaten und 29,4 Tagen nicht aufgerundet werden. Die angewendete Berechnungspraxis führe hier aber dazu, dass die Ermittlung der Beitragszeit von einer kalendarischen Zufälligkeit abhängig gemacht würde. Zur Vermeidung von stossenden Rechtsungleichheiten sei davon abzuweichen.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Juni 2005 gut, indem es ausführte, zwar könne die korrekt ermittelte Beitragszeit von 11 Monaten und 29,4 Tagen nicht aufgerundet werden. Die angewendete Berechnungspraxis führe hier aber dazu, dass die Ermittlung der Beitragszeit von einer kalendarischen Zufälligkeit abhängig gemacht würde. Zur Vermeidung von stossenden Rechtsungleichheiten sei davon abzuweichen.
C. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides vom 21. Juni 2005 sei der Einspracheentscheid vom 14. März 2005 zu bestätigen.
Z._ lässt sich insofern vernehmen, als er sich dem Entscheid des Sozialversicherungsgerichts anschliesst. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass eine versicherte Person nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (<ref-law>). Richtig wiedergegeben sind auch die Bestimmungen über die für die Beitragszeit geltende zweijährige Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 1-3 AVIG) und die Erfüllung der Beitragszeit (<ref-law>; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass eine versicherte Person nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (<ref-law>). Richtig wiedergegeben sind auch die Bestimmungen über die für die Beitragszeit geltende zweijährige Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 1-3 AVIG) und die Erfüllung der Beitragszeit (<ref-law>; <ref-ruling>). Darauf wird verwiesen.
2. Streitig ist der Anspruch des Beschwerdegegners auf Arbeitslosenentschädigung und in diesem Rahmen die Frage, ob die Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit (<ref-law>) gegeben ist.
2.1 Angesichts der Anmeldung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) am 13. Dezember 2004 haben Verwaltung und Vorinstanz die Rahmenfrist für die Beitragszeit (<ref-law>) zu Recht auf 13. Dezember 2002 bis 12. Dezember 2004 festgesetzt. Denn als Stichtag für die Berechnung der Rahmenfristen kommt frühestens der Tag der Anmeldung bei der Wohngemeinde oder dem RAV, spätestens der Zeitpunkt, in welchem alle Anspruchsvoraussetzungen gemäss <ref-law> erfüllt sind (<ref-law>), in Frage und als Stichtage können nur die Wochentage Montag bis Freitag gelten, weil an den Wochenenden die Erfüllung der Kontrollpflicht nicht möglich ist (<ref-ruling> Erw. 4a und b; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 92 ff.). In diesem Zeitraum war der Beschwerdegegner vom 13. Dezember 2002 bis 31. Mai 2003 bei der Firma K._ und vom 1. Juni bis 10. Dezember 2004 bei der Firma L._ tätig. Damit resultiert rechtsprechungsgemäss (<ref-ruling> Erw. 2a und 3a mit Hinweisen; vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2003 [KS-ALE 2003] B 82 und 83) bei 13 (vom 13. bis 31. Dezember 2002) und 8 (vom 1. bis 10. Dezember 2004) kalendermässig ausgewiesenen Beschäftigungstagen eine Beitragszeit von 11 Monaten und 29,4 Tagen (11 volle Kalendermonate + 21 x 1,4 Tage).
2.2 Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in <ref-ruling> Erw. 3a erkannt hat, wirkt sich - gerade wenn die erforderliche Beitragszeit nur um einen Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird - die damit als Konsequenz verbundene gänzliche Verneinung der Anspruchsberechtigung zweifellos hart aus. Auch hier mag es an sich verständlich erscheinen, dass das kantonale Gericht unter dem Aspekt der Billigkeit nach einer den besonderen Verhältnissen des konkreten Einzelfalles Rechnung tragenden Lösung suchte, welcher aber nicht gefolgt werden kann, da die Berufung auf den mit dem allgemeinen Beitragsbegriff verbundenen Kongruenzgedanken (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 1 und 2 zu <ref-law>) hier nicht weiter hilft und sich die Berechnung von Rahmenfristen und Beitragszeiten immer nach den kalendarischen Gegebenheiten des Einzelfalles richtet, welche sich einmal zum Vorteil und ein andermal zum Nachteil der versicherten Person auswirken können.
2.3 Ebenso wenig führt die Überprüfung der Umrechnung von Beschäftigungstagen in Kalendertage mittels des für die in Frage stehenden Monate Dezember 2002 und Dezember 2004, präzis, d.h. durch Division von 30 Kalendertagen durch die effektiv möglichen Beschäftigungstage eruierten Umrechnungsfaktors (<ref-ruling> Erw. 5a) zu einem anderen Ergebnis ([30 : 22 x 13] + [30 : 23 x 8] = 28,161). Somit muss es mit dem, ebenfalls vorinstanzlich zitierten Hinweis, dass mit solch präzisen Grenzen verbundene Härten in der Regel vom Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit auch bewusst in Kauf genommen worden sind (<ref-ruling> Erw. 3c), sein Bewenden haben. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2005 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2005 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. Januar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['18a3483c-4c4e-4842-af2d-1a09a4146fff'] | ['42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2'] |
f68ff666-76b5-4b5e-8028-16d97753bf27 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Die 1964 geborene, seit August 2006 geschiedene S._ meldete sich am 26. September 2006 unter Hinweis auf Weichteilrheuma und Asthma bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die Verhältnisse in beruflich-erwerblicher, haushaltlicher (Abklärungsbericht Haushalt vom 8. Juni 2007) und medizinischer Hinsicht (unter anderem: ABI-Gutachten vom 28. April 2008) ab. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte sie mit Verfügung vom 14. Oktober 2008 einen Rentenanspruch ab und gab zur Begründung an, in Anwendung der gemischten Methode bei einer Aufteilung von Haushalt und Erwerb von je 50 % resultiere im Haushalt keine Einschränkung und im Erwerb liege eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer der Behinderung angepassten Erwerbstätigkeit vor, was gesamthaft zu einem Invaliditätsgrad von 0 % führe.
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde sprach das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen S._ mit Wirkung ab 1. Oktober 2007 eine halbe Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 55 %, zu (Entscheid vom 7. Juli 2010).
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
S._ lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; ferner lässt sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersuchen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Rahmen der Invaliditätsbemessung - insbesondere bei der Ermittlung von Gesundheitsschaden, Arbeitsfähigkeit und Zumutbarkeitsprofil sowie der Festsetzung der Vergleichseinkommen - sind zwecks Abgrenzung der (für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen) Tatsachenfeststellungen vom (letztinstanzlich frei überprüfbaren) Rechtsanwendungsakt der Vorinstanz weiterhin die kognitionsrechtlichen Grundsätze heranzuziehen, wie sie in <ref-ruling> E. 3 S. 397 ff. für die ab 1. Juli bis 31. Dezember 2006 gültig gewesene Fassung von Art. 132 des nunmehr aufgehobenen OG entwickelt wurden (vgl. ferner Urteil 8C_652/2008 vom 8. Mai 2009 E. 4, nicht publ. in: <ref-ruling>).
2. Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen und Grundsätze zur Beurteilung der Statusfrage und damit zur anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode (bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode [Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG]; bei nichterwerbstätigen Versicherten nach der spezifischen Methode [Betätigungsvergleich; Art. 28a Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 27 IVV]; bei teilerwerbstätigen Versicherten nach der gemischten Methode [Art. 28a Abs. 3 IVG und Art. 27bis IVV in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 und 2 IVG, Art. 16 ATSG und Art. 27 IVV; vgl. ferner <ref-ruling> E. 6.3 S. 486 f. mit Hinweisen, 504 E. 3.3 S. 507 f.; <ref-ruling> E. 3.3 S. 395 f.; <ref-ruling> E. 2c S. 150 mit Hinweisen; Urteil 9C_49/2008 vom 28. Juli 2008 E. 3.1 - 3.4]). Darauf wird verwiesen.
Beizufügen ist, dass am 1. Januar 2008 die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und anderer Erlasse wie des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2006 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 ff.) in Kraft getreten sind. Bei der Prüfung eines allenfalls schon vorher entstandenen Anspruchs auf eine Rente der Invalidenversicherung finden die allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln Anwendung, wonach in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten. Demzufolge ist der vorliegend zu beurteilende Rentenanspruch für die Zeit bis 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Moment - bis zum rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildenden Erlass der Verfügung vom 14. Oktober 2008 (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweisen) - nach den neuen Normen zu prüfen (<ref-ruling> E. 1 S. 446 f. [mit Hinweis u.a. auf <ref-ruling>]). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der streitigen Invaliditätsbemessung keine Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat (siehe auch Urteil 8C_829/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 2.1).
3. 3.1 Streitgegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin als Valide vollzeitlich einer Erwerbstätigkeit nachginge (was die Ermittlung der Invalidität anhand der Einkommensvergleichsmethode nach sich zöge) - so Vorinstanz und Beschwerdegegnerin - oder ob sie sich, welche Auffassung die Beschwerdeführerin vertritt, zu 50 % häuslichen Beschäftigungen widmen und zu 50 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde (mit Bestimmung der Invalidität nach der gemischten Methode des Einkommensvergleichs).
3.2 Die auf einer Würdigung konkreter Umstände basierende Festsetzung des hypothetischen Umfangs der Erwerbstätigkeit im Validitätsfall stellt eine Tatfrage dar, welche für das Bundesgericht, ausser wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht, verbindlich ist. Eine Rechtsfrage liegt demgegenüber vor, wenn der Umfang der Erwerbstätigkeit im Gesundheitsfall ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt wird (Urteile [des Eidg. Versicherungsgerichts] I 693/06 vom 20. Dezember 2006 E. 4.1 und I 708/06 vom 23. November 2006 E. 3.1 und 3.2, je mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin, Mutter dreier 1993, 1995 und 1997 geborener Kinder, hat im Jahr 1985 das Handelsdiplom der Fachschule für Touristik und Hotelsekretariat erworben und verfügt seit 1986 über ein Fähigkeitszeugnis als kaufmännische Angestellte. In der Zeit von 1986 bis 1992 war sie in verschiedenen Betrieben als Sachbearbeiterin angestellt. Seit der Geburt ihres ersten Kindes widmete sie sich dem Haushalt und daneben half sie von 1996 bis zur Trennung von ihrem Ehemann im Jahr 2003 teilzeitlich in dessen Betrieb mit. Vom 24. August 2005 bis 31. August 2006 war sie jeweils frühmorgens während einer Stunde täglich als Zeitungsverträgerin für die X._ AG tätig. Diese Beschäftigung musste sie aus gesundheitlichen Gründen aufgeben. In der Folge meldete sie sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung für ein Teilzeitpensum zur Verfügung. In Bezug auf die Statusfrage ("Würde heute ohne Behinderung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt?") lässt sich dem Abklärungsbericht Haushalt, basierend auf der Abklärung vor Ort vom 26. April 2007, entnehmen, dass eine Erwerbstätigkeit aus finanziellen Gründen zu mindestens 50 % zwingend sei; eine höhere Erwerbstätigkeit sei für die Versicherte "aufgrund der Kinder und der Hausarbeit" nicht vorstellbar. Diese Angaben bestätigte die Beschwerdegegnerin am 31. Mai 2007 unterschriftlich und sie brachte ergänzend eine Bemerkung bezüglich ihrer Schulterbeschwerden an, was zeigt, dass sie sich inhaltlich mit dem Abklärungsbericht auseinandergesetzt hatte. Die IV-Abklärungsperson hielt am 8. Juni 2007 ausserdem fest, dass die Kinder der Beschwerdegegnerin sehr wahrscheinlich durch den Exmann sexuell missbraucht worden seien. Die jüngste Tochter sei nach den Äusserungen der Versicherten bereits in psychotherapeutischer Behandlung, die andere Tochter warte noch auf einen Termin, während der Sohn keine Therapie machen möchte. Der Exmann bezahle die Alimente nicht. Die Versicherte werde vom Sozialamt unterstützt. In der Stellungnahme Fachbereich vom 22. Januar 2009 wies die Abklärungsperson darauf hin, dass der Status 50 % Erwerbstätigkeit und 50 % Haushalt korrekt und mit der Versicherten vor Ort ausführlich besprochen worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe mehrmals bestätigt, dass sie wegen der Kinder nicht mehr als 50 % arbeite wolle, da diese altersgemäss noch eine gewisse Betreuung benötigten.
4.2 Für die Vorinstanz ist in hinreichendem Masse erstellt, dass die Beschwerdegegnerin sich bei intakter Gesundheit von der dringenden finanziellen Notwendigkeit einer (vollen) Erwerbstätigkeit hätte leiten lassen. Seit dem 1. April 2006 habe die Versicherte für sich und ihre Kinder Sozialhilfe bezogen. Die Annahme der IV-Stelle, wonach eine 42-jährige, alleinerziehende Mutter von drei bereits mittel- oder oberstufenschulpflichtigen Kindern für ein geringes, kaum existenzsicherndes Einkommen als kaufmännische Angestellte nur halbtags arbeiten würde, scheine realitätsfremd. Die Versicherte weise (im Verfahren vor dem kantonalen Gericht) nachvollziehbar darauf hin, dass die Betreuung der Kinder bei einer Vollzeitbeschäftigung durch ihre im selben Ort wohnhafte Mutter unterstützt und weitere Entlastung durch Nutzung des schulischen Mittagstischangebots erreicht werden könnte. Nichts spreche dafür, dass die Kinder auf eine Anwesenheit der Mutter angewiesen wären, die keine volle Erwerbstätigkeit zuliesse. Unter den gegebenen Umständen lasse sich die Hypothese aufstellen, dass sich die Versicherte als Gesunde überwiegend wahrscheinlich aus finanzieller Notwendigkeit für ein volles Arbeitspensum entschieden hätte. Deshalb sei ein Status als Vollerwerbstätige anzunehmen und der Invaliditätsgrad sei anhand eines reinen Einkommensvergleichs zu ermitteln.
4.2.1 Zur Beantwortung der Statusfrage ist massgebend, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang die versicherte Person einer Erwerbstätigkeit nachgehen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Diese - stets hypothetische - Annahme ist anhand des im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu ermitteln. Somit ist aufgrund objektiver Umstände "vernünftig" zu beurteilen, wie die betreffende versicherte Person in ihrer konkreten Lebenssituation ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen entschieden hätte. Dieser subjektive Entschluss muss nicht zwingend auch der objektiv vernünftigste Entscheid sein. Indem das kantonale Gericht - mit der Begründung, die Versicherte habe mehrmals ihre Unzufriedenheit wegen der knappen finanziellen Mittel geäussert, und ein nicht existenzsicherndes, halbtägiges Pensum erscheine realitätsfremd - im Validitätsfall eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit annimmt, verkennt es, dass stets allein die hypothetische Verhaltensweise der am Recht stehenden versicherten Person ausschlaggebend ist, nicht die unter allen Titeln zweckmässigste. Letztere ist einzig massgebend, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch die im konkreten Fall von der versicherten Person gewählte Lebensform darstellt.
4.2.2 Ausweislich der Akten war die Versicherte über zehn Jahre lang als Hausfrau und Mutter tätig. Im Zeitraum von 1996 bis zur Trennung von ihrem Ehemann im Jahr 2003 verrichtete sie zudem teilzeitlich administrative Arbeiten im Betrieb ihres Ehegatten. Über den Umfang ihres Einsatzes konnte die IV-Stelle - abgesehen von den im Individuellen Konto eingetragenen Löhnen - keine weiteren Angaben ermitteln. Aus dem Bericht über die Haushaltsabklärung und aus der Anamnese in den medizinischen Unterlagen lässt sich entnehmen, dass unter anderem der nach der Trennung vom Ehemann bekannt gewordene fragliche Missbrauch des Sohnes durch den Vater, der sexuelle Übergriff des Sohnes auf die jüngste Tochter und die finanziell angespannte Situation nach der Trennung vom Ehemann die Versicherte stark belastete. Zur Zeit der Haushaltsabklärung vor Ort (26. April 2007) waren die Kinder 9-, 12- und 14-jährig, im Verfügungszeitpunkt (14. Oktober 2008) 11-, 13- und 15-jährig.
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, die Behauptung der IV-Stelle, die Kinder seien psychisch angeschlagen - womit die Entscheidung für eine Fremdbetreuung erschwert werde - lasse sich nicht hinreichend belegen. Bei dieser Argumentation übersieht es allerdings, dass der objektive Gesundheitszustand der Kinder für sich allein im Zusammenhang mit der Statusfrage nicht entscheidwesentlich ist. Relevant ist allein, welchen zeitlichen Aufwand die Beschwerdegegnerin unter der Annahme, sie sei vollständig gesund, für die eigene Betreuung der Kinder und die Führung des Vier-Personen-Haushaltes als notwendig erachtet. Mit Blick auf die Schwierigkeiten im familiären Umfeld während der Trennung und in der Zeit danach lässt sich ihre im Abklärungsbericht Haushalt festgehaltene Äusserung, wonach eine Erwerbstätigkeit, welche ein 50%iges Pensum übersteige, für sie nicht vorstellbar sei, jedenfalls durchaus nachvollziehen. Ob die Mutter der Beschwerdegegnerin bei einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit tatsächlich bereit und in der Lage gewesen wäre, Betreuungsaufgaben zu übernehmen, damit - neben der Inanspruchnahme des Mittagstischs für die Kinder - eine ganztägige Erwerbstätigkeit möglich geworden wäre, wie dies von der Versicherten erstmals im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren geltend gemacht wurde, ist ferner offen. Die Vermutung der Vorinstanz, die Versicherte, welche seit Jahren an einer auf das schwierige Zusammenleben mit dem Ehemann, die Trennung im Jahr 2003, die nachträgliche Feststellung von Missständen im familiären Umfeld und die mangelnden finanziellen Mittel zurückzuführenden psychosozialen Belastungssituation mit längerer depressiver Reaktion leide, sei zur Zeit der Haushaltsabklärung nicht mehr in der Lage gewesen, sich in einen fiktiv unbeeinträchtigten Gesundheitszustand hineinzuversetzen, weshalb keine überzeugende "Aussage der ersten Stunde" vorliege, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht erhärten. Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird denn auch eingeräumt, dass das erst im Beschwerdeverfahren eingebrachte Vorbringen der Versicherten, wonach sie im Gesundheitsfall gerne eine vollzeitige Stelle angenommen hätte, für sich allein betrachtet wenig aufschlussreich sei, weil sie zu diesem Zeitpunkt wahrscheinlich von den "nachteiligen Folgen der Qualifikation zu 50 % als Hausfrau" gewusst habe. Die im Abklärungsbericht Haushalt festgehaltene Angabe der Beschwerdegegnerin, wonach sie sich eine über 50%ige ausserhäusliche Beschäftigung nicht vorstellen könne, zeugt entgegen der Ansicht des kantonalen Gerichts nicht von einem durch Krankheit eingeschränkten Vorstellungsvermögen, sondern im Gegenteil von einem durchaus intakten Verantwortungsbewusstsein ihren Kindern gegenüber, welche eine schwierige Zeit hinter sich hatten und nach ihrer Einschätzung der mütterlichen Betreuung in einem Masse bedurften, welches - neben der Haushaltstätigkeit an sich - eine ganztägige Erwerbstätigkeit noch nicht erlaubt hätte.
4.2.3 Insoweit hat die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt qualifiziert unrichtig gewürdigt, sodass darauf infolge Bundesrechtsverletzung nicht abgestellt werden kann (Art. 95 lit. a BGG; E. 1.1 hiervor; Urteil 8C_134/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Aufgrund der Aktenlage ist vielmehr als mit dem erforderlichen Beweisgrad ausgewiesen zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen einer kaufmännischen Erwerbstätigkeit in einem 50%igen Pensum nachgegangen wäre. Die Invalidität wurde von der IV-Stelle demnach grundsätzlich zu Recht anhand der gemischten Methode mit den Anteilen Haushalt und Erwerb im Umfang von je 50 % ermittelt.
5. Die Beschwerde führende IV-Stelle war angesichts der im April 2007 durchgeführten Erhebungen im Haushalt im Verfügungszeitpunkt von einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit im betreffenden Aufgabenbereich ausgegangen. Im Erwerbsbereich nimmt die Vorinstanz gestützt auf das ABI-Gutachten vom 28. April 2008 in einer ganztägigen, den Leiden optimal angepassten Beschäftigung als kaufmännische Angestellte eine 50%ige Leistungsfähigkeit an. Sie berücksichtigt einen zusätzlichen Abzug in der Höhe von 10 %, welchen sie "bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 %" auf 5 % reduziert, sodass nach ihrem Dafürhalten eine Leistungsfähigkeit von 45 % und - in Anwendung der Einkommensvergleichsmethode - ein Invaliditätsgrad von 55 % resultiert. Nach Lage der medizinischen Unterlagen erweist sich die Annahme einer Leistungseinschränkung in der angestammten Tätigkeit als kaufmännische Angestellte in der Höhe von 50 % als in allen Teilen nachvollziehbar. Dagegen wird auch seitens der Beschwerdegegnerin nicht opponiert. Ob darüber hinaus mit dem kantonalen Gericht ein zusätzlicher Abzug im Rahmen von 5 % berücksichtigt werden kann, ist nicht entscheidrelevant. Da der Invaliditätsbemessung nach dem Gesagten (E. 4.2.3 hiervor) die gemischte Methode mit den Anteilen Erwerb 50 % und Haushalt 50 % zugrunde zu legen ist, resultiert so oder anders kein rentenbegründender Invaliditätsgrad, sodass die von der IV-Stelle verfügte Ablehnung des Rentenanspruch im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
6. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Dem Ausgang des Prozesses entsprechend hat die Beschwerdegegnerin grundsätzlich die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG; <ref-ruling> E. 4a S. 202). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG hingewiesen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 7. Juli 2010 aufgehoben.
2. Der Beschwerdegegnerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4. Rechtsanwalt Dr. Peter Sutter wird als unentgeltlicher Anwalt der Beschwerdegegnerin bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'400.- ausgerichtet.
5. Die Sache wird zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 2. Februar 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '4e83a3b3-5244-43e5-b05d-d700ef62b04c', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '8c2e9924-7a59-4e52-b974-14fa752dee78', '44107b39-281e-4a1d-a1f5-cc753547e204', 'a4cf97bb-cb0e-45bc-ac11-b701380502e9', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', 'b600c80b-c8e7-4fd9-97c8-1477e8aae5cc', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | [] |
f6903094-28a9-4908-a7cf-8efb6382d7f7 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._ plant, auf ihrem Grundstück E._-GBB-xxx das Bauprojekt "Sichtschutzwände auf Terrasse und Wasserspeier beim Vordach Hauseingang" zu realisieren, welches am 3. August 2012 im Amtsblatt des Kantons Schwyz publiziert wurde.
B.
Dagegen erhoben B._, C._ und D._ als Gesamteigentümer des Nachbargrundstücks E._-GBB-yyy am 17. August 2012 eine privatrechtliche Einsprache, welche das Bezirksgericht March nach Durchführung von Augenschein und Vergleichsverhandlungen am 18. März 2013 in Bezug auf den Wasserspeier guthiess und diesbezüglich das Baugesuch abwies.
Die hiergegen erhobene Beschwerde von A._ wies das Kantonsgericht Schwyz mit Entscheid vom 30. Januar 2014 ab.
C.
Gegen diesen Beschluss hat A._ am 10. März 2014 eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung der Einsprache, eventualiter um Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt, aber die Akten beigezogen. | Erwägungen:
1.
Streitgegenstand bildet die im Rahmen einer privatrechtlichen Baueinsprache beurteilte übermässige Einwirkung im Sinn von <ref-law>. Dabei handelt es sich um eine Zivilsache (<ref-law>). Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid (<ref-law>). Der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- (<ref-law>) ist nach der übereinstimmenden Ansicht des Kantonsgerichts und der Beschwerdeführerin nicht erreicht. Richtigerweise hat sie deshalb eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht (<ref-law>).
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-law>). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>). Das bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt. Wird die Verletzung des Willkürverbots gerügt, reicht es sodann nicht aus, die Lage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
2.
Die Einsprecher hatten im Zusammenhang mit den Sichtschutzwänden eine Unterschreitung des Grenzabstandes sowie eine ungerechtfertigte Einwirkung durch Entzug naturgemässer Besonnung und hinsichtlich des Wasserspeiers geltend gemacht, das fallende Vordachwasser beschädige den Bodenbelag ihres Grundstückes und spritze zudem gegen die Hausmauer, wodurch deutlich sichtbare Wasserflecken entstanden seien. Das Bezirksgericht verneinte die übermässige Einwirkung im Zusammenhang mit den Sichtschutzwänden. Demgegenüber kam es zum Schluss, dass der Wasserspeier das gesammelte Regenwasser direkt auf den Steinboden des Nachbargrundstücks prasseln lasse. Wie beim Augenschein und auf diversen Fotos festgehalten, werde durch das herabfallende Wasser der Steinbodenbelag beschädigt. Zudem spritze das Wasser an die Fassade hoch; dies sei durchaus geeignet, Schäden vorhandener und nachgewiesener Art zu verursachen. Es liege eine unzulässige Immission vor, weshalb die Eigentümerin zu verpflichten sei, die notwendigen Vorkehrungen für eine vorschriftsgemässe und sachgerechte Ableitung des Wassers vorzunehmen.
Vor Kantonsgericht rügte die Beschwerdeführerin primär eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts, indem die bestehenden Schäden am Boden nicht durch das Wasser aus dem Wasserspeier verursacht worden seien und es am nötigen Kausalzusammenhang fehle. Ferner rügte sie eine unrichtige Rechtsanwendung, indem das Bezirksgericht lediglich von Mutmassungen ausgegangen sei. Das Kantonsgericht befand, aus den anlässlich des Augenscheins gemachten Fotos sei ersichtlich, dass das Niederschlagswasser vom Vordach über den Wasserspeier auf den Bodenbelag zwischen den Liegenschaften abgeleitet werde. Weiter seien die lokal begrenzten Schäden in Form von Rissen und Löchern am Bodenbelag sowie Verfärbungen der Fassade im Bereich, wo das Wasser ungehindert aus einer Höhe von ca. zwei Metern herabfalle, zu erkennen. Es sei davon auszugehen, dass ohne das Wasser aus dem Wasserspeier keine oder zumindest weniger Schäden vorliegen würden. Im Sinn einer conditio sine qua non sei das aus dem Speier fliessende Wasser als natürlich kausal für Schaden am Bodenbelag und an der Hausmauer zu betrachten. Sodann erwog das Kantonsgericht zur Rechtsfrage der adäquaten Kausalität, dass Niederschlagswasser, das aus einer Höhe von zwei Metern auf den Boden auftreffe, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zu lokalen Belagsschäden in Form von Rissen und Löchern sowie zu Feuchtigkeit und Verfärbungen an der Fassade führen könne. In Bezug auf die Bestreitung der Übermässigkeit der Immission befand das Kantonsgericht, dass der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte restliche Niederschlag (natürlich bzw. von anderen Dächern) vernachlässigbar sei, ansonsten sich ähnliche Schadensbilder auch an anderen Orten zeigen müssten, und dass die Interessenabwägung eindeutig zugunsten der Einsprecher (intakter Boden und saubere Fassade) und nicht der Beschwerdeführerin (kostengünstiger Ablauf) ausfalle; insgesamt liege eine übermässige Immission vor.
3.
Die Beschwerde erschöpft sich trotz des gelegentlichen Einstreuens des Wortes "willkürlich" weitgehend in appellatorischen Ausführungen, indem einfach das Gegenteil des im angefochtenen Entscheid festgestellten Sachverhaltes behauptet wird (es bestünden keine Flecken an der Fassade bzw. gemäss den Fotos befänden sich die Verfärbungen nicht im Bereich des Speiers; die grössten Wassermengen würden über die anderen Dächer abfliessen und vom Vordach würden höchstens einzelne Tröpfchen herabfallen; selbst bei heftigem Niederschlag fliesse das Wasser kontrolliert über die bestehende Rinne in den Meteorwasserschaft auf ihrem eigenen Grundstück; die wenigen aus dem Speier fliessenden Tröpfchen könnten unmöglich kausal für die angeblichen Schäden sein, zumal die Risse im Boden nicht in der Falllinie des Wasserspeiers lägen). Mit solchen Ausführungen ist keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung darzutun. Es wurde ein Augenschein durchgeführt und es wurden dabei auch Fotos erstellt, auf denen jedenfalls die im Sachverhalt festgestellten Schäden am Boden im Bereich des Wasserspeiers klar ersichtlich sind; im Unterschied zu den Flecken an der Fassade werden diese letztlich auch nicht in Abrede gestellt, sondern es wird primär der Konnex zwischen Wassereinwirkung und Belagsschäden bestritten (dazu unten).
Was sodann die Behauptung anbelangt, die Schäden hätten schon früher bestanden, was aus alten Fotos ersichtlich sei, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, an welcher Stelle sie dies im Verfahren vor Kantonsgericht ausdrücklich geltend gemacht hätte, weshalb das Vorbringen im bundesgerichtlichen Verfahren als neu und damit unzulässig gelten muss (<ref-law>; ohnehin neu und damit unzulässig sind die erst vor Bundesgericht eingereichten Fotos). Mangels entsprechender Substanziierung ist auch der Gehörsrüge, das Kantonsgericht habe den von ihr eingereichten alten Fotos schlicht keine Beachtung geschenkt, der Boden entzogen, soweit diesbezüglich nicht ohnehin eine willkürlich unterlassene Beweiswürdigung geltend zu machen wäre: Die Fotos wurden offenbar schon vor erster Instanz eingereicht und die Beschwerdeführerin müsste zur Begründung ihrer Verfassungsrüge aufzeigen, dass und inwiefern sie sich vor Kantonsgericht ausdrücklich auf diese berufen hätte.
Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter den natürlichen wie auch den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den Schäden und dem Wasserspeier. Sie macht zum einen Willkür und zum anderen eine Gehörsverletzung geltend, indem kein Augenschein bei Regen durchgeführt und auch keine Expertise in Auftrag gegeben worden sei. Diese Vorbringen scheitern schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, dass sie kantonal solche Beweisanträge gestellt hätte. Entsprechend liegt keine Verfassungsverletzung vor, wenn die kantonalen Gerichte auf ihre eigenen Erhebungen und die vorhandenen Beweismittel abgestellt haben. Was sodann die natürliche Kausalität anbelangt, durfte das Kantonsgericht diese aufgrund der Feststellung, dass sich die Schäden am Belag unterhalb des Wasserspeiers befinden, willkürfrei bejahen. Schliesslich ist auch die Bejahung der Adäquanz nicht willkürlich. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die wenigen Tröpfchen aus dem Wasserspeier könnten keineswegs adäquat kausal für die Risse im Boden sein, baut ihre Aussage auf einer in Kontrast zu den kantonalen Feststellungen stehenden Sachverhaltsbasis; mit solchen Ausführungen ist keine willkürliche Rechtsanwendung darzutun. Ebenso wenig ist die Behauptung, die Risse und Löcher im Boden seien vielmehr auf Temperaturschwankungen oder Bodenerschütterungen durch die nahe gelegene Strasse zurückzuführen, geeignet, eine willkürliche Rechtsanwendung aufzuzeigen. Die betreffenden Behauptungen, welche den Sachverhalt beschlagen, sind neu und damit unzulässig (<ref-law>). Im Übrigen wäre gerade im Zusammenhang mit Temperaturschwankungen keine Willkür ersichtlich, kann doch aus dem Speier stammendes Wasser, welches am Boden zurückbleibt, im Winter leicht gefrieren und über die Jahre die fraglichen Belagsschäden verursachen. Insgesamt ist festzuhalten, dass zwar auch andere mitwirkende oder sogar im Vordergrund stehende Ursachen denkbar wären; dies allein begründet aber noch keine Willkür, denn angesichts der offensichtlichen örtlichen Koinzidenz zwischen dem Aufprallen des Speierwassers und den Belagsschäden ist die Bejahung der adäquaten Kausalität zumindest sachlich vertretbar und damit haltbar.
Wenn die Beschwerdeführerin schliesslich geltend macht, Niederschlagswasser könne a priori keine Immission darstellen und schon gar keine übermässige, übergeht sie den entscheidenden Punkt, dass es sich nicht um frei vom Himmel fallendes, sondern um gesammeltes und aus einem Wasserspeier an einer bestimmten Stelle herabprasselndes Wasser handelt. Dies kann ohne weiteres eine übermässige Immission darstellen. Zumal die betreffende Stelle in einem engen Durchgang liegt, lässt sich im Zusammenhang mit der Bejahung der Übermässigkeit der Immission nicht von Willkür sprechen.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der Gegenseite ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juli 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | 106 | 20 | 294 | civil_law | nan | ['4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f69037f3-f62f-4634-ae39-5c8805ad0a09 | 2,003 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Mit Feststellungsverfügung vom 28. März 2002 unterstellte die Eidgenössische Spielbankenkommission den Spielautomaten B._ dem Spielbankengesetz. Die A._ AG, X._, erhob am 2. Mai 2002 dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken. Diese forderte die A._ AG am 10. Mai 2002 auf, bis 31. Mai 2002 einen Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 3'000.-- einzuzahlen, unter Androhung des Nichteintretens bei unbenütztem Ablauf der Frist.
Die A._ AG beauftragte eine Bank via Internet-Banking mit der Bezahlung des Vorschusses, welche die Zahlung am 30. Mai 2002 bei der Post mit elektronischem Zahlungsauftrag (EZAG) veranlasste. Der Betrag von Fr. 3'000.-- wurde am 3. Juni 2003 dem PC-Konto der Eidgenössischen Rekurskommissionen EJPD gutgeschrieben.
Nachdem sie der A._ AG Gelegenheit gegeben hatte, durch geeignete Belege der Bank und der Post die Rechtzeitigkeit der Zahlung nachzuweisen, trat die Eidgenössische Rekurskommission für Spielbanken mit Entscheid vom 3. März 2003 wegen verspäteter Leistung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde nicht ein.
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. April 2003 beantragt die A._ AG, der Nichteintretensentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken sei aufzuheben und diese sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom 2. Mai 2002 einzutreten.
1.3 Über die Beschwerde ist sofort, ohne Schriftenwechsel oder andere Instruktionsmassnahmen (wie Einholen der Vorakten), im Verfahren nach Art. 36a OG zu entscheiden.
Das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wird damit gegenstandslos.
Das in der Beschwerdeschrift gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung wird damit gegenstandslos.
2. 2.1 Die Praxis des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts betreffend Fristwahrung bei Leistung des Kostenvorschusses über eine Bank und in Form des Elektronischen Zahlungsauftrags (EZAG) wird auch von den eidgenössischen Rekurskommissionen befolgt (Urteil 2A.152/2001 vom 2. Oktober 2001 E. 2). Sie können sich dafür auf eine zu Art. 32 Abs. 3 OG analoge Rechtsgrundlage berufen (<ref-law>; zur Kostenvorschusspflicht und zu den entsprechenden Säumnisfolgen vgl. Art. 150 Abs. 1 und Abs. 4 OG bzw. <ref-law>).
2.2 Bei fruchtlosem Ablauf der für die Bezahlung des Kostenvorschusses gesetzten Frist wird auf die Rechtsvorkehr nicht eingetreten (<ref-law>).
Massgeblich für die Beurteilung der Frage, ob der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist <ref-law>. Danach müssen Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist der zuständigen Behörde selbst oder zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (vgl. Art. 32 Abs. 3 OG). Die Erteilung eines Zahlungsauftrags an eine Bank genügt bei dieser klaren gesetzlichen Regelung nicht. Wird eine Bank mit der Zahlung des Vorschusses beauftragt, so gilt die Zahlung nur dann als rechtzeitig erbracht, wenn die Bank ihrerseits im Sinne von <ref-law> rechtzeitig handelt. Allfällige Versäumnisse der von der Partei bzw. von ihrem Vertreter eingesetzten Bank, aber auch von deren Hilfspersonen, werden der Partei zugerechnet (<ref-ruling> E. 2 S. 69 ff.).
Erfolgt die Ausführung der Zahlung zwischen der Bank und der Post auf elektronischem Weg (Benützung elektronischer Datenträger, elektronische Datenübermittlung im Rahmen des EZAG), so kommen angesichts der Besonderheiten dieser Zahlungsart und der damit verbundenen technischen Abläufe spezielle Regeln zur Anwendung. Die Zahlung gilt nur dann als rechtzeitig geleistet, wenn die elektronischen Daten bzw. der Datenträger spätestens am letzten Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist der Post übergeben werden und auch das eingesetzte Fälligkeitsdatum noch innerhalb der vom Bundesgericht festgesetzten Zahlungsfrist liegt (<ref-ruling> E. 2a S. 222). Das Bundesgericht hat diese Kriterien seither in zahlreichen - wenn auch meist unveröffentlichten - Urteilen unter Berücksichtigung gewisser technischer Weiterentwicklungen der Zahlungsabläufe ausnahmslos bestätigt (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesgerichts 2A.152/2001 vom 2. Oktober 2001, E. 2b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 225/98 vom 11. Januar 2000, publiziert in: StR 2000 S. 353 ff., E. 2; K 23/01 vom 22. Juni 2001).
2.3 Aus den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), die von der Beschwerdeführerin übrigens nicht bestritten werden, ergibt sich, dass die mit der Zahlung beauftragte Bank den Auftrag mittels elektronischem Datenträger am 30. Mai 2002 an die Postfinance weitergeleitet hat, wobei als Fälligkeitsdatum der 3. Juni 2002 eingesetzt war. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist die Zahlung nicht rechtzeitig erfolgt.
2.3 Aus den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), die von der Beschwerdeführerin übrigens nicht bestritten werden, ergibt sich, dass die mit der Zahlung beauftragte Bank den Auftrag mittels elektronischem Datenträger am 30. Mai 2002 an die Postfinance weitergeleitet hat, wobei als Fälligkeitsdatum der 3. Juni 2002 eingesetzt war. Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist die Zahlung nicht rechtzeitig erfolgt.
2.4 2.4.1 Die Beschwerdeführerin erachtet die von diesen Grundsätzen ausgehende Auslegung von <ref-law> als überspitzt formalistisch. Sie legt insofern eine Änderung einer seit längerer Zeit gefestigten und vielmals geübten Praxis nahe. Für eine solche Änderung bedürfte es aber, besonders in Berücksichtigung der Art des Zustandekommens dieser Rechtsprechung (Plenarbeschluss sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts einschliesslich des Eidgenössischen Versicherungsgerichts), ausgesprochen ernsthafter, sachlicher Gründe (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 129; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 162, je mit Hinweisen).
2.4.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin beruht im Wesentlichen auf dem Umstand, dass es zwar zur Fristwahrung genügt, wenn der Zahlungsauftrag am letzten Tag der Frist an die Post weitergeleitet wird, dass aber im Rahmen des EZAG-Prozedere ein Fälligkeitsdatum gewählt werden muss bzw. nachträglich von der Post eingesetzt wird, welches auf einen Zeitpunkt ein bis zwei Arbeitstage nach der Auftragserteilung an die Post fällt. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass es bei (zulässiger) Ausschöpfung der Weiterleitungsfrist gar nicht möglich sei, die Zahlungsfrist zu wahren; darauf werde in der Kostenvorschussverfügung der Rekurskommission nicht hingewiesen.
Das Bundesgericht hat mehrmals festgestellt, die Tatsache, dass die Bank das Fälligkeitsdatum nicht frei einsetzen kann, sondern dabei durch die bei der Post geltenden Arbeitsabläufe gebunden zu sein scheint, sei unerheblich und reiche für eine Praxisänderung nicht aus. Die Benützer der EZAG-Dienstleistung der Post sind nämlich über die technischen Abläufe im Bild und müssen daher auch wissen, auf welche Art und Weise das Fälligkeitsdatum, über dessen Bedeutung angesichts der publizierten Rechtsprechung keine Zweifel bestehen können, eingesetzt oder allenfalls gar nachträglich durch die Post angepasst wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 225/98 vom 11. Januar 2000, publiziert in: StR 2000 S. 353 ff., E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.111/2001 vom 10. Mai 2001 E. 2a). Darin, dass die Rekurskommission, anders als das Bundesgericht dies tut, in der Kostenvorschussverfügung nicht ausdrücklich auf die Besonderheiten im Falle der Zahlungsausführung per EZAG hingewiesen hat, liegt denn auch keine Bundesrechtsverletzung (Urteil 2A.152/2001 vom 2. Oktober 2001 E. 2e).
2.4.3 Beizufügen ist noch, dass die Beschwerdeführerin genügend Zeit hatte, die Vorschusszahlung fristgerecht zu veranlassen. Die Vorschussverfügung erging am 10. Mai 2002, Zahlungsfrist war der 31. Mai 2002. Trotz der notorischen Problematik bezüglich des Fälligkeitsdatums hat sie, rechtskundig vertreten, bis zum 29. Mai 2002 zugewartet, um ihre Bank zu beauftragen.
2.5 Unter diesen Umständen besteht kein Anlass zu einer Überprüfung der Rechtsprechung bzw. für ein Abweichen von der feststehenden Praxis. Die Vorinstanz handelte nicht überspitzt formalistisch und verletzte auch in anderer Hinsicht nicht Bundesrecht, indem sie davon ausging, der Kostenvorschuss sei verspätet geleistet worden, und auf die Beschwerde nicht eintrat.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist offensichtlich unbegründet und abzuweisen.
2.6 Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Spielbankenkommission und der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. April 2003
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ef0499a1-4bc8-41b9-ac0f-16b093972533', '8d5b0fba-a0e2-4196-93b5-dc8f549892ee', '0c219cf8-6c24-4881-8df7-24994c0930dd', 'cb50bf18-f05f-4a0c-83f8-766cdf71e2f5'] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
|
f690d5f1-7bc3-43df-86de-0dbe06ff7bc4 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. X._ (geb. 1977) stammt aus der Türkei. Sie heiratete am 9. Oktober 2003 den in der Schweiz lebenden Landsmann Z._, worauf ihr am 12. Februar 2004 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem erteilt wurde. Am 9. September 2004 erwarb Z._ die schweizerische Staatsbürgerschaft. Am 4. November 2004 kam die gemeinsame Tochter Y._ zur Welt, die ebenfalls über die Schweizer Staatsbürgerschaft verfügt. Z._ verstarb am 23. April 2005.
B. Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft beantragte am 21. Februar 2006 dem Bundesamt für Migration, einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X._ zuzustimmen, was dieses am 24. August 2006 mit Blick auf die kurze Dauer der Ehe und die Zumutbarkeit einer Rückkehr für Mutter und Kind in die Türkei ablehnte. X._ gelangte hiergegen am 24. September 2006 an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Im Rahmen der Justizreform übernahm das ab dem 1. Januar 2007 zuständige Bundesverwaltungsgericht das Verfahren und wies die Beschwerde am 14. August 2008 ab: Zwar verfüge X._ aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit ihrer Tochter über einen Bewilligungsanspruch, doch sei ihr und ihrem dreieinhalb Jahre alten Kind eine gemeinsame Rückkehr in die Türkei zumutbar. Auch einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des freien Ermessens der kantonalen Behörde könne nicht zugestimmt werden; zwar erschienen die Umstände der Auflösung der Ehe als tragisch, doch seien die privaten Interessen von X._ an einem Verbleib in der Schweiz nicht derart hoch zu gewichten, "dass deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an einer restriktiven Migrationspolitik zurückstehen müsste".
C. X._ ist am 19. September 2008 in ihrem Namen und demjenigen ihrer Tochter mit dem Antrag an das Bundesgericht gelangt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und ihr "die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu gewähren"; eventuell sei dem Kanton Basel-Landschaft die erforderliche Zustimmung zu erteilen oder gegebenenfalls "das Verfahren mit der Weisung an das verfügende Bundesamt zurück zu weisen, die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung" zu erteilen. Subeventuell sei das Verfahren "zur Neubeurteilung und Prüfung einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und Prüfung einer vorläufigen Aufnahme ans Bundesamt für Migration zurück zu weisen". X._ macht geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe die verschiedenen privaten und öffentlichen Interessen bei der Frage ihres Verbleibs in der Schweiz falsch gewichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht hat darauf verzichtet, sich vernehmen zu lassen. Das Bundesamt für Migration beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D. Mit Verfügung vom 29. September 2008 hat der Abteilungspräsident der Eingabe aufschiebende Wirkung beigelegt. | Erwägungen:
1.1 1.1.1 Nach <ref-law> ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt. Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach dessen Art. 126 bleibt das bisherige Recht auf Gesuche anwendbar, die - wie hier - vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes eingereicht worden sind. Zwar richtet sich das Verfahren bereits nach den neuen Bestimmungen (<ref-law>), doch beurteilt sich die prozessuale Frage, ob ein Bewilligungsanspruch besteht, wiederum nach dem materiellen Recht, weshalb anhand der Rechtslage vor dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 1 unter Hinweis auf das Urteil 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 1.2).
1.1.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich hierfür zu Recht nicht auf Art. 7 ANAG (BS 1 121 ff.), wonach der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat. Auf die Beibehaltung einer einmal erteilten Aufenthaltsbewilligung besteht grundsätzlich kein Rechtsanspruch (vgl. <ref-ruling> E. 1d S. 95). Im Rahmen von Art. 7 ANAG erwirbt der ausländische Partner ein vom Fortbestand der Ehe unabhängiges Recht auf Erneuerung der Bewilligung (frühstens) nach einer Dauer der Ehe von fünf Jahren (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG [Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung]; vgl. neu aber Art. 50 AuG). Die Beschwerdeführerin lebte rund anderthalb Jahre mit ihrem Gatten zusammen, bevor dieser verstarb. Sein Tod hat zum Erlöschen des gesetzlichen Bewilligungsanspruchs geführt (<ref-ruling> E. 2); dasselbe gilt bezüglich des Schutzes ihres Privatlebens im Rahmen von Art. 8 EMRK (<ref-ruling> E. 3 S. 21 f.; Urteil 2A.513/2005 vom 5. September 2005 E. 2.2 und 2A.446/2002 vom 17. April 2003 E. 1).
1.1.3 Ein Rechtsanspruch besteht indessen wegen der intakten und gelebten Beziehung zu ihrer minderjährigen Tochter: Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen; dies ist praxisgemäss der Fall, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 1.3; <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.). Da die Tochter der Beschwerdeführerin die schweizerische Staatsbürgerschaft (vgl. <ref-law> [SR 141.0]) und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzt, kann sich die Beschwerdeführerin 1 auf Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) berufen. Ihre Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig.
1.1.4 Auf die Eingabe ist indessen nicht einzutreten, soweit diese erstmals vor Bundesgericht (auch) im Namen der Tochter als Beschwerdeführerin 2 erhoben wird: Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nur befugt, wer bereits vor der Vorinstanz am Verfahren beteiligt war oder dort unverschuldet nicht teilnehmen konnte (<ref-law> [formelle Beschwer]; <ref-ruling> E. 3.2 S. 187 mit Hinweisen). Unzulässig ist die Eingabe auch, soweit die Beschwerdeführerin 1 die Verweigerung der Bundeszustimmung im Rahmen von Art. 4 ANAG beanstandet: Das Bundesgericht kann die entsprechende Einschätzung nicht überprüfen, da im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung kein Bewilligungsanspruch (<ref-law>; Urteil 2C_774/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.3) bzw. kein rechtlich geschütztes Interesse besteht (<ref-law>; <ref-ruling> ff.). Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde zudem, soweit darin die Wegweisung als unzumutbar gerügt und eine vorläufige Aufnahme beantragt wird; in den entsprechenden Bereichen entscheidet das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich (vgl. <ref-law>).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist deshalb weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich erscheinen (<ref-ruling> E.1.4.1 S. 254). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Diesen kann es nur berichtigen oder ergänzen, falls er offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw. <ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht bloss soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>). Soweit die Beschwerdeführerin verschiedene nach dem angefochtenen Entscheid erstellte Bescheinigungen einreicht (ärztlicher Be-handlungstermin, Anmeldung zu Deutschkurs, Bestätigung Spielgruppe usw.), sind diese unbeachtlich.
2. 2.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285; <ref-ruling> E. 3a S. 342; EGMR-Urteil i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber <ref-ruling> E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt (<ref-ruling> E. 3b S. 297); anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl. <ref-ruling> E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen (<ref-ruling> E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich - was die Vorinstanz verkannt hat -, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (<ref-ruling> E. 3d S. 358). In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b). In diesen Fällen kann eine solche nicht erst im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nach Art. 4 ANAG erfolgen, andernfalls nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8 EMRK und <ref-law> vorliegt.
2. 2.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285; <ref-ruling> E. 3a S. 342; EGMR-Urteil i.S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 3a S. 342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber <ref-ruling> E. 4c/cc S. 434 zum "connections"- statt "elsewhere"-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht berührt (<ref-ruling> E. 3b S. 297); anders kann es sich beim kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben verhalten (vgl. <ref-ruling> E. 3.2). Bei jeder familiären Beziehung ist die freie Wahl des Wohnorts und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen erscheint. Muss ein Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen - besondere Umstände vorbehalten - hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen (<ref-ruling> E. 3c S. 357; Urteil 2A.676/2006 vom 13. Februar 2007 E. 3.1). Anders verhält es sich - was die Vorinstanz verkannt hat -, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne weiteres zumutbar" erscheint (<ref-ruling> E. 3d S. 358). In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits die Urteile 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004 E. 3.2, 2A.561/1999 vom 12. April 2000 E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. Dezember 1998 E. 2b). In diesen Fällen kann eine solche nicht erst im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens nach Art. 4 ANAG erfolgen, andernfalls nicht sichergestellt erscheint, dass keine Verletzung von Art. 8 EMRK und <ref-law> vorliegt.
2.2 2.2.1 Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.1; <ref-ruling> E. 2 S. 6 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; <ref-ruling> E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.1). Als Konsequenz hieraus bzw. aus der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung hat ein schweizerisches Kind, namentlich ein solches im Kleinkindalter das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 2C_693/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2; <ref-ruling> E. 2a S. 67; <ref-ruling> E. 3c S. 298; Urteile 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.2; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.2.2 Diese Praxis ist in der Doktrin kritisiert worden (vgl. in jüngerer Zeit etwa ACHERMANN/CARONI, Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 6.35; RÉMY KAMMERMANN, Du renvoi des enfants suisses, in: plädoyer 5/2008, S. 52 ff.; SPESCHA ET AL., Migrationsrecht, 2008, Nr. 18, Rz. 18). Der Kritik ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen: In Fällen wie dem vorliegenden muss den Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen wohl stärker Rechnung getragen werden. Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes "vorrangig" zu berücksichtigen; nach Art. 10 Abs. 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs. 1 KRK). Nach <ref-law> haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Schweizer Bürgern steht das Recht zu, sich an jedem Ort des Landes niederzulassen, das Land zu verlassen oder in dieses einzureisen (<ref-law>); sie dürfen nicht ausgewiesen werden (<ref-law>). Zwar ergibt sich aus all diesen Bestimmungen, die zum Teil eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. <ref-ruling> ff.), doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK (bzw. <ref-law>) zu berücksichtigen (Urteil 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003 E. 2.5, in: FamPra.ch 2003 S. 633 ff.).
2.2.3 Falls der Beschwerdeführerin 1 keine Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz erteilt wird, bedeutet dies, dass ihr Schweizer Kind gezwungen ist, in die Türkei auszureisen. Eine solche Konsequenz darf nicht leichthin in Kauf genommen werden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei letztlich um die Folge des Todes des schweizerischen Kindesvaters handelt; aus Pietätsgründen soll in einem solchen Fall die Ausreise des Kindes aus seiner Heimat nicht ohne besondere Gründe durch ausländerrechtliche Massnahmen erzwungen werden - dies auch, wenn sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet und selber bisher bloss beschränkt soziale Bindungen über den familiären Kreis hinaus zu begründen vermochte. Vom Kind zu verlangen, die Schweiz zu verlassen, berührt seine aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit sowie in gewissem Sinne auch das Verbot der Ausweisung von Schweizer Bürgern, selbst wenn es wohnsitzrechtlich an sich das Schicksal des Inhabers der elterlichen Gewalt bzw. des Sorgerechts teilen muss (vgl. Art. 25 Abs. 1 i.V.m. 301 Abs. 3 ZGB; Urteil 2C_437/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2.3). Die inzwischen dreieinhalbjährige Tochter der Beschwerdeführerin hat ein offenkundiges Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Als Schweizerin wäre sie spätestens bei Volljährigkeit befugt, selbständig in das Land zurückzukehren. Müsste sie dieses jetzt verlassen, wäre bei ihrer Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, 50 Abs. 1 lit. a, 53 ff. AuG [SR 142.20]), kaum verträglich ist.
2.2.4 Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise deshalb besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche diese weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen. Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl. Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Die vorliegende Problematik kann nicht mit dem Sachverhalt, der <ref-ruling> ff. zugrunde lag, verglichen werden; im damals zu beurteilende Fall war die Mutter des Schweizer Kindes eine Scheinehe eingegangen und hatte dieses seine Staatsbürgerschaft aufgrund der dadurch begründeten Vaterschaftsvermutung erworben. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds aber nichts vor, was ihn als unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und dass im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt.
2.3 Demnach ist die vorliegende Beschwerde gutzuheissen: Zwar hielt sich die Beschwerdeführerin im Moment des Todes ihres Gatten erst seit rund anderthalb Jahren in der Schweiz auf, doch hat sie sich hier weder strafrechtlich noch ausländerrechtlich etwas zuschulden kommen lassen. Sie wusste um die Krankheit ihres Mannes, doch ist ihr offenbar deren Schwere teilweise verschwiegen worden. Der Tod ihres Schweizer Gatten hat - was die Vorinstanz nicht bestreitet - schicksalshaft in eine bestehende Ehe- und Familienbeziehung eingegriffen und die Beschwerdeführerin schwer getroffen. Diese bemüht sich seither im Rahmen der (naturgemäss beschränkten) Möglichkeiten einer alleinerziehenden Mutter, sich in die hiesigen Verhältnisse zu integrieren: Sie besucht zu diesem Zweck Sprach- und Integrationskurse, deren Fortsetzung ihr für künftige Verlängerungsentscheide gegebenenfalls zur Auflage gemacht werden können (Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 54 AuG). Im Übrigen hat sie teilzeitlich eine Arbeit als Raumpflegerin aufgenommen, die es ihr zusammen mit den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen erlauben dürfte, ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Tochter ohne Sozialhilfeleistungen bestreiten zu können. Die (Mit-)Betreuung der Tochter während der Arbeit ist durch die Schwiegerfamilie und den Besuch einer Spielgruppe sichergestellt. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin auch in ihrer Heimat noch über ein gewisses familiäres Netz, doch scheint dieses dadurch beeinträchtigt zu sein, dass sie als Sunnitin einen Aleviten geheiratet hat. Eine Rückkehr in den Osten der Türkei dürfte ihr als Witwe mit einem (Schweizer) Kind aber so oder anders nicht leichtfallen. Im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK überwiegen deshalb die öffentlichen und privaten Interessen, die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin im sog. "umgekehrten Familiennachzug" zu verlängern.
3. 3.1 Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 2008 aufzuheben und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Basel-Landschaft ist die Zustimmung zu erteilen. Die Vorinstanz wird dem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens entsprechend ihre Kosten- und Entschädigungsfrage neu zu regeln haben (vgl. <ref-law>).
3.2 Vor Bundesgericht sind keine Kosten geschuldet (<ref-law>). Das Bundesamt für Migration hat die Beschwerdeführerin indessen dem (gerechtfertigten) Aufwand entsprechend zu entschädigen (vgl. <ref-law>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird damit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 2008 wird aufgehoben; der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Basel-Landschaft wird die Zustimmung erteilt.
2. Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Das Bundesamt für Migration hat die Beschwerdeführerin für das bun-desgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
6. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. März 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Müller Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e0a2f9f4-0296-4a29-96f4-2689eb90ba0c', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926', '8b103419-d274-488f-983b-f0d86d663926', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'aa18b827-0f72-4b33-b335-7b916df67916', '0a64bcb5-b2fc-4b86-a298-ac1183e7b448', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '8d42cc7d-84e2-4ca4-bf03-119421a248c6', '14f8144c-273c-4cd5-abbf-7339a1314372', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '824a2c84-c16d-44f2-8977-f7475d4b94f9', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', 'e49b2c68-6fee-4d81-a8c8-ce35a9f374c7', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574', '9995a5a1-5606-4526-aeb0-ed5325673154', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'b1ba2bdb-064d-428d-bc00-d33c66f47ca9', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'fad5664f-9e36-49d6-989a-18dc82dec601', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'a9dbf5a4-c41f-401b-ae54-faa413f74d60'] |
f6917fd5-03de-49f0-8f37-de19c16c7b43 | 2,014 | fr | Faits :
A.
Le 27 juillet 2013, l'Etat de Vaud ( poursuivant ) a fait notifier à B._ ( poursuivie ) un commandement de payer portant sur la somme de 5'639 fr. 65, sous déduction de 250 fr. (valeur au 25 mars 2013); ce montant est réclamé " en vertu de la décision d'octroi de l'assistance judiciaire OJV no AJ11.049772 " (poursuite n° xxxx de l'Office des poursuites de Morges). Cet acte a été frappé d'opposition totale.
Le 13 août 2013, le poursuivant a demandé la mainlevée définitive de l'opposition; il a produit une décision rendue le 15 novembre 2012 par la Justice de paix du district de Morges, qui arrête à 5'639 fr. 65, débours compris, sans TVA, la rémunération de Me C._ pour les opérations qu'elle a effectuées du 7 octobre 2011 au 9 juillet 2012 en qualité d'avocate d'office de la poursuivie (I) et dit que la bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'<ref-law>, tenue au remboursement de cette indemnité, mise à la charge de l'Etat (II).
B.
Statuant le 1er octobre 2013, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition (I), avec suite de frais et dépens (II-IV).
La poursuivie a recouru le 11 novembre 2013 contre cette décision. Le 13 décembre suivant, le président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois lui a accordé l'assistance judiciaire, avec effet au jour du dépôt du recours, sous forme d'exonération de l'avance de frais et des frais judiciaires et de désignation d'un avocat d'office en la personne de Me A._.
Par arrêt du 31 mars 2014, la cour cantonale a réformé le prononcé entrepris en ce sens que l'opposition est maintenue (II), mis les frais et dépens de première instance à la charge du poursuivant (II), mis les frais de deuxième instance à la charge de celui-ci (III), fixé à 496 fr. 80 l'indemnité d'office de Me A._ (IV), dit que la bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'<ref-law>, tenue au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à la charge de l'Etat (V) et condamné le poursuivant à verser à la poursuivie la somme de 700 fr. à titre de dépens de deuxième instance (VI).
C.
Par mémoire du 22 avril 2014, Me A._ interjette un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral; elle conclut, principalement, à ce que son indemnité soit fixée à 2'143 fr. 25, débours et TVA compris, et, subsidiairement, à ce que le ch. IV du dispositif de l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle statue à nouveau sur le montant de l'indemnité.
La cour cantonale se réfère à son arrêt et s'en remet à justice. | Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité du recours dont il est saisi (<ref-ruling> consid. 1 et les arrêts cités).
1.1. La décision entreprise a pour objet la fixation de l'indemnité due à la recourante en sa qualité d'avocate d'office de la poursuivie pour la procédure de recours cantonale.
Depuis l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61), les avocats sont tenus en vertu du droit fédéral d'accepter les défenses d'office et les mandats d'assistance judiciaire dans le canton au registre duquel ils sont inscrits (art. 12 let. g LLCA); leur rémunération demeure cependant du ressort des cantons (<ref-ruling> consid. 7.2). L'avocat d'office n'exerce pas un mandat privé, mais accomplit une tâche étatique soumise au droit public cantonal, qui lui confère une prétention (de droit public) à être rémunéré dans le cadre des normes cantonales applicables (<ref-ruling> consid. 3a et la jurisprudence citée). Lorsqu'elle porte - comme en l'espèce (<ref-law>) - sur la rétribution de l'activité déployée par le défenseur d'office dans une affaire susceptible de recours en matière civile (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 1.1), la décision est rendue dans une matière connexe au droit civil au sens de l'<ref-law> (arrêt 5D_175/2008 du 6 février 2009 consid. 1.1, publié in : Pra 2009 n° 114).
1.2. Il est constant que la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil légal de 30'000 fr. (<ref-law>; cf. sur ce point: arrêt 5D_175/2008 précité) et qu'aucune des exceptions prévue à l'<ref-law> n'est réalisée; seul le recours constitutionnel subsidiaire est dès lors ouvert en l'occurrence (<ref-law>).
1.3. Pour le surplus, le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF) contre une décision finale (art. 90 et 117 LTF) rendue en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur, même s'il n'a pas statué sur recours au sujet de l'indemnité litigieuse (art. 75 al. 1 et 114 LTF; <ref-ruling> consid. 2.2, avec les citations); la recourante, qui est titulaire de cette prétention, a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (<ref-law>; arrêt 5D_175/2008 précité, consid. 1.2).
1.4. Comme le constate la juridiction précédente, la recourante n'a pas produit de liste des opérations. L'intéressée lui reproche cependant de ne pas l'avoir invitée, " contrairement à la pratique ", à déposer une telle liste; aussi allègue-t-elle, " conformément à l'<ref-law> ", divers faits nouveaux censés documenter sa réclamation.
Ce procédé n'est pas admissible. La partie recourante ne peut pas se prévaloir en instance fédérale de faits ou de moyens de preuve qu'elle a omis d'alléguer ou de produire devant l'autorité précédente; partant, elle ne saurait se fonder sur des faits ou moyens de preuve nouveaux qu'elle était en mesure de soumettre à cette autorité et que celle-ci n'a pas pu examiner (arrêt 5A_173-174/2014 du 6 juin 2014 consid. 2.3, avec la jurisprudence citée). Outre le fait que la " pratique " évoquée par la recourante n'est nullement établie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) n'oblige pas l'autorité cantonale à inviter le défenseur d'office à produire sa note de frais et d'honoraires (arrêt 5P.70/2000 du 6 septembre 2000 consid. 2a). Il s'ensuit que les faits nouveaux allégués dans le mémoire de recours ( p. 3) doivent être écartés du débat (<ref-law>).
2.
En l'espèce, la recourante soutient que l'indemnité qui lui a été allouée est arbitrairement faible; elle affirme avoir consacré dix heures trente à l'affaire, ce qui lui donne droit à une rémunération de 1'890 fr. (au tarif horaire de 180 fr.), à laquelle s'ajoutent 94 fr. 50 pour les débours.
2.1. Les frais d'avocat relatifs à la défense de la poursuivie en instance cantonale de recours font l'objet d'un double régime: d'une part - c'est l'objet de la présente cause -, l' avocate perçoit une indemnité d'office de 496 fr. 80 au total (IV); d'autre part, la poursuivieelle-même se voit allouer 700 fr. à titre de dépens de deuxième instance (VI), somme qui correspond à l'indemnité " pour ses frais d'avocat de deuxième instance " ( arrêt attaqué, p. 6 consid. IV ).
Cette solution méconnaît l'<ref-law>, en vertu duquel, lorsque le plaideur au bénéfice de l'assistance judiciaire l'emporte, le conseil juridique commis d'office est rémunéré équitablement par le canton " si les dépens ne peuvent pas être obtenus de la partie adverse ou qu'ils ne le seront vraisemblablement pas "; or, on ne saurait sérieusement mettre en doute la capacité de l'Etat de Vaud de s'acquitter des dépens, par ailleurs modestes, mis à sa charge (Bühler, in : Berner Kommentar, ZPO, 2012, n° 68 ad <ref-law>, avec les références). Dans une telle situation, le sort des frais et dépens obéit aux règles ordinaires posées aux <ref-law> (Tappy, in : Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad <ref-law>; cf. pour la procédure devant le Tribunal fédéral: arrêt 5A_388/2009 du 29 juin 2009 consid. 3.2, publié in : Praxis 2010 n° 47); cela implique, en particulier, que le défraiement du conseil de la partie assistée victorieuse doit être fixé d'après le tarif applicable aux affaires plaidées par un avocat de choix (Bühler, ibid., n° 62, avec les références; Tappy, loc. cit.). En fixant la rétribution de la recourante sur la base du tarif horaire (inférieur) applicable au défenseur d'office (180 fr.), la cour cantonale est tombée dans l'arbitraire (art. 9 Cst.; sur cette notion: <ref-ruling> consid. 3.2.5; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.2. Pour fixer la rétribution de l'avocat, aussi bien d'office (<ref-ruling> consid. 3a) que de choix (<ref-ruling> consid. 6b), l'autorité doit tenir compte, notamment, de la difficulté que la cause présente en fait et en droit, ainsi que du travail qu'elle a nécessité.
En l'occurrence, la juridiction précédente a estimé à " deux heures " le temps que la recourante a consacré aux " opérations nécessaires pour la conduite du procès ". Même examinée dans le respect du pouvoir d'appréciation dont jouit l'autorité de taxation, cette estimation apparaît manifestement trop basse. La recourante devait prendre connaissance du prononcé de première instance, l'analyser, effectuer les recherches juridiques nécessitées par l'argumentation qu'elle entendait développer dans son recours cantonal et, enfin, rédiger cet acte. A ces opérations, il faut ajouter les démarches accomplies pour documenter la requête d'assistance judiciaire, activité qui s'inscrit clairement dans le cadre de l'accomplissement de la tâche de l'avocat ( cf. sur ce critère: <ref-ruling> consid. 3b; pour les débours: <ref-ruling> consid. 4b).
2.3. Une décision de taxation ne viole l'art. 9 Cst. que si la rétribution globale de l'avocat est arbitraire (<ref-ruling> consid. 3d).
En l'espèce, l'arrêt attaqué est arbitraire tant dans ses prémisses que dans l'estimation du temps de travail consacré à la cause ( cf. supra, consid. 2.1 et 2.2), mais il ne l'est pas dans son résultat. A teneur des chiffres IV et VI du dispositif, les frais d'avocat de la poursuivie pour la procédure de deuxième instance ont été fixés à 1'196 fr. 80, y compris 100 fr. de débours (396.80 + 700 + 100). Aux termes de l'art. 8 du Tarif vaudois des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 (TDC/VD; RS/VD 270.11.6), qui est applicable à la procédure de recours dans les contestations portant sur des affaires patrimoniales, le défraiement de l'avocat est compris entre 400 fr. et 1'500 fr. lorsque la valeur litigieuse est de 5'001 fr. à 10'000 fr. (3ème tiret). Le montant précité n'apparaît dès lors pas manifestement trop faible - du moins la recourante ne démontre-t-elle pas le contraire (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 2.2 et la jurisprudence citée) -, d'autant que la valeur litigieuse se situe près de la limite inférieure de la fourchette réglementaire.
3.
En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les motifs de l'arrêt déféré donnaient manifestement prise à la critique, en sorte qu'il se justifie de renoncer exceptionnellement à percevoir des frais de justice ( cf. Corboz, in : Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n° 45 ad <ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties.
Lausanne, le 1er juillet 2014
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Le Greffier :
von Werdt Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3f98fd69-6717-40b4-a140-c3a5f91e955f', 'f72c350f-1190-4bf9-84a8-0f8a420f18ef', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'e464cb92-9777-4b72-a750-3aebf589dfcc', '5a5cc439-d0fe-4bc2-b5c8-3cc3324f3e86', 'fba2311f-fb5f-439a-8167-f64a94b42e2e', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '13f1045f-e670-435b-9c91-7fe5ad2305ee', 'bc63360e-0492-4a95-96a2-d0af30997d6d', '0a8c01a6-dcf0-4f7a-a060-58e1aee72da4', '48c7dfbb-7de7-4d10-9937-2ae7e205bd94', '0a8c01a6-dcf0-4f7a-a060-58e1aee72da4', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6926d91-7d36-4540-bac1-704ec44f296d | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ (Beschwerdeführerin) ist seit 1. Juli 1999 Mieterin von Fabrikations-, Büro- und Lagerräumen in A._, die durch die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) vermietet werden.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 rügte die Beschwerdeführerin die defekte elektrische Lichtinstallation in ihrer Werkstatt. Die Beschwerdegegnerin lehnte nach zweimaliger schriftlicher Ermahnung durch die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Januar 2003 eine Erneuerung der Beleuchtung im Mietobjekt mit der Begründung ab, diese sei vor dem Einzug der Beschwerdeführerin durch die Z._ AG instand gestellt und vom Elektrizitätswerk A._ für gut befunden worden.
B. Mit Schreiben vom 1. Mai 2003 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bezirksamt Baden als Schlichtungsbehörde für das Mietwesen des Bezirks Baden und verlangte unter anderem die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Instandstellung der Beleuchtung in der Werkstatt. An der Verhandlung vom 1. Juli 2003 konnte keine Einigung erzielt werden.
Mit Schreiben vom 6. November 2003 setzte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Instandstellung der Werkstattbeleuchtung und drohte mit einer Ersatzvornahme auf Kosten der Beschwerdegegnerin. Mit Schreiben vom 28. November 2003 drohte die Beschwerdeführerin die Hinterlegung der Miete per Januar 2004 an, sofern bis dann die Beleuchtung nicht in Ordnung gebracht worden sei. Am 22. Dezember 2003 hinterlegte die Beschwerdeführerin die Miete für Januar 2004 beim Bezirksamt Baden. Am 28. Januar 2004 beantragte die Beschwerdeführerin dem Bezirksamt Baden als Schlichtungsstelle im Wesentlichen, dass die Beschwerdegegnerin zur Instandstellung der Beleuchtung zu verpflichten sei, dass eine Mietzinsreduktion ab 1. Januar 2003 bis zur endgültigen Mängelbehebung im Umfang von 35 % zu gewähren sei und dass die hinterlegten Mietzinse entsprechend diesen Anträgen an die Parteien auszubezahlen seien. Am 3. Juni 2004 entschied das Bezirksamt Baden als Schlichtungsstelle, dass keine Mietzinsreduktion gewährt werde und dass die hinterlegten Mietzinse im Betrag von Fr. 20'130.-- der Beschwerdegegnerin auszubezahlen seien.
Mit Klage vom 30. Dezember 2004 stellte die Beschwerdeführerin beim Gerichtspräsidium Baden die gleichen Rechtsbegehren wie vor der Schlichtungsstelle. Mit Urteil vom 13. Juni 2006 wies die Präsidentin 4 des Bezirksgrichts Baden die Klage ab und ordnete die vollumfängliche Auszahlung der hinterlegten Mietzinse an die Beschwerdegegnerin an.
Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde ans Obergericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 31. Oktober 2007 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war (Ziff. 1), änderte das erstinstanzliche Kostendispositiv von Amtes wegen (Ziff. 2) und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das obergerichtliche Verfahren (Ziff. 3 und 4).
C. Mit Beschwerde vom 10. Dezember 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 31. Oktober 2007 sei aufzuheben.
Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtete unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (<ref-law>).
1.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (<ref-law>). Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (<ref-law>), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, bloss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides zu beantragen. Vielmehr muss er einen Antrag in der Sache stellen. Im vorliegenden Fall verlangt die Beschwerdeführerin weder eine Rückweisung an die Vorinstanz noch eine Gutheissung der im kantonalen Verfahren erhobenen Klage (Mietzinsreduktion von 35 % für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis Oktober 2006), so dass auf die Beschwerde schon aus diesem Grund nicht einzutreten ist.
1.2 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Dabei ist es Sache des Beschwerdeführers, die Beschwerde hinreichend zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Fehlt es an einer ausreichenden Begründung, wird auf die Beschwerde nicht eingetreten (<ref-ruling> E. 1.3 S. 351 f.). Nach <ref-law> legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruhen (Abs. 2). Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 und 1.4.3 S. 254 f.).
1.2.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, mit der Offerte der Z._ AG habe sie den Mangel der Lichtanlage bewiesen, geht sie überhaupt nicht auf die Meinung des Obergerichts ein, sie habe nicht bewiesen, wer den mangelhaften Zustand der Beleuchtungsanlage zu verantworten habe (E. 7.2).
1.2.2 Soweit die Beschwerdeführerin einen Reduktionsanspruch damit begründet, die Lichtanlage sei "überaltert" und "anfällig" gewesen, geht sie mit keinem Wort auf die entscheidende Begründung des Obergerichts ein, dass die Reparatur defekter Starter und Leuchtröhren zum sog. "kleinen Unterhalt" zähle, den der Mieter auf eigene Kosten zu besorgen habe (E. 7.3, 7.5 und 7.6).
1.2.3 Soweit sich die Beschwerdeführerin zu den übrigen Erwägungen (E. 8 und 9) äussert, kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz. Dabei unterlässt sie es darzutun, inwiefern der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel festgestellt worden sein soll. Vielmehr erschöpfen sich ihre Ausführungen in abweichenden Sachverhaltsdarstellungen, was im Verfahren vor Bundesgericht unzulässig ist (<ref-law>).
1.3 Da die Beschwerdeführerin keinen zulässigen Antrag stellt (E. 1.1) und die Beschwerdeschrift den Begründungsanforderungen nicht genügt (E. 1.2), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Zivilgericht, 4. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Februar 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Mazan | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f692c6c2-000f-45f6-af99-08407664d431 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. In den beiden von der B._ GmbH für eine Forderung von jeweils Fr. 165'388.-- eingeleiteten Betreibungen Nrn. 1 und 2 stellte das Betreibungsamt C._ A._ am 1. Mai 2009 die Zahlungsbefehle zu. A._ schlug in beiden Fällen Recht vor. Die B._ GmbH sah davon ab, eine Beseitigung der Rechtsvorschläge anzustreben, und leistete der vom Betriebenen in der Betreibung Nr. 1 verlangten Aufforderung des Betreibungsamtes, die Beweismittel für ihre Forderung einzureichen (<ref-law>), keine Folge.
B. Mit Eingabe vom 16. Juli 2009 stellte A._ bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn das Gesuch, die Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes C._ zu löschen, da sie missbräuchlich seien und jeglicher Beweisgrundlagen entbehrten. Die kantonale Aufsichtsbehörde behandelte die Eingabe als Beschwerde gegen die Zahlungsbefehle, die auf rechtsmissbräuchlichen und damit nichtigen Betreibungsbegehren beruhten, und wies sie am 7. September 2009 ab.
C. A._ verlangt mit Beschwerde vom 17. September 2009 an das Bundesgericht, das Urteil der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 7. September 2009 aufzuheben, festzustellen, dass die Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes C._ nichtig seien, und dieses Amt anzuweisen, die beiden Betreibungen zu löschen. Mit Eingaben vom 14. Oktober 2009 und vom 6. November 2009 teilt er ausserdem mit, dass das Betreibungsamt C._ am 13. Oktober 2009 in einer weiteren durch die B._ GmbH gegen ihn persönlich eingeleiteten Betreibung (Nr. 3) den vom 12. Oktober 2009 datierten Zahlungsbefehl über Fr. 175'388.-- bzw. das Betreibungsamt E._ in der von der gleichen Betreibungsgläubigerin gegen die D._ AG, deren Inhaber er sei, eingeleiteten Betreibung Nr. 4 am 6. November 2009 den von diesem Tag datierten Zahlungsbefehl über den gleichen Betrag zugestellt habe.
Vernehmlassungen zur Beschwerde sind nicht eingeholt worden. | Erwägungen:
1. Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen unterliegen unabhängig von einem allfälligen Streitwert der Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG). Der angefochtene Entscheid stammt von der letzten kantonalen Instanz (<ref-law>) und befindet über die Gültigkeit von Zahlungsbefehlen, d.h. über betreibungsamtliche Verfügungen nach <ref-law>, so dass er einen Endentscheid im Sinne von <ref-law> darstellt (<ref-ruling> E. 1.2 S. 351).
Den angefochtenen Entscheid nahm der Beschwerdeführer am 10. September 2009 in Empfang. Der letzte Tag der hier geltenden Frist von zehn Tagen (<ref-law>), der 20. September 2009, fiel auf einen Sonntag, so dass die Beschwerde spätestens am 21. September 2009 (Montag) zur Post zu bringen war. Auf die Beschwerdeeingabe vom 17. September 2009 ist mithin ohne weiteres einzutreten. Hingegen sind die erst am 14. Oktober 2009 bzw. am 6. November 2009 aufgegebenen Ergänzungen, mit denen ohnehin erst nach Fällung des angefochtenen Entscheids eingetretene Tatsachen vorgebracht werden, unbeachtlich.
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde verweist auf <ref-law>, wonach das Betreibungsamt Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis gibt, wenn sie nichtig (oder aufgrund einer Beschwerde oder eines Urteils aufgehoben worden) ist. Nichtig seien nach <ref-law> Verfügungen, die gegen Vorschriften verstiessen, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden seien. Dazu gehöre auch das Rechtsmissbrauchsverbot nach <ref-law>, das in der gesamten Rechtsordnung, insbesondere auch im Schuldbetreibungsrecht, Anwendung finde.
Zu den beiden hier in Frage stehenden Betreibungen hält die Vorinstanz fest, aus der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zum Löschungsbegehren gehe nicht hervor, worauf die Betreibungsforderungen genau beruhten. Im Wesentlichen würden ausstehende Lohnzahlungen angeführt. In den Betreibungsbegehren würden als Gründe der Betreibungen nicht ausbezahlte Arbeiten, Nichtbezahlen von Sozialbeiträgen, Kundenverluste, Umtriebe und die Missachtung von Abmachungen erwähnt. Es würden keine Einzelheiten, keine Zusammensetzung und keine Berechnung der Forderungen offengelegt, so dass es sich um eine pauschale Umschreibung von Anspruchsgrundlagen handle. Ferner deute zur Zeit nichts darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin die vom Beschwerdeführer erhobenen Rechtsvorschläge beseitigen zu lassen gedenke.
In Würdigung der von ihr festgehaltenen Gegebenheiten hält die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, dass das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs nicht angenommen werden könne. Auch wenn die Beschwerdegegnerin der Aufforderung des Betreibungsamtes, Beweismittel für die den Betreibungen zugrunde liegende Forderung einzureichen, nicht nachgekommen sei, sei nicht auszuschliessen, dass den Betreibungen eine bestehende Forderung zugrunde liege. Gerade im Wirtschaftsleben komme es häufig vor, dass trotz des Bestehens einer Forderung keine sie bestätigenden Urkunden vorlägen. Es könne angesichts der Besonderheit des schweizerischen Vollstreckungsrechts, wonach eine Betreibung auch dann eingeleitet werden könne, wenn der Gläubiger nicht konkret darlegen könne, was für eine Forderung ihr zugrunde liege und aus was für Kontakten mit dem Betriebenen diese entstanden sein soll, nicht angenommen werden, die Beschwerdegegnerin glaube nicht an die Durchsetzbarkeit ihrer Forderung auf dem Betreibungsweg. Ausserdem sei zu beachten, dass Betreibungen häufig auch bloss zum Zweck der Verjährungsunterbrechung eingeleitet würden, um dem drohenden Untergang der Forderung zu entgehen. Die Tatsache, dass zunächst beim Betreibungsamt C._ zwei identische Betreibungen und kurze Zeit später beim Betreibungsamt E._ eine Betreibung über den gleichen Betrag und mit gleicher Forderungsbegründung eingeleitet worden seien, spreche noch nicht für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs, zumal die in E._ eingeleitete Betreibung nicht gegen den Beschwerdeführer persönlich, sondern gegen die von ihm geführte D._ AG gerichtet gewesen sei und die Beschwerdegegnerin als Betreibungsgläubigerin das Risiko trage, den richtigen Schuldner zu betreiben. Es müsse dem Betreibungsgläubiger bei Ungewissheit darüber, wer Schuldner sei, gestattet sein, für die gleiche Forderung vorsorglich mehrere mögliche Schuldner zu betreiben.
3. 3.1 Nach dem schweizerischen Vollstreckungsrecht kann ein Zahlungsbefehl grundsätzlich gegenüber jedermann erwirkt werden, ohne dass der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung nachzuweisen wäre (<ref-ruling> E. 2a S. 150 mit Hinweisen). Dem Betreibungsamt und den betreibungsrechtlichen Aufsichtsbehörden steht es nicht zu, über die Begründetheit der Betreibungsforderung zu befinden (<ref-ruling> E. 3b S. 21). Allerdings verdient die Partei, die sich nicht an die auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zu beachtenden Regeln von Treu und Glauben (<ref-law>) hält, keinen Rechtsschutz (<ref-ruling> E. 2 S. 120 mit Hinweis). Eine Betreibung ist deshalb nichtig, wenn mit einem Betreibungsbegehren offensichtlich Recht missbraucht wird (<ref-law>). Rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt vor, wenn der Betreibungsgläubiger offensichtlich Ziele verfolgt, die mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben, es ihm beispielsweise einzig darum geht, den Betriebenen zu schikanieren und zu bedrängen.
3.2 Der Beschwerdeführer verweist hauptsächlich auf vier Betreibungen, die von der Beschwerdegegnerin im Mai 2007 für Forderungsbeträge von Fr. 28'500.-- bzw. Fr. 19'800.--, im Dezember 2008 für einen Forderungsbetrag von Fr. 104'650.-- und im Mai 2009 für einen Forderungsbetrag von (ebenfalls) Fr. 165'388.-- in E._ gegen die D._ AG, deren Inhaber er sei, eingeleitet worden seien. Durch Urteil vom 15. Juni 2009 habe die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt E._ diese Betreibungen als nichtig erklärt. Auf eine von der Beschwerdegegnerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde sei das Bundesgericht nicht eingetreten, so dass die Betreibungen gestützt auf die entsprechende aufsichtsbehördliche Anweisung gelöscht würden. In Anbetracht der angeführten Betreibungen seien auch die beiden im Kanton Solothurn eingeleiteten Betreibungen missbräuchlich und schikanös.
3.3 Vorab ist festzuhalten, dass sich aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 2009 nichts zu Gunsten des Standpunkts des Beschwerdeführers ableiten lässt: Die Präsidentin der erkennenden Abteilung hat darin nicht über die Gültigkeit der von der Beschwerdegegnerin in E._ eingeleiteten Betreibungen materiell befunden, sondern (aus formeller Sicht) einzig festgehalten, dass die von der Beschwerdegegnerin gegen die Nichtigerklärung der Betreibungen erhobene Beschwerde keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Begründung enthalte und daher auf sie nicht einzutreten sei. Die Betreibungen waren zudem gegen die D._ AG, d.h. gegen ein Rechtssubjekt gerichtet, dessen Inhaber der Beschwerdeführer nach seinen Angaben zwar ist, das jedoch von seiner Person zu unterscheiden ist. Das Argument der Vorinstanz, einem Gläubiger müsse freistehen, für die gleiche Forderung gegen verschiedene Rechtssubjekte Betreibungen einzuleiten, falls nicht klar sei, wer den geforderten Betrag schulde, ist nicht zu beanstanden, und der Beschwerdeführer vermag ihm denn auch nichts entgegenzuhalten.
Zu den beiden hier zu beurteilenden Betreibungen Nrn. 1 und 2 des Betreibungsamtes C._ erklärt der Beschwerdeführer selbst, dass die eine gegen ihn persönlich und die andere gegen seine Einzelfirma (F._) gerichtet seien. Von einer eigentlichen Wiederholung der gleichen Betreibung, worin unter gewissen Umständen ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin erblickt werden könnte, kann bei den dargelegten Gegebenheiten auch bei einer Mitberücksichtigung der in E._ eingeleiteten Betreibungen nicht gesprochen werden.
4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<ref-law>). Da keine Vernehmlassungen zur Beschwerde eingeholt worden und der Beschwerdegegnerin somit keine Kosten erwachsen sind, entfällt die Zusprechung einer Parteientschädigung. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt C._ und der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Gysel | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', 'ac0a1a12-1566-4e02-b4f1-7b7aa747be09', '4b1bdc19-1e66-4777-96b0-8e6ffa232eb5', '37be03e8-631b-43b5-b78c-de343484a3e0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f693d76e-672d-4b55-a0f8-f61e8d84aca7 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. L._, geboren 1959, ist seit 1991 als selbstständiger Landwirt tätig. Daneben führte er verschiedene Arbeiten in unselbstständiger Stellung aus. Mit Anmeldung vom 17. Juni 2003 ersuchte er um Leistungen der Invalidenversicherung, namentlich um eine Rente. Die IV-Stelle Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) gewährte mit Verfügung vom 10. Dezember 2003 Berufsberatung und Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten. Zudem holte sie verschiedene ärztliche Stellungnahmen ein und prüfte die wirtschaftlichen Verhältnisse. Mit Verfügung vom 9. September 2005, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2007, lehnte die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 9. Juli 2008 abgewiesen hatte, hob das Bundesgericht diesen Entscheid auf und wies die Sache an die IV-Stelle des Kantons Thurgau zurück, damit sie, nach Vornahme weiterer Abklärungen, über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu verfüge (Urteil 8C_761/2008 vom 27. März 2009).
Die IV-Stelle liess L._ polydisziplinär untersuchen (MEDAS-Gutachten vom 2. Dezember 2009; Ergänzung vom 18. Januar 2010) und holte eine wirtschaftliche Einschätzung beim Fachmann des Abklärungsdienstes Selbständigerwerbende, Ing. agr. HTL/Wirtschaftsing. FH, vom 23. September 2010 ein. Mit Verfügung vom 5. April 2011 wies sie das Leistungsbegehren von L._ ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Januar 2012 ab.
C. L._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auszurichten. Zudem ersucht er um einen zweiten Schriftenwechsel. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 2.5 S. 262; <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden.
1.2 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Hier muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
1.3 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt. Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind. Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (<ref-ruling> E. 6.2 S. 288; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 255).
2. Von der Durchführung des beantragten zweiten Schriftenwechsels ist abzusehen, da keine Vernehmlassung der IV-Stelle eingeholt wurde, so dass weder prozessual zulässige, für den Verfahrensausgang wesentliche neue Aspekte, zu denen der Versicherte vor der Entscheidfällung angehört werden müsste, vorliegen, noch dient ein zweiter Schriftenwechsel dazu, Anträge und Rügen vorzubringen, die bereits in der Beschwerde selbst hätten gestellt oder vorgebracht werden können und müssen (Art. 102 BGG; vgl. Urteil 8C_761/2008 vom 27. März 2009 E. 1 mit Hinweis).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; <ref-ruling>). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheides liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden. Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können. Das Vorbringen von Tatsachen, die sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereigneten oder entstanden (echte Noven), ist vor Bundesgericht unzulässig (Urteil 8C_1007/2010 vom 9. Mai 2011 E. 2 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer legt letztinstanzlich die Buchhaltung seines landwirtschaftlichen Betriebs der Jahre 2009 und 2010 auf. Er will damit belegen, dass kein freiwillig unterdurchschnittlicher Verdienst vorliege. Allerdings hat nicht erst der vorinstanzliche Entscheid das vor Eintritt des Gesundheitsschadens bescheidene Einkommen des Beschwerdeführers thematisiert, sondern dies war bereits Bestandteil der Verwaltungsverfügung vom 5. April 2011. Somit handelt es sich bei den erstmals aufgelegten Buchhaltungsunterlagen 2009 und 2010 um unzulässige Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG und es ist auf sie in der Folge nicht weiter einzugehen.
4. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Ermittlung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG; <ref-ruling> E. 4.1 S. 325 und E. 5.2 S. 327; <ref-ruling> E. 1 S. 30) und den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007 Art. 28 Abs. 1 IVG) zutreffend dargelegt. Dasselbe gilt für den Grundsatz der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> E. 4.2 S. 463; <ref-ruling> E. 3d S. 32, je mit Hinweisen), namentlich die Zumutbarkeit eines Berufswechsels (AHI 2001 S. 283 E. 5a; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 316/04 vom 23. Dezember 2004 E. 2.2 mit Hinweisen), die Anforderungen an einen ärztlichen Bericht (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3a S. 352) und die Aufgabe des Arztes bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades (<ref-ruling> E. 4 S. 99 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
5. Streitig ist der Invaliditätsgrad, namentlich die diesem zugrundeliegenden Validen- und Invalideneinkommen.
6. 6.1 Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz hätte sein Valideneinkommen infolge seiner unterdurchschnittlichen Höhe parallelisieren müssen. Beim vorinstanzlich ermittelten Invalideneinkommen rügt er eine willkürliche Beweiswürdigung, indem die Vorinstanz gestützt auf den Bericht des Abklärungsdienstes Selbstständigerwerbende vom 23. September 2010 die festgestellte 50%-ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als "darin aufgegangen" werte, weil sein Betrieb nur Arbeitsstunden für ein 50%-Pensum generieren würde. Nach Ansicht des Versicherten beträgt das massgebliche Invalideneinkommen aufgrund der 50%-igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit die Hälfte des zuvor erwirtschafteten Betriebsergebnisses minus eines behinderungsbedingten Abzugs von 10 %, d.h. Fr. 13'158.-. Auch macht er geltend, die Aufgabe seines landwirtschaftlichen Betriebs sei ihm - entgegen der vorinstanzlichen Ansicht - nicht zumutbar, was sich aus dem psychiatrischen Teilgutachten der MEDAS ergebe und zudem seine Grundrechte verletze.
6.2 Der Beschwerdeführer bringt weder bezüglich des MEDAS-Gutachtens vom 2. Dezember 2009 noch des Berichts des Abklärungsdienstes Selbständigerwerbende vom 23. September 2010 Gründe vor, wonach diese nicht die Anforderungen der Rechtsprechung erfüllen würden. Soweit er eine Verletzung der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) sowie der Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV) geltend macht, ist darauf nicht weiter einzugehen, da die entsprechende Rüge den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht zu genügen vermag. Auch die übrigen Einwände erweisen sich als unbehelflich:
Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen und wollte sie sich nicht aus freien Stücken damit begnügen, so hat nach der Rechtsprechung eine Parallelisierung der beiden Vergleichseinkommen zu erfolgen (<ref-ruling>). Nützte die versicherte Person im Gesundheitsfall ihr wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 61 mit Hinweisen). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Erwerbseinbusse; kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen und persönlichen Umstände (<ref-ruling> E. 3.4.1 S. 61 mit Hinweis). Dies trifft auch auf den Beschwerdeführer zu: Er hat schon Jahre vor Eintritt des Gesundheitsschadens sich mit einem geringen Einkommen begnügt, weil er den Familienbetrieb nicht aufgeben wollte, obwohl dieser - wie er selbst zugibt - aus strukturellen (und damit nicht gesundheitlichen Gründen) in seiner Existenz gefährdet ist. Gemäss den Einschätzungen der medizinischen Experten ist ihm auf seinem landwirtschaftlichen Mischbetrieb eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (ganztägiges Arbeitspensum bei halber Leistung) zumutbar (MEDAS-Gutachten vom 2. Dezember 2009). Nachdem aber der Hof des Versicherten nach den Massstäben der Eidg. Forschungsanstalt für Agrarwirtschaft und Landtechnik, Tänikon, als typischer Nebenerwerbsbetrieb einzustufen ist, welcher rund 1600 Arbeitsstunden pro Jahr generiert (Bericht des Abklärungsdienstes für Selbstständigerwerbende vom 23. September 2010), ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung davon ausgingen, dass der Versicherte auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens noch in der Lage ist, seinen Betrieb mit der ihm verbleibenden zumutbaren Arbeitsfähigkeit selbst zu bewirtschaften. Somit kann er nach wie vor ein Einkommen erzielen, das - angesichts seines aus invaliditätsfremden Gründen unterdurchschnittlichen Valideneinkommens - rentenausschliessend ist. Daran ändert auch der Wegfall jeglicher Nebenerwerbstätigkeit nichts, da diese im Gesundheitsfall im Durchschnitt weniger als 10 % des gesamten Erwerbseinkommens betrug. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offen bleiben, ob die Aufgabe des eigenen Hofes und die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit zumutbar ist.
7. Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Versicherte hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 8. Juni 2012
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Ursprung
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7ac8c11c-1bfc-462c-8d12-ae367a2e3496', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'aaf1f50c-d3fd-4642-bab7-a6cea1e8871d', '7f2dc5b4-c31c-4519-bc17-d1a667855ad0', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821', '7bb0015d-a08f-4acc-92ac-89f1858aa821'] | [] |
f6941fed-181c-446b-b155-3b91fc6360f6 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
A._ (Jg. 1961) zog sich am 23. Januar 2013 im Fussballtraining in der Halle während des Rennens einen Meniskusriss links zu. Die CSS Versicherung AG als Unfallversicherer verneinte mit Verfügung vom 28. Oktober 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 11. März 2014, ihre Leistungspflicht, weil weder ein Unfall noch eine unfallähnliche Körperschädigung vorliege.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aarau wies die dagegen vom Krankenversicherer - der Concordia Versicherungen AG - erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 21. Januar 2015 ab.
C.
Die Concordia erhebt Beschwerde ans Bundesgericht mit den Begehren, die CSS sei unter Aufhebung des kantonalen Entscheides zu verpflichten, dem Versicherten für die unfallähnliche Körperschädigung vom 23. Januar 2013 die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wird nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) kann wegen Rechtsverletzungen gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder der Unfallversicherung ist das Bundesgericht - anders als in den übrigen Sozialversicherungsbereichen (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) - nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - nur die geltend gemachten Rügen, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2.
2.1. Einig sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz darin, dass der Versicherte am 23. Januar 2013 keinen eigentlichen Unfall nach Art. 4 ATSG (in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 und 3 sowie Art. 7 und 8 UVG) erlitten hat, weil es nicht zur schädigenden Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den Körper gekommen ist und es damit an einer für die Erfüllung des Unfallbegriffes unabdingbaren Voraussetzung mangelt. Eine Leistungspflicht des Unfallversicherers fällt damit unbestrittenermassen nur in Betracht, wenn sich der Versicherte an diesem Tag eine unfallähnliche Körperschädigung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVV in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 UVG zugezogen hat.
2.2. Die zur Leistungspflicht der Unfallversicherung bei unfallähnlichen Körperschädigungen (Art. 6 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 UVV) ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling>, 129 V 466) hat das kantonale Gericht zutreffend dargelegt, worauf verwiesen wird.
3.
3.1. Von keiner Seite in Frage gestellt wird, dass die Verletzung des Versicherten (Meniskusriss links) unter die in Art. 9 Abs. 2 UVV aufgelisteten unfallähnlichen Körperschädigungen fällt (Art. 9 Abs. 2 lit. c UVV).
Die Leistungspflicht des Unfallversicherers ist jedoch - auch wenn eine der in Art. 9 Abs. 2 lit. a bis h UVV unter dem Titel "unfallähnliche Schädigungen" aufgeführten Diagnosen gestellt wird - nur gegeben, wenn die Verletzung auf eine plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines äusseren Faktors zurückzuführen ist. Bei den unfallähnlichen Körperschädigungen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVV entfällt im Vergleich zu den eigentlichen Unfällen nach Art. 4 ATSG einzig das Tatbestandselement der Ungewöhnlichkeit des auf den Körper einwirkenden äusseren Faktors (<ref-ruling> E. 2.2 S. 467 mit Hinweisen). Alle übrigen Begriffsmerkmale eines Unfalles müssen auch bei unfallähnlichen Körperschädigungen erfüllt sein. Dies gilt namentlich für das Erfordernis des auf den menschlichen Körper einwirkenden äusseren Faktors, worunter ein ausserhalb des Körpers liegender, objektiv feststellbarer, sinnfälliger - eben unfallähnlicher - Einfluss auf den Körper zu verstehen ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 467 mit Hinweisen; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.3.1 S. 329). Die schädigende Einwirkung kann auch in einer körpereigenen Bewegung bestehen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 468 f. mit Hinweisen), doch gilt das Auftreten von Schmerzen allein noch nicht als äusserer Faktor im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 2 UVV, ist ein solcher also nicht gegeben, wenn die versicherte Person einzig das (in zeitlicher Hinsicht erstmalige) Auftreten von Schmerzen angibt, aber keine gleichzeitig mitwirkende äussere Komponente zu benennen vermag (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 469 f.).
3.2. Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Rechtsschrift dar, die während des Fussballtrainings aufgetretene Meniskusschädigung des Versicherten sei ihrer Ansicht nach auf ein Geschehen mit gesteigertem Gefährdungspotenzial zurückzuführen und nicht im Rahmen einer alltäglichen Lebensverrichtung erfolgt. Dabei beruft sie sich auf das Urteil U 20/00 des seinerzeitigen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) vom 10. Dezember 2001. Daraus kann sie aber nichts ableiten, das ihre Argumentation (zum Vorteil des Versicherten) stützen würde, stand die hier einzig interessierende Frage nach dem Mitwirken eines äusseren Faktors dort doch gar nicht zur Diskussion und wurde - weil offenbar nicht bestritten - auch keiner näheren Prüfung unterzogen. Zwar beinhalten das Fussballspiel wie auch dessen Training eine Reihe einzelner Aktionen mit Bewegungsabläufen, die mit einer erhöhten Gefahrenlage verbunden sind. Sie sind aber nicht in ihrer Gesamtheit als besonders risikoreich einzustufen, gibt es dabei doch auch einzelne Aktivitäten, welchen ohne Hinzutreten besonderer Vorkommnisse kein erhebliches Gefährdungspotenzial innewohnt. Dazu ist auch das blosse Rennen auf dem Spielfeld zu zählen. Wie das kantonale Gericht aufgrund der gegebenen Beweislage erkannt hat, ist es beim gewöhnlichen Rennen/Laufen zur Verletzung des Versicherten gekommen, ohne dass dieser gestolpert, ausgerutscht oder mit einem Gegenspieler auch nur in Kontakt geraten wäre. Auch lag keine unkontrollierte Bewegung wie etwa ein Fehltritt vor. Ein hinzukommendes äusseres Element ist im ganzen Geschehensablauf nicht auszumachen, weshalb sich die Annahme einer unfallähnlichen Schädigung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 UVV nicht rechtfertigen lässt.
3.3. Dieses Ergebnis beruht auf einer umfassenden, rechtskonformen Beweiswürdigung. Insbesondere wurde dem Versicherten auch noch im kantonalen Beschwerdeverfahren Gelegenheit geboten, sich zum eingegangenen Rechtsmittel zu äussern. Dabei hätte er auf die genaueren Umstände, die zu seinem Meniskusriss geführt haben, hinweisen können, sah jedoch - wie schon im Administrativverfahren - von näheren Angaben ab. Es ist davon auszugehen, dass - wäre die zugezogene Meniskusverletzung durch einen äusseren Faktor zumindest mitverursacht worden - dieser erwähnt worden wäre, was aber trotz wiederholter Möglichkeiten dazu nicht geschehen ist. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> E. 1d S. 162 f. mit Hinweisen) von weiteren Abklärungen absehen. Dies ist im bundesgerichtlichen Verfahren nicht anders zu handhaben, weshalb auf die hier eventualiter beantragten Weiterungen verzichtet wird.
4.
Die Gerichtskosten (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 4 lit. a BGG) sind von der Beschwerdeführerin als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, A._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. April 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Krähenbühl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7c6722ef-a9e5-4a40-adcd-98e70b2d49ff', '09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae', '09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae', '7c6722ef-a9e5-4a40-adcd-98e70b2d49ff', '09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae', '09202280-0c00-41e6-9036-01784eba0aae', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | [] |
f69430fe-93d9-4d58-b73b-707292aae556 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach <ref-law> gegen das Urteil vom 30. August 2012 des Obergerichts des Kantons Zug, das (in Gutheissung einer Beschwerde des Beschwerdegegners) sowohl eine Betreibung der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner über Fr. 8'798'523.65 (nebst Zins) wie auch den entsprechenden Zahlungsbefehl zufolge Nichtigkeit aufgehoben hat, | in Erwägung,
dass die Beschwerdeführerin mit Nachfristansetzung gemäss <ref-law> vom 22. Oktober 2012 unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihr mit Verfügung vom 19. September 2012 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 25. Oktober 2012 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihr obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt das präsidierende Mitglied:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Z._ und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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A.
A.a. X._ exploite une entreprise de taxi dans la région lausannoise. En 1977, il a été mis au bénéfice d'une autorisation A pour taxis de place, qui lui confère le droit et implique l'obligation de stationner sur les emplacements du domaine public concerné.
A.b. Le 20 août 2008, l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis (ci-après: l'Association) -, qui avait auparavant fondé un monopole de service public portant sur l'exploitation d'un central d'appel des taxis de place (ci-après: les taxis A) -, a désigné la société Taxi Services Sàrl (ci-après: la Société concessionnaire) comme titulaire de la concession du central d'appel des taxis A, pour une durée initiale de cinq ans à partir du 1 er janvier 2009. Le Comité de direction de l'Association en a informé tous les titulaires d'autorisations A par circulaire du 17 septembre 2008, en soulignant leur obligation de s'abonner au central d'appel A à peine de non-renouvellement ou de retrait, suivi de la réattribution de leur autorisation A à partir du 1 er janvier 2009. Le 30 septembre 2008, la Société concessionnaire a fait parvenir à tous les titulaires d'autorisations A un contrat d'abonnement au central d'appel; un rappel a été adressé en octobre 2008 aux intéressés n'ayant pas signé ce contrat.
A.c. Un certain nombre de titulaires d'une autorisation A, dont X._, n'ayant pas encore signé le contrat d'abonnement, la Commission administrative du Service intercommunal de taxis de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: la Commission administrative) a été saisie de la procédure de retrait desdites autorisations A. Après avoir imparti aux exploitants de taxis concernés un ultime délai pour signer le contrat, la Commission administrative leur a retiré, y compris à X._, respectivement a refusé de renouveler leur autorisation A à compter du 1 er janvier 2009, par décisions des 28 novembre et 1 er décembre 2008. Ceux-ci ont recouru contre ces décisions devant le Comité de direction, en requérant l'octroi de l'effet suspensif. Par décisions incidentes du 9 janvier 2009, le Président du Comité de direction a retiré, respectivement refusé l'effet suspensif accordé à titre de mesure préprovisionnelle aux recours. Par arrêt du 26 juin 2009, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a admis les recours formés contre les décisions incidentes et a maintenu l'effet suspensif. Le 21 août 2009, le Comité de direction a rejeté les recours formés par les exploitants concernés et confirmé les décisions des 28 novembre et 1 er décembre 2008. Les intéressés, dont X._, ont recouru contre cette dernière décision auprès du Tribunal cantonal. X._ a toutefois retiré son recours par une lettre manuscrite du 1er juin 2010, dont le Tribunal cantonal a pris acte le lendemain; toujours le 1 er juin 2010, X._ a informé l'Association au sujet de son retrait dans les termes suivants: "Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, par la présente, je vous confirme que je me suis retiré du recours Y._ et consorts. Je vous remercie d'en prendre note et attends votre confirmation pour la suite (...) "
B.
Par courrier adressé à X._ le 10 juin 2010, la Commission administrative a relevé que le retrait de son recours rendait exécutoire la décision du 24 [recte: 28] novembre 2008, et l'a invité à restituer son autorisation A ainsi que la carte de son véhicule. Par courrier du 15 juin 2010, la Société concessionnaire a, à son tour, informé X._ qu'il ne pouvait s'affilier au central d'appel, dès lors qu'il ne bénéficiait plus d'une autorisation A. X._ a formé recours contre la "décision" du 10 juin 2010 auprès du Tribunal cantonal, avant de retirer celui-ci le 30 juin 2010. Il a dans l'intervalle déposé un recours contre les "décisions" des 10 et 15 juin 2010 devant le Comité de direction, concluant à ce que l'ordre de restitution de son autorisation A, respectivement le refus de son affiliation au central d'appel soient annulés, de sorte qu'il demeurerait titulaire de l'autorisation A et serait abonné au central d'appel. Le Comité de direction a rejeté son recours, dans la mesure de sa recevabilité, par décision du 23 février 2012 et a imparti un délai de 30 jours à X._ pour restituer l'autorisation A, au motif qu'à la suite du retrait de son recours du 1 er juin 2010 devant le Tribunal cantonal, la décision de la Commission administrative du 28 novembre 2008 était devenue exécutoire et l'autorisation A caduque à partir du 1 er janvier 2009; il incombait le cas échéant à l'intéressé de déposer une nouvelle demande d'autorisation A, qui serait intégrée à la liste d'attente régissant les candidatures.
X._ a contesté la décision du 23 février 2012 devant le Tribunal cantonal, qui a admis son recours et réformé ladite décision "en ce sens que l'autorisation A en faveur de X._ est en l'état réputée maintenue, à charge de Taxi Services Sàrl de se prononcer sur sa demande d'affiliation au central d'appel".
C.
Le Comité de direction forme, pour le compte de l'Association, un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêt du Tribunal cantonal du 23 avril 2013. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la réforme de l'arrêt en ce sens que l'autorisation A de X._ n'est pas réputée maintenue, que son recours est rejeté et que la décision du 23 février 2012 est confirmée. Il requiert subsidiairement l'annulation de l'arrêt du 23 avril 2013 et le renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
X._ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué et renonce à former des observations. Dans ses observations des 1 er juillet et 14 août 2013, la Commission administrative conclut à l'admission du recours. Tout en s'en remettant à justice sur les conclusions prises dans le recours, la Société concessionnaire appuie la position de l'autorité recourante. L'Association recourante s'est encore déterminée le 20 septembre 2013. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (<ref-law>) et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 369).
1.1. En vertu de l'<ref-law>, le recours devant le Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (cf., pour cette notion, <ref-ruling> consid. 1.2 p. 148; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 110). En revanche, les décisions préjudicielles et incidentes, lorsqu'elles ne concernent pas la compétence ou une demande de récusation (cf. <ref-law>), ne peuvent faire l'objet d'un recours que si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 93 al. 1 let. a et b LTF).
1.1.1. L'arrêt querellé annule la décision du Comité de direction du 23 février 2012, constate que l'autorisation A en faveur de l'intimé est réputée maintenue et invite la Société concessionnaire à se prononcer sur la demande d'affiliation de l'intimé au central d'appel que celle-ci gère.
1.1.2. En ce qu'elle prévoit le maintien de l'autorisation A, en faisant droit à la conclusion prise par X._ devant le Tribunal cantonal tendant à ce qu'il soit "reconnu titulaire d'une carte de taxis - autorisation A", avec les privilèges y attachés, la décision met fin à la procédure de retrait. Sous cet angle, elle est donc de nature finale, au sens de l'<ref-law>.
1.1.3. S'agissant de l'invitation adressée à la Société concessionnaire de "se prononcer" sur la demande d'abonnement de l'intimé au central d'appel, elle s'apparente prima facie à une décision de renvoi de nature incidente (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 791) par laquelle l'autorité de recours cantonale transmet la cause à la Société concessionnaire pour que celle-ci rende une "décision" au sujet de l'affiliation au central. Selon la jurisprudence, une décision de renvoi est néanmoins considérée comme finale si l'autorité à laquelle la cause est renvoyée ne dispose d'aucune marge de manoeuvre (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 148; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 143; <ref-ruling> consid. 1.3 p. 127). En l'espèce, tel est le cas à la lecture de la motivation de l'arrêt entrepris. Le Tribunal cantonal a en effet déduit de l'art. 4 al. 2 du Règlement du 18 mai 2006 sur le central d'appel des taxis A (RCAp), aux termes duquel la Société concessionnaire "est tenu[e] d'admettre tous les exploitants de taxis A à titre d'abonnés", qu'en tant que l'intimé demeurait au bénéfice d'une autorisation A, la Société concessionnaire devait entrer en matière sur sa demande d'affiliation et ne pouvait en principe la lui refuser. Cet avis est corroboré par l'obligation correspondante des exploitants de taxis A de s'abonner au central d'appel et par la conséquence du retrait de l'autorisation d'exploitation en cas de défaut d'abonnement ou de résiliation de ce dernier, prévues à l'art. 6 RCAp. Il s'ensuit qu'en invitant la Société concessionnaire à se prononcer sur la demande d'abonnement de l'intimé, l'arrêt attaqué ne lui laisse aucune marge de manoeuvre quant à l'issue de la procédure, de sorte que sous l'angle de cette injonction, il s'agit aussi d'une décision finale.
En vertu de l'<ref-law>, le recours au Tribunal fédéral est partant ouvert.
1.2. L'arrêt entrepris a de plus été rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (<ref-law>; cf. arrêt 2C_116, 117 et 118/2011 du 29 août 2011 consid. 2.1) ne tombant pas sous le coup des exceptions de l'<ref-law>. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte.
1.3. Encore faut-il que l'Association dispose de la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et que son Comité de direction soit habilité à la représenter.
1.3.1. L'art. 89 al. 2 let. c LTF donne la qualité pour recourir aux communes et aux autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties que leur confère la Constitution fédérale ou cantonale (<ref-ruling> consid. 1.3.1 p. 149). Peut être assimilée à une commune une association intercommunale, en tant que collectivité de droit public dotée de la personnalité juridique (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 206). Le recours est recevable dès lors que la commune ou une autre collectivité de droit public invoque la violation d'une garantie constitutionnelle qui lui est reconnue en relation avec son autonomie (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 149; <ref-ruling> consid. 1.1 p. 304); savoir si pareille atteinte est réalisée en l'espèce ressortit en revanche au fond (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 268; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 45).
1.3.2. Le présent recours a été déposé par l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis, qui regroupe les communes à l'origine de la création du Service intercommunal de taxis de l'arrondissement de Lausanne (cf. arrêt 2C_116, 117 et 118/2011 précité, let. A) et qui a pour but de mettre sur pied une réglementation du service des taxis sur le territoire des communes associées, d'appliquer cette réglementation et d'en contrôler le respect. L'existence de l'Association est reconnue par les art. 107a al. 2 let. c et 112 ss de la loi vaudoise sur les communes du 28 février 1956 (LC/VD; RS/VD 175.11; cf. Horber-Papazian/Jacot-Descombes, La collaboration intercommunale en Suisse, in: L'avenir juridique des communes [Tanquerel/Bellanger (éd.) ], 2007, p. 105 ss, 111 s.). Les statuts de l'Association ont été approuvés par le Conseil d'Etat vaudois le 13 août 2003 (arrêt 2C_116, 117 et 118/2011 du 29 août 2011 let. B), de sorte que celle-ci jouit de la personnalité morale de droit public, au sens de l'art. 113 al. 3 LC/VD, et est ainsi en droit de se prévaloir de son autonomie (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 p. 206; David Hofmann, La qualité de l'Etat pour recourir au Tribunal fédéral, in: Actualités juridiques de droit public 2011 [Hofmann/Waelti (éd.) ], 2011, p. 13 ss, 31). Les dispositions relatives aux communes lui sont de plus applicables par analogie (cf. art. 114 LC/VD). En outre, le Comité de direction est habilité à représenter l'Association envers les tiers (art. 122 al. 2 LC/VD; cf. arrêt 2C_971/2012 du 28 juin 2013 consid. 2.3 a contrario). Il s'ensuit qu'au regard de l'<ref-law>, la qualité pour recourir de l'Association, agissant par son Comité de direction, est soumise aux mêmes exigences que celles valant pour les communes (cf. <ref-ruling> consid. 2.2 et 2.3 p. 206 s.).
1.3.3. Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Une commune (ou, en l'occurrence, une association de communes) bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de façon exhaustive, mais qu'il laisse en tout ou partie dans la sphère (inter-) communale, conférant par là aux autorités municipales une liberté de décision relativement importante. L'existence et l'étendue de l'autonomie communale dans une matière concrète sont déterminées essentiellement par la constitution et la législation cantonales (cf. ATF <ref-ruling> consid. 1.2 p. 45; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 131).
Le Comité de direction a indiqué à juste titre qu'en droit cantonal vaudois, les communes et, par conséquent aussi l'Association dans les limites de ses compétences relatives à la réglementation des taxis, jouissent d'une autonomie entre autres dans les domaines de la gestion du domaine public et de la sauvegarde de l'ordre public (cf. art. 139 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst./VD; RS/VD 101.01]; art. 2 LC/VD). Plus particulièrement, l'art. 8 al. 1 de la loi vaudoise du 25 novembre 1974 sur la circulation routière (LVCR/VD; RS/VD 741.01) confie la réglementation du service des taxis aux communes. L'Association, qui a été créée aux fins précises de réglementer le service des taxis, a d'ailleurs fait usage de ses compétences en adoptant le RCAp. Celui-ci gouverne de façon détaillée, notamment, l'instauration d'un monopole de service public portant sur l'exploitation du central d'appel des taxis autorisés à faire un usage accru du domaine public, la désignation d'un concessionnaire, le fonctionnement du central, ainsi que l'obligation des exploitants d'une autorisation A d'y adhérer et de s'acquitter d'une contribution d'abonnement périodique. L'Association dispose ainsi d'une autonomie importante dans le domaine faisant l'objet du présent litige et doit se voir reconnaître la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, étant rappelé que le point de savoir si cette autonomie a ou non été violée relève du fond et non de la recevabilité (consid. 1.3.1).
1.4. Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (<ref-law>) et dans les formes prescrites (<ref-law>). Il est partant recevable.
1.5. Les pièces et faits nouveaux sont irrecevables (cf. <ref-law>). En tant que, pour la première fois dans la procédure, l'intimé a intégré à sa réponse du 1 er juillet 2013 une correspondance du 6 novembre 2012 adressée aux chauffeurs de taxi A, il s'agit d'un élément de fait nouveau irrecevable.
2.
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune, respectivement une association de communes peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de contrôle ou de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 93; <ref-ruling> consid. 2b p. 9; arrêt 1C_447/2012 du 5 août 2013 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation du droit constitutionnel, dans les limites des griefs invoqués et motivés conformément à l'<ref-law>; en revanche, il vérifie l'application de règles de rang inférieur à la constitution cantonale sous l'angle restreint de l'arbitraire (art. 9 Cst.; ATF <ref-ruling> consid. 2b p. 9; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2.5 p. 314). Dans ce cas, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - même préférable - paraît possible (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 133).
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (<ref-ruling> consid. 3 p. 191), la recourante se plaint d'un déni de justice, au motif que le Tribunal cantonal ne se serait pas prononcé sur divers griefs soulevés devant lui.
3.1. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse à statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (arrêts 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2, RDAF 2011 II 163; 2P.157/2006 du 8 mars 2007 consid. 3).
3.2. Les critiques de la recourante ne relèvent pas du déni de justice formel. L'accès à la justice de la recourante n'a en effet pas été fermé, dès lors qu'elle a pu saisir le Tribunal cantonal et a obtenu une décision de sa part. En réalité, le grief soulevé a trait au droit d'être entendu, plus particulièrement au droit à une décision motivée (cf., pour cette notion, <ref-ruling> consid. 5.1 p. 237), garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. Etant donné que la recourante n'a invoqué aucune violation de ce droit constitutionnel, pas plus que l'art. 29 al. 2 Cst., son recours ne satisfait pas aux exigences de motivation accrue découlant de l'<ref-law> et doit partant être déclaré irrecevable sur ce point.
4.
Invoquant son autonomie, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir, en sa qualité d'autorité cantonale de recours, outrepassé sa compétence en lui imposant l'existence d'une autorisation d'exploiter A qu'elle avait pourtant refusé de délivrer. Tout au plus le Tribunal cantonal aurait-il pu renvoyer le dossier à l'instance intercommunale précédente afin qu'elle statue sur l'existence d'une autorisation et examine les conditions posées à sa délivrance.
4.1. Il a été vu que l'Association dispose d'une large autonomie s'agissant de réglementer et surveiller le service des taxis sur le territoire de ses communes membres (consid. 1.3.3 supra). Constituent notamment une violation de l'autonomie au sens étroit l'intervention en dehors de ses compétences d'une autorité cantonale dans un domaine qui est reconnu à la commune (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd., 2013, n. 313 p. 99; <ref-ruling> consid. 4 p. 370; <ref-ruling> consid. 3d p. 70), de même que la décision, rendue par une autorité cantonale agissant dans le cadre de ses compétences, qui enfreindrait les exigences matérielles ou les règles de procédure explicitement contenues ou déduites de la Constitution en faveur des communes (cf. Markus Dill, Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie, 1996, p. 106). En revanche, une commune ou une association intercommunale n'est pas atteinte dans son autonomie du seul fait qu'une autorité judiciaire annule une de ses décisions et lui impose la délivrance d'une autorisation relevant de sa compétence.
4.2. En l'occurrence, la recourante ne parvient à établir ni un outrepassement de compétences par le Tribunal cantonal, ni une méconnaissance de quelconques garanties constitutionnelles existant en sa faveur sur le terrain du règlement du service de taxis. Ne remettant pas en cause le système même de délivrance pour autorisations A instauré par l'Association, les juges cantonaux se sont en effet contentés de déduire du comportement concret des autorités intercommunales vis-à-vis de l'intimé que celles-ci l'auraient par erreur, de facto, mis au bénéfice d'une telle autorisation. En cela, la cause sous examen n'est donc pas assimilable à la jurisprudence 2P.39/2002 du 28 octobre 2002 que cite la recourante, et dans laquelle la juridiction vaudoise concernée avait, malgré un état de fait incomplet, imposé aux communes intéressées, au mépris de leur grande liberté de choix et après avoir remis en cause la constitutionnalité même du système d'attribution des autorisations, un nouveau système plus permissif d'attribution (cf. arrêt 2P.39/2002 précité, consid. 3).
4.3. En conséquence, on ne peut dire que le seul fait que le Tribunal cantonal ait donné tort à la recourante en considérant que l'autorisation A de l'intimé était maintenue suffirait à admettre une violation de l'autonomie de l'Association. Cela étant, il convient encore d'examiner si, en parvenant à ce résultat, les précédents juges ont violé le droit, ce que prétend aussi la recourante et ce qui serait également susceptible de violer l'autonomie de la recourante (cf. consid. 5 infra).
5.
5.1. Dans l'arrêt querellé, le Tribunal cantonal a retenu que le retrait du recours cantonal auquel avait procédé X._ le 1er juin 2010 (et dont l'autorité avait pris acte le 2 juin 2010) équivalait à un désistement d'instance, entraînant l'entrée en force de chose jugée de la décision de la Commission administrative du 28 novembre 2008 et l'effet exécutoire du retrait de l'autorisation A de l'intéressé. La position de l'Association, qui prétendait que, par le jeu de l'effet suspensif, X._ devait être maintenu dans son statut, a en revanche été considérée comme erronée. Partant, ce dernier ne pouvait continuer de bénéficier d'une telle autorisation postérieurement au 2 juin 2010. Les juges cantonaux ont toutefois considéré que, de facto, l'intéressé avait, du fait de l'erreur des autorités quant au maintien d'un effet suspensif passé le 2 juin 2010, bénéficié d'une telle autorisation A. Or, comme X._ avait clairement manifesté son intention de se soumettre dorénavant aux conditions posées au maintien de l'autorisation A, seuls des motifs purement chicaniers et vindicatifs justifiaient que les autorités s'en tiennent à une application stricte des conséquences du retrait du recours de l'intimé. S'agissant du droit et du devoir des exploitants d'une autorisation A de s'abonner au central d'appel, le Tribunal cantonal a jugé qu'il incombait à la Société concessionnaire d'entrer en matière sur la demande d'abonnement au central d'appel.
5.2. Invoquant l'établissement arbitraire des faits ainsi qu'une application arbitraire du droit cantonal, la recourante estime, en substance, que le Tribunal cantonal ne pouvait de bonne foi retenir qu'une autorisation A avait été accordée pour la période au-delà du 2 juin 2010. A aucun moment, une décision de maintien, de prolongation ou de restitution de l'autorisation A n'avait en effet été rendue en faveur de l'intimé et ce dernier ne s'était pas prévalu du principe de la confiance, dont les conditions n'étaient en tout état de cause pas réunies.
5.2.1. A moins que les faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 51) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>), le Tribunal fédéral est lié par les faits retenus par l'autorité précédente (cf. <ref-law>). Il n'y a arbitraire dans l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat (cf. <ref-ruling> consid. 4.3 p. 319; <ref-ruling> consid 2.4 p. 5).
5.2.2. La position du Tribunal cantonal selon laquelle l'intimé ne pouvait ni par le jeu de l'effet suspensif, ni par celui de mesures provisionnelles, bénéficier d'une autorisation A passé le 2 juin 2010 ne prête en l'espèce pas le flanc à la critique et n'est du reste pas contestée. En effet, le retrait par l'intéressé de son recours pendant devant le Tribunal cantonal, dont ce dernier avait pris acte le 2 juin 2010, a mis fin à la procédure et a rendu définitive et exécutoire (cf. art. 58 al. 1 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RS/VD 173.36]) la décision de retrait de l'autorisation A. Les recours cantonaux que l'intimé a diligentés contre les deux courriers de la Commission administrative du 10 juin 2010, respectivement de la Société concessionnaire du 15 juin 2010, n'étaient de la sorte pas en mesure, même à leur reconnaître un effet suspensif selon le droit cantonal, à replacer X._ - ni provisoirement au gré de la procédure en cours, ni au fond - dans la situation dans laquelle il s'était trouvé avant de retirer son recours cantonal, et encore moins avant le retrait de l'autorisation A du 28 novembre 2008. Il aurait fallu pour cela que l'intimé obtienne - ce qui n'a pas été le cas en l'espèce - des mesures provisionnelles formatrices qui auraient temporairement maintenu son autorisation A (cf., à ce propos, MOOR/ POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., 2011, p. 307 s. ch. 2.2.6.8).
5.3. Il reste à examiner si les juges cantonaux pouvaient, sans verser dans l'arbitraire, admettre que l'intimé se prévale, à un autre titre et malgré le retrait de son recours, d'un droit au maintien de son autorisation A.
5.3.1. A juste titre, la recourante affirme qu'en procédure administrative vaudoise, la possibilité d'une décision implicite ou par actes concluants, dont l'intimé eût pu déduire un droit au maintien de l'autorisation A, se heurterait aux règles applicables au contenu des décisions, en vertu des art. 41 ss LPA/VD. En effet, l'art. 42 LPA/VD énonce des exigences formelles strictes que doit remplir toute décision cantonale et l'art. 44 LPA/VD, relatif à la notification, requiert que la notification intervienne en principe par écrit et moyennant pli recommandé ou acte judiciaire (cf. BENOÎT BOVAY, La loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, in RDAF 2009 I 161 ss, p. 177). Or, à aucun moment l'intimé ne s'est-il vu notifier une décision lui confirmant le maintien de son autorisation A ou n'a-t-il prétendu bénéficier d'une procédure dérogatoire.
5.3.2. Comme l'a relevé la recourante, l'intimé ne pouvait par ailleurs pas se prévaloir du principe de la confiance découlant de l'art. 9 Cst., dans la mesure où les autorités intercommunales ne lui avaient à aucun moment garanti que l'autorisation A en sa faveur serait maintenue au-delà du litige en cours (cf., à ce titre, <ref-ruling> consid. 6.1 p. 637).
Il résulte au contraire des faits établis que les autorités intercommunales se sont sans jamais fléchir, durant toute la procédure de recours concernant les "décisions" des 10 et 15 juin 2010, opposées à la délivrance ou à la prolongation d'une autorisation A au profit de l'intimé. De plus, si l'intimé avait continué à s'acquitter de l'émolument lié à l'autorisation A après le retrait de son recours, ses paiements intervenaient non pas par avance comme pour les conducteurs de taxi A, mais postnumerando, à l'instar d'une indemnité due pour occupation illicite d'un immeuble (comp. <ref-ruling> consid. 3 p. 411; arrêt 4C.103/2006 du 3 juillet 2006 consid. 4.1, SJ 2007 I 1), de sorte qu'il ne pouvait déduire de cette seule circonstance un accord tacite de la part des autorités de maintenir (indéfiniment) son autorisation A.
5.3.3. En revanche, il n'apparaît pas que la précédente instance ait établi les faits ou apprécié les preuves de façon arbitraire en retenant que, lors du retrait du recours cantonal le 1 er juin 2010, l'intimé avait en réalité non pas voulu acquiescer à la déchéance de son autorisation A, mais avait cru retirer son opposition à l'abonnement au central d'appel dans le but de se soumettre à l'ensemble des règles gouvernant l'adhésion au service de taxis A.
Contrairement à ce qu'expose la recourante, ces considérations pouvaient trouver un certain appui, d'une part, dans la manière dont l'intimé avait informé l'Association de son retrait ("[j']attends votre confirmation pour la suite"), laissant penser qu'il s'attendait à faire à nouveau partie de plein droit des conducteurs de taxis A, ainsi que, d'autre part, dans la circonstance que la contestation de la décision de retrait découlait uniquement du refus par l'intimé de s'affilier au central d'appel, tandis qu'il réalisait l'ensemble des autres critères en vue de conserver son autorisation A. S'ajoute à cela que l'intimé avait procédé au retrait du recours cantonal au moyen d'une lettre manuscrite et sans le concours de son avocat. S'il résulte bien du recours du 23 juin 2010, que le conseil de l'intimé avait adressé au Comité de direction et mentionné par l'Association, que X._ avait retiré son recours cantonal "contre l'avis de son conseil" (par. 3), ledit acte de recours cantonal se référait également à l'erreur essentielle de l'intéressé, en ce que ce dernier aurait été "convaincu de pouvoir réintégrer le central sans problème" (recours du 23 juin 2010, par. 3). Que tant le Comité de direction que la Commission administrative avaient, dans la circulaire du 17 septembre 2008, ainsi que dans leurs divers rappels, rendu les entreprises de taxis A attentives aux conséquences qu'une non-affiliation au central entraînerait quant à leurs autorisations A, affaiblit assurément la motivation de l'arrêt attaqué, mais ne suffit pas encore à la faire paraître insoutenable.
Quant à l'appréciation litigieuse des faits par le Tribunal cantonal, elle ne débouche pas sur un résultat choquant. D'une part, elle revient à protéger un chauffeur de taxi A ayant bénéficié d'une autorisation A depuis plus de trente-cinq ans des rigueurs formelles de sa méprise; d'autre part, elle n'impose pas une charge disproportionnée à la collectivité recourante, laquelle, bien qu'elle n'y eût pas été contrainte d'un point de vue procédural (consid. 5.2.2 supra), avait provisoirement toléré que l'intimé conservât le statut de chauffeur A durant l'intégralité de la procédure de recours cantonale.
Il convient de rappeler qu'il ne suffit pas qu'une autre solution soit concevable, voire préférable, pour que le Tribunal fédéral annule un arrêt cantonal pour cause d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5 et les arrêts cités).
6.
La recourante se plaint en outre d'une application arbitraire de l'art. 3 LPA/VD. Elle estime en substance qu'en admettant la conclusion de X._ tendant à faire constater, pour la première fois devant le Tribunal cantonal, qu'il était reconnu titulaire d'une autorisation A, les précédents juges auraient sans droit élargi l'objet du litige circonscrit par les conclusions prises en première instance cantonale. Par ailleurs, le Tribunal cantonal aurait violé le principe, ancré à l'art. 3 al. 3 LPA/VD, en vertu duquel une décision constatatoire ne pouvait être rendue que si la voie de la décision formatrice était fermée; il lui aurait au contraire fallu renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin que celle-ci délivre une autorisation A, pour autant que les autres conditions fussent réunies.
6.1. L'art. 3 LPA/VD prévoit ce qui suit:
al. 1: Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet: de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations (let. a); de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c).
al. 2 Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.
al. 3: Une décision au sens de l'al. 1, let. b ne peut être rendue que si une décision au sens des let. a ou c ne peut pas l'être.
6.2. En tant qu'elle prétend déduire de l'art. 3 LPA/VD l'adage "ne eat iudex ultra petita partium", selon lequel le juge ne peut dépasser le cadre fixé par les conclusions des parties (cf. arrêts 2C_682/2012 du 7 février 2013 consid. 1.3; 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 5.1, non publié in <ref-ruling>), la recourante n'expose pas à satisfaction de droit (<ref-law>) quels éléments de cette disposition procédurale, le cas échéant telle qu'interprétée par la jurisprudence constante cantonale, consacreraient cet adage. Ce grief est partant irrecevable.
Au demeurant, l'on ne perçoit pas en quoi les conclusions prises devant le Tribunal cantonal s'écarteraient fondamentalement, de manière à élargir l'objet du litige, de celles auparavant formées dans le recours du 23 juin 2010 devant le Comité de direction. Tandis que les premières tendaient à faire annuler la décision du Comité de direction du 23 février 2012, ordonner l'affiliation de l'intimé au central d'appel et reconnaître la titularité d'une autorisation A, les secondes requéraient l'annulation des "décisions" des 10 et 15 juin 2010 ordonnant la restitution de l'autorisation A, respectivement refusant l'affiliation au central d'appel, de sorte que l'intéressé demeurerait titulaire de l'autorisation A et serait abonné au central d'appel.
6.3. S'agissant de l'allégation de violation de l'art. 3 al. 3 LPA/VD, le chiffre II du dispositif de l'arrêt attaqué, en particulier les termes "réputée maintenue", est certes formulé d'une manière susceptible de prêter à confusion. Malgré cette formulation, on comprend néanmoins des motifs de l'arrêt attaqué qu'en réformant la décision du 23 février 2012 rendue par le Comité de direction, le Tribunal cantonal a rendu un arrêt non pas constatatoire mais formateur, dont la conséquence devait être - dès lors que le Tribunal cantonal avait considéré les autres conditions d'affiliation comme étant remplies - le maintien de l'autorisation A et l'ordre donné à la Société concessionnaire d'affilier X._ au central d'appel. Examiné sous l'angle restreint de l'arbitraire, ce grief doit partant être écarté.
7.
7.1. Les considérations qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité.
7.2. L'Association recourante, qui succombe, versera des dépens à l'intimé (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il y a également lieu de condamner, solidairement, la Société concessionnaire et le Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne, Commission administrative, à lui verser des dépens. Bien qu'elle ne soit que participante à la procédure (cf. <ref-law>), la Société concessionnaire n'en est en effet pas moins directement concernée par la décision prise quant à l'affiliation de l'intimé au central d'appel; en outre, elle s'est comportée comme une partie à part entière, en appuyant la position défendue par l'Association recourante (cf. arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 12.2). Quant au Service intercommunal précité, sa Commission administrative se trouve à l'origine du retrait de l'autorisation A de l'intimé ainsi que du courrier litigieux du 10 juin 2010 lui réclamant le dépôt de ladite autorisation; elle a de plus expressément conclu à l'admission du recours dans ses observations des 1 er juillet 2013 et 14 août 2013.
7.3. Les frais judiciaires seront mis à la charge de l'Association, qui succombe et défend un intérêt patrimonial en lien avec l'abonnement de l'intimé au central d'appel, dont le refus initial avait déclenché la procédure de retrait de l'autorisation A (art. 66 al. 1 et al. 4 in fine LTF; cf. arrêt 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 12.3). Pour les mêmes motifs que ceux énoncés au sujet de l'indemnité de dépens (cf. consid. 7.2), la Société concessionnaire et le Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne, Commission administrative, seront solidairement redevables des frais judiciaires (art. 66 al. 1 et 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge de l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis, du Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne, et de Taxi Services Sàrl.
3.
L'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis, le Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne et Taxi Services Sàrl, débiteurs solidaires, verseront, à titre de dépens, une indemnité de 2'500 fr. à l'intimé.
4.
Le présent arrêt est communiqué à l'Association de communes de la région lausannoise pour la réglementation du service des taxis, Comité de direction, aux mandataires de l'intimé, du Service intercommunal des taxis de l'arrondissement de Lausanne, Commission administrative, et de Taxi Services Sàrl, ainsi qu'au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public.
Lausanne, le 25 novembre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Chatton | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['683601d8-9893-4dab-b12a-dd478f3a600b', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', '6ddf9684-bdbf-4811-b866-171ea37432e0', '8e0e9582-3ecd-4b6c-a7d1-b89fd3008b8e', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'f1fafd79-c775-46a2-80e4-d2374bc90b4c', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'cb47793f-1273-47f2-942a-fc0eeddc8a06', 'ae261689-830c-402f-a174-401c08138181', 'ebf88c7d-db65-4ce7-b9ca-e09e1a7b114d', 'eb98e0dd-ab5c-4309-b1f3-ea1c84d0643e', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', 'cb47793f-1273-47f2-942a-fc0eeddc8a06', 'cb47793f-1273-47f2-942a-fc0eeddc8a06', '3d76cc6a-1329-4d1e-941f-28c960a51aec', '267f10cf-5076-4d52-9840-190a2d148bd6', 'f472ab77-e92a-49ab-b2e0-6193a0b82e4a', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', 'de001327-5d4e-42a4-9fa6-6d84384928c9', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '582bc9a7-cdb9-4d93-baa3-4ea80a63d3f3', '23007401-e043-411c-a069-fe52e5bad57a', 'b1ada977-c35a-4b6f-bc4d-46e84223723d', 'a5022db1-4d31-47d4-931a-97c6773702e9', '90db8a7c-9126-4131-ab7f-0fbe6c3bcd78', '4f7aa766-4130-418a-a981-0def1a03878a', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '4ba17257-dc91-4af3-8dcd-18cb8002f9a3', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '68c6c083-d616-4434-a81a-bba9f35ab8ce', '84a94f13-3e33-4a9e-8ad0-4d471c8345e1', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '64592ea5-eb57-465d-9e12-c9c4cf18e066'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f695b62f-db17-4a30-a8e6-ea7fd5056961 | 2,002 | fr | A.- Le 8 août 2001, le Tribunal de première instance de Genève a refusé de prononcer la mainlevée de l'opposition formée par S._ au commandement de payer (poursuite no XXXXX) les sommes de 13'084 fr., avec intérêts à 3,25% dès le 18 octobre 2000, et de 2'967 fr.25, correspondant respectivement à des impôts impayés (bordereau no YYYYY de l'année 1994) et des intérêts moratoires au 18 octobre 2000.
B.- Statuant le 31 janvier 2002 sur l'appel de l'Etat de Genève, représenté par l'Administration fiscale cantonale, la 1ère Section de la Cour de justice a annulé ce prononcé et levé définitivement l'opposition.
C.- S._ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de cet arrêt, sous suite de frais et dépens.
L'intimé n'a pas été invité à répondre. | Considérant en droit :
1.- Interjeté en temps utile contre une décision finale qui prononce, en dernière instance cantonale, la mainlevée définitive de l'opposition (<ref-ruling> consid. 1a p. 257), le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 (a contrario) et 89 al. 1 OJ.
2.- La cour cantonale a jugé que le créancier est au bénéfice d'un titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP, la sommation de payer adressée au contribuable le 28 septembre 1999 étant assimilée par le droit cantonal à un jugement exécutoire (art. 365 al. 4 de la loi genevoise sur les contributions publiques (LCP); RS D 3 05). S'agissant de la prescription de la créance fiscale, elle a laissé ouverte la question du droit applicable en l'espèce au vu du changement législatif intervenu en janvier 1995, l'appel devant être admis "pour un autre motif". Se référant à une jurisprudence cantonale (SJ 1979 p. 645), elle a en effet considéré que la sommation - qui est assimilée à un jugement - a fait courir un nouveau délai de prescription, laquelle n'était pas encore acquise lors de la notification de cet acte le 28 septembre 1999 (cf. le bordereau avait été notifié le 28 novembre 1994). Le nouveau délai de cinq ans prenant fin le 28 septembre 2004, la créance n'était ainsi pas prescrite.
a) Le recourant est d'avis qu'en assimilant à un jugement exécutoire selon l'art. 80 al. 1 LP la sommation de payer adressée au contribuable, l'art. 365 al. 4 LCP viole le principe de la primauté du droit fédéral consacré à l'art. 49 al. 1 Cst. ainsi que l'art. 46 al. 1 Cst. La sommation de payer ne serait en effet pas une "décision" au sens de l'art. 80 al. 2 ch. 3 LP, mais un "simple rappel solennel d'une obligation déjà existante et en force"; elle ne ferait que "réitérer l'ordre contenu dans l'acte de taxation préalable".
A l'appui de son argumentation, le recourant se réfère notamment à la définition de la décision de l'art. 5 PA et à un arrêt publié aux <ref-ruling> (352 ss) cité par "Grisel".
b) En vertu du principe de la force dérogatoire (ou de la primauté) du droit fédéral, les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit qui ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qui n'en compromettent pas la réalisation (<ref-ruling> consid. 4a p. 68 et les références; <ref-ruling> consid. 2a p. 480 et les arrêts cités). Dans le cadre d'un contrôle concret, le Tribunal fédéral examine avec un plein pouvoir d'examen si la norme de droit cantonal critiquée est compatible avec le droit fédéral (<ref-ruling> consid. 2b p. 317; <ref-ruling> consid. 1 p. 78). Il appartient toutefois au recourant d'indiquer les normes de droit fédéral qui seraient, d'après lui, touchées par la disposition cantonale contestée (arrêt 4P.79/2000 du 7 septembre 2000 paru à la Semaine judiciaire 2001 I 81 consid. 3b p. 85/86).
c) Selon l'art. 80 al. 2 ch. 3 LP, dans les limites du territoire cantonal, sont assimilées à des jugements les "décisions" des autorités administratives cantonales relatives aux obligations de droit public (impôts, etc.), en tant que le droit cantonal prévoit cette assimilation. Dès lors que cette disposition reprend, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles l'art. 80 al. 2 aLP, on peut se référer sans autre forme à la jurisprudence et à la doctrine relatives à cette dernière norme. Par décision de l'autorité administrative, on entend de façon large tout acte administratif imposant péremptoirement au contribuable la prestation d'une somme d'argent à la corporation publique (ATF 47 I 222 consid. 1 p. 225; Jean-Marc Rivier, Droit fiscal suisse, 2e éd., 1998, p. 162, ch. I; Blaise Knapp/Gérard Hertig, L'exécution forcée des actes cantonaux pécuniaires de droit public (art. 80 al. 2 LP), in BlSchK 1986, p. 128, ch. 3; Dominique Rigot, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne, 1991, p. 30 et p. 136/137, n. 123; cf. aussi RJN 1953 p. 50). Une simple disposition prise par un organe administratif, revêtue de l'autorité administrative et donnant naissance à une créance de droit public suffit (ATF précité; Marcel Caprez, Mainlevée d'opposition, FJS 187, p. 5). Contrairement à ce que semble penser le recourant, il n'est pas nécessaire qu'un débat ait précédé la décision (ATF précité; Dominique Rigot, op. cit. , p. 137, n. 124). Il importe en revanche que l'administré puisse voir, sans doute possible, dans la notification qui lui est faite, une décision entrant en force, faute d'opposition ou de recours (Marcel Caprez, ibidem; Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 120 ad art. 80 LP). A cette condition, la sommation de payer peut être considérée comme une décision (Marcel Caprez, ibidem; cf. aussi: André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. II, p. 861, ch.
II.1).
Tel est le cas en l'espèce. Par la sommation, l'administration fiscale ne se borne pas à inviter le recourant, mais le somme, sous la menace d'une exécution forcée, de s'acquitter du solde d'impôts impayés, de la surtaxe de 1/20e, des frais et des intérêts légaux dans un délai de trente jours. L'acte litigieux - qui, du propre aveu de l'intéressé, se fonde sur une "obligation déjà existante et en force" (le bordereau notifié le 28 novembre 1994) - revêt ainsi le caractère d'une réclamation d'un solde d'impôts avec surtaxe, intérêts et frais, dont ni l'existence ni la quotité ne sont au demeurant contestées. Les arguments du recourant ne lui sont à cet égard d'aucun secours. Nonobstant qu'il se borne à rapporter des propos attribués - sans de plus amples références - à "Grisel", l'arrêt qu'il cite dispose au contraire que la menace d'un retrait de l'agrément comme institution de révision est une décision au sens de l'art. 5 PA (<ref-ruling> consid. 2 p. 352/353). Dans ces conditions, le grief pris de la violation d'une condition (existence d'une décision administrative) posée au nom de la force dérogatoire du droit fédéral est mal fondé.
3.- Le recourant soutient que, de jurisprudence cantonale constante (SJ 1981 p. 90; 1995 p. 329), la Cour de justice ne peut statuer que sur les griefs allégués, lorsqu'elle est saisie, comme en l'espèce, d'un appel extraordinaire (art. 292 de la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC); RS E 3 05). En examinant si la sommation est un acte interruptif de la prescription - grief qui n'aurait pas été soulevé par le créancier - les magistrats intimés auraient arbitrairement (art. 9 Cst.) outrepassé leurs attributions.
Ce grief tombe à faux. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que le créancier a invoqué dans le cadre de son recours extraordinaire le grief pris de la non-prescription de la créance fiscale, lequel était fondé sur deux arguments:
l'existence d'une décision de taxation sur réclamation notifiée le 1er décembre 1997 et le changement législatif intervenu en janvier 1995. Après avoir écarté la première argumentation, parce qu'elle se référait à une pièce nouvelle, et avoir laissé ouverte la question du droit applicable, la cour cantonale a admis le grief sur la base d'une troisième argumentation.
Ce faisant, contrairement à ce que pense le recourant, l'autorité cantonale n'a pas traité un moyen non "articulé", mais s'est bornée à substantifier différemment celui soulevé par le créancier.
4.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Cela étant, le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimé (art. 159 al. 1 et 2 OJ). | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met un émolument judiciaire de 1'500 fr. à la charge du recourant.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
_
Lausanne, le 1er mai 2002 JOR/frs
Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE,
Le Président,
La Greffière, | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['34705e3c-3ce4-449a-8e13-f33b0deae6b9', '9870dde3-6c7e-4ac5-9215-be62fb74b667', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', 'ca341e63-fdca-43ae-811c-ee6edd1860fd', '8df43fb4-881f-43c3-b984-6f9eee372564', 'a528a2f4-4dd7-40c1-8091-72d18f51112e', '9870dde3-6c7e-4ac5-9215-be62fb74b667'] | [] |
f695bb12-a86a-4023-aa80-3019943a0bd7 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Entscheid vom 26. März 2015 des Obergerichts des Kantons Thurgau, das eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzlich über sie erfolgte Konkurseröffnung abgewiesen und seinerseits den Konkurs mit Wirkung ab 26. März 2015 (14.00 Uhr) eröffnet hat,
in das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, die Beschwerdeführerin habe zwar die zwischenzeitliche Zahlung der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin nachgewiesen, indessen fehle es an der (für eine Aufhebung der Konkurseröffnung erforderlichen) kumulativen Voraussetzung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (<ref-law>), gemäss Betreibungsregister seien zwischen September 2011 und Januar 2015 33 Betreibungen über mehr als Fr. 242'000.-- aufgelaufen, von diesen seien 17 mit Fr. 81'694.20 bezahlt worden, in 5 Betreibungen sei es zur Konkursandrohung und in 6 weiteren zur Einleitung der Verwertung gekommen, Angaben über ihre finanziellen Verhältnisse lasse die Beschwerdeführerin vermissen, das Papier "Auffang und Rettungsprogramm" enthalte lediglich ein Absichtsprogramm mit 12 Punkten, wovon bloss der erste Punkt (Begleichung der Konkursforderung) erfüllt sei, während bereits der 2. Punkt (Begleichung der Restschuld von angeblich nur Fr. 59'545.35 bis Ende März 2015) unbelegt sei, nicht nachvollziehbar, weil ebenso unbelegt, seien die Auflistungen mit reinen Behauptungen, nur Bilanzen und Geschäftsabschlüsse hätten einen realen Einblick in die finanziellen Verhältnisse vermittelt, infolge Zahlungsunfähigkeit sei der Konkurs zu eröffnen,
dass die Beschwerde wegen des Novenverbots (<ref-law>) von vornherein unzulässig ist, soweit die Beschwerdeführerin den im kantonalen Verfahren unterbliebenen Nachweis der Zahlungsfähigkeit unter Hinweis auf zahlreiche Beilagen im bundesgerichtlichen Verfahren nachzuholen versucht,
dass sodann die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass es insbesondere nicht genügt, den Sachverhalt aus eigener Sicht zu schildern, die angenommene Zahlungsunfähigkeit zu bestreiten, die Konkurseröffnung auf mangelnde "Aufmerksamkeit" und "Unsorgfalt" zurückzuführen, auf die umfangreichen Beilagen zu verweisen sowie - die derzeitigen Schulden erheblich übersteigend - künftige Einnahmen zu behaupten,
dass die Beschwerdeführerin erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand der obergerichtlichen Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid des Obergerichts vom 26. März 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass mit dem Beschwerdeentscheid das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird,
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Thurgau, dem Konkursamt des Kantons Thurgau, dem Amt für das Handelsregister und Zivilstandswesen des Kantons Thurgau sowie dem Betreibungsamt und dem Grundbuchamt U._ schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. April 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
f696cd95-e01b-43fe-a456-0d6b7a792912 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 27. November 2002 wies die Ausgleichskasse Gastrosuisse das Gesuch der 1959 geborenen P._ um Herabsetzung der noch ausstehenden, auf Grund von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit geschuldeten AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1996 bis 2000 im Betrage von Fr. 15'000.10 ab mit der Begründung, bei einem Notbedarf von Fr. 3'292.- und verfügbaren Mitteln von Fr. 4'476.- sei der Versicherten die Bezahlung der vollen Beitragsschuld zumutbar.
A. Mit Verfügung vom 27. November 2002 wies die Ausgleichskasse Gastrosuisse das Gesuch der 1959 geborenen P._ um Herabsetzung der noch ausstehenden, auf Grund von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit geschuldeten AHV/IV/EO-Beiträge für die Jahre 1996 bis 2000 im Betrage von Fr. 15'000.10 ab mit der Begründung, bei einem Notbedarf von Fr. 3'292.- und verfügbaren Mitteln von Fr. 4'476.- sei der Versicherten die Bezahlung der vollen Beitragsschuld zumutbar.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die Herabsetzung der Beitragsschuld auf Fr. 8'310.70 beantragt wurde, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gut (Entscheid vom 24. Januar 2003).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die Herabsetzung der Beitragsschuld auf Fr. 8'310.70 beantragt wurde, hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gut (Entscheid vom 24. Januar 2003).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
P._ hat keine Stellungnahme abgegeben. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
Ferner ist Art. 114 Abs. 1 OG zu beachten, wonach das Eidgenössische Versicherungsgericht in Abgabestreitigkeiten an die Parteibegehren nicht gebunden ist, wenn es im Prozess um die Verletzung von Bundesrecht oder um die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts geht.
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Beiträge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, namentlich zum Begriff des Notbedarfs (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1a), zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Beiträge aus selbstständiger Erwerbstätigkeit (<ref-law>) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung, namentlich zum Begriff des Notbedarfs (vgl. auch <ref-ruling> Erw. 1a), zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat unter Hinweis auf ZAK 1979 S. 47 erwogen, bei Vorliegen besonderer Umstände sei es gerechtfertigt, bei der Ermittlung des Notbedarfs nicht auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen. Gemäss Angaben der Beratungsstelle für Schuldenfragen Graubünden, die die Beschwerdegegnerin mit der Schuldensanierung beauftragt hatte, belaufen sich sämtliche fälligen Verpflichtungen auf Fr. 46'834.75 (inklusive Beitragsschuld). Es könne damit gerechnet werden, dass sämtliche anderen Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten werden. So habe die Gemeinde S._ einem Teilerlass der Steuerschuld zugestimmt. Würde die Ausgleichskasse auf der Begleichung der Beitragsforderung beharren, führte dies unweigerlich zum Scheitern des Sanierungsplanes und damit zum Konkurs. Das könne der Beschwerdegegnerin nicht zugemutet werden, zumal sie alleinerziehende Mutter einer 16 Jahre alten Tochter sei, sodass antragsgemäss die Beitragsverpflichtungen auf Fr. 8'310.70 herabzusetzen seien.
3.2 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Wie die Ausgleichskasse zutreffend einwendet ist nach ständiger Rechtsprechung die Herabsetzung der geschuldeten Beiträge nach <ref-law> nur bei ausserordentlicher wirtschaftlicher Bedrängnis zulässig, weshalb die Unzumutbarkeit der vollen Beitragsentrichtung nur dann gegeben ist, wenn die vorhandenen Mittel den Notbedarf des Pflichtigen, der seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entspricht, nicht decken (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweis). Die Beschwerdegegnerin erzielt unbestrittenermassen einen Einnahmenüberschuss von mindestens Fr. 1'184.-, was die Annahme unzumutbarer Beitragsentrichtung grundsätzlich ausschliesst. Nicht entscheidend ist, ob die Beschwerdegegnerin bei Bezahlung der vollen Beitragsschuld zahlungsunfähig würde, da die Möglichkeit besteht, mit der Ausgleichskasse Abzahlungsvereinbarungen zu treffen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 21. Juli 2000, H 145/00). Unbehelflich ist sodann, dass sich die Pflichtige subjektiv in einer bedrängten Lage wähnt, da es aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung einer objektiven Notlage bedarf (ZAK 1980 S. 531). Weiter ist auch die Erwägung der Vorinstanz, es sei bei der Zumutbarkeitsbeurteilung anderen Aspekten, wie Schuldverpflichtungen gegenüber Drittgläubigern, insbesondere Steuerschulden, sowie den familiären Umständen Rechnung zu tragen, bundesrechtswidrig. Gemäss ZAK 1984 S. 171 schliesst der in ständiger Rechtsprechung angewandte Begriff der Unzumutbarkeit der Beitragszahlung aus wirtschaftlichen Gründen bewusst die Berücksichtigung von anderen Elementen aus, welche eine Beitragszahlung subjektiv als hart erscheinen lassen. Mangels anderer eindeutig zu handhabender Kriterien wäre sonst Tür und Tor für eine willkürliche Praxis auf dem Gebiete der Herabsetzung oder des Erlasses von Beiträgen geöffnet, wenn nach der allgemeinen sozialen oder finanziellen Stellung des Pflichtigen differenziert würde. Deshalb gehören namentlich Steuerschulden nicht zu den ins Existenzminimum miteinzubeziehenden Verpflichtungen des täglichen Lebens. Nichts Gegenteiliges ist dem in ZAK 1979 S. 46 veröffentlichten Urteil S. vom 28. September 1978 zu entnehmen. Wie die Ausgleichskasse zutreffend darlegt wies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Sache an die Verwaltung zurück, weil sie es unterlassen hatte, das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu ermitteln. Es erwog, die Verwaltung werde dabei dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass der vermögenslose Pflichtige mit eher bescheidenen Einkommensverhältnissen für zwei Familien aufzukommen und die geschiedene Ehefrau einer Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruchs zugestimmt habe. Im vorliegenden Fall sind bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die Unterhaltsverpflichtungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der in ihrem Haushalt lebenden Tochter sowie dem beim Vater wohnenden Sohn berücksichtigt worden. Abschliessend ist auf das Urteil W. vom 26. Juli 2002 (AHI 2003 S. 72 Erw. 4b) hinzuweisen, wonach alleine entscheidend ist, ob der vermögenslose Pflichtige über ein das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigendes Einkommen verfügt. Wird in diesem Sinne ein Einnahmenüberschuss erwirtschaftet, ist die Beitragsschuld unvermindert zu bezahlen. Nicht von Belang ist dabei der Zeitraum, innerhalb welchem die Zahlungsverpflichtung getilgt werden kann. Daher ist auch der im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Einwand der Beschwerdegegnerin, durch die Herabsetzung der Beiträge werde ein Ende ihrer finanziellen Notlage absehbar, nicht stichhaltig.
3.2 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Wie die Ausgleichskasse zutreffend einwendet ist nach ständiger Rechtsprechung die Herabsetzung der geschuldeten Beiträge nach <ref-law> nur bei ausserordentlicher wirtschaftlicher Bedrängnis zulässig, weshalb die Unzumutbarkeit der vollen Beitragsentrichtung nur dann gegeben ist, wenn die vorhandenen Mittel den Notbedarf des Pflichtigen, der seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum entspricht, nicht decken (<ref-ruling> Erw. 5a mit Hinweis). Die Beschwerdegegnerin erzielt unbestrittenermassen einen Einnahmenüberschuss von mindestens Fr. 1'184.-, was die Annahme unzumutbarer Beitragsentrichtung grundsätzlich ausschliesst. Nicht entscheidend ist, ob die Beschwerdegegnerin bei Bezahlung der vollen Beitragsschuld zahlungsunfähig würde, da die Möglichkeit besteht, mit der Ausgleichskasse Abzahlungsvereinbarungen zu treffen (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 21. Juli 2000, H 145/00). Unbehelflich ist sodann, dass sich die Pflichtige subjektiv in einer bedrängten Lage wähnt, da es aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung einer objektiven Notlage bedarf (ZAK 1980 S. 531). Weiter ist auch die Erwägung der Vorinstanz, es sei bei der Zumutbarkeitsbeurteilung anderen Aspekten, wie Schuldverpflichtungen gegenüber Drittgläubigern, insbesondere Steuerschulden, sowie den familiären Umständen Rechnung zu tragen, bundesrechtswidrig. Gemäss ZAK 1984 S. 171 schliesst der in ständiger Rechtsprechung angewandte Begriff der Unzumutbarkeit der Beitragszahlung aus wirtschaftlichen Gründen bewusst die Berücksichtigung von anderen Elementen aus, welche eine Beitragszahlung subjektiv als hart erscheinen lassen. Mangels anderer eindeutig zu handhabender Kriterien wäre sonst Tür und Tor für eine willkürliche Praxis auf dem Gebiete der Herabsetzung oder des Erlasses von Beiträgen geöffnet, wenn nach der allgemeinen sozialen oder finanziellen Stellung des Pflichtigen differenziert würde. Deshalb gehören namentlich Steuerschulden nicht zu den ins Existenzminimum miteinzubeziehenden Verpflichtungen des täglichen Lebens. Nichts Gegenteiliges ist dem in ZAK 1979 S. 46 veröffentlichten Urteil S. vom 28. September 1978 zu entnehmen. Wie die Ausgleichskasse zutreffend darlegt wies das Eidgenössische Versicherungsgericht die Sache an die Verwaltung zurück, weil sie es unterlassen hatte, das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu ermitteln. Es erwog, die Verwaltung werde dabei dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass der vermögenslose Pflichtige mit eher bescheidenen Einkommensverhältnissen für zwei Familien aufzukommen und die geschiedene Ehefrau einer Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruchs zugestimmt habe. Im vorliegenden Fall sind bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die Unterhaltsverpflichtungen der Beschwerdegegnerin gegenüber der in ihrem Haushalt lebenden Tochter sowie dem beim Vater wohnenden Sohn berücksichtigt worden. Abschliessend ist auf das Urteil W. vom 26. Juli 2002 (AHI 2003 S. 72 Erw. 4b) hinzuweisen, wonach alleine entscheidend ist, ob der vermögenslose Pflichtige über ein das betreibungsrechtliche Existenzminimum übersteigendes Einkommen verfügt. Wird in diesem Sinne ein Einnahmenüberschuss erwirtschaftet, ist die Beitragsschuld unvermindert zu bezahlen. Nicht von Belang ist dabei der Zeitraum, innerhalb welchem die Zahlungsverpflichtung getilgt werden kann. Daher ist auch der im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte Einwand der Beschwerdegegnerin, durch die Herabsetzung der Beiträge werde ein Ende ihrer finanziellen Notlage absehbar, nicht stichhaltig.
4. Es geht nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen (Erw. 1 hievor), weshalb das Verfahren kostenpflichtig ist (Art. 134 OG e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten und am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teilgenommen hat (<ref-ruling> ff.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich aber nicht, der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens tragen zu lassen, da die Vorinstanz ihrem Entscheid eine offensichtlich bundesrechtswidrige Praxis unterlegt hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Januar 2003 aufgehoben.
1. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 24. Januar 2003 aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Der Ausgleichskasse Gastrosuisse wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 900.- zurückerstattet.
3. Der Ausgleichskasse Gastrosuisse wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 900.- zurückerstattet.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 25. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['7f5f9d61-20b1-4e67-9deb-b067854fe792', '87cb5827-3538-4519-a7eb-65a28a1c2933'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008'] |
f6970b63-33f6-4b00-9cdd-9ca4097e0e65 | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Der 1955 geborene A._ war bis 30. November 1996 bei der S._ AG angestellt. Im Dezember 1996 meldete er sich bei der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 24. September 1999 gewährte ihm die IV-Stelle des Kantons Jura ab 1. Februar 1997 eine ganze Invalidenrente (IV-Grad 70 %). Die später zuständige IV-Stelle Bern zog revisionsweise Gutachten des Rheumatologen Dr. med. R._ vom 1. März 2006 und des Psychiaters Dr. med. H._ vom 17. April 2006 mit interdisziplinärer Beurteilung vom 17. April 2006 sowie Ergänzungsberichten vom 29. Mai und 26. Oktober 2006 bei. Mit Verfügung vom 22. November 2006 hob die IV-Stelle die Rente nach Zustellung auf Ende des folgenden Monats auf. Auf Beschwerde des Versicherten beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern hin hob sie diese Verfügung am 21. März 2007 zwecks weiterer medizinischer Abklärungen wiedererwägungsweise auf. Am 30. März 2007 schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos ab. Die IV-Stelle holte Gutachten der Dres. med. B._, FMH Médecine interne, maladies rhumatismales, vom 20. August 2007 und H._ vom 3. März 2008 sowie eine Stellungnahme des Psychiaters Dr. med. M._, Chefarzt RAD, vom 19. Juni 2008 ein. Mit Verfügung vom 17. November 2008 sprach sie dem Versicherten ab 1. Januar 2009 eine halbe Rente zu (IV-Grad 59 %). Mit Schreiben gleichen Datums forderte sie ihn auf, die ärztlich angeordneten Therapien, die zur Verbesserung seiner Arbeitsfähigkeit führen könnten, durchzuführen; in sechs Monaten werde sie sich über deren Resultat erkundigen; wenn er seiner Schadenminderungspflicht nicht nachkomme, werde sie nach <ref-law> vorgehen.
B. Hiegegen erhob der Versicherte bei der Vorinstanz Beschwerde. Diese machte ihn am 25. Februar 2009 auf eine mögliche Schlechterstellung aufmerksam und bot ihm Gelegenheit zur Stellungnahme bzw. zum Beschwerderückzug. Am 25. März 2009 verlangte er eine dreimonatige Verfahrenssistierung und Fristverlängerung; er wolle selber einen Gutachter beauftragen. Am 27. März 2009 schloss die Vorinstanz das Beweisverfahren und gewährte ihm eine Fristverlängerung bis 27. April 2009; die weiteren Begehren wies sie ab. Fristgemäss nahm der Versicherte Stellung. Mit Entscheid vom 17. Juni 2010 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab und sprach ihm ab 1. Januar 2009 eine Viertelsrente (IV-Grad 43 %) zu.
C. Beschwerdeweise beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten; eventuell sei die Sache zu weiteren sachdienlichen Abklärungen an die IV-Stelle zurückzuweisen; für das Bundesgerichtsverfahren sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es prüft jedoch grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die Rechtsmängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; <ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>) und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (<ref-law>). Die gestützt auf medizinische Akten gerichtlich festgestellte Gesundheitssituation bzw. Arbeitsfähigkeit der versicherten Person ist Tatfrage (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Rechtsfragen sind die unvollständige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen sowie die Missachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1, Art. 61 lit. c ATSG) und der Anforderungen an den Beweiswert von Arztberichten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Die konkrete Beweiswürdigung ist Tatfrage (nicht publ. E. 4.1 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164 [9C_204/2009]).
2. Die Vorinstanz hat die Grundlagen über die Rentenrevision (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3. S. 132) richtig dargelegt. Gleiches gilt betreffend den Einkommensvergleich (<ref-law>), den invalidisierenden Charakter psychischer Gesundheitsschäden (<ref-ruling>) und die Aufgabe des Arztes bei der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> E. 4 S. 99). Darauf wird verwiesen. Da der Versicherte die Rente bei Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 bereits bezog, sind an sich die davor geltenden Rechtsnormen massgebend (Art. 82 Abs. 1 erster Satz ATSG; <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 446); doch zeitigt dies keine Folgen, da das ATSG bei der Invaliditätsbemessung keine Änderungen brachte (<ref-ruling>, 130 V 343 und 393; Urteil 8C_40/2010 vom 5. März 2010 E. 2).
3. Der Versicherte wendet ein, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) verletzt, da sie das von ihm angekündigte psychiatrische Privatgutachten nicht abgewartet habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat in der Verfügung vom 27. März 2009 das Beweisverfahren geschlossen, da kein gesetzlicher Sistierungsgrund nach Art. 38 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vorliege, der medizinische Sachverhalt hinreichend abgeklärt sei, das von der IV-Stelle eingeholte ergänzende psychiatrische Gutachten schlüssig sei und von einer weiteren psychiatrischen Begutachtung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Dies stellt eine rechtsgenügliche Begründung dar (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 88). Die vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist auch im Lichte von <ref-ruling> E. 1d S. 162 nicht zu beanstanden, weshalb kein Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz oder den Anspruch auf rechtliches Gehör vorliegt (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148; nicht publ. E. 4.2.1 des Urteils <ref-ruling>, veröffentlicht in SVR 2003 AHV Nr. 4 S. 9 [H 26/02]; vgl. auch Urteil 8C_1030/2009 vom 2. März 2010 E. 4.3).
4. Zu prüfen ist, ob sich der Gesundheitszustand des Versicherten zwischen der Rentenverfügung vom 24. September 1999 und der Revisionsverfügung vom 17. November 2008 anspruchsrelevant verändert hat. Entgegen seiner Auffassung kann als zeitlicher Ausgangspunkt nicht die Mitteilung der IV-Stelle vom 15. Februar 2001 herangezogen werden, wonach keine Änderung eingetreten sei. Denn diese Mitteilung beruhte einzig auf den Angaben des Versicherten vom 30. November 2000 und dem kurzen Bericht des Dr. med. E._, Spécialiste FMH en médecine Int., vom 8. Dezember 2000, worin er zur Arbeitsfähigkeit des Versicherten nicht Stellung nahm. Insbesondere erfolgte keine psychiatrische Abklärung. Es handelte sich somit nicht um eine rechtskonforme materielle Rentenprüfung nach <ref-ruling>.
5. Die Zusprache der ganzen Rente ab 1. Februar 1997 (Verfügung vom 24. September 1999) stützte sich zum einen auf das Gutachten des Dr. med. V._, Médecin-chef adjoint, Centre medico-psychologique, service de psychiatrie adultes, vom 9. März 1998. Er diagnostizierte beim Versicherten Folter und einen Autounfall als traumatisierende Ereignisse, die - aufgrund einer zwangshaften Persönlichkeit nach der Klassifikation DSM IV - eine Saturation seiner Defensivmechanismen mit somatischen Auswirkungen hervorgerufen hätten; eine Berentung von mehr als 70 % sei notwendig. Somatischerseits war Verfügungsgrundlage das Gutachten des Dr. med. B._ vom 11. April 1998; er diagnostizierte u.a. ein chronisches Zervikalsyndrom (Status nach Beschleunigungstrauma; segmentale Instabilität C3/C4 und C4/C5; Diskusprotrusionen C5/C6 und C6/C7), chronische Lumbalgien und einen Status nach Vagotomie, Pyloroplastik und wahrscheinlich Resektion des Magens nach Billroth 1985 und 1998; aus rheumatologischer Sicht sei dem Versicherten eine leichte bis mittelschwere Arbeit zu 50 % zumutbar.
6. 6.1 Der Rheumatologe Dr. med. R._ diagnostizierte im Gutachten vom 1. März 2006 ein chronifiziertes zervikales respektive zerviko-brachiales Schmerzsyndrom, ein chronifiziertes lumbales Schmerzsyndrom, unklare linksseitige Thoraxschmerzen sowie einen Status nach Vagotomie und 2/3-Gastrektomie. Aus somatisch-rheumatologischer Sicht sehe er keine Befunde, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründen könnten. In der ergänzenden Stellungnahme vom 29. Mai 2006 führte er aus, mit den objektivierbaren somatischen Befunden lasse sich eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % oder mehr nicht begründen.
Der Psychiater Dr. med. H._ diagnostizierte im Gutachten vom 3. März 2008 Folgendes: anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10: F45.4), rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (F33.0), Eheschwierigkeiten (Z63), abgeklungene posttraumatische Belastungsstörung (F43.1), leichte Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung (F62.0). Durch Besserung der posttraumatischen Belastungsstörung sei es 2004 zu einer Erhöhung der Arbeitsfähigkeit, dann zu einer Verbesserung der depressiven Störung gekommen, was die Arbeitsfähigkeit nochmals gesteigert habe. Ab Frühjahr 2007 habe sich die Depression verstärkt und die Arbeitsfähigkeit sei auf 70-75 % gesunken. Therapeutisch könne sie auf 80 % erhöht werden.
Die Vorinstanz hat mit einlässlicher Begründung - auf die verwiesen wird - richtig erkannt, dass diese beiden Gutachten die praxisgemässen Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232) erfüllen. Gestützt hierauf ging sie zu Recht davon aus, dass sich der Gesundheitszustand des Versicherten seit September 1999 mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. <ref-ruling> E. 9.5 S. 125 f.) verbessert hat und er bei Erlass der Revisionsverfügung am 17. November 2008 in einer angepassten Erwerbstätigkeit zu 70 % arbeitsfähig war.
6.2 Der Beschwerdeführer erhebt keine Rügen, welche die vorinstanzlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit als offensichtlich unrichtig oder als Ergebnis willkürlicher Beweiswürdigung oder als rechtsfehlerhaft nach <ref-law> erscheinen lassen.
Sein Vorbringen, Dr. med. H._ habe nicht mit dem behandelnden Psychiater Rücksprache genommen, ist unbehelflich. Anfragen beim behandelnden Arzt sind u.a. wertvoll, wenn sie erweiterte Auskünfte über Persönlichkeit und Compliance des Exploranden erwarten lassen (Urteil I 756/05 vom 24. Januar 2006 E. 2.3). Solche Umstände liegen hier nicht vor. Der von Dr. med. H._ eingeholte Laborbericht deutete auf die mangelhafte Compliance des Versicherten hin, da die von ihm angegebene Medikation im Blut nicht nachweisbar war; weitere diesbezügliche Abklärungen erübrigten sich mithin.
Nicht gefolgt werden kann auch dem Einwand des Versicherten, Dr. med. H._ habe den gleich geblieben Sachverhalt bloss unterschiedlich beurteilt als Dr. med. V._ im Gutachten vom 9. März 1998. Zu beachten ist insbesondere, dass der RAD-Psychiater Dr. med. M._ in seiner überzeugenden Stellungnahme vom 19. Juni 2008 die Einschätzung des Dr. med. H._ als zutreffend erachtete.
In somatischer Hinsicht ist eine Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten seit dem Gutachten des Dr. med. R._ vom 1. März 2006 bis zum Verfügungserlass am 17. November 2008 nicht ersichtlich. Das vom Versicherten ins Feld geführte Gutachten des Dr. med. B._ vom 20. August 2007 ist nicht überzeugend, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Einerseits wurde darin ohne nähere Begründung ausgeführt, aktuell bestehe keine Arbeitsfähigkeit. Widersprüchlich bzw. nicht nachvollziehbar ist es zudem, wenn Dr. med. B._ einerseits angab, nach Durchführung der vorgeschlagenen Massnahmen (Korrektur des Vitamin-D-Mangels und Krafttraining) könne die Arbeitsfähigkeit auf 100 % gesteigert werden, wobei die Leistungsfähigkeit zu 50 % eingeschränkt sei, anderseits aber ausführte, die Anerkennung einer Arbeitsunfähigkeit neun Monate ab Beginn dieser Massnahmen dürfe nicht zur Anerkennung einer Invalidität führen.
Bei der gegebenen Aktenlage konnte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung von der Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen absehen (<ref-ruling> E. 5.3 S. 148).
7. 7.1 Streitig ist weiter das Valideneinkommen (<ref-ruling> E. 4.1 S. 325). Die Vorinstanz erwog, gemäss Angaben der früheren Arbeitgeberin vom 3. Februar 1997 habe der Versicherte im Jahre 1996 ohne Behinderung Fr. 58'776.90 verdient (Fr. 4'521.30 x 13). Indexiert ergebe dies für das massgebende Jahr 2008 Fr. 66'745.70. Der Versicherte wendet ein, die Arbeitgeberin habe sein Einkommen auf Stundenlohnbasis errechnet, und er habe jedes Jahr Überstunden geleistet, welche die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Als Basis für das Jahr 1996 sei zumindest das Jahreseinkommen 1995 von Fr. 61'545.35, erzielt mit 2056,7 Arbeitsstunden, heranzuziehen.
Die IV-Stelle ging in der Verfügung vom 17. November 2008 als Ausgangsbasis von einem Valideneinkommen von Fr. 58'775.- für das Jahr 1998, mithin sogar von einem tieferen Lohn als die Vorinstanz für das Jahr 1996, aus. Vorinstanzlich beanstandete der Versicherte die IV-Verfügung in diesem Punkt nicht und berief sich nicht auf anzurechnende Überstunden. Diesbezüglich liegt somit eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung vor, zumal er keine nach <ref-law> relevanten Gründe vorbringt (nicht publ. E. 2.3 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 BVG Nr. 30 S. 109 [9C_920/2008]). Hievon abgesehen legt er nicht substanziiert dar, in welchem Umfang er regelmässig Überstunden geleistet habe und sie als Durchschnittswert anzurechnen seien (SVR 2002 IV Nr. 21 S. 63 E. 3b [I 357/01]) bzw. inwiefern das vorinstanzlich ermittelte Valideneinkommen offensichtlich unrichtig sei. Hiermit hat es demnach sein Bewenden.
Die IV-Stelle ging in der Verfügung vom 17. November 2008 als Ausgangsbasis von einem Valideneinkommen von Fr. 58'775.- für das Jahr 1998, mithin sogar von einem tieferen Lohn als die Vorinstanz für das Jahr 1996, aus. Vorinstanzlich beanstandete der Versicherte die IV-Verfügung in diesem Punkt nicht und berief sich nicht auf anzurechnende Überstunden. Diesbezüglich liegt somit eine unzulässige neue Tatsachenbehauptung vor, zumal er keine nach <ref-law> relevanten Gründe vorbringt (nicht publ. E. 2.3 des Urteils <ref-ruling>, in SVR 2009 BVG Nr. 30 S. 109 [9C_920/2008]). Hievon abgesehen legt er nicht substanziiert dar, in welchem Umfang er regelmässig Überstunden geleistet habe und sie als Durchschnittswert anzurechnen seien (SVR 2002 IV Nr. 21 S. 63 E. 3b [I 357/01]) bzw. inwiefern das vorinstanzlich ermittelte Valideneinkommen offensichtlich unrichtig sei. Hiermit hat es demnach sein Bewenden.
7.2 7.2.1 Gestützt auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2008 (Tabelle TA1, Bruttolohn für Männer im Anforderungsniveau 4) ermittelte die Vorinstanz bei einer 70%igen Arbeitsfähigkeit des Versicherten ein Invalideneinkommen von Fr. 41'985.20. Weiter veranschlagte sie wegen seiner Nationalität und seiner nunmehr fehlenden Möglichkeit zur Schwerarbeit einen 10%igen Tabellenlohnabzug. Dies ergab Fr. 37'786.70 bzw. verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 66'745.70 einen Invaliditätsgrad von gerundet 43 % und damit den Anspruch auf eine Viertelsrente. Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz habe beim Tabellenlohnabzug zu Unrecht die Kriterien des Beschäftigungsgrades, des Alters und der Dienstjahre nicht berücksichtigt.
7.2.2 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage der LSE ermittelt, ist der entsprechende Tabellenlohn allenfalls zu kürzen. Ohne für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen, ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Der Abzug darf 25 % nicht übersteigen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 327 f, 126 V 75 E. 5b/bb S. 80; Urteil 8C_548/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 5.1). Rechtsfrage ist, ob ein Leidensabzug vorzunehmen ist. Die Bemessung seiner Höhe ist ein typischer Ermessensentscheid, der nur korrigiert werden kann, wenn das kantonale Gericht das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat, also Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung vorliegt (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399).
Dass die Anzahl Dienstjahre nicht berücksichtigt wurde, lässt den angefochtenen Entscheid mit Blick auf das hier gegebene niedrige Anforderungsprofil bei Verweisungstätigkeiten nicht als rechtsfehlerhaft erscheinen (<ref-ruling> E. 5a/cc S. 79; Urteil 8C_766/2009 vom 6. November 2009 E. 4.4).
Bei Männern, die gesundheitsbedingt nur noch teilzeitlich arbeiten können, wird ein Abzug anerkannt, da bei ihnen statistisch gesehen Teilzeitarbeit in der Regel vergleichsweise weniger gut entlöhnt wird als eine Vollzeittätigkeit (vgl. LSE-Tabelle "Monatlicher Bruttolohn, Privater Sektor und öffentlicher Sektor (Bund), Schweiz 2008 Zentralwert (Median)", abrufbar unter dem Titel "Lohnniveau nach Geschlecht" von der mit der LSE 2008 ausgelieferten CD-ROM; Urteil 8C_548/2010 E. 5.2.1). Dem Versicherten ist beizupflichten, dass die Vorinstanz in der Begründung zum Tabellenlohnabzug den Umstand, dass er nur noch teilzeitlich zu 70 % arbeiten kann, nicht erwähnte. Hieraus kann er indessen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn umgekehrt ist zu berücksichtigen, dass er über eine Niederlassungsbewilligung C verfügt, was sich entgegen der vorinstanzlichen Auffassung im Anforderungsniveau 4 lohnerhöhend auswirkt. Gleiches gilt für sein Alter (53 Jahre bei Verfügungserlass; LSE 2008 Tabellen TA9 und TA12; Urteile 9C_660/2010 vom 20. Oktober 2010 E. 4.2 und 8C_249/2010 vom 1. Juni 2010 E. 7.3.2). Da hier erst ein 20%iger Abzug vom Invalideneinkommen den Anspruch auf eine halbe Rente (Invaliditätsgrad 49,67 bzw. 50 %; zur Rundung vgl. <ref-ruling>) ergäbe, dieser Abzug jedoch nicht angemessen ist, ist die vorinstanzliche Berechnung im Ergebnis nicht zu beanstanden.
8. Der unterliegende Versicherte trägt die Verfahrenskosten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ihm gewährt werden, da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht aussichtslos und die Vertretung notwendig war. Er hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn er später dazu in der Lage ist (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4. Rechtsanwältin Sabine Renker wird als unentgeltliche Anwältin des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. März 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Jancar | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '4e4b22e8-e0f6-4327-b842-9acb3deeb62c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b2c076be-ebed-4a99-be36-86017bc689db', '62b48016-faf7-4643-9335-397ba326f836', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'ed3b95a4-176b-47b2-90e1-aa30878d8f95', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', '8a0bdeb0-deed-48ae-88df-ec4300395241', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', '41d41580-0d56-420b-9058-41cdc2ca7966', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ddded7bf-303f-4658-95df-92f86b004784', 'e7660422-55e3-4bd3-89a7-9a0c62f6a57a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f697301c-4a62-4f15-94b3-11f132ef9f61 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 24. Mai 2004 lehnte es die Winterthur Versicherung (nachfolgend: Winterthur) ab, K._, geb. 1946, über den 31. Mai 2003 hinaus Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung aus dem am 23. Mai 2002 erlittenen Sturz auf einer Treppe zu erbringen, weil keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Auf Einsprache des Versicherten hin bestätigte die Winterthur ihren Standpunkt (Einspracheentscheid vom 15. November 2004).
A. Mit Verfügung vom 24. Mai 2004 lehnte es die Winterthur Versicherung (nachfolgend: Winterthur) ab, K._, geb. 1946, über den 31. Mai 2003 hinaus Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung aus dem am 23. Mai 2002 erlittenen Sturz auf einer Treppe zu erbringen, weil keine Unfallfolgen mehr vorlägen. Auf Einsprache des Versicherten hin bestätigte die Winterthur ihren Standpunkt (Einspracheentscheid vom 15. November 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 21. März 2006).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn ab (Entscheid vom 21. März 2006).
C. K._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, die Winterthur sei, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids und des Einspracheentscheids, zu verpflichten, ihm ab dem 1. Juni 2003 die gesetzlichen Leistungen weiterhin zu erbringen; eventuell seien ergänzende Abklärungen vorzunehmen.
Die Winterthur beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) sowie die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicheres vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzliche Bestimmung über den Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung (<ref-law>) sowie die Grundsätze zu dem für die Leistungspflicht des Unfallversicheres vorausgesetzten natürlichen Kausalzusammenhang (<ref-ruling> Erw. 3.1, 406 Erw. 4.3.1, 119 V 337 Erw. 1) und zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a) zutreffend wiedergegeben. Darauf wird verwiesen.
2. Wird durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2, 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b). Der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhangs muss nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (Urteil L. vom 25. Oktober 2002, U 143/02, Erw. 3.2).
2. Wird durch einen Unfall ein krankhafter Vorzustand verschlimmert oder überhaupt erst manifest, entfällt die Leistungspflicht des Unfallversicherers erst, wenn der Unfall nicht die natürliche und adäquate Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, wenn also Letzterer nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Dies trifft dann zu, wenn entweder der (krankhafte) Gesundheitszustand, wie er unmittelbar vor dem Unfall bestanden hat (Status quo ante), oder aber derjenige Zustand, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf eines krankhaften Vorzustandes auch ohne Unfall früher oder später eingestellt hätte (Status quo sine), erreicht ist (RKUV 1994 Nr. U 206 S. 328 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 75 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Ebenso wie der leistungsbegründende natürliche Kausalzusammenhang muss das Dahinfallen jeder kausalen Bedeutung von unfallbedingten Ursachen eines Gesundheitsschadens mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein. Die blosse Möglichkeit nunmehr gänzlich fehlender ursächlicher Auswirkungen des Unfalles genügt nicht. Da es sich hierbei um eine anspruchsaufhebende Tatfrage handelt, liegt die Beweislast - anders als bei der Frage, ob ein leistungsbegründender natürlicher Kausalzusammenhang gegeben ist - nicht bei der versicherten Person, sondern beim Unfallversicherer (RKUV 2000 Nr. U 363 S. 46 Erw. 2, 1994 Nr. U 206 S. 329 Erw. 3b, 1992 Nr. U 142 S. 76 Erw. 4b). Der Beweis des Wegfalls des natürlichen Kausalzusammenhangs muss nicht durch den Nachweis unfallfremder Ursachen erbracht werden. Ebenso wenig geht es darum, vom Unfallversicherer den negativen Beweis zu verlangen, dass kein Gesundheitsschaden mehr vorliege oder die versicherte Person nun bei voller Gesundheit sei. Entscheidend ist allein, ob unfallbedingte Ursachen des Gesundheitsschadens ihre kausale Bedeutung verloren haben, also dahingefallen sind (Urteil L. vom 25. Oktober 2002, U 143/02, Erw. 3.2).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob für die Zeit über den 31. Mai 2003 hinaus ein behandlungsbedürftiger und/oder zu Arbeitsunfähigkeit führender Gesundheitsschaden auszumachen ist, welcher in natürlich kausaler Weise auf den versicherten Unfall vom 23. Mai 2002 (Sturz auf Treppe) zurückzuführen ist. Im Zentrum steht dabei die rechtliche Beurteilung der von den beteiligten Ärzten diagnostizierten Rücken-, Nacken- und Schultergürtelbeschwerden sowie neurologische oder neuropsychologische Defizite (insbesondere die Berichte des Dr. med. H._, Oberarzt Orthopädie an der Klinik X._, vom 20. August 2003, vom 3. März und vom 21. Dezember 2004 sowie das Gutachten des Dr. med. T._, Facharzt für physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie, Medizinisches Zentrum, vom 25. November 2003).
3.1 Laut angefochtenem Entscheid sind sich die beteiligten Mediziner hinsichtlich der somatischen Befunde weitgehend einig. Demnach hat der Beschwerdeführer ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom rechts mit radikulärer Teilsymptomatik S1 rechts, ein chronisches cervico-spondylogenes Syndrom, eine Humeruskopfnekrose links und Totalprothesen beider Hüftgelenke. Mit Blick auf die divergierenden Kausalitätsbeurteilungen in den medizinischen Akten würdigte die Vorinstanz diese und folgerte, dass dem Gutachten des Dr. med. T._, da bezüglich der streitigen Belange umfassend, auf allseitigen Untersuchungen basierend, die geklagten Beschwerden berücksichtigend und in der medizinischen Beurteilung einleuchtend, voller Beweiswert zuzusprechen sei. Auch die Ausführungen der Dres. med. W._ und A._ seien hinsichtlich der Erkenntnis überzeugend, dass durch den Sturz ein schwerer degenerativer Vorzustand zwar vorübergehend traumatisch verschlimmert worden sei, dieses Trauma jedoch nicht geeignet sei, die bereits vorbestehende Instabilität zu verschlimmern. Hingegen seien die Berichte des Dr. med. H._ äusserst kurz und die Schlussfolgerungen seien kaum begründet. Das kantonale Gericht stellte ferner fest, dass Anzeichen für neurologische oder neuropsychologische Defizite nicht gegeben seien, weshalb gesamthaft von einem Status quo sine ab 31. Mai 2003 auszugehen sei.
3.2 Der Beschwerdeführer behauptet, dass der Bericht des Dr. med. T._ unvollständig und die darin enthaltenen Schlussfolgerungen ungenügend seien, weshalb nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt sei, dass die Beeinträchtigung der Schulter nicht zumindest teilursächlich eine Unfallfolge darstellen würde. Die Folgerungen des Dr. med. H._man bezüglich der Frage der Humeruskopfnekrose seien demgegenüber logisch und widerspruchsfrei. Den Stellungnahmen der Dres. med. A._ und W._ wird ein Beweiswert abgesprochen, weil weder Befund noch medizinischer Sachverhalt lückenlos seien. Insgesamt war gemäss Beschwerdeführer der Status quo sine am 31. Mai 2003 noch nicht erreicht. Hinsichtlich der neurologischen oder neuropsychologischen Defizite sei eine interdisziplinäre Begutachtung angezeigt.
3.3 Dr. med. H._ hatte im Konsultationsbericht vom 20. August 2003 noch eine Humeruskopfnekrose und eine Lendenwirbelsäulen-Traumatisierung, biomechanisch relevante Instabilität sowie eine Schulterkontusion diagnostiziert. Obwohl er festhält, dass die Ursache der Humeruskopfnekrose unklar sei, bestätigte er, dass die Ursachen sowohl für eine Humeruskopfnekrose wie auch für eine Femurkopfnekrose ähnlich gelagert seien. So räumte er ein, dass möglicherweise eine Humeruskopfnekrose asymptomatisch bestanden habe und durch den Sturz lediglich traumatisiert worden sei, zumal beim Versicherten von einer langen Leidensgeschichte seitens seines Stützskelettes auszugehen sei. Im Bericht vom 3. März 2004 stellte er nur die Humeruskopfnekrose mit Einbruch der Kalotte links und einer stummen sektoriellen Humeruskopfnekrose rechts, welche explizit als asymptomatisch bezeichnet wurde, fest. Für die beidseitigen Humeruskopfnekrosen sei die Tauchererkrankung die wahrscheinliche Ursache, wobei es durch den Sturz zu einem Einbruch der linksseitigen Nekrosezone gekommen sei. Erst im Konsultationsbericht vom 21. Dezember 2004 erwähnte Dr. med. H._ wieder die Rückenprobleme, hielt in der Diagnose neben der Humeruskopfnekrose jedoch auch das Stigma nach dem Dekompressionstrauma fest. In Anbetracht dieser Konsultationsberichte ist es nicht möglich, Schlussfolgerungen bezüglich der Ursache für die Humeruskopfnekrose zu ziehen; auch eine Unfallkausalität findet keine genügende Stütze. Nur im zweiten Bericht vom 3. März 2004 hält Dr. med. H._ fest, dass der Sturz richtungsweisend für die Symptomatik und Verschlechterung des Gesamtzustandes der Schulter gewesen sei, während er noch anlässlich der ersten Konsultation (Bericht vom 20. August 2003) wegen der langen Leidensgeschichte des Stützskelettes des Versicherten sogar eine Parallelität zwischen der Humeruskopfnekrose und der Femurkopfnekrose zieht. Aber auch die Tauchererkrankung wird als mögliche Ursache genannt, so dass entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers die Ursachenforschung weder logisch noch widerspruchsfrei ist, weshalb auf die Verlaufsberichte des Dr. med. H._ nicht abgestellt werden kann.
Beim Gutachten des Dr. med. T._ handelt es sich um ein umfassendes Administrativgutachten, das im Auftrag der Winterthur erfolgte. Grundsätzlich ist einem Gutachten externer Spezialärzte, welches auf Grund von eingehenden Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstattet und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangt, volle Beweiskraft anzuerkennen (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). So wurde entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Aktenlage, ausgehend von der Unfallmeldung vom 28. Mai 2002 bis hin zu den verschiedenen medizinischen Unterlagen, soweit für die Beurteilung des vorliegenden Falles erforderlich, vollständig aufgearbeitet. Die anschliessende Anamnese unterteilt sich in persönliche und Arbeitsanamnese sowie in die jetzigen Leiden und steht im Einklang zu den Akten. Die aktuellen Beschwerden und Befunde werden ausführlich beschrieben. Die daraus resultierende Diagnose wie auch die Beurteilung basiert demnach auf einer allseitigen und objektiv durchgeführten Begutachtung. Mit der Vorinstanz ist deshalb auf die Beurteilung im Gutachten des Dr. med. T._ abzustellen, wonach der Sturz eine traumatische Verschlimmerung des bereits vor dem Ereignis schweren degenerativen Zustandes auslöste, jedoch bezüglich der lumbalen Beschwerden spätestens nach einem Jahr (am 31. Mai 2003) der Status quo sine erreicht war. Hinsichtlich der Nacken- und Schultergürtelbeschwerden sowie der linken Schulter (einschliesslich der Humeruskopfnekrose) sind nach Einschätzung des Dr. med. T._ die Traumafolgen nur vorübergehender Natur und keineswegs richtungsweisend gewesen. Dass die Humeruskopfnekrose eine Erkrankung ist, wie auch die spontanen Nekrosen der beiden Hüftköpfe, wurde auch durch Dr. med. H._ in Betracht gezogen (vgl. den Bericht vom 20. August 2003). Die unfallkausalen Anteile des Beschwerdebildes seien sodann vorübergehend und der Status quo sine auch hier per 31. Mai 2003 erreicht. Demnach ist überwiegend wahrscheinlich, dass gesamthaft die degenerativen Vorzustände durch den Sturz zwar vorübergehend traumatisch verschlimmert wurden, dieser sich aber nicht auf die bereits bestehende Instabilität richtungsweisend ausgewirkt hat, weshalb ab 31. Mai 2003 von einem Status quo sine auszugehen ist. Die neurologischen oder neuropsychologischen Defizite wurden zwar in den aktuellen Beschwerden (Ziff. 3 S. 7 im Bericht des Dr. med. T._ vom 25. November 2003) behandelt, jedoch besteht kein Hinweis auf eine Unfallkausalität. Von weiteren medizinischen Abklärungen kann deshalb in antizipierter Beweiswürdigung (<ref-ruling> Erw. 1d; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 2 Erw. 2.3 mit Hinweisen) abgesehen werden, so dass mit der Vorinstanz der Unfall nicht mehr die natürliche Ursache des Gesundheitsschadens darstellt, Letzterer sodann nur noch und ausschliesslich auf unfallfremden Ursachen beruht. Die - vorinstanzlich bestätigte - Leistungseinstellung auf den 31. Mai 2003 erfolgte demnach zu Recht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 18. Oktober 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f6975e9c-5774-489e-8186-cb9caa59ac9a | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Die 1946 geborene W._ war mit einem Pensum von 80 % als Berufsschullehrerin im Bildungszentrum X._ tätig und aufgrund dieses Arbeitsverhältnisses bei der Pensionskasse der Stadt X._ berufsvorsorgerechtlich versichert. Nachdem sie sich am 3. November 2000 (sowie im Februar 2002) bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) zugezogen hat, leidet sie an einem zervikozephalen Beschwerdekomplex (mit mittelschwerer neuropsychologischer Funktionsstörung) und an einer multifaktoriell bedingten dysphorischen Verstimmung (Gutachten der MEDAS vom 27. Oktober 2003). Abgesehen von misslungenen Arbeitsversuchen nahm sie nach dem Verkehrsunfall von Anfang November 2000 keine Erwerbstätigkeit mehr auf. Mit Verfügung vom 11. März 2003 bzw. Einspracheentscheid vom 24. Januar 2005 sprach ihr die IV-Stelle Schwyz ab 1. November 2001 unter Zugrundelegung eines - nach der gemischten Methode ermittelten - Gesamtinvaliditätsgrades von 57 % eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Die auf den Teilbereich der Erwerbstätigkeit entfallende Invalidität wurde dabei auf 63 % veranschlagt. Der Unfallversicherer, AXA Versicherungen, sprach W._ mit Verfügung vom 29. Juni 2005 eine 63%ige Invalidenrente sowie eine auf einer Einbusse von 30 % beruhende Integritätsentschädigung zu. Mit Schreiben vom 6. September 2005 anerkannte auch die Pensionskasse der Stadt X._ mit Wirkung ab 1. November 2002 den Anspruch der Versicherten auf eine reglementarische Invalidenrente (einschliesslich Zusatzrente) von 60 % in der Höhe von Fr. 1517.80 pro Monat. Dieser Betrag gelange indessen nur für den Zeitraum bis 31. Dezember 2004 zur Auszahlung. Auf den 1. Januar 2005 sei eine bundesrechtliche Verordnungsänderung in Kraft gesetzt worden, welche nunmehr vorschreibe, dass im Rahmen der Überentschädigungsberechnung auch ein "zumutbarerweise noch erzielbares" Erwerbseinkommen mit zu berücksichtigen sei. W._ werde diesbezüglich ein Betrag von Fr. 32'900.- angerechnet, was mit Blick auf die Renten der Invaliden- und der Unfallversicherung ab 1. Januar 2005 zur Kürzung der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente auf Fr. 0.- führe.
A.b Die am 7. Oktober 2005 gegen die Pensionskasse eingereichte Klage, mit welcher W._ die Weiterausrichtung der Invalidenrente von Fr. 1517.80 pro Monat über den 31. Dezember 2004 hinaus beantragt hatte, wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 20. Juli 2007 vollumfänglich gutgeheissen; die Pensionskasse wurde überdies verpflichtet, der Klägerin einen Verzugszins von 5 % seit 7. Oktober 2005 zu entrichten.
A.c Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangte die Pensionskasse die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 3. September 2008 in dem Sinne gut, als es den Entscheid des kantonalen Gerichts vom 20. Juli 2007 aufhob und die Sache an die Vorinstanz zurückwies, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die Klage vom 7. Oktober 2005 neu entscheide. Das kantonale Gericht habe auf der Grundlage ergänzter Akten die Prüfung nachzuholen, ob die massgebenden persönlichen Umstände von W._ und ihre tatsächlichen Arbeitsmarktchancen der Erzielung eines Resterwerbseinkommens in Höhe des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens entgegenstehen oder nicht. Im Rahmen der Überentschädigungsermittlung werde die Vorinstanz auch zu beachten haben, dass eine Rente der Invalidenversicherung, welche - wie hier - auch eine Einschränkung im Teilbereich der Haushaltführung ausgleicht, nur insoweit in die Überentschädigungsberechnung mit einzubeziehen ist, als damit die Erwerbsunfähigkeit entschädigt wird.
B. Mit Entscheid vom 28. Mai 2009 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern die Klage teilweise gut und verpflichtete die Pensionskasse, W._ ab Januar bis und mit Mai 2005 eine monatliche Rente von Fr. 1517.80 und ab Juni 2005 eine solche von Fr. 44.15, alles samt Zins zu 5 % seit 7. Oktober 2005, zu bezahlen; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.
Nach Einräumung des Gehörsrechts gelangte das kantonale Gericht aufgrund seiner ergänzenden Abklärungen zum Schluss, dass es der Versicherten unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des realen Arbeitsmarktes ohne zusätzliche Eingliederungsmassnahmen möglich gewesen wäre, einen Verdienst zu erzielen, welcher dem von der IV-Stelle festgesetzten Invalideneinkommen (Fr. 33'891.-) entsprochen hätte. Dass dies de facto nicht zugetroffen habe, sei in erster Linie der Passivität von W._, mithin der Verletzung der Schadenminderungspflicht zuzuschreiben und nicht in überwiegendem Masse solchen persönlichen oder äusseren Umständen, die der Einflussnahme der Versicherten entzogen gewesen wären. Gestützt auf eine neue Überentschädigungsberechnung der Pensionskasse ermittelte die Vorinstanz unter Berücksichtigung des ab Januar 2005 zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens und unter Anrechnung des auf den Teilbereich der Erwerbstätigkeit entfallenden Anteils an der IV-Rente einen Anspruch von W._ auf eine (gekürzte) vorsorgerechtliche Invalidenrente in Höhe von Fr. 529.50 im Jahr (d.h. von Fr. 44.15 im Monat). Das kantonale Gericht gewährte der Versicherten indessen "aus Gründen der Zumutbarkeit eine Übergangsfrist" von fünf Monaten: Das hypothetisch erzielbare Resterwerbseinkommen wurde im Rahmen der Überversicherungsberechnung erst ab Juni 2005 berücksichtigt, weshalb über Ende 2004 hinaus bis und mit Mai 2005 nach wie vor die ungekürzte reglementarische Invalidenrente (einschliesslich Zusatzrente) von Fr. 1517.80 pro Monat auszurichten gewesen sei.
C. Die Pensionskasse führt gegen die vorinstanzliche Einräumung einer Übergangsfrist Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei dahingehend abzuändern, als W._ bereits ab 1. Januar 2005 nur mehr die gekürzte berufsvorsorgerechtliche Invalidenrente von Fr. 44.15 im Monat zusteht.
Während W._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Das kantonale Gericht hat die ab 1. Januar 2005 anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen (mit Gültigkeit ab 1. Januar 2003 eingefügter Art. 34a Abs. 1 BVG [SR 831.40] in Verbindung mit Art. 24 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen, namentlich auf Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2 in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung, wonach Bezügern von Invalidenleistungen in der Überentschädigungsberechnung nicht nur das weiterhin effektiv erzielte, sondern - im Gegensatz zur unter der Herrschaft der bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen Fassung entwickelten Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 4 S. 94) - auch das "zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen" anzurechnen ist.
1.2 Im diesbezüglichen Grundsatzurteil <ref-ruling> hat das Bundesgericht festgehalten, der Zweck der vorgeschriebenen Anrechenbarkeit zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens bestehe darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen tatsächlich erzielen (E. 4.1.1 S. 69 mit Hinweis auf die Erläuterungen des BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004). Ferner erkannte das Bundesgericht im erwähnten Urteil, es bestehe eine Vermutung, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (<ref-ruling> E. 4.1.3 S. 70).
Das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2 basiert auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt. Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen verlangt das Zumutbarkeitsprinzip, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 71 mit Hinweisen auf die Lehre).
1.3 Das Reglement der Pensionskasse der Stadt X._ vom 27. November 1997 sieht (und sah bereits vor dem 1. Januar 2005) in Art. 13 Abs. 1 vor, dass u.a. die Invalidenleistungen gekürzt werden, soweit sie zusammen mit den nach Bundesrecht anrechenbaren Einkünften 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Die hievor angeführte bundesrechtliche Verordnungsänderung wirkt sich demnach in jedem Fall auf die Überentschädigungsberechnungen der beschwerdeführenden Pensionskasse unmittelbar aus (insbesondere auch etwa im Bereich der weitergehenden Vorsorge). Intertemporalrechtlich sind neue gesetzliche (und analog dazu auch neue reglementarische) Überentschädigungsregelungen rechtsprechungsgemäss auch auf - wie hier am 1. Januar 2005 - laufende Renten anwendbar (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 67; <ref-ruling> E. 3c S. 319).
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nur mehr die Frage, ob die Kürzung der vorsorgerechtlichen Invalidenrente wegen der Mitberücksichtigung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens ab Inkrafttreten der entsprechenden Änderung von Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2, d.h. ab 1. Januar 2005 vorzunehmen ist (wie die beschwerdeführende Pensionskasse beantragt) oder aber erst nach Ablauf einer fünfmonatigen "Übergangs-" oder "Vorankündigungsfrist" (dieser Auffassung sind Vorinstanz und Beschwerdegegnerin).
3. 3.1 Die vorinstanzlichen Ausführungen in E. 9 des angefochtenen Entscheids sind in diesem Punkt nicht restlos klar. Aufgrund seiner übrigen Erwägungen ist jedoch davon auszugehen, dass das kantonale Gericht eine Überentschädigungskürzung wegen der Anrechnung eines hypothetischen Resterwerbseinkommens ganz allgemein und in jedem Fall erst fünf Monate nach dem Zeitpunkt vornehmen will, in welchem dieses zumutbarerweise erzielbar wäre.
3.2 Wie im ersten Abschnitt von E. 1.2 hievor dargelegt, liegen Sinn und Zweck des revidierten Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2 darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die in Nachachtung der ihnen obliegenden Schadenminderungspflicht das zumutbare Invalideneinkommen auch tatsächlich erzielen. Dem Zumutbarkeitsgrundsatz wird dabei besondere Beachtung geschenkt, indem die eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigende Vorsorgeeinrichtung dem teilinvaliden Versicherten rechtsprechungsgemäss vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich sämtlicher arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, welche die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder gar verunmöglichen (zweiter Abschnitt von E. 1.2 hievor).
3.3 Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, eine Kürzung der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente wegen Überversicherung zufolge Anrechnung des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens könne grundsätzlich nur pro futuro erfolgen, misst sie <ref-ruling> E. 4.2.1 S. 71 eine Tragweite zu, welche dieser Rechtsprechung nicht zukommt. Wenn das Bundesgericht in der zitierten Erwägung ausführte, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, nach dem Zumutbarkeitsgrundsatz dem teilinvaliden Versicherten "vorgängig" das rechtliche Gehör hinsichtlich der arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, wurde damit einzig festgestellt, dass die Vorsorgeeinrichtungen in jedem Fall das Gehörsrecht einzuräumen haben. Nichts explizit ausgesagt wurde im genannten Grundsatzurteil zur Frage, mit Wirkung ab welchem Zeitpunkt eine allfällige Überversicherungskürzung zu erfolgen hat. Immerhin ergibt sich aus der in <ref-ruling> nicht amtlich publizierten, aber in SVR 2009 BVG Nr. 14 S. 50 f. veröffentlichten E. 5 (in Verbindung mit dem in beiden Publikationen wiedergegebenen Sachverhalt), dass eine Rentenkürzung wegen Überentschädigung ohne weiteres auch für den Zeitraum vor der erstmaligen Einräumung des genannten Gehörsrechts erfolgen kann. Die weitergehende Funktion einer irgendwie gearteten Voranzeige, bei welcher erst mit Wirkung für die Zukunft gekürzt werden dürfte, ist der nach der Rechtsprechung erforderlichen Einräumung des rechtlichen Gehörs jedenfalls nicht beizumessen.
3.4 Der beschwerdeführenden Pensionskasse ist sodann darin beizupflichten, dass für eine generelle "Karenz-, Vorankündigungs- oder Anpassungsfrist", wie sie von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Anrechnung eines zumutbarerweise noch erzielbaren Resterwerbseinkommens gewährt wird, keine rechtliche Grundlage besteht. Für ein regelmässiges, fünf Monate dauerndes Hinausschieben der mit der Verordnungsänderung beabsichtigten Gleichstellung sämtlicher teilinvaliden Versicherten mit verbliebener Resterwerbsfähigkeit fehlt indessen auch jegliche sachliche Rechtfertigung: Solange (und insoweit) arbeitsmarktbezogene oder relevante persönliche Umstände der versicherten Person die Erzielung des invalidenversicherungsrechtlichen Invalideneinkommens verunmöglichen, solange (und soweit) kann von einem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2 rechtsprechungsgemäss nicht die Rede sein. Sobald aber unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten derartige subjektive Gegebenheiten entfallen, liegen auch keine beachtlichen Gründe (mehr) vor, welche gegen eine zeitlich unmittelbare Mitberücksichtigung des von der IV-Stelle festgesetzten Invalideneinkommens im Rahmen der Überentschädigungsberechnung sprächen. Mit anderen Worten trägt die mit dem genannten Grundsatzurteil <ref-ruling> eingeführte Rechtsprechung dem vorinstanzlichen Einwand, wonach sich die von den IV-Organen ermittelte Resterwerbsfähigkeit (oft) "nicht von heute auf morgen umsetzen lässt", in jedem Falle angemessen Rechnung. Die vom kantonalen Gericht praktizierte Einräumung einer fünfmonatigen Übergangsfrist ist nach dem Gesagten unzulässig.
3.5 Im hier zu beurteilenden Fall gelangte die Vorinstanz gestützt auf ihre ergänzenden Abklärungen (namentlich die Stellungnahme des Leiters der BEFAS R._ vom 13. März 2009) zum Schluss, dass es der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des realen Arbeitsmarktes ohne zusätzliche Eingliederungsmassnahmen ab Januar 2005 möglich gewesen wäre, effektiv einen Verdienst zu erzielen, welcher dem von der IV-Stelle festgesetzten Invalideneinkommen entsprochen hätte. Dass dies de facto nicht zugetroffen habe, sei in erster Linie der Passivität der Versicherten, mithin der Verletzung der Schadenminderungspflicht zuzuschreiben und nicht in überwiegendem Masse solchen persönlichen oder äusseren Umständen, die der Einflussnahme der Beschwerdegegnerin entzogen gewesen wären.
Diese nicht offensichtlich unrichtigen (und von Seiten der Beschwerdegegnerin unbestritten gebliebenen) vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Demzufolge hätten die konkreten arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände der Versicherten schon ab Anfang 2005 die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in Höhe des von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommens erlaubt. Der Mitberücksichtigung dieser hypothetischen Einkünfte als zumutbarerweise noch erzielbares Erwerbseinkommen im Sinne des revidierten Art. 24 Abs. 2 zweiter Satz BVV 2 im Rahmen der Überentschädigungsberechnung steht somit bereits ab Inkrafttreten der geänderten Verordnungsbestimmung nichts entgegen, weshalb die fragliche Kürzung der - reglementarischen (vgl. E. 1.3 hievor) - Invalidenrente ab 1. Januar 2005 (und nicht erst ab Juni 2005) vorzunehmen ist.
Die Beschwerde ist somit begründet.
4. 4.1 Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung für das letztinstanzliche Verfahren sind nicht erfüllt: Während der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei keine Entschädigung zusteht (Art. 68 Abs. 1 BGG), wird der obsiegenden Pensionskasse keine Parteientschädigung zugesprochen, weil sie als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelte (Art. 68 Abs. 3 BGG; <ref-ruling> E. 5b S. 133; <ref-ruling> E. 4a S. 150; Urteil 9C_1051/2008 vom 3. September 2009 E. 7, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2010 BVG Nr. 3 S. 11).
4.2 Da auf dem Gebiet der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG), ist davon abzusehen, die Akten dem kantonalen Gericht zur allfälligen Neuverlegung der Parteientschädigung zuzustellen, wie dies die Beschwerdeführerin sinngemäss beantragt. Hingegen bleibt es ihr unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Bundesgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen (Urteil B 41/04 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 28. Dezember 2005 E. 10.2.2, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2006 BVG Nr. 19 S. 76). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 28. Mai 2009 wird insoweit abgeändert, als der Beschwerdegegnerin auch von Januar bis und mit Mai 2005 eine monatliche Rente von Fr. 44.15 (statt Fr. 1517.80) zusteht.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 15. April 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['266f6202-f58e-4ecf-901e-a831d50249f9', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '32d97d9d-a153-41ab-933c-b6c747198ca4', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '2404278d-996c-4d6a-8f74-b0211fc52e33', '525ea6b4-7524-4c38-aa0f-48d0b448b83e', '3a6949ef-d8ba-45b3-b51e-484c2f623d05', 'bba3370a-5298-42b1-bc51-1780cf8f610f', '8bd3c577-8755-4b57-8c19-be4b3ba37e07'] | [] |
f6991916-5b15-4958-b85d-30aa93f31e87 | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 2. Juli 2001 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) G._ (geboren 1950) für die Folgen eines Unfalles vom 29. März 1998 ab 1. August 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 97'200.- sowie eine Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 55 % zu. Auf Einsprache hin erhöhte die SUVA die Integritätsentschädigung auf 100 %; den vom Versicherten gestellten Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren wies sie ab (Entscheid vom 16. April 2002).
A. Mit Verfügung vom 2. Juli 2001 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) G._ (geboren 1950) für die Folgen eines Unfalles vom 29. März 1998 ab 1. August 2001 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer Erwerbsunfähigkeit von 100 % und eines versicherten Jahresverdienstes von Fr. 97'200.- sowie eine Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 55 % zu. Auf Einsprache hin erhöhte die SUVA die Integritätsentschädigung auf 100 %; den vom Versicherten gestellten Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren wies sie ab (Entscheid vom 16. April 2002).
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher G._ beantragen liess, in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihm für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1200.- zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Juli 2002 ab.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher G._ beantragen liess, in teilweiser Aufhebung des Einspracheentscheides sei ihm für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1200.- zuzusprechen, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. Juli 2002 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G._ das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die SUVA und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss <ref-law> (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. Änderung der UVV vom 11. September 2002, AS 2002 3917) ist das Einspracheverfahren kostenlos, und es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. Auf den 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. <ref-law> bestimmt, dass im Einspracheverfahren in der Regel Parteientschädigungen nicht ausgerichtet werden.
Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des In-Kraft-Tretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anders lautende Übergangsbestimmungen. Dieser intertemporalrechtliche Grundsatz kommt aber dort nicht zur Anwendung, wo hinsichtlich des verfahrensrechtlichen Systems zwischen altem und neuem Recht keine Kontinuität besteht und mit dem neuen Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung geschaffen worden ist (<ref-ruling> Erw. 4a; RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 316 Erw. 3b; SVR 1995 MV Nr. 4 S. 12 Erw. 2b).
Von den im ATSG enthaltenden Übergangsbestimmungen ist allein <ref-law> verfahrensrechtlicher Natur. Dieser sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen haben; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften. Ob in einem Einspracheverfahren in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitsache ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich nach Bundesrecht. Aus der zitierten Übergangsbestimmung lässt sich für die streitige Frage daher nichts ableiten. Da mit dem ATSG eine neue Verfahrensordnung geschaffen und der Einspracheentscheid vor dem 1. Januar 2003 erlassen wurde, ist nachstehend gestützt auf <ref-law> zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (vgl. das zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil T. vom 23. Januar 2003, H 255/02, betreffend den Anspruch auf Parteientschädigung im kantonalen Verfahren und Urteil S. vom 17. Februar 2003, I 667/01, betreffend den Anspruch auf eine Parteientschädigung für das Vorbescheidverfahren der Invalidenversicherung).
Von den im ATSG enthaltenden Übergangsbestimmungen ist allein <ref-law> verfahrensrechtlicher Natur. Dieser sieht vor, dass die Kantone ihre Bestimmungen über die Rechtspflege diesem Gesetz innerhalb von fünf Jahren nach seinem In-Kraft-Treten anzupassen haben; bis dahin gelten die bisherigen kantonalen Vorschriften. Ob in einem Einspracheverfahren in einer unfallversicherungsrechtlichen Streitsache ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich nach Bundesrecht. Aus der zitierten Übergangsbestimmung lässt sich für die streitige Frage daher nichts ableiten. Da mit dem ATSG eine neue Verfahrensordnung geschaffen und der Einspracheentscheid vor dem 1. Januar 2003 erlassen wurde, ist nachstehend gestützt auf <ref-law> zu prüfen, ob der Beschwerdeführer für das Einspracheverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (vgl. das zur Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmte Urteil T. vom 23. Januar 2003, H 255/02, betreffend den Anspruch auf Parteientschädigung im kantonalen Verfahren und Urteil S. vom 17. Februar 2003, I 667/01, betreffend den Anspruch auf eine Parteientschädigung für das Vorbescheidverfahren der Invalidenversicherung).
2. 2.1 In <ref-ruling> Erw. 1 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass die Bestimmung von <ref-law>, mit welcher ein Anspruch auf Parteientschädigung im Einspracheverfahren gemäss <ref-law> ausgeschlossen wird, weder gegen das Gesetz noch gegen die Verfassung verstösst.
2.2 Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf <ref-law> im Wesentlichen geltend, der dort für das Beschwerdeverfahren statuierte Anspruch auf Parteientschädigung müsse für SUVA-Versicherte, für welche ausschliesslich das VwVG anwendbar sei, auch im Rahmen des Einspracheverfahrens zum Tragen kommen. Der Einsprache im UVG komme die gleiche Funktion zu wie der Beschwerde im VwVG. Weiter führt er aus, die Einsprache gegen Leistungsverfügungen sei erst vom Parlament ins UVG aufgenommen worden, wobei die Räte die Frage der Parteientschädigung gar nicht diskutiert hätten. Dass eine Regelung unterblieb, sei am ehesten einem Versehen zuzuschreiben. Es sei daher nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers, sondern von einer Gesetzeslücke auszugehen, die mittels analoger Anwendung von <ref-law> zu schliessen sei.
2.2 Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf <ref-law> im Wesentlichen geltend, der dort für das Beschwerdeverfahren statuierte Anspruch auf Parteientschädigung müsse für SUVA-Versicherte, für welche ausschliesslich das VwVG anwendbar sei, auch im Rahmen des Einspracheverfahrens zum Tragen kommen. Der Einsprache im UVG komme die gleiche Funktion zu wie der Beschwerde im VwVG. Weiter führt er aus, die Einsprache gegen Leistungsverfügungen sei erst vom Parlament ins UVG aufgenommen worden, wobei die Räte die Frage der Parteientschädigung gar nicht diskutiert hätten. Dass eine Regelung unterblieb, sei am ehesten einem Versehen zuzuschreiben. Es sei daher nicht von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers, sondern von einer Gesetzeslücke auszugehen, die mittels analoger Anwendung von <ref-law> zu schliessen sei.
3. 3.1 Eine Änderung der Rechtsprechung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (<ref-ruling> Erw. 2, 124 V 124 Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3. 3.1 Eine Änderung der Rechtsprechung lässt sich gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (<ref-ruling> Erw. 2, 124 V 124 Erw. 6a, 387 Erw. 4c, je mit Hinweisen).
3.2 3.2.1 <ref-law>, der gemäss <ref-law> und <ref-law> für die SUVA anwendbar ist, regelt den Anspruch auf Parteientschädigung in dem in <ref-law> normierten Beschwerdeverfahren. Die Bestimmungen über die Beschwerdeinstanzen (<ref-law> und <ref-law>) sowie <ref-law>, wonach die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz übergeht, zeigen, dass es sich bei der Beschwerde nach VwVG um ein ordentliches Rechtsmittel im engeren Sinn der Verwaltungsrechtspflege handelt, das Devolutiveffekt hat (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 218; vgl. auch Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 171 ff.).
Demgegenüber ist die Einsprache rechtsmittelmässige Anfechtung der Verfügung, wobei jedoch die nämliche Verwaltungsbehörde für die nochmalige Prüfung der Verfügung zuständig ist und nicht eine übergeordnete Rechtsmittelinstanz (vgl. <ref-law>). Die Einsprache ist also kein devolutives Rechtsmittel. Verfügungs- und Einspracheverfahren gehören nicht zu der eigentlichen streitigen Verwaltungsrechtspflege. Sie sind dem Verwaltungsrecht und nicht der Verwaltungsjustiz zuzurechnen, der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege also vorgelagert (Gygi, a.a.O., S. 33; vgl. Kölz/Häner, a.a.O., S. 169 und Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 610). Wie das BSV zutreffend bemerkt, ist die Einsprache nach <ref-law> nicht mit der Beschwerde gemäss <ref-law> vergleichbar. Es verbietet sich daher, die für das Beschwerdeverfahren nach VwVG geltende Regelung der Parteientschädigung (<ref-law>) analog auf das Einspracheverfahren nach <ref-law> anzuwenden.
3.2.2 Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Auffassung, das UVG weise hinsichtlich des Parteientschädigungsanspruchs eine Lücke auf, die vom Gericht zu schliessen sei, überzeugt nicht. In <ref-ruling> Erw. 1 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dargelegt, die positivrechtliche Regelung der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren (<ref-law>) und die Gesetzesmaterialien liessen diesbezüglich auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers schliessen. Mit seiner Argumentation, die auch in diesem Punkt darauf hinausläuft, die Einsprache als ordentliches Rechtsmittel erscheinen zu lassen, übersieht der Beschwerdeführer den vorstehend dargestellten Unterschied zwischen der Einsprache und der Beschwerde, der die unterschiedliche Behandlung im Gesetz bezüglich des Anspruchs auf Parteientschädigung rechtfertigt. <ref-law>, der dem obsiegenden Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem kantonalen Gericht von Bundesrechts wegen einen Anspruch auf Parteientschädigung einräumt, trägt eben gerade dem Umstand Rechnung, dass es sich dabei um ein gerichtliches Rechtsmittelverfahren handelt. Der Behauptung des Beschwerdeführers, mit <ref-law> habe die Entschädigungspflicht für das erste Rechtsmittel nach Erlass einer Verfügung geregelt werden sollen, kann höchstens insoweit beigepflichtet werden, als unter Verfügung der Einspracheentscheid verstanden wird, mit welchem das Verwaltungsverfahren seinen Abschluss findet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1a und RKUV 2001 Nr. U 419 S. 101 Erw. 2a betreffend den für die richterliche Beurteilung in zeitlicher Hinsicht massgebenden Sachverhalt).
3.3 Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass kein Grund besteht, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 1 zu ändern.
3.3 Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass kein Grund besteht, die Rechtsprechung gemäss <ref-ruling> Erw. 1 zu ändern.
4. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 1. Juli 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '021bf799-0045-47fc-b00e-31ee25fec591', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'f7225b9a-a2c3-4e24-a704-3d4a1b1389db', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b4ed4a33-6ca7-463b-8a41-417d856ab05b', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f699578b-4582-4e09-8c36-8817cfa52493 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. X._ und Y._ deklarierten in der Steuererklärung 2001 unter anderem einen Vermögensertrag von Fr. 8'982.-- aus einer 3 1/2 %-Anleihe der Roche Holdings, Incorporated, beziehungsweise den ihnen aus der Erbengemeinschaft Z._ zustehenden Anteil von einem Drittel, ausmachend Fr. 2'994.--. Das entsprach dem laufenden Zinsertrag der Anleihe bis zu deren Rückzahlung am 16. Mai 2001.
In der Veranlagung für die direkte Bundessteuer 2001 rechnete das Kantonale Steueramt Zürich demgegenüber zusätzlich einen (anteiligen) Betrag von Fr. 29'657.-- als steuerbares Emissionsdisagio (Differenz zwischen Ausgabe- und Rückzahlungswert der Anleihe) auf (Veranlagungsverfügung vom 30. Januar 2004, bestätigt im Einspracheentscheid vom 5. April 2004). Dieser Aufrechnung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. Mai 1991 hatte die Roche Holdings, Inc., (Delaware/USA) eine zu 3 1/2 % verzinsliche Anleihe über 1 Milliarde US$ mit einer Laufzeit von 10 Jahren ausgegeben. Die Stückelung betrug US$ 10'000.-- und 100'000.--. Zusammen mit der Anleihe ("Bonds") waren von der Roche Investments Limited Optionen ausgegeben worden ("Bull Spread Warrants"), und zwar je 73 pro Tranche von US$ 10'000.--. Die Optionen berechtigten die Inhaber, am 16. Mai 1994 gegen Hingabe von 100 Warrants von der Emittentin Fr. 7'000.-- in bar zu erhalten, wenn der Preis der Roche-Aktie während eines näher bezeichneten Zeitraums niedriger oder gleich diesem Betrag war; sollte der Kurs der Roche-Aktie am 16. Mai 1994 Fr. 7'000.-- übersteigen, konnte der Inhaber der Option die unentgeltliche Abgabe einer Aktie oder - nach Wahl der Gesellschaft - einen Barbetrag von Fr. 10'000.-- verlangen. Falls die Option bis 16. Mai 1994 nicht ausgeübt wurde, verfiel sie. ("Any Bull Spread Warrants not exercised on the Exercise Date will become void".) Die Ausgabe der Anleihe samt Optionen erfolgte gemäss Emissionsprospekt zum Nominalwert von 100 %.
Am 21. September 1998 hatte Z._ nominell U $ 200'000.-- der 3 1/2 %-Roche-Anleihe zum Kurs von 96.65 % erworben (Kaufpreis einschliesslich Marchzins und Kosten: U $ 196'907.58). Nach dem Tod von Z._ ging ihr Vermögen auf ihre drei Töchter über, darunter Y._. In der Folge wurde im Rahmen einer partiellen Erbteilung ein Anteil von US$ 50'000.-- der 3 1/2 %-Roche-Anleihe auf eine Erbin übertragen, der Rest, US$ 150'000.--, verblieb in der Erbengemeinschaft. Am 16. Mai 2001 erfolgte wie gesagt die Rückzahlung der Anleihe zu nominal 100 %.
Am 21. September 1998 hatte Z._ nominell U $ 200'000.-- der 3 1/2 %-Roche-Anleihe zum Kurs von 96.65 % erworben (Kaufpreis einschliesslich Marchzins und Kosten: U $ 196'907.58). Nach dem Tod von Z._ ging ihr Vermögen auf ihre drei Töchter über, darunter Y._. In der Folge wurde im Rahmen einer partiellen Erbteilung ein Anteil von US$ 50'000.-- der 3 1/2 %-Roche-Anleihe auf eine Erbin übertragen, der Rest, US$ 150'000.--, verblieb in der Erbengemeinschaft. Am 16. Mai 2001 erfolgte wie gesagt die Rückzahlung der Anleihe zu nominal 100 %.
B. X._ und Y._ fochten den Einspracheentscheid vom 5. April 2004 bei der Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich an. Sie verlangten, das steuerbare Einkommen sei um die aufgerechneten Fr. 29'657.-- zu reduzieren. Sie machten im Wesentlichen geltend, sie hätten kein "fiktives Einkommen" in der besteuerten Höhe erzielt: Die Anleihe sei zu 100 % ausgegeben und zu 100 % zurückbezahlt worden. Der angebliche Wert der ursprünglich vorhandenen Option dürfe nicht vom Ausgabepreis der Anleihe abgezogen werden, weil die Option schon seit 1994 "nichtig" gewesen und die Obligation erst im Jahr 1998 gekauft worden sei.
Die Steuerrekurskommission II wies die Beschwerde am 27. Oktober 2004 ab. Weil zudem der Emissionskurs am Ausgabetag der Anleihe von 65.685 % auf 64.25 % korrigiert wurde, erhöhte sich das Emissionsdisagio entsprechend von 34.315 % auf 35.75 %. Dies ergab für den Anteil der Steuerpflichtigen einen steuerbaren Aufrechnungsbetrag von Fr. 30'957.-- und ein für die Steuerperiode 2001 steuerbares Einkommen von Fr. 606'800.--.
X._ und Y._ erhoben Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragten erneut, es sei auf die Aufrechnung eines Emissionsdisagios zu verzichten. Bestritten wurde insbesondere auch der korrigierte Emissionskurs von 64.25 %.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. März 2006 ab. Es erwog zusammengefasst, die fragliche Anleihe sei ein "kombiniertes Produkt" aus Obligation ("Bonds") und Optionsschein ("Warrant"). Nach der so genannten Diskonttheorie werde das Emissionsdisagio für nicht einmalverzinsliche Titel nicht im Zeitpunkt des Rechtserwerbs, sondern erst bei der Rückzahlung der Anleihe besteuert. Das führe in Fällen wie dem vorliegenden dazu, dass die aus der Zuteilung der Option als Entschädigung für die zu tiefe periodische Verzinsung resultierenden Einkommenssteuerfolgen nicht den Vorteilsempfänger treffen, sondern den privaten (d.h. nicht dem Buchwertprinzip unterstehenden) Letzterwerber; dieser habe somit unter Umständen einen Vermögensertrag zu versteuern, den er nicht erzielt habe und auch nicht hätte erzielen können. Das erscheine zwar "im Licht des Leistungsfähigkeitsprinzips auf den ersten Blick als nicht unproblematisch", doch bewege sich diese Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Mit Bezug auf den Emissionskurs führte das Verwaltungsgericht aus, die Steuerrekurskommission II habe die tatsächlich gehandelten Kurse ermittelt und in ihrem Entscheid nachvollziehbar dargelegt, weshalb auf diese abzustellen sei; ebenso werde aus dem Entscheid die Berechnung des Emissionsdisagios von 35.75 % (ausmachend Fr. 30'957.--) hinreichend klar.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 1. März 2006 ab. Es erwog zusammengefasst, die fragliche Anleihe sei ein "kombiniertes Produkt" aus Obligation ("Bonds") und Optionsschein ("Warrant"). Nach der so genannten Diskonttheorie werde das Emissionsdisagio für nicht einmalverzinsliche Titel nicht im Zeitpunkt des Rechtserwerbs, sondern erst bei der Rückzahlung der Anleihe besteuert. Das führe in Fällen wie dem vorliegenden dazu, dass die aus der Zuteilung der Option als Entschädigung für die zu tiefe periodische Verzinsung resultierenden Einkommenssteuerfolgen nicht den Vorteilsempfänger treffen, sondern den privaten (d.h. nicht dem Buchwertprinzip unterstehenden) Letzterwerber; dieser habe somit unter Umständen einen Vermögensertrag zu versteuern, den er nicht erzielt habe und auch nicht hätte erzielen können. Das erscheine zwar "im Licht des Leistungsfähigkeitsprinzips auf den ersten Blick als nicht unproblematisch", doch bewege sich diese Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben. Mit Bezug auf den Emissionskurs führte das Verwaltungsgericht aus, die Steuerrekurskommission II habe die tatsächlich gehandelten Kurse ermittelt und in ihrem Entscheid nachvollziehbar dargelegt, weshalb auf diese abzustellen sei; ebenso werde aus dem Entscheid die Berechnung des Emissionsdisagios von 35.75 % (ausmachend Fr. 30'957.--) hinreichend klar.
C. X._ und Y._ haben am 12. April 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2006 sei aufzuheben, und das steuerbare Einkommen sei auf Fr. 576'000.--festzusetzen; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz, subeventuell an die erste Instanz zurückzuweisen. Weiter beantragen sie, der Entscheid sei höchstens in anonymisierter Form zu publizieren und ins Internet zu stellen. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (<ref-law>), der Eigentumsgarantie (<ref-law>), des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie des einschlägigen Bundessteuerrechts.
C. X._ und Y._ haben am 12. April 2006 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2006 sei aufzuheben, und das steuerbare Einkommen sei auf Fr. 576'000.--festzusetzen; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz, subeventuell an die erste Instanz zurückzuweisen. Weiter beantragen sie, der Entscheid sei höchstens in anonymisierter Form zu publizieren und ins Internet zu stellen. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (<ref-law>), der Eigentumsgarantie (<ref-law>), des Anspruchs auf rechtliches Gehör (<ref-law>) sowie des einschlägigen Bundessteuerrechts.
D. Das Kantonale Steueramt Zürich, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde abzuweisen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich erging am 1. März 2006. Auf das vorliegende Verfahren findet somit noch das bis Ende 2006 geltende Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) Anwendung (vgl. Art. 132 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht, BGG; SR 173.110).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1.1 S. 142; <ref-ruling> E. 1 S. 60, je mit Hinweisen).
2.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, DBG; SR 642.11; Art. 97 ff. OG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde der gemäss Art. 103 lit. a OG legitimierten Beschwerdeführer ist grundsätzlich einzutreten. (Ihren Publikationsanliegen ist dadurch Rechnung getragen, dass Bundesgerichtsurteile in Steuersachen grundsätzlich ohnehin nur in anonymisierter Form veröffentlicht werden.)
2.2 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts rügen (Art. 104 lit. a und lit. b OG). Hat - wie hier - als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden, ist das Bundesgericht allerdings an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, wenn der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 50).
Das Bundesgericht wendet im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an, ohne an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden zu sein (Art. 114 Abs. 1 zweiter Halbsatz OG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (<ref-ruling> E. 1.3 S. 50).
3. Umstritten ist, ob mit der Rückzahlung der 3 1/2 %-Anleihe der Roche Holdings, Inc., am 16. Mai 2001 - neben dem laufenden Jahreszins - ein steuerbarer Vermögensertrag in Form einer Einmalentschädigung angefallen ist. Die Steuerbehörden haben das bejaht und die Differenz zwischen dem Ausgabewert der Obligation (ohne Option) und dem Rückzahlungswert als steuerbares Emissionsdisagio erfasst. Die Beschwerdeführer stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, weil die Option schon am 16. Mai 1994 verfallen sei, hätten sie (bzw. ihre Rechtsvorgängerin) im Jahr 1998 Obligationen ohne Option erworben, und zwar zu Marktkonditionen. Es sei deshalb nicht zulässig, den seinerzeitigen Wert der Option vom Ausgabewert der Obligation abzuziehen und so im Ergebnis ein "fiktives Einkommen" zu besteuern.
3.1 Die Erträge aus beweglichem Vermögen, insbesondere Zinsen aus Guthaben, sind steuerbar (<ref-law>). Zinsen stellen das Entgelt für die Überlassung des Kapitals dar. Zu den Zinsen eines Guthabens gehören sämtliche geldwerten Leistungen des Schuldners an den Gläubiger (sog. subjektives Herkunftsprinzip), soweit sie nicht zur Tilgung der Kapitalschuld führen (vgl. Peter Locher, Kommentar zum DBG, Therwil/Basel 2001, Rz. 6. f. zu Art. 20). Unerheblich ist, ob diese Leistung periodisch oder in Form einer Einmalentschädigung entrichtet wird. Entsprechend unterliegen auch ein Emissionsdisagio (Differenz zwischen dem Begebungskurs und dem Rückzahlungsbetrag) und ein Rückzahlungsagio (Differenz zwischen Nennwert und höherem Auszahlungsbetrag) der Besteuerung nach <ref-law>, und zwar am Ende der Laufzeit (Locher, a.a.O., Rz. 21 ff. und Rz. 37 f. zu <ref-law>; Markus Reich, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Basel/Genf/München 2000, N 14 zu Art. 20; in diesem Sinn - zu Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt - schon das Kreisschreiben vom 16. Juli 1982 der Eidgenössischen Steuerverwaltung betreffend Obligationen mit Einmalverzinsung, in: ASA 51, 210 ff.).
3.2 Steuerbar sind insbesondere auch Einkünfte aus der Veräusserung oder Rückzahlung von Obligationen mit überwiegender Einmalverzinsung (globalverzinsliche Obligationen, Diskont-Obligationen), die dem Inhaber anfallen (<ref-law>). Als überwiegend einmalverzinslich gilt eine Option, bei welcher der überwiegende Teil des gesamten Nutzungsentgelts im Emissionszeitpunkt auf dem Emissionsdisagio oder dem Rückzahlungsagio beruht (Kreisschreiben Nr. 4 vom 12. April 1999 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, "Obligationen und derivative Finanzinstrumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben", in: ASA 68, 21 ff., insbesondere S. 24 Ziff. 2.1.4). Demgegenüber haben bei Obligationen mit nicht überwiegender Einmalverzinsung allfällige Käufe oder Verkäufe während der Laufzeit keinen Einfluss auf die Höhe des bei der Rückzahlung der Kapitalschuld steuerbaren Vermögensertrags (so schon Kreisschreiben vom 16. Juli 1982, a.a.O., S. 212).
3.3 Optionsanleihen sind eine besondere Art von Obligationen: Zum festverzinslichen Wertpapier (Obligation, "Bond") gehört ein separat handelbarer Optionsschein ("Warrant"), der dem Inhaber ein Recht zum Bezug bestimmter Vermögensrechte (z.B. Bezug des Basiswertes; Bar-Anspruch ["Money back"]) einräumt. Zu unterscheiden ist zwischen der klassischen und der nicht klassischen Optionsanleihe: Um eine klassische Optionsanleihe handelt es sich, wenn das Optionsrecht auf den Bezug von neu geschaffenen Beteiligungsrechten der die Anleihe emittierenden schweizerischen Gesellschaft oder einer dieser nahestehenden Gesellschaft lautet und das Emissionsdisagio oder das Rückzahlungsagio 1/2 % pro Jahr nicht übersteigt. In allen anderen Fällen liegt eine so genannte nicht klassische Optionsanleihe vor (vgl. Kreisschreiben Nr. 4 vom 12. April 1999, a.a.O., S. 27 Ziff. 2.3.2).
Für die Besteuerung von nicht klassischen Optionsanleihen, bei denen sich bei Emission separate Werte von Obligation und Optionsrecht feststellen und berechnen lassen, gelten nach der Praxis folgende Grundsätze: Zu unterscheiden ist zwischen Anlage- und Optionsgeschäft. Der Obligationenteil wird beim Investor nach den für Diskontpapiere geltenden Regeln besteuert. Bei Produkten ohne überwiegende Einmalverzinsung werden Zinsen in periodischer Form nach dem allgemeinen Fälligkeitsprinzip, Einmalentschädigungen erst im Zeitpunkt der Rückzahlung als Vermögensertrag besteuert. Dabei bildet bei Produkten, bei denen die einzelnen Komponenten separat handelbar sind und ein Handel tatsächlich stattfindet (sog. "transparente" Produkte), der erste Schlusskurs der Obligation ohne Optionsschein (Börsennotierung: "ex-Option") den Emissionspreis (Kreisschreiben Nr. 4 vom 12. April 1999, a.a.O., S. 29 Ziff. 3.1, S. 32 f. Ziff. 3.4 und Ziff. 3.4.1; vgl. auch Jeck, a.a.O., S. 188; Mühlemann/Müller, a.a.O., S. 212 und S. 215; vgl. ab 1. Januar 2007 auch Kreisschreiben Nr. 15 vom 7. Februar 2007 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, "Obligationen und derivative Finanzinstrumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben", in: ASA 75, 636 ff.).
Für die Besteuerung von nicht klassischen Optionsanleihen, bei denen sich bei Emission separate Werte von Obligation und Optionsrecht feststellen und berechnen lassen, gelten nach der Praxis folgende Grundsätze: Zu unterscheiden ist zwischen Anlage- und Optionsgeschäft. Der Obligationenteil wird beim Investor nach den für Diskontpapiere geltenden Regeln besteuert. Bei Produkten ohne überwiegende Einmalverzinsung werden Zinsen in periodischer Form nach dem allgemeinen Fälligkeitsprinzip, Einmalentschädigungen erst im Zeitpunkt der Rückzahlung als Vermögensertrag besteuert. Dabei bildet bei Produkten, bei denen die einzelnen Komponenten separat handelbar sind und ein Handel tatsächlich stattfindet (sog. "transparente" Produkte), der erste Schlusskurs der Obligation ohne Optionsschein (Börsennotierung: "ex-Option") den Emissionspreis (Kreisschreiben Nr. 4 vom 12. April 1999, a.a.O., S. 29 Ziff. 3.1, S. 32 f. Ziff. 3.4 und Ziff. 3.4.1; vgl. auch Jeck, a.a.O., S. 188; Mühlemann/Müller, a.a.O., S. 212 und S. 215; vgl. ab 1. Januar 2007 auch Kreisschreiben Nr. 15 vom 7. Februar 2007 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, "Obligationen und derivative Finanzinstrumente als Gegenstand der direkten Bundessteuer, der Verrechnungssteuer sowie der Stempelabgaben", in: ASA 75, 636 ff.).
4. 4.1 Die von der Roche Holdings, Inc., am 16. Mai 1991 ausgegebene 3 1/2 %-Anleihe war offensichtlich eine Optionsanleihe, gehörte doch zum festverzinslichen Wertpapier ein separat handelbarer Optionsschein ("Warrant"). Und zwar handelte es sich um eine nicht klassische Optionsanleihe, weil nicht eine schweizerische Gesellschaft Emittentin war, die Option nicht nur zum Bezug von Aktien der emittierenden Gesellschaft, sondern je nach Kursentwicklung zu einer Barauszahlung berechtigte, und weil zudem die Diskontkomponente (hier: das Emissionsdisagio) die Toleranzmarge von 1/2 % pro Jahr überschritt. Da klar zwischen Anlage- und Optionsgeschäft unterschieden werden konnte, handelte es sich ferner um ein transparentes Produkt, und zwar um ein solches ohne überwiegende Einmalverzinsung, denn der periodische Zins von 3 1/2 % machte mehr als die Hälfte der Gesamtrendite des Obligationenteils aus. Soweit die Beschwerdeführer dies bestreiten und von einem "intransparenten" Produkt ausgehen, unterliegen sie einer ungenauen Lesart des einschlägigen Kreisschreibens Nr. 4 vom 12. April 1999 (vgl. auch die etwas ausführlichere Umschreibung eines transparenten Produkts im Kreisschreiben Nr. 15 vom 7. Februar 2007, a.a.O., S. 646 ff. Ziff. 3.4).
Nach der oben dargestellten Rechtslage und Praxis fällt die fragliche Optionsanleihe somit in den Anwendungsbereich von <ref-law> und nicht unter lit. b dieses Artikels. Demnach bildeten der am 16. Mai 2001 letztmals fällig gewordene Jahreszins sowie die Einmalentschädigung (Emissionsdisagio als Differenz zwischen Ausgabewert ex-Option und Rückzahlungswert) am Ende der Laufzeit steuerbaren Vermögensertrag. Dessen Höhe konnte durch allfällige Käufe oder Verkäufe während der Laufzeit - die Beschwerdeführer bzw. ihre Rechtsvorgängerin etwa hatten ihren Anteil am 21. September 1998 zum Kurs von 96.65 % gekauft - nicht beeinflusst werden (vgl. oben E. 3.2). Insofern ist deshalb unerheblich, welche Wertveränderungen die Obligation einerseits und die Option anderseits während ihren jeweiligen Laufzeiten verzeichneten, ob und gegebenenfalls in welcher Form die Option ausgeübt wurde (Roche-Aktie oder Bar-Auszahlung) und ob sie dannzumal besteuert wurde oder nicht.
4.2 Für die Berechnung des steuerbaren Emissionsdisagios hat die Steuerrekurskommission II auf den am Ausgabetag tatsächlich gehandelten Kurs von 64.25 % abgestellt und - dem Disagio von 35.75 % entsprechend - ein bei den Beschwerdeführern steuerbares Betreffnis von Fr. 30'957.-- ermittelt. Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen mit zutreffender Begründung geschützt und im angefochtenen Entscheid insbesondere auch zur Kritik der Beschwerdeführer Stellung genommen. Die Rüge, die Vorinstanz habe "ohne Begründung den für die Beschwerdeführer ungünstigeren Kurs akzeptiert" und dadurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, wird bereits durch die Akten widerlegt. Das Gleiche gilt im Übrigen für die in anderem Zusammenhang geäusserte Kritik, die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht oder ungenügend begründet. In Wirklichkeit richten sich die Einwendungen der Beschwerdeführer denn auch gegen die grundsätzliche Besteuerung des Emissionsdisagios als solche.
4.3 Die Besteuerung des Emissionsdisagios im Rückzahlungszeitpunkt ist auf den Normfall zugeschnitten, wo der private Ersterwerber einer Optionsanleihe diese bis zur Rückzahlung behält. Im vorliegenden Fall führt die Anwendung der so genannten "Diskonttheorie", wie aufgezeigt, jedoch dazu, dass die Beschwerdeführer als Letzterwerber der Diskontobligation einen höheren Vermögensertrag versteuern müssen, als sie tatsächlich erzielt haben. Dieses Ergebnis vermag unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht ganz zu befriedigen, was schon von der Steuerrekurskommission II und auch von der Vorinstanz ausdrücklich vermerkt wurde. Eine verfassungsrechtlich relevante Verletzung von <ref-law> (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) oder gar von <ref-law> (Eigentumsgarantie) kann darin jedoch - entgegen den Rügen der Beschwerdeführer - nicht erblickt werden.
Das Ergebnis ist als Konsequenz der gesetzlichen Regelung hinzunehmen, die einerseits in <ref-law> verbindlich definiert, was als steuerbarer Vermögensertrag zu gelten hat, und anderseits Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen für steuerfrei erklärt (<ref-law>). Ob sich nach der in <ref-law> vorgesehenen Differenzbesteuerungsmethode womöglich ein sachlich befriedigenderes und für die Beschwerdeführer steuerlich günstigeres Resultat ergeben würde, ist nicht zu prüfen, weil diese (spezielle) Bestimmung nach ihrem Wortlaut ausschliesslich auf überwiegend einmalverzinsliche Obligationen anwendbar ist; an dieser Voraussetzung fehlt es hier. Im Übrigen müsste für einen aussagekräftigen Vergleich mitberücksichtigt werden, dass im Fall von <ref-law> die Einkünfte auch aus der Veräusserung und nicht nur aus der Rückzahlung entsprechender Obligationen steuerbar sind.
Das Ergebnis ist als Konsequenz der gesetzlichen Regelung hinzunehmen, die einerseits in <ref-law> verbindlich definiert, was als steuerbarer Vermögensertrag zu gelten hat, und anderseits Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen für steuerfrei erklärt (<ref-law>). Ob sich nach der in <ref-law> vorgesehenen Differenzbesteuerungsmethode womöglich ein sachlich befriedigenderes und für die Beschwerdeführer steuerlich günstigeres Resultat ergeben würde, ist nicht zu prüfen, weil diese (spezielle) Bestimmung nach ihrem Wortlaut ausschliesslich auf überwiegend einmalverzinsliche Obligationen anwendbar ist; an dieser Voraussetzung fehlt es hier. Im Übrigen müsste für einen aussagekräftigen Vergleich mitberücksichtigt werden, dass im Fall von <ref-law> die Einkünfte auch aus der Veräusserung und nicht nur aus der Rückzahlung entsprechender Obligationen steuerbar sind.
5. Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtskonform, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird den Beschwerdeführern unter Solidarhaft auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kantonalen Steueramt Zürich, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Abteilung, 2. Kammer sowie der Eidgenössischen Steuerverwaltung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Oktober 2007
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['de205a02-6185-41f7-a7a8-69eb28f85bfe', 'b6d94f63-bd99-43c2-819c-b77998e67d08', '985ff518-bb03-4423-afcb-c0decaf7e259'] | ['52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
f69ae4ee-1278-4f68-bcf5-8ac3a0af983d | 2,014 | de | Erwägungen:
1.
1.1. A._ (geb. 1978) stammt aus Venezuela. Er heiratete am 24. August 2009 eine Schweizerin, worauf er im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung erteilt erhielt. Am 16. Juni 2011 wurde der gemeinsame eheliche Haushalt aufgehoben; die Ehe ist am 15. Januar 2013 geschieden worden. Nach einer anfänglichen Sistierung des Verfahrens entschied das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau am 23. Mai 2012, die Bewilligung von A._ nicht mehr zu verlängern.
1.2. Am 23. August 2013 heiratete A._ erneut. Die Sektion Aufenthalt des Amts für Migration und Integration teilte dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau mit, dass der sich daraus ergebende Familiennachzug am 25. Oktober 2013 bewilligt worden und dem Beschwerdeführer eine bis zum 31. August 2014 gültige Aufenthaltsbefugnis erteilt worden sei. Da A._ seine Beschwerde nicht zurückzog, führte das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau das Verfahren weiter und wies die Beschwerde mit Urteil vom 8. Juli 2014 ab.
1.3. A._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Amt für Migration anzuweisen, "die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung" zu erteilen. Er sei Ehemann einer Schweizer Bürgerin und habe Anspruch, mit dieser in der Schweiz zu leben.
2.
2.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Es ist darin in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Nicht unmittelbar gerügt werden kann die Missachtung von kantonalem Gesetzesrecht, sondern allein die Verletzung von Bundesrecht (<ref-law>). Wird eingewandt, der angefochtene Entscheid oder die Sachverhaltsfeststellung bzw. die Beweiswürdigung seien willkürlich, müssen die Beschwerdeführenden darlegen, dass und inwiefern er - im Resultat und nicht nur in der Begründung - offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5). Die Begründung muss sachbezogen sein. Die beschwerdeführende Partei hat gezielt auf die für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz einzugehen. Dabei sind nur Vorbringen (Begehren und Begründung) zulässig, die sich auf den Streitgegenstand beziehen (vgl. <ref-ruling> E. 2.1 - 2.3).
2.2. Das Verwaltungsgericht hat am 8. Juli 2014 die vom Beschwerdeführer gegen die Verweigerung der Erteilung einer originären Bewilligung (Art. 50 AuG) gerichtete Beschwerde abgewiesen. Es ging dabei davon aus, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich zwar noch über ein schutzwürdiges Interesse verfüge, da beim Familiennachzug nur ein abgeleitetes und damit weniger gefestigtes Aufenthaltsrecht bestehe, doch seien die entsprechenden Voraussetzungen materiell nicht gegeben. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der entsprechenden Argumentation der Vorinstanz, dass ihm zu Recht keine nacheheliche Bewilligung erteilt worden sei, nicht auseinander. Er verweist lediglich darauf, dass er als (neuer) Ehegatte einer Schweizerin wieder einen Anspruch auf Aufenthalt geltend machen könne. Diese Frage bildete jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids; bei diesem ging es um ein selbständiges Recht nach der gescheiterten ersten Ehe. Mit der Begründung im angefochtenen Entscheid zu diesem Verfahrensgegenstand setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander; auf seine Eingabe ist ohne Weiterungen durch den Präsidenten als Instruktionsrichter im Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer verkennt, dass sein Familiennachzug bewilligt worden ist und sich das Bundesgericht zu diesem nicht äussern kann, weil die entsprechende Problematik durch die Vorinstanz nicht zu prüfen war.
2.3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Eingabe zum Vornherein als aussichtslos zu gelten hatte. Zwar beantragt der Beschwerdeführer, ihm sei ein Anwalt beizugeben, doch könnte auch ein solcher die Beschwerdeschrift nicht mehr verbessern, da die entsprechende Frist abgelaufen ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren zu tragen (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
2.1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau, dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 2. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2014
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f69bef5e-31d6-4f60-9848-77c64fb195d1 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Eingabe des K._ vom 14. März 2011 (Poststempel) betreffend den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juni 2010,
in das Schreiben des Bundesgerichts vom 16. März 2011, mit welchem K._ angefragt wurde, ob die Eingabe als Beschwerde behandelt und ein Dossier eröffnet werden soll,
in die daraufhin von K._ am 29. März (Poststempel) eingereichte Beschwerde, | in Erwägung,
dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten u.a. zulässig ist gegen bestimmte Entscheide letzter kantonaler Instanzen (<ref-law>),
dass in diesem Verfahren nur der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juni 2010 ein zulässiges Anfechtungsobjekt darstellen könnte,
dass der Versicherte klar die Eröffnung eines Dossiers wünscht und Beschwerde erhebt, welche jedoch ausdrücklich nicht gegen den Entscheid vom 29. Juni 2010 gerichtet ist, sondern gegen das Verhalten der IV-Stelle und des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV),
dass die Beschwerde ohnehin innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen gewesen wäre (<ref-law>) und daher klar verspätet ist,
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird,
dass im Übrigen die IV-Stelle die Ansprüche im Sinn der Erwägungen des kantonalen Gerichts abzuklären hat, und der Versicherte, soweit er mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung nicht zufrieden ist, sich direkt an diese zu wenden hat, worauf sie bei Bedarf eine Verfügung erlassen wird, welche auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg anfechtbar sein wird, | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. April 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f69c03ac-1434-49ba-93f8-da6977eaabe2 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass X._ sich mit Eingabe vom 26. Juli 2011 an das Bundesgericht wandte;
dass sich aus der Begründung der Eingabe nicht ergab, gegen welchen Entscheid sich eine Beschwerde richten sollte;
dass ein angefochtener Entscheid der Eingabe nicht beilag;
dass das Bundesgericht den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29. Juli 2011 aufgefordert hat, den fehlenden vorinstanzlichen Entscheid einzureichen, ansonsten die Rechtsschrift unbeachtet bleibe (Art. 42 Abs. 5 und 6 BGG);
dass sich der Beschwerdeführer innert Frist nicht vernehmen liess und den gerügten Mangel nicht behob;
dass somit androhungsgemäss im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass auf eine Kostenauflage verzichtet werden kann (<ref-law>) | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. August 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Pfäffli | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f69c12a8-8cf0-4c1a-b177-a4d818f17360 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 12 juin 1990, Y._ (ci-après: le poursuivi) et sa mère, Z._, ont signé une "déclaration" par laquelle cette dernière s'engageait à conclure un pacte successoral avec son fils prévoyant pour l'essentiel que celui-ci ne serait ni exclu de la succession ni ramené à sa réserve, que sa part ne pourrait être entamée par des legs ou autres donations sous quelque forme que ce soit et que le pacte successoral serait irrévocable.
Le même jour, X._ (ci-après: le poursuivant) et le poursuivi ont signé une convention aux termes de laquelle le second se reconnaissait débiteur du premier d'un montant de 900'000 fr. payable au plus tard six mois après le décès de sa mère (ch. I). Pour garantir le paiement de la dette, le poursuivi a déclaré céder au poursuivant, à due concurrence, sa part dans la succession de sa mère, cette cession ne dépassant toutefois pas les 50 % de ladite part successorale, limite à laquelle se réduirait également la dette stipulée sous chiffre I (ch. IV). La "déclaration" de la mère du poursuivi a été annexée à cette convention pour en faire partie intégrante, avec l'indication qu'elle était "précisément destinée à permettre [au poursuivant] de conclure la présente transaction".
Le poursuivi et sa mère ont conclu le pacte successoral le 18 juillet 1990. En préambule, la mère exposait qu'elle requérait l'établissement de cet acte "eu égard aux difficultés financières rencontrées par son fils [...] dans le cadre de ses affaires, au vu des engagements contractés par celui-ci et en relation avec la déclaration qu'elle a[vait] prise le 12 juin 1990". Le pacte prévoyait qu'elle révoquait toutes les dispositions pour cause de mort qu'elle aurait pu prendre antérieurement (art. 1) et qu'elle instituait son fils héritier pour un tiers de tous ses biens (art. 2).
Le 25 septembre 2002, le poursuivant et le poursuivi ont signé une nouvelle convention, qui reprenait pour l'essentiel celle du 12 juin 1990 tout en précisant son contenu et en clarifiant certains points. Le pacte successoral a été annexé à la convention avec la précision qu'il était "notamment destiné à garantir certains engagements prévus dans la présente convention et par là pour permettre [au poursuivant] de la conclure".
Le 14 mai 2004, le poursuivant et le poursuivi ont signé une troisième convention, dont la teneur est la suivante:
"[...]
Il est préliminairement exposé:
- que les parties ont conclu une convention transactionnelle le 12 juin 1990
qui a été complétée par un avenant signé le 27 septembre 2001 à l'occa-
sion d'un remboursement partiel effectué par le débiteur et reconnu
par le créancier au niveau de CHF 127'600.00,
- qu'une convention interprétative laissant subsister l'avenant a été signée par
les parties le 25 septembre 2002,
- que certaines stipulations se sont avérées irréalisables, notamment sur la
conclusion d'une police d'assurance vie en raison de l'état de santé du
débiteur et d'autres pour l'exécution des accords,
- que par conséquent les parties remplacent par la présente convention toutes
les précédentes, sauf les stipulations qu'elles maintiennent expressément
en s'y référant dans cet acte, valeur aux dates des conventions précitées,
- que le pacte successoral entre [le poursuivi] et sa mère [...] prévu dans le
préambule de la convention du 12 juin 1990 a été conclu et reste en vigueur
en ce sens que la part du débiteur dans la future succession maternelle,
représentant un tiers, ne peut être réduite par aucun acte à cause de mort.
Cela exposé, parties conviennent de ce qui suit:
I.
Comme stipulé dans l'art. 1er al. 1er de la convention du 12 juin 1990, [le poursuivi] se reconnaît personnellement et irrévocablement débiteur [du poursuivant] par CHF 900'000.00 [...], valeur échue.
La créance sera exigible le jour de l'ouverture de la succession de [la mère du poursuivi].
La créance porte intérêts à 5 % l'an dès le 1er juin 1990.
II.
La dette est diminuée, valeur au 30 septembre 2001, du montant remboursé par [le poursuivi] au niveau de CHF 127'600.00 [...].
III.
Parties confirment la stipulation à l'art. IV de la convention du 12 juin 1990, "pour garantir le paiement de sa dette, [le poursuivi] déclare céder [au poursuivant] à due concurrence sa part dans la succession de sa mère."
[...]
[...]
VI.
La présente convention annule et remplace les trois actes mentionnés au préambule, sauf dans la mesure où elle reprend expressément les stipulations qu'ils contenaient.
[...]".
B. Le 8 septembre 2009, à la requête du poursuivant, le Juge de paix du district de l'Ouest lausannois a ordonné le séquestre, à concurrence de 900'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1er juin 1990, sous déduction de 127'600 fr., valeur au 1er octobre 2001, de la part successorale du poursuivi dans la succession de sa mère, décédée le 25 octobre 2008. Son ordonnance indiquait comme cause de l'obligation la convention du 14 mai 2004 et comme cas de séquestre celui de l'art. 271 al. 1 ch. 2 LP (dol ou fuite du débiteur).
Le poursuivi a formé opposition à l'ordonnance de séquestre en faisant valoir que la convention du 14 mai 2004 était nulle au regard de la disposition de l'art. 636 CC relative aux pactes sur successions non ouvertes. Par décision du 19 novembre 2009, le juge de paix a rejeté l'opposition et confirmé l'ordonnance de séquestre, en la rectifiant d'office en ce sens que le cas de séquestre était celui de l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP (absence de domicile fixe du débiteur). Le poursuivi a, par acte du 10 mars 2010, recouru contre cette décision auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
Par arrêt n° 228 du 23 juin 2011, notifié en expédition complète aux parties le 15 novembre 2011, la cour cantonale a admis le recours du poursuivi et réformé le prononcé du juge de paix en ce sens que l'opposition à l'ordonnance de séquestre était admise, le séquestre étant levé.
C. Le 15 décembre 2011, le poursuivant a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision de la cour cantonale et à la confirmation du séquestre, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il invoque l'appréciation arbitraire (art. 9 Cst.) des faits et des preuves dans l'application des art. 272 al. 1 ch. 1 LP et 636 CC, l'application arbitraire des art. 636 CC et 20 CO et la violation de l'art. 29 Cst.
Le dépôt de réponses n'a pas été requis.
Une poursuite en validation de séquestre fait l'objet de la procédure parallèle 5A_878/2011. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours a été interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) à l'encontre d'une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes (art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de dernière instance statuant sur recours (art. 75 LTF). La valeur litigieuse atteint au moins 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant, qui a été débouté de ses conclusions par l'autorité précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).
1.2 L'arrêt sur opposition au séquestre rendu par l'autorité judiciaire supérieure (art. 278 al. 3 LP) porte sur des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 1.2; arrêt 5A_697/2010 du 11 novembre 2010 consid. 1.2); la partie recourante ne peut donc se plaindre que d'une violation de ses droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral n'examine un tel grief que s'il a été invoqué et motivé (art. 106 al. 2 LTF), à savoir expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3 et les arrêts cités).
1.3 Saisi d'un recours fondé sur l'art. 98 LTF (cf. supra, consid. 1.2), le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit fédéral que sous l'angle restreint de l'arbitraire (arrêt 5A_697/2010 précité consid. 1.3, avec les citations).
De jurisprudence constante, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit censurée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4; <ref-ruling> consid. 2.2.2 et les arrêts cités). Le justiciable qui se plaint d'une violation de l'art. 9 Cst. ne saurait se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne peut se borner à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais doit démontrer par une argumentation précise que cette décision repose sur une application de la loi manifestement insoutenable (<ref-ruling> consid. 3, avec les arrêts cités).
2. 2.1 Le séquestre est autorisé, entre autres exigences, si le requérant a rendu vraisemblable sa créance (art. 272 al. 1 ch. 1 LP). Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement. Les conditions posées au degré de vraisemblance de l'existence d'une créance ne doivent pas être trop élevées; cependant, un début de preuve doit exister. A cet effet, le créancier séquestrant doit alléguer les faits et, pratiquement, produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permettent au juge du séquestre d'acquérir, sur le plan de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et qu'elle est exigible (arrêt 5A_836/2010 du 2 février 2011 consid. 4.1.1 et les références citées).
2.2 Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l'appréciation des preuves. Dans ce domaine, le Tribunal fédéral reconnaît une ample latitude aux autorités cantonales. Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (même arrêt, consid. 4.1.2 et les références).
2.3 L'opposant peut contester que l'existence de la créance ait été rendue vraisemblable, en particulier qu'elle soit née valablement (cf. STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand de la LP, n. 16 ad art. 271 LP). A cette fin, il doit rendre immédiatement vraisemblable sa libération ou produire un titre propre à prouver sa libération (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 42 ad art. 278 LP).
3. En ce qui concerne la constatation des faits et l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale, sous l'angle de l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP, d'avoir dénié arbitrairement toute existence de la créance, en violant le degré de vraisemblance imposé par le droit fédéral et en négligeant des faits et preuves qui avaient non seulement une influence sur le résultat de la décision, mais déterminaient la réalisation de la condition de l'existence de la créance. Sous l'angle de l'art. 636 CC, il lui fait grief d'avoir retenu arbitrairement, soit en omettant certaines preuves et faits pertinents ou en n'en comprenant manifestement pas le sens et la portée, l'absence de consentement de la de cujus à la convention du 14 mai 2004.
3.1 S'agissant de l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP, la cour cantonale a simplement retenu que la requête de séquestre était fondée sur la convention signée par les parties le 14 mai 2004 et que le poursuivi invoquait la nullité de celle-ci en se fondant sur l'art. 636 al. 1 CC. Dès lors qu'elle admettait ce moyen libératoire, tiré d'ailleurs d'une disposition édictée dans l'intérêt de l'ordre public et des moeurs (ATF 42 II 190 consid. 3), la cour cantonale pouvait se dispenser de trancher formellement la question de savoir si la convention constituait en soi un élément permettant de conclure, sous l'angle de la vraisemblance, à l'existence de la créance au sens de l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP. Il s'ensuit que les griefs du recourant portant sur ce point sont dénués d'objet et n'ont, partant, pas à être examinés.
3.2 Il en va de même, et pour le même motif, du grief fait par le recourant à la cour cantonale, sous l'angle des art. 9 et 29 Cst., d'avoir négligé un moyen de preuve produit, à savoir un courrier de l'intimé du 27 septembre 2001 (pièce 5) qui faisait état d'un remboursement "très partiel de [sa] dette" (66'000 fr.) et qui tendait prétendument à démontrer la réalisation de la condition de l'existence de la créance visée par l'art. 272 al. 1 ch. 1 LP.
3.3 S'agissant de l'art. 636 al. 1 CC, la cour cantonale a considéré que la seule pièce d'où aurait pu ressortir le consentement de la de cujus était le pacte successoral du 18 juillet 1990. Les constatations faites à propos de cette pièce par l'arrêt attaqué sont les suivantes: le pacte successoral mentionnait dans son préambule que la de cujus l'avait fait confectionner "eu égard aux difficultés rencontrées par son fils [...] dans le cadre de ses affaires, au vu des engagements contractés par celui-ci et en relation avec la déclaration qu'elle [avait] prise le 12 juin 1990"; si l'on pouvait éventuellement déduire de cette indication que la de cujus avait consenti au principe d'une cession de la part d'héritage de son fils au profit des créanciers d'affaires de celui-ci, ce consentement général implicite ne coïncidait toutefois pas avec le contenu de la convention de 2004, notamment quant à l'identité de l'unique créancier bénéficiaire de la cession et quant au montant en capital de la dette ainsi garantie; la de cujus ne pouvait donc avoir consenti aux termes spécifiques de ce contrat.
Le recourant se contente de prétendre le contraire, mais ne démontre pas, conformément aux exigences rappelées plus haut (consid. 1.3), que la cour cantonale aurait fait une déduction insoutenable, partant arbitraire, de la pièce en question en relation avec la déclaration de la de cujus du 12 juin 1990 et de la convention des parties du même jour. Contrairement à ce qu'il laisse entendre, il n'en ressort en tout cas pas que la de cujus a eu connaissance de la convention des parties du 12 juin 1990 prévoyant la cession de la part successorale de son fils au recourant. Le fait que les parties ont de leur propre chef annexé sa déclaration du même jour par laquelle elle s'engageait, sans indication de motifs, à conclure avec son fils un pacte successoral, ne pouvait suppléer à cette absence de connaissance. En outre, aucun élément du dossier ne permet d'admettre que la cour cantonale aurait dû constater que les clauses de la convention de 2004 avaient été portées à la connaissance de la de cujus.
Le grief d'appréciation arbitraire des faits et des preuves en relation avec l'application de l'art. 636 al. 1 CC doit en conséquence être rejeté.
4. Aux termes de l'art. 636 al. 1 CC, sont nuls et de nul effet tous contrats passés au sujet d'une succession non ouverte, par un héritier avec ses cohéritiers ou un tiers, sans le concours et l'assentiment de celui dont l'hérédité a fait l'objet de la convention.
4.1 Cette disposition, qui doit être interprétée restrictivement dès lors qu'elle constitue une atteinte au principe de la liberté des contrats, ne vise que les contrats ayant pour objet la cession d'une part d'héritage donnant au cessionnaire le droit, non pas de participer au partage, mais de revendiquer la part d'héritage échue au cédant. La prohibition légale ne s'applique pas au fait de reporter l'exigibilité d'une dette au moment de l'ouverture de la succession. Ainsi la promesse de payer une dette au moyen d'une succession future est juridiquement valable. (ATF 56 II 347).
Le concours et l'assentiment du de cujus exigés pour la validité du contrat consistent dans le fait que le de cujus exprime clairement à l'égard des parties au contrat son accord avec le contenu de celui-ci. Il suffit qu'il donne son assentiment aux clauses du contrat qui ont été portées à sa connaissance d'une façon détaillée, par exemple par la remise d'un projet avant que les parties signent le contrat, ou qu'il se déclare d'accord avec le contrat conclu par les parties après en avoir pris connaissance. Cela suffit du moins lorsque, entre la conclusion du contrat par les parties et le moment où le de cujus a donné son assentiment, il ne s'est pas écoulé un temps si long ou qu'il n'est pas survenu d'autres circonstances telles que l'on ait des raisons de douter que le de cujus maintienne son accord ou que les parties maintiennent leur volonté de conclure le contrat (<ref-ruling> consid. 5e).
Il n'est pas nécessaire que le de cujus fasse sa déclaration par écrit. Il suffit qu'il puisse décider en pleine connaissance de cause s'il veut donner son assentiment au contrat ou s'il ne le veut pas, et qu'il déclare son accord aux parties de façon claire et non équivoque, soit expressément ou par actes concluants (même arrêt, consid. 5g).
4.2 Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir considéré arbitrairement que la convention conclue par les parties le 14 mai 2004 avait pour objet la cession d'une part successorale. D'après lui, cette convention ne faisait que repousser l'exigibilité de la créance au décès de la mère de l'intimé.
Il ne saurait être suivi. Le chiffre III de ladite convention prévoit sans équivoque que "pour garantir le paiement de sa dette, [le poursuivi] déclare céder [au poursuivant] à due concurrence sa part dans la succession de sa mère". C'est donc sans arbitraire que la cour cantonale a retenu que l'accord des parties portait bien sur une cession de part d'héritage, qu'il s'agissait indubitablement d'un pacte sur succession non ouverte soumis à l'art. 636 CC et que, faute de consentement de la de cujus aux termes spécifiques de ce contrat (cf. consid. 3.3 ci-dessus), la prohibition légale prévue par cette disposition s'appliquait.
Le grief d'application arbitraire de l'art. 636 CC est par conséquent infondé.
5. 5.1 L'art. 20 al. 2 CO, dont le recourant invoque l'application arbitraire par la cour cantonale, prévoit que si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.
Le juge doit rechercher quelle aurait été la volonté des parties si elles avaient connu la nullité de la clause, c'est-à-dire leur volonté hypothétique (<ref-ruling> consid. 2c et les références citées). C'est là une question de droit. Le Tribunal fédéral est cependant lié par les constatations de fait sur lesquelles les premiers juges se sont fondés pour déterminer cette volonté hypothétique (<ref-ruling> consid. 4b;<ref-ruling> consid. 3b ).
5.2 L'arrêt attaqué retient à ce propos les éléments suivants:
- la convention du 14 mai 2004 avait pour objet une dette de l'intimé à
l'égard du recourant, dont le paiement était garanti par la cession des
prétentions que le débiteur pourrait faire valoir dans le cadre du
partage de la succession de sa mère;
- il ressortait de son préambule que ladite convention remplaçait deux
conventions passées antérieurement par les mêmes parties, les 12
juin 1990 et 25 septembre 2002, sauf les stipulations qu'elles mainte-
naient expressément en s'y référant dans le nouvel acte;
- dans la convention du 14 mai 2004, les parties avaient précisé que
"le pacte successoral [...] prévu dans la convention du 12 juin 1990 [...]
rest[ait] en vigueur en ce sens que la part du débiteur dans la future
succession maternelle, représentant un tiers, ne pouvait être réduite par
aucun acte à cause de mort";
- les parties y avaient par ailleurs repris, mot à mot, la cession stipulée
dans la convention de 1990, à savoir que "pour garantir le paiement de
sa dette, [le poursuivi] déclar[ait] céder [au poursuivant] à due concurrence
sa part dans la succession de sa mère".
La cour cantonale a déduit de ces éléments que dans les trois conventions successives, en particulier celle du 14 mai 2004, les parties avaient eu la même intention, à savoir garantir le paiement de la dette du poursuivi à l'égard du poursuivant par la cession de la part du poursuivi dans la succession de sa mère, le pacte successoral ayant été conclu à cette fin. Ces éléments ont conduit la cour cantonale à admettre que sans la clause prévoyant la cession d'héritage, les parties n'auraient pas passé la convention du 14 mai 2004 et que cet acte devait dès lors être considéré comme entièrement nul.
5.3 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir construit de manière arbitraire la volonté hypothétique des parties. Il estime qu'elle aurait dû distinguer clairement dans la convention du 14 mai 2004 la reconnaissance de dette et la cession de part héréditaire, parfaitement indépendantes l'une de l'autre selon lui, et retenir que, malgré la nullité de la clause prévoyant la cession de la part successorale, les parties auraient manifestement conclu la reconnaissance de dette. Ainsi qu'il a été retenu plus haut (consid. 4.2), l'accord des parties ne s'est pas borné à consacrer une reconnaissance de dette assortie d'un report d'exigibilité au décès de la mère de l'intimé, mais il a porté sur une cession de part d'héritage; il s'agissait ainsi fondamentalement d'un pacte sur succession non ouverte soumis à l'art. 636 CC. Il est constant que le recourant a signé cet accord à la condition, clairement exprimée et confirmée dans les conventions successives, qu'il y ait cession d'une part d'héritage. La cour cantonale pouvait donc, sans arbitraire, en déduire que les parties n'auraient pas passé l'accord sans la clause prévoyant cette cession de part successorale et considérer dès lors qu'il était entièrement nul. Le fait, avancé par le recourant, que l'intimé a partiellement remboursé sa dette selon courrier du 27 septembre 2001, par 66'000 fr., n'est pas déterminant à cet égard puisque les parties ont maintenu la clause en question en dépit dudit remboursement.
Le grief d'application arbitraire de l'art. 20 al. 2 CO est donc également infondé.
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF).
Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 7'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux participants à la procédure et à la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 mars 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Fellay | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', 'f794cb5b-1406-42a8-997c-a8b293c0a712', '49accc51-fd39-4f9e-870e-ec516702ca91', '8b61040d-402b-474c-8542-36a6929eae8c', 'a532b10d-e8b7-46eb-82be-240335d959d7'] | [] |
f69cf26c-078b-4d8a-9e6f-8561ec9ab66e | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a B._ SA est propriétaire de la parcelle n° 2166 de la commune de C._. A._ et X._ SA sont copropriétaires, pour moitié chacune, de la parcelle voisine n° 2276. Sur ces deux parcelles étaient édifiés des bâtiments à toits plats: le bâtiment sis sur la parcelle n° 2166 était (et est toujours) d'un seul niveau, tandis que celui sis sur la parcelle n° 2276, construit en escalier, en comportait plusieurs.
Le plan localisé de quartier n° 28415 du 16 mai 1995 (ci-après: PLQ 1995) autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2166, une surélévation du bâtiment jusqu'à quatre niveaux. Ce même plan autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2276, une surélévation du bâtiment jusqu'à trois niveaux.
Les toits plats des deux bâtiments voisins étaient adossés l'un à l'autre. Celui de l'immeuble appartenant à B._ SA est pourvu de lucarnes à jours zénithaux. Etant donné qu'avant toute surélévation déjà, le bâtiment de A._ et X._ SA était plus haut que celui sis sur la parcelle voisine, un mur aveugle de 2 m 50 se trouvait le long de la limite de propriété du premier immeuble, à une distance de 3 m 20 des lucarnes du toit plat voisin.
A une date non précisée, l'architecte mandaté par A._ et X._ SA a interpellé l'actionnaire unique de B._ SA en vue de lui proposer de s'associer à un projet de surélévation des immeubles. Celui-ci a décliné la proposition, en précisant qu'il était toutefois vendeur de sa parcelle, ce qui avait suscité l'intérêt des copropriétaires, sans toutefois qu'une transaction ne se concrétise par la suite.
A.b Le 6 juillet 2007, le Département genevois des constructions, des technologies et de l'information (ci-après: DCTI) a autorisé A._ et X._ SA à surélever de deux étages leur immeuble, afin d'y créer notamment six appartements. B._ SA ne s'est pas opposée à l'octroi de cette autorisation, contrairement à quatre autres personnes, qui ont toutefois retiré leur opposition avant la mi-novembre 2007. L'autorisation de construire est alors entrée en force.
A.c Les travaux de surélévation du bâtiment ont débuté le 15 mai 2008. Par courrier du 27 mai 2008, renouvelé le 29 mai 2008, B._ SA a formellement interdit à ses voisines d'utiliser sa parcelle pour les besoins de leur chantier avant le versement de 100'000 fr. de sûretés. En outre, par lettre recommandée du 6 juin 2008, B._ SA a avisé le DCTI que l'autorisation de construire en cause était viciée en ce sens qu'elle avait permis à tort la création de fenêtres en limite de propriété. Elle a requis la révocation de cette autorisation. Le 1er juillet 2008, le DCTI a répondu à B._ SA que l'autorisation de construire était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires, qu'en outre, elle était en force, de sorte qu'il ne donnerait aucune suite à sa dénonciation.
A.d Les parties sont en litige au sujet des seize fenêtres du 1er, 2ème et 3ème étage de la façade nord-ouest du bâtiment, qui ont été nouvellement créées lors de la surélévation de ce dernier. Ces fenêtres ont été pratiquées en limite de propriété, certaines dans le mur précédemment aveugle, en face des lucarnes du toit voisin.
Comme les façades des deux bâtiments forment un angle à 90°, la fenêtre oscillo-battante du 1er étage, située à l'extrême gauche (côté est) du bâtiment nouvellement surélevé, se différencie des quinze autres en ce sens qu'elle a été créée à l'endroit précis où les façades contiguës des immeubles sont censées s'adosser l'une à l'autre une fois surélevées, selon l'implantation prévue par le PLQ 1995; ce dernier permet en effet la surélévation en limite des deux bâtiments.
Les seize nouvelles fenêtres suscitent différentes contestations de la part de B._ SA. En substance, celle-ci estime qu'elle devra reculer toute future surélévation de son bâtiment de façon à respecter la distance de 4 m que lui imposerait la loi genevoise du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses (ci-après: LCI/GE). C'est pourquoi, elle invoque principalement des pertes de surface, soit 40 m2 de surface habitable et 72 m2 de terrasse. Elle prétend également que les locataires voisins peuvent maintenant se promener sur son toit plat depuis le bâtiment surélevé, qu'une colonne de fenêtres du 1er au 3ème étage ne respectent pas les règles sur les vues droites croisées, ce qui restreint également les possibilités d'habitation, et, enfin, que les fenêtres litigieuses donnant sur le toit plat de son immeuble, sous lequel est aménagée une halle d'exposition, lui causent une perte d'intimité, les locataires du bâtiment surélevé pouvant apercevoir ses activités à travers les lucarnes à jours zénithaux.
B. B.a Le 11 juin 2008, B._ SA a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une requête de mesures provisionnelles tendant à faire suspendre les travaux de construction. A l'appui de cette requête, elle a fait valoir que le projet de surélévation de l'immeuble voisin contrevenait aux règles de construction relatives aux jours et vues sur le fonds d'autrui, et constituait par conséquent une immission excessive au sens de l'art. 684 CC. Statuant le 30 juillet 2008, l'autorité saisie a rejeté la requête.
B.b Par arrêt du 17 octobre 2008, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B._ SA, annulé l'ordonnance précitée et fait interdiction à A._ et X._ SA de poursuivre leurs travaux de construction sur la parcelle n° 2166 jusqu'à droit connu sur le fond.
B.c A._ et X._ SA ont formé un recours en matière civile, concluant au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Par arrêt du 10 juin 2009 (arrêt 5A_791/2008), le Tribunal fédéral a rejeté le recours: il a relevé que les recourantes ne contestaient pas que les vues droites créées dans la façade surélevée ne respectaient pas la distance de 4 m à la limite, qu'elles n'invoquaient ni être au bénéfice d'une dérogation, ni que le plan localisé de quartier autorisait la création de vues droites, et qu'elles admettaient que l'intimée ne pourrait pas surélever son immeuble sur toute la surface autorisée par le plan de quartier. Il a conclu qu'il était donc soutenable, de la part de l'autorité cantonale, de considérer que les recourantes n'avaient pas rendu vraisemblable qu'elles pouvaient déroger aux distances minimales prévues par le droit cantonal.
C. C.a Le 19 décembre 2008, B._ SA a ouvert action devant le Tribunal de première instance de Genève, en validation des mesures provisionnelles. A._ et X._ SA ont conclu au rejet de la demande. Reconventionnellement, et à titre subsidiaire, elles ont demandé à ce qu'une servitude de vue soit accordée à la parcelle n° 2276, à charge de la parcelle n° 2166, permettant l'existence d'ouvertures en façade sur l'immeuble, en vertu du PLQ 1995 et de l'autorisation de construire. Par jugement du 8 septembre 2010, le tribunal a débouté B._ SA de ses conclusions.
C.b Par arrêt du 15 avril 2011, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B._ SA contre le jugement précité. Elle a, notamment, ordonné aux intimées de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment D 504, érigé sur leur parcelle n° 2776, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 1), ordonné aux intimées de pourvoir les quinze ouvertures pratiquées dans la façade de leur bâtiment lors de la surélévation de jours fixes opaques et translucides, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 2), dit que les injonctions précitées étaient assorties de la menace de la peine de l'art. 292 CP [...] (ch. 3), validé en conséquence les mesures provisionnelles prononcées par l'arrêt du 17 octobre 2008 (ch. 4), et ordonné la restitution à B._ SA des sûretés qu'elle avait fournies lors des mesures provisionnelles (ch. 5).
D. Par mémoire posté le 24 mai 2011, A._ et X._ SA forment un recours en matière civile contre cet arrêt. Elles concluent principalement à sa réforme, en ce sens que B._ SA soit déboutée de toutes ses conclusions, subsidiairement, en ce sens qu'un droit de vue soit accordé au profit de la parcelle n° 2276 à charge de la parcelle n° 2166, permettant l'existence d'ouvertures en façade sur l'immeuble érigé par elles en vertu du PLQ 1995 et de l'autorisation de construire du 6 juillet 2007, et qu'il soit ordonné en conséquence au Conservateur du Registre foncier de procéder à l'inscription du droit de vue. Pour peu qu'on les comprenne, les recourantes requièrent, tant dans leurs conclusions principales que subsidiaires, que la libération des sûretés déposées par B._ SA soit annulée. Plus subsidiairement, elles concluent à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En substance, elles invoquent la violation des art. 9 Cst. dans l'application du droit cantonal et l'établissement des faits, 3 al. 2, 8, 674 al. 3, 679, 684 et 686 CC, ainsi que de l'art. 292 CP.
Invitées à déposer des observations, l'intimée conclut au rejet du recours, alors que l'autorité cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
E. Par ordonnance présidentielle du 8 juin 2011, l'effet suspensif a été accordé au recours. | Considérant en droit:
1. L'arrêt entrepris est une décision finale (art. 90 LTF), qui tranche une contestation de nature civile (art. 72 al. 1 LTF). Il s'agit d'une affaire de nature pécuniaire, dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b et 51 al. 1 let. a LTF). La décision a par ailleurs été rendue par l'autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) et le recours a été interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 42 et 100 al. 1 LTF), par la partie qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente (art. 76 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est donc en principe recevable.
2. 2.1 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique en principe le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral n'examine toutefois que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1). En outre, il ne connaît de la violation des droits fondamentaux que si ce grief a été soulevé et motivé par le recourant (principe d'allégation; art. 106 al. 2 LTF; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 1.4.2). Sous réserve des hypothèses visées à l'art. 95 let. c et d LTF, la violation du droit cantonal n'est pas un motif de recours; il est néanmoins possible de faire valoir que la mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, parce qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 2.3).
2.2 Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF <ref-ruling> consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation précité. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3. La cour cantonale a tout d'abord jugé que l'ouverture de fenêtres en limite de propriété contrevenait au droit public cantonal de la construction, ce dernier imposant une distance de 4 m à cet égard, et constituait, de ce fait, une immission excessive au sens de l'art. 684 CC. Elle a ensuite décidé que les recourantes ne pouvaient pas prétendre à ce qu'une servitude de vue soit constituée en faveur de leur fonds en vertu de l'art. 674 al. 3 CC. C'est pourquoi, elle les a condamnées à mettre en ?uvre un certain nombre de mesures afin de supprimer l'atteinte illicite, dans un délai de 90 jours, sous menace de la peine de l'art. 292 CP.
En substance, les recourantes ne contestent pas les désagréments que l'intimée invoque. Elles estiment toutefois que, la surélévation de leur bâtiment ayant été autorisée conformément au droit public des constructions, ces désagréments ne peuvent pas être constitutifs d'immissions au sens du droit civil. Subsidiairement, elles relèvent qu'une servitude doit être constituée en faveur de leur fonds. Encore plus subsidiairement, elles invoquent que le délai de 90 jours est trop court pour supprimer l'immission et l'art. 292 CP inapplicable à la cause.
4. Les recourantes se plaignent tout d'abord de la violation des art. 8, 679, 684, 686 CC ainsi que d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et l'appréciation des preuves. Elles reprochent à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la surélévation de leur bâtiment entraîne des immissions excessives aux dépens de l'intimée, bien que cette construction ait été autorisée par décision administrative.
4.1 Pour juger si la construction litigieuse constituait une atteinte excessive pour le voisin, au sens de l'art. 684 CC, la cour cantonale s'est employée à examiner la conformité de celle-ci au droit public cantonal des constructions. Elle a alors constaté qu'en principe, les vues droites devaient se trouver à une distance de 4 m de la limite de propriété (cf. art. 45, 48 al. 2 LCI/GE). Toutefois, il pouvait être dérogé à cette règle, soit par un plan localisé de quartier, soit par une servitude inscrite au registre foncier (cf. art. 45 al. 3, 46 al. 1 LCI/GE). En l'espèce, les recourantes avaient créé des vues droites dans la façade nord-ouest de leur bâtiment, en limite de propriété. Or, leur fonds n'était au bénéfice d'aucune servitude qui aurait permis cette dérogation à la distance réglementaire; par ailleurs elles n'étaient pas parvenues à démontrer qu'une telle dérogation résultait de l'autorisation de construire ou du PLQ 1995. S'agissant de ce dernier instrument, la cour a précisé que, contrairement à ce que soutenaient les recourantes, on ne pouvait admettre qu'il dérogeait implicitement aux règles sur les distances, sous prétexte qu'il ne contenait pas de pointillés imposant des façades sans jours. En effet, selon elle, l'art. 45 al. 3 LCI/GE se référait expressément aux dispositions des règlements de quartier et des plans localisés de quartier (art. 4 al. 1 let. d de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement, LGZD/GE, et 16 du règlement d'application du 20 décembre 1978 de la loi générale sur les zones de développement, RGZD2/GE). En conséquence, la cour cantonale a retenu que les fenêtres créées lors de la surélévation du bâtiment n'étaient pas conformes au droit public cantonal des constructions et qu'elles constituaient dès lors également une immission excessive au sens de l'art. 684 CC.
4.2 A cette motivation, les recourantes opposent, en substance, qu'une construction autorisée par une décision administrative entrée en force ne peut pas entraîner d'immission au sens de l'art. 684 CC. Par ailleurs, le juge civil étant, sauf nullité absolue, lié par les décisions administratives entrées en force, la cour cantonale n'est pas en droit de revoir la légalité de l'autorisation de construire qui leur a été accordée. Les recourantes prétendent également que l'autorité cantonale a retenu à tort qu'elles n'ont pas démontré que le PLQ 1995 déroge à la LCI/GE sur les distances des vues droites. A cet égard, elles se fondent notamment sur un courrier du DCTI, du 1er juillet 2008, qui confirme la conformité de leur construction au PLQ 1995 et à toutes les autres règles du droit de la construction, ainsi que sur un autre PLQ, dont les légendes indiquent spécifiquement par le signe "X-----X" les façades qui doivent rester borgnes.
En revanche, les recourantes ne contestent pas les désagréments que l'intimée invoque. En particulier, elles admettent que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du 1er étage, se trouve sur une portion de mur qui serait mitoyen si les surélévations de leurs bâtiments se faisaient conformément au PLQ 1995.
4.3 L'intimée soutient que le juge civil peut toujours vérifier si une construction est conforme au droit civil, même si elle a fait l'objet d'une autorisation administrative. En l'espèce, ses droits de nature civile n'ayant pas été pris en considération dans cette décision, cet acte ne peut lui porter aucun préjudice. En outre, elle relève que les recourantes ne démontrent pas que la cour aurait retenu de manière arbitraire qu'elles n'ont pas prouvé que le PLQ 1995 prévoit une dérogation aux distances les autorisant à ouvrir des baies en limite de propriété, une telle exception ne pouvant se déduire implicitement du plan. Cela vaut d'autant plus qu'un PLQ ne fait que définir les grandes lignes de l'aménagement du quartier, sans pour autant contenir de détails; il ne peut ainsi déroger aux prescriptions ordinaires que de manière expresse. L'intimée relève ensuite que, comme l'a admis la cour cantonale, le bâtiment des recourantes comporte des fenêtres non conformes au droit public cantonal des constructions, quatre d'entre elles la restreignant dans ses possibilités de surélever son bâtiment, ce qui constitue un excès au sens de l'art. 684 CC. L'affirmation des recourantes selon lesquelles "le premier annoncé est le premier servi" est au demeurant totalement en contradiction avec les buts de l'aménagement du territoire.
4.3 L'intimée soutient que le juge civil peut toujours vérifier si une construction est conforme au droit civil, même si elle a fait l'objet d'une autorisation administrative. En l'espèce, ses droits de nature civile n'ayant pas été pris en considération dans cette décision, cet acte ne peut lui porter aucun préjudice. En outre, elle relève que les recourantes ne démontrent pas que la cour aurait retenu de manière arbitraire qu'elles n'ont pas prouvé que le PLQ 1995 prévoit une dérogation aux distances les autorisant à ouvrir des baies en limite de propriété, une telle exception ne pouvant se déduire implicitement du plan. Cela vaut d'autant plus qu'un PLQ ne fait que définir les grandes lignes de l'aménagement du quartier, sans pour autant contenir de détails; il ne peut ainsi déroger aux prescriptions ordinaires que de manière expresse. L'intimée relève ensuite que, comme l'a admis la cour cantonale, le bâtiment des recourantes comporte des fenêtres non conformes au droit public cantonal des constructions, quatre d'entre elles la restreignant dans ses possibilités de surélever son bâtiment, ce qui constitue un excès au sens de l'art. 684 CC. L'affirmation des recourantes selon lesquelles "le premier annoncé est le premier servi" est au demeurant totalement en contradiction avec les buts de l'aménagement du territoire.
4.4 4.4.1 Selon l'art. 684 CC, le propriétaire est tenu, dans l'exercice de son droit, de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin (al. 1); sont interdits en particulier les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits, les trépidations qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles (al. 2).
Sont concernées par cette disposition non seulement les immissions dites positives, mais également les immissions dites négatives, telles que la privation de lumière et l'ombrage (<ref-ruling> consid. 2; arrêt 5A_415/2008 du 12 mars 2009 consid. 3.1, publié in ZBGR 91/2010 156). Le propriétaire victime d'immissions peut agir en cessation ou prévention du trouble ainsi qu'en réparation du dommage (art. 679 CC).
4.4.2 L'art. 686 CC constitue une réserve proprement dite en faveur des cantons, ceux-ci étant habilités à réglementer l'ensemble du droit privé des constructions. Cependant, dans ce domaine, les cantons ont édicté presque exclusivement des règles de droit public, en vertu de la compétence que leur réserve l'art. 6 al. 1 CC. L'adoption de ce type de règles est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens et l'esprit. Dans ces limites, le droit public cantonal des constructions dispose d'une force expansive et détermine de plus en plus, au moyen de règlements des constructions et de plans des zones, les immissions qui sont admissibles eu égard à la situation des immeubles et à l'usage local. Assurément, les plans de zones et les règlements des constructions ne déterminent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l'art. 684 CC. Cependant, le droit public des constructions constitue, d'une part, un indice de l'usage local et, d'autre part, il doit être pris en compte dans l'application de l'art. 684 CC dans la mesure où l'unité de l'ordre juridique interdit que le droit privé et le droit public coexistent sans aucun rapport entre eux. Dans ce sens, l'art. 6 al. 1 CC n'exprime pas seulement une réserve improprement dite en faveur des cantons, mais il impose aussi une harmonisation des règles du droit civil fédéral et du droit public cantonal. Cette extension du droit public des constructions a certes tendance à empiéter sur la protection contre les immissions garantie par le droit privé. Elle se justifie néanmoins dans la mesure où l'on a affaire à des plans de zones et des règlements des constructions détaillés, instruments qui satisfont aux objectifs supérieurs de l'aménagement du territoire, notamment au principe de la planification rationnelle de l'ensemble du territoire réservé à l'habitat. En conséquence, lorsqu'un projet de construction correspond aux normes déterminantes du droit public sur la distance entre les constructions, qui ont été promulguées dans le cadre d'un règlement des constructions et des zones détaillé, conforme aux buts et aux principes de la planification définis par le droit de l'aménagement du territoire, il n'y a en règle générale pas d'immissions excessives au sens de l'art. 684 CC (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.6 in fine).
4.4.3 Lorsque les immissions proviennent d'une construction autorisée par décision administrative, le juge civil saisi d'une action fondée sur les art. 679/684 CC ne doit pas examiner la validité de cette décision, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Il ne peut statuer en effet à titre préjudiciel sur des questions de droit public que si l'autorité compétente ne s'est pas déjà prononcée à ce sujet (<ref-ruling> consid. 3.3.1 et les réf. citées). Le juge civil est lié par la décision administrative rendue par l'autorité compétente, à moins que cette décision ne soit absolument nulle (<ref-ruling> consid. 2: arrêt 5A_136/2009 du 19 novembre 2009 consid. 4.2, publié in RNRF 92/2011 168 et SJ 2010 I 321; 5A_265/2009 du 17 novembre 2009 consid. 4.2, non publié in <ref-ruling>).
Or, dès qu'une décision administrative n'est plus susceptible de recours, l'application du régime qu'elle établit est censée conforme à l'ordre juridique, même si, en réalité, cette décision est viciée. Une décision est nulle, c'est-à-dire absolument inefficace, que si le vice qui l'affecte est particulièrement grave, s'il est manifeste ou du moins facilement décelable et si, de surcroît, la sécurité du droit n'est pas sérieusement mise en danger par la constatation de cette nullité. Des vices de fond d'une décision n'entraînent qu'exceptionnellement sa nullité. Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (<ref-ruling> consid. 3.1 et les arrêts cités). Ainsi, en règle générale, un acte administratif illégal est simplement annulable dès lors que la plupart des décisions viciées le sont par leur contenu. Reconnaître la nullité autrement que dans des cas tout à fait exceptionnels conduirait à une trop grande insécurité; par ailleurs, le développement de la juridiction administrative offrant aux administrés suffisamment de possibilités de contrôle sur le contenu des décisions, on peut attendre d'eux qu'ils fassent preuve de diligence et réagissent en temps utile (arrêt 9C_333/2007 du 24 juillet 2008 consid. 2.1 et les arrêts cités, publié in 2009 AHV 1 1).
Il résulte de ce qui précède qu'en matière de constructions, la force expansive du droit public cantonal, d'une part, et les restrictions mises au pouvoir d'examen du juge civil qui, sauf nullité, ne peut revoir les décisions administratives entrées en force, d'autre part, rendent pratiquement sans objet la protection de droit civil contre les immissions de l'art. 684 CC.
4.4.4 Néanmoins, même lorsqu'une construction est définitivement autorisée par le droit administratif, l'application de l'art. 684 CC n'est pas totalement exclue (arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2). En effet, les règles de droit formel ou matériel décrétées par le droit public cantonal peuvent se révéler insuffisantes pour protéger les voisins de manière adéquate. Dans de telles situations, la protection accordée par le droit civil fédéral conserve sa valeur comme garantie minimale. Le Tribunal fédéral n'a pas renoncé à cette protection dans ses précédents arrêts. En effet, il en ressort que les règlements sur les zones et les constructions ne fixent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l'art. 684 CC, mais constituent uniquement un indice à cet égard. Pour cette raison, c'est "en règle générale" ("in der Regel") seulement que le droit public cantonal des constructions ne laisse plus place à l'application de l'art. 684 CC (cf. supra consid. 4.4.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 2.6; cf. aussi, arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2).
En résumé, outre le cas où la décision administrative est nulle, le juge civil peut faire interdire ou modifier une construction, même autorisée par décision administrative, si les immissions que cette construction cause sont si graves que la protection minimale fondée sur l'art. 684 CC ne serait sinon plus garantie.
4.4.5 Pour délimiter les immissions qui sont admissibles de celles qui sont inadmissibles, c'est-à-dire excessives, l'intensité de l'atteinte est déterminante. Cette intensité doit être appréciée selon des critères objectifs. Statuant selon les règles du droit et de l'équité, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence, en se référant à la sensibilité d'une personne raisonnable qui se trouverait dans la même situation. Ce faisant, il doit garder à l'esprit que l'art. 684 CC, en tant que norme du droit du voisinage, doit servir en premier lieu à établir un équilibre entre les intérêts divergents des voisins. Le Tribunal fédéral revoit en principe librement de telles décisions d'appréciation; il s'impose cependant une certaine retenue et n'intervient que si le juge cantonal a fait un usage erroné de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire s'il s'est écarté sans motifs de principes admis par la doctrine et la jurisprudence, s'il a pris en considération des éléments qui n'auraient dû jouer aucun rôle ou si, au contraire, il a omis de prendre en considération des circonstances juridiquement pertinentes. Doivent en outre être annulées et corrigées les décisions d'appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement inéquitable ou à une injustice choquante (<ref-ruling> consid. 2.1).
4.4.5 Pour délimiter les immissions qui sont admissibles de celles qui sont inadmissibles, c'est-à-dire excessives, l'intensité de l'atteinte est déterminante. Cette intensité doit être appréciée selon des critères objectifs. Statuant selon les règles du droit et de l'équité, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence, en se référant à la sensibilité d'une personne raisonnable qui se trouverait dans la même situation. Ce faisant, il doit garder à l'esprit que l'art. 684 CC, en tant que norme du droit du voisinage, doit servir en premier lieu à établir un équilibre entre les intérêts divergents des voisins. Le Tribunal fédéral revoit en principe librement de telles décisions d'appréciation; il s'impose cependant une certaine retenue et n'intervient que si le juge cantonal a fait un usage erroné de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire s'il s'est écarté sans motifs de principes admis par la doctrine et la jurisprudence, s'il a pris en considération des éléments qui n'auraient dû jouer aucun rôle ou si, au contraire, il a omis de prendre en considération des circonstances juridiquement pertinentes. Doivent en outre être annulées et corrigées les décisions d'appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement inéquitable ou à une injustice choquante (<ref-ruling> consid. 2.1).
4.5 4.5.1 En l'espèce, les recourantes ont obtenu l'autorisation de construire deux étages supplémentaires à leur bâtiment, comprenant l'ouverture de seize fenêtres en limite de propriété. L'intimée n'a pas formé opposition à ce projet, alors que, ayant été directement contactée par les recourantes, elle devait s'attendre à ce que la construction de logements soit prochainement réalisée. Elle s'est contentée de demander la révocation de l'autorisation de construire, révocation qui a été refusée par l'autorité compétente le 1er juillet 2008, laquelle a précisé que cette décision, entrée en force, était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires. L'intimée a également renoncé à recourir contre cette décision. L'ouverture de vues droites en limite de propriété en vertu du PLQ 1995 est donc censée être conforme à l'ordre juridique. Par ailleurs, même si l'on admettait que le PLQ 1995 ne contient aucune disposition dérogatoire sur les distances, cette autorisation ne pourrait être considérée comme viciée au point qu'il faille la qualifier de nulle. Au demeurant, l'intimée n'a elle-même jamais invoqué la nullité de la décision et la cour cantonale n'a pas constaté un tel vice. Partant, étant liée par l'autorisation de construire qui autorise l'ouverture de fenêtres en limite de propriété, c'est en violation du droit fédéral que l'autorité cantonale a réexaminé la conformité du projet litigieux au droit public cantonal et substitué ainsi sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative compétente.
4.5.2 Il reste toutefois à examiner si, bien que la construction litigieuse ait été autorisée par décision administrative valable et entrée en force, l'art. 684 CC doit s'appliquer pour garantir une protection minimale de droit civil fédéral.
A cet égard, il est incontesté que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du bâtiment se trouve à l'endroit précis où les deux bâtiments surélevés sont censés s'adosser l'un à l'autre conformément au PLQ 1995; elle restreint les possibilités de l'intimée de surélever son bâtiment sur une largeur de 2 m 50. L'immission causée par cette fenêtre est intolérable du point de vue du droit civil. Partant, en vertu de l'art. 684 CC, le chiffre 1 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment, doit être maintenu.
En revanche, les quinze autres fenêtres litigieuses n'entraînent pas d'atteinte à ce point grave que le droit civil fédéral doive intervenir pour garantir une protection minimale. En effet, tout d'abord, au vu de l'interprétation qu'a faite l'autorité administrative du PLQ 1995, autorisant le propriétaire à construire et à ouvrir des vues droites en limite de propriété, interprétation que le DCTI a du reste confirmée dans son courrier du 1er juillet 2008, rien ne permet d'affirmer que l'intimée ne pourra pas en faire de même ou qu'elle verra les possibilités d'habitation de son immeuble réduites. Ensuite, la perte d'intimité que l'intimée invoque n'apparaît pas intolérable; en particulier, celle-ci peut elle-même poser des verres opaques sur ses lucarnes si elle ne souhaite pas être observée et entamer toute procédure qui lui semblerait utile pour empêcher que des voisins viennent se promener sur son toit. Partant, le chiffre 2 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de pourvoir les quinze autres fenêtres litigieuses de jours fixes opaques et translucides, doit être annulé.
5. Il reste encore à examiner si, pour cette seule fenêtre entraînant une atteinte illicite, les recourantes peuvent obtenir une servitude, au sens de l'art. 674 al. 3 CC. A cet égard, elles se plaignent en effet de la violation des art. 3 al. 2 et 674 al. 3 CC ainsi que d'arbitraire dans l'établissement des faits. En substance, elles reprochent à l'autorité cantonale d'avoir jugé qu'elles ne pouvaient pas prétendre à la constitution d'une servitude de vue.
5.1 La cour cantonale a retenu que les travaux avaient commencé le 15 mai 2008 et que l'intimée s'était opposée en temps utile à la construction litigieuse en intervenant lors de l'installation de l'échafaudage par courrier du 27 mai 2008, renouvelé le 29 mai 2008. En outre, selon elle, les recourantes ne pouvaient se prévaloir de leur bonne foi étant donné que leur mandataire s'était rendu compte que l'ouverture des fenêtres en limite de propriété se faisait aux dépens du voisin. Au vu de ces éléments, elle a considéré que les conditions de l'art. 674 al. 3 CC n'étaient pas remplies et que l'intimée pouvait exiger la remise en état tant en application de l'art. 641 al. 2 que de l'art. 679 CC.
5.2 Les recourantes affirment qu'"il a été démontré" que l'intimée a manifesté son opposition à leur construction par sa requête de mesures provisionnelles du 11 juin 2008. Or, selon elles, l'intimée aurait dû le faire dès le début des travaux, qu'elles situent à la mi-avril 2008, soit deux mois avant le dépôt de cette requête de mesures provisionnelles. Elles prétendent ensuite qu'on ne peut pas douter de leur bonne foi, étant donné qu'elles ont obtenu une autorisation de construire conformément au PLQ 1995, que l'intimée n'a en outre pas formé opposition à l'octroi de celle-ci, et, enfin, que le projet s'est poursuivi dès le mois de juillet 2008, après que le DCTI a eu confirmé que l'autorisation de construire précitée était légale.
5.3 En vertu de l'art. 685 al. 2 CC, les dispositions légales concernant les empiètements sur fonds d'autrui s'appliquent aux constructions contraires aux règles sur les rapports de voisinage. Il s'agit-là d'un renvoi à l'art. 674 al. 3 CC, qui limite le droit du propriétaire lésé d'exiger en tout temps la suppression de l'atteinte à sa propriété, en permettant au constructeur, à certaines conditions cumulatives, d'obtenir du juge l'attribution d'une servitude d'empiétement. En effet, selon cette disposition, lorsque le propriétaire lésé, après avoir eu connaissance de l'empiétement, ne s'y est pas opposé en temps utile, l'auteur des constructions et autres ouvrages peut demander, s'il est de bonne foi et si les circonstances le permettent, que l'empiétement à titre de droit réel ou la surface usurpée lui soient attribués contre paiement d'une indemnité équitable.
Il incombe au constructeur qui prétend avoir droit à une servitude d'empiétement de prouver que les conditions en sont remplies (art. 8 CC). L'opposition doit être communiquée dès que le début des travaux est objectivement reconnaissable. Elle est encore faite en temps utile tant que les travaux peuvent être interrompus sans dommage excessif pour le constructeur (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, Tome II, 2002, n° 1653 ss).
5.4 En l'espèce, dans la mesure où les recourantes contestent la date à laquelle l'intimée s'est opposée aux travaux et celle du début de ceux-ci, elles s'en prennent uniquement à l'établissement des faits. Or, en se bornant à soutenir, sans référence à aucune pièce du dossier, qu'il a été démontré que l'intimée ne s'est manifestée que le 11 juin 2008 et que les travaux ont commencé deux mois auparavant, elles se contentent d'opposer leur propre version des faits à celle arrêtée dans l'arrêt cantonal. Purement appellatoire, le grief est irrecevable (cf. supra consid. 2.1).
Au vu de la nature cumulative des conditions de l'art. 674 al. 3 CC, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de fait ou de droit que les recourantes soulèvent à l'encontre de l'application qu'a faite l'autorité cantonale de cette norme.
6. Au vu de ce qui précède, le grief des recourantes tendant à démontrer le caractère disproportionné des mesures ordonnées est superflu en ce qui concerne les quinze fenêtres qui peuvent demeurer en l'état (cf. supra consid. 4.5.2 in fine).
En ce qui concerne la fenêtre située à l'extrême gauche du 1er étage du bâtiment qui doit être murée (cf. supra consid. 4.5.2 in initio), les recourantes ne présentent aucune critique en lien avec cette mesure. Bien au contraire, il ressort de l'arrêt attaqué qu'elles ont admis que celle-ci poserait pas de problème, car la fenêtre concernée est située dans une grande pièce qui est également éclairée par une autre fenêtre se trouvant immédiatement à sa droite. La pièce demeure donc habitable avec cette seule fenêtre. Ainsi, le grief est infondé.
7. Les recourantes se plaignent ensuite d'arbitraire. Elles reprochent à la cour cantonale de leur avoir imparti un délai de 90 jours seulement afin de mettre en ?uvre les mesures de remise en état. Selon elles, ce délai, fixé arbitrairement et sans motivation, ne tient pas compte du délai de fabrication de jours fixes opaques et translucides, de la nécessité d'effectuer les travaux en tenant compte des contraintes posées par la présence de locataires, des délais de pose des entreprises et de la nécessité d'obtenir une autorisation du DCTI pour réaliser ces travaux.
Dans la mesure où leur critique a encore une portée, seule une fenêtre devant être condamnée, les recourantes se contentent de présenter des arguments généraux à l'encontre de l'arrêt attaqué. En particulier, elles ne précisent pas le délai dont elles auraient besoin pour effectuer les travaux; elles n'apportent aucun élément concret permettant d'en juger. Force est de constater que cette argumentation est insuffisante pour démontrer que l'instance précédente a abusé de son pouvoir d'appréciation en octroyant un délai de 90 jours pour exécuter les travaux. Partant, le grief est irrecevable (cf. supra consid. 2.1).
8. Les recourantes se plaignent ensuite de la violation de l'art. 292 CP. Elles reprochent à l'autorité cantonale de leur avoir enjoint de mettre en ?uvre les mesures ordonnées dans l'arrêt attaqué sous menace des peines prévues par cette norme. Elles invoquent au surplus le caractère arbitraire de la décision.
8.1 La cour cantonale a assorti les injonctions de la menace de la peine de l'art. 292 CP. Elle l'a fait en raison du manque de diligence dont les recourantes avaient fait preuve pour exécuter son arrêt sur mesures provisionnelles du 17 octobre 2008.
8.2 A l'appui de leur grief, les recourantes soutiennent que l'art. 40 let. d de l'ancienne loi de procédure civile genevoise (aLPC/GE), encore applicable en l'espèce, condamne déjà à l'amende la partie qui ne satisfait pas aux injonctions qui lui sont adressées. Selon elle, l'art. 292 CP étant d'application subsidiaire, la cour cantonale ne pouvait pas assortir son injonction des menaces prévues par cette disposition légale. Elles concluent que cette autorité a violé l'art. 292 CP et rendu une décision arbitraire.
8.3 En l'espèce, les recourantes se contentent d'invoquer le caractère subsidiaire de l'art. 292 CP. Elles n'expliquent pas en quoi le résultat de cet arrêt serait également arbitraire, alors que les deux normes invoquées prévoient la même sanction en cas d'insoumission (l'amende) et que, à les suivre, le droit cantonal aurait été violé, le droit fédéral ayant été appliqué à ses dépens. Partant, le grief est irrecevable, faute de motivation suffisante (cf. supra consid. 2.1).
9. Les recourantes requièrent en outre que la libération des sûretés que l'intimée a dû fournir soit annulée. Dans la mesure où l'arrêt attaqué est en partie maintenu, le grief doit être rejeté.
10. En conclusion, le recours est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que son chiffre 2 est annulé et que son chiffre 3 ne mentionne dès lors plus ce chiffre 2. Les chiffres 1 et 5 de l'arrêt attaqué sont maintenus. La cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales (chiffre 7 de l'arrêt attaqué). Etant donné que les recourantes ne sont plus que condamnées à murer une seule fenêtre (cf. chiffre 1 de l'arrêt attaqué), les quinze autres litigieuses pouvant demeurer en l'état, il faut considérer qu'elles obtiennent en grande partie gain de cause. En conséquence, les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont répartis entre les parties à raison de 1'000 fr. à la charge des recourantes, solidairement, et de 3'000 fr. à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Une indemnité de 3'000 fr., à payer à titre de dépens aux recourantes, créancières solidaires, est mise à la charge de l'intimée (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité, et l'arrêt attaqué est réformé, en ce sens que son chiffre 2 est annulé et que son chiffre 3 ne mentionne dès lors plus ce chiffre 2.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont répartis entre les parties à raison de 1'000 fr. à la charge des recourantes, solidairement, et de 3'000 fr. à la charge de l'intimée.
3. Une indemnité de 3'000 fr., à payer à titre de dépens aux recourantes, créancières solidaires, est mise à la charge de l'intimée.
4. La cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 25 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3135b7df-4681-42d7-a46d-50ad24b26277', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '02d5906a-1324-4812-96f7-2a20269a2661', '8e7c89cf-71d7-4654-8f86-93cbee547ec9', '16f4bb7f-14c1-40cf-a4dd-1baa66e21e6a', '9d731e59-0228-4b3a-a599-2d84b6ecec54', '59b7f146-c282-4bb4-a7f6-8cbbe256fa5b', '10c0db33-aa59-4e5d-9e24-e685d2c17cf0', '0c222fc3-482c-49e8-ba5e-45b1e57bea66', '8e7c89cf-71d7-4654-8f86-93cbee547ec9', '16f4bb7f-14c1-40cf-a4dd-1baa66e21e6a', '8e7c89cf-71d7-4654-8f86-93cbee547ec9'] | [] |
f69d47f2-080c-444f-a852-a049d7612a65 | 2,013 | fr | Faits:
A.
Le 16 décembre 2011, lors du vote du budget cantonal pour 2012, le Grand Conseil du canton de Genève a réduit de 300'000 fr. le poste "charges de personnel" du Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : le préposé). Cette réduction impliquait la suppression de deux postes de collaborateurs. Le 21 juin 2012 (après avoir demandé en vain le vote d'un crédit extraordinaire), le préposé a requis du Grand Conseil une décision formelle révoquant cette réduction et rétablissant le budget précédent pour les exercices 2012 et 2013. Il lui fut répondu que cette demande ne pouvait être traitée avant la rentrée parlementaire de septembre 2012. Le préposé a alors formé un recours pour déni de justice auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice genevoise.
B.
Par arrêt du 26 février 2013, cette dernière a déclaré le recours irrecevable. Dépourvu de la personnalité juridique, le préposé n'avait la capacité d'agir en justice que dans le cadre de ses compétences spécifiques attribuées par la loi cantonale sur l'information du public et l'accès aux documents (LIPAD, RS/GE A 2 08). Par ailleurs, le vote du budget sous forme d'une loi ne pouvait faire l'objet d'un recours. Le droit d'accès à un juge (art. 29a Cst., 25a PA et 4A LPA) ne permettait pas de conférer au préposé la capacité pour agir. Si la réduction budgétaire compromettait les objectifs de la LIPAD, elle n'était pas pour autant illicite.
C.
Contre ce dernier arrêt, le préposé forme un recours en matière de droit public. Il conclut à son annulation et à ce que l'autorité intimée soit invitée à statuer dans les dix jours; subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants. Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Le préposé a déposé de nouvelles observations, persistant dans ses conclusions. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 I 475 consid. 1 et les arrêts cités).
1.1. La qualité pour recourir des autorités et collectivités publiques est régie en premier lieu par l'<ref-law>. Selon cette disposition, ont en particulier qualité pour recourir les autorités auxquelles une loi fédérale accorde un droit de recours (cf. art. 89 al. 2 let. d LTF). Pour satisfaire aux exigences de la disposition légale, le droit de recours doit être contenu dans une loi au sens formel (cf. <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 56), ouvrant expressément le recours à une autorité donnée (cf. <ref-ruling> consid. 4.2 p. 755 ss; arrêt 2C_527/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). Tel n'est pas le cas en l'occurrence.
1.2. Le recourant se fonde sur l'<ref-law>. Cette disposition vise le cas des recours formés par des particuliers ou des collectivités publiques agissant à un titre analogue (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 278). Une autorité, prise isolément, ou une branche de l'administration sans personnalité juridique ne sont en revanche pas admises à agir à ce titre (<ref-ruling> consid. 3.1; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 279; <ref-ruling> consid. 2 p. 46; <ref-ruling> consid. 2 p. 373).
En l'occurrence toutefois, le préposé a vu son recours cantonal déclaré irrecevable en raison du manque de capacité d'agir en justice, et compte tenu de la nature de l'acte attaqué. Le préposé doit ainsi se voir reconnaître la qualité pour remettre en cause cette décision, qui touche à tout le moins ses droits de partie. La question de savoir s'il dispose de la capacité d'ester en justice peut, dans un tel cas, demeurer indécise au stade de la recevabilité.
2.
Le recourant relève que selon l'art. 54 al. 1 LIPAD, il exerce ses tâches en tout indépendance; il est rattaché administrativement à la Chancellerie d'Etat pour l'exercice des droits et l'allocation des moyens garantis par la loi en vue de l'accomplissement de ses tâches légales. Cette indépendance, garantie également par le droit international, serait justiciable. La cour cantonale aurait par ailleurs méconnu les conséquences de la mesure budgétaire contestée, qui empêcherait le préposé d'accomplir des tâches légales. La capacité d'ester en justice découlait également de l'art. 1 du Protocole additionnel à la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (ci-après: le protocole, RS 0.235.11), qui garantit les pouvoirs et l'indépendance de l'autorité de contrôle. En niant la capacité et la qualité pour recourir du préposé, la cour cantonale aurait ainsi violé l'<ref-law>. Le recourant invoque également les art. 8 CEDH, 29a Cst. et 4 LPA/GE.
2.1. La capacité d'ester en justice (Prozessfähigkeit) est la faculté de mener soi-même le procès ou de désigner un mandataire qualifié pour le faire. Elle appartient à toute personne qui a la capacité d'être partie (Parteifähigkeit), c'est-à-dire à toute personne qui a la faculté de figurer en son propre nom comme partie dans un procès (cf. arrêt 2C_303/2010 du 24 octobre 2011, consid. 2.3). Bien que de nature procédurale, la capacité d'être partie et celle d'ester en justice sont régies par le droit de fond et constituent des préalables à l'examen de la qualité pour recourir telle qu'elle est notamment régie par l'<ref-law> (cf. arrêt 5A_329/2009 du 9 septembre 2010 consid. 2.1; WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, n° 6 ad <ref-law>; WALDMANN, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 1 ad <ref-law>).
2.2. En l'occurrence, aucune disposition de droit cantonal ne confère de manière générale la capacité d'ester en justice au préposé. Au contraire, l'art. 54 LIPAD prévoit que celui-ci est "rattaché administrativement à la Chancellerie d'Etat, aux fins de l'exercice de droits et de l'allocation des moyens garantis par la présente loi, en vue de l'accomplissement de ses tâches légales". En tant que simple branche de l'administration sans personnalité juridique, le préposé ne saurait se voir reconnaître la capacité d'agir en justice, particulièrement pour ce qui concerne son propre fonctionnement et son organisation (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 108 et les arrêts cités, concernant le SECO; <ref-ruling> consid. 2). Il exerce certes de manière indépendante les diverses compétences énumérées à l'art. 56 LIPAD en matière d'information du public et d'accès aux documents, de protection des données personnelles et de coordination. Toutefois, sa capacité d'agir en justice se limite au droit de recours et de participation aux procédures prévu aux art. 56 al. 5 et 62 LIPAD, ainsi que dans les autres cas prévus par la loi (art. 56 al. 3 let. i LIPAD). Ces compétences se rapportent aux recommandations faites par le préposé en rapport avec les prescriptions et les décisions relatives à la protection des données, l'accès aux documents ou le droit de rectification (art. 60 LIPAD). En dehors de ces compétences spécifiques, le préposé n'a pas la capacité d'agir en justice. L'indépendance dont il dispose dans l'exercice de ses attributions n'y change rien. A supposer qu'il soit applicable en l'espèce, l'art. 1 du protocole, qui prévoit que l'autorité de contrôle dispose de la capacité d'ester en justice, se rapporte lui aussi aux violations des dispositions matérielles du droit interne, et ne permet nullement à cette autorité d'agir en justice à l'encontre des mesures de type budgétaire prises à son propre égard.
De ce point de vue, l'arrêt attaqué ne prête pas le flanc à la critique.
2.3. Le préposé soutient que la réduction de son budget le priverait de moyens importants et mettrait ainsi en péril la réalisation des tâches qui lui sont attribuées par la loi.
La cour cantonale relève à cet égard que la décision de base, d'ordre budgétaire, ne peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire. En effet le budget est adopté sous la forme d'une loi non soumise au référendum (art. 54 de l'ancienne Constitution genevoise, en vigueur jusqu'au 1er juin 2013). La jurisprudence y voit un acte administratif interne ne déployant pas d'effet obligatoire à l'égard des tiers, de nature politique et non susceptible de recours (arrêt 2C_272/2012 du 9 juillet 2012; 2P.33/1996 du 27 octobre 1997, publié in SJ 1998 296).
En l'occurrence, la décision de base du Grand Conseil - sur laquelle ce dernier a refusé de revenir - est purement budgétaire. Cela est rappelé à l'art. 55 al. 1 LIPAD, selon lequel les ressources mises à disposition du préposé et de son secrétariat sont définies par la loi budgétaire annuelle et libellées sous un centre de responsabilités spécifiques. Contrairement à ce que soutient le recourant, une réduction de budget n'est en rien comparable à une modification législative remettant en cause l'existence même du préposé, ou restreignant ses compétences d'une manière qui apparaitrait contraire au droit supérieur (cf. <ref-ruling> concernant une commission cantonale pour l'égalité entre homme et femme). Si l'acte de base était soustrait au droit de recours, il en allait évidemment de même du refus de le reconsidérer. C'est dès lors en vain que le recourant se prévaut des dispositions relatives à l'accès au juge.
2.4. La cour cantonale ayant refusé à juste titre d'entrer en matière sur le recours, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs du recourant relatif à son droit d'être entendu (droit à la preuve).
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, en tant qu'il est recevable. Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté, en tant qu'il est recevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Grand Conseil de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 14 novembre 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'd6feb125-2a3f-4fdb-b857-e81d80cf4c6d', '4ce532a6-f9af-45f1-9abf-8d13df1e419d', '4ce532a6-f9af-45f1-9abf-8d13df1e419d', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '4ee4cb1e-a577-4859-a930-b5f1a30fa993', 'f9316a58-e90d-4d5e-b97b-8693f20f2306', '1e535862-07f9-4cd3-a0f3-22459cdbbac9', '8e4574ca-e884-4ee9-8912-c683c2a1d59f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f69dac74-b69e-4943-b8e1-f20cb572dcde | 2,012 | fr | Faits:
A. A.a Alors qu'il travaillait comme serveur, K._, né en 1954, a déposé, le 6 septembre 1994, une première demande de prestations de l'assurance-invalidité, qui a été refusée par l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: office AI), l'assuré ne remplissant pas les conditions d'assurance (décision du 22 août 1995).
Le 15 mars 2001, l'intéressé a présenté une deuxième demande de prestations en raison de varices graves et invalidantes, ainsi que d'une tendance aux thrombophlébites récidivantes. S'appuyant sur le rapport du 14 juin 2002 du Centre d'intégration professionnelle (CIP), l'office AI a refusé d'allouer à K._ une rente d'invalidité compte tenu d'un taux d'invalidité de 0,5 % (décision du 17 octobre 2002).
A.b Le 8 décembre 2008, l'intéressé, qui avait entre-temps travaillé comme chauffeur de limousine (du 1er janvier au 30 octobre 2006), a déposé une troisième demande de prestations motivée par un status variqueux massif avec status post-thrombotique des deux membres inférieurs, particulièrement marqué à gauche. L'office AI a confié un mandat d'expertise à la doctoresse B._, spécialiste FMH en angiologie. Dans son rapport du 10 novembre 2009, l'experte a constaté que la capacité de travail de l'assuré était nulle dans son ancienne profession de serveur, mais de 50 % dans une activité alternant les positions, comme celle de chauffeur. Selon le docteur O._, spécialiste FMH en médecine interne et médecin conseil du Service médical régional (SMR), la capacité de travail était d'au moins 80 % dans une activité alternant régulièrement les positions (buraliste ou huissier), moyennant le port d'un bas à varices bilatéral (avis du 12 mai 2010). Faisant siennes les conclusions du SMR, l'office AI a, par décision du 6 octobre 2010, refusé le droit de l'assuré à une rente d'invalidité, au motif que celui-ci ne présentait aucune invalidité.
B. Saisi d'un recours formé par K._ contre cette décision, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève (aujourd'hui: Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales) a soumis à la doctoresse B._ des questions complémentaires à son rapport du 10 novembre 2009; l'experte y a répondu par courrier du 10 avril 2011. L'office AI a produit un rapport du 23 décembre 2010 de son responsable en réadaptation et réinsertion professionnelle.
Statuant le 25 mai 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a (partiellement) admis le recours et réformé la décision administrative en ce sens que l'assuré avait droit à une demi-rente d'invalidité dès juin 2009 (chiffres 2 et 3 du jugement).
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'office AI demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement cantonal et de confirmer sa décision du 6 octobre 2010. Il assortit son recours d'une demande d'effet suspensif.
K._ conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de l'intimé à une rente d'invalidité, singulièrement sur l'évaluation de sa capacité de travail résiduelle. Le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence qui sont applicables, si bien qu'il suffit d'y renvoyer.
2. 2.1 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement en cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire insoutenable, voire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les références).
2.2 Les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elles dépendent d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 398).
2.3 Lorsque plusieurs interprétations d'une pièce du dossier sont possibles, le juge constate les faits de manière incomplète s'il privilégie l'une d'entre elles sans s'assurer que les autres peuvent être exclues (arrêt 9C_85/2009 du 15 mars 2010 consid. 3.5).
3. Au regard des limitations fonctionnelles décrites par la doctoresse B._, la juridiction cantonale a retenu que seule une activité permettant de marcher la moitié du temps de travail était adaptée à la maladie de l'intimé. A cet égard, les activités proposées par le recourant (buraliste, huissier et ouvrier d'usine polyvalent), dans la mesure où elles ne garantissaient pas la marche régulière, n'étaient selon elle pas adaptées. Constatant qu'une activité permettant de marcher 50 % du temps de travail paraissait très difficile à trouver, l'offre de telles activités étant trop restreinte sur le marché du travail, même équilibré, les premiers juges ont considéré que les possibilités de travailler à plus de 50 % étaient irréalistes dans le cas de l'intimé. En se référant aux conclusions de la doctoresse B._, ils ont fixé la capacité de travail résiduelle à 50 %. Pour déterminer le degré d'invalidité, les premiers juges se sont fondés sur l'activité de chauffeur, exercée en dernier lieu par l'intimé. Dès lors qu'il n'y avait pas lieu d'opérer de déduction supplémentaire sur le revenu perçu en tant que chauffeur, l'incapacité de travail de 50 % reconnue dans cette profession par la doctoresse B._ se confondait avec le taux d'invalidité. Ainsi, l'intimé avait droit à une demi-rente d'invalidité (correspondant à un taux d'invalidité de 50 %).
4. Le recourant se prévaut d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Sur la base des conclusions du SMR et de celles de la doctoresse B._, il est d'avis que la capacité de travail de l'intimé pourrait être augmentée à 80 % dans une activité garantissant l'alternance des positions et les déplacements. Il reproche également à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral en ne procédant pas à la comparaison des revenus pour fixer le degré d'invalidité de l'intimé.
5. 5.1 Les premiers juges sont partis du constat que seule une activité offrant la possibilité de marcher la moitié du temps de travail était adaptée à la maladie veineuse de l'intimé. Or, ces constatations vont au-delà des limitations physiques décrites par la doctoresse B._, laquelle a parlé d'une activité garantissant l'alternance des positions et des exercices de marche réguliers, sans donner plus de précisions, notamment quant à la fréquence ou à la durée de tels exercices. Par conséquent, la juridiction cantonale a constaté les faits de façon manifestement inexacte en déduisant des conclusions de l'experte que seule une activité permettant de marcher la moitié du temps de travail était adaptée et en excluant sur cette base les professions proposées par le docteur O._ (buraliste, huissier et ouvrier d'usine polyvalent), lesquelles semblent au premier abord permettre des temps de marche (au moins quelques pas) et l'alternance des positions, telle l'activité d'ouvrier d'usine polyvalent qui comporte la préparation des commandes, l'emballage et l'emboîtage d'articles légers (rapport du 23 décembre 2010 du responsable en réadaptation et réinsertion professionnelle). Toutefois, faute de renseignements médicaux suffisants, il n'est pas possible de déterminer au degré de vraisemblance requise si les activités suggérées par le SMR correspondent pleinement aux limitations fonctionnelles posées par l'experte.
5.2 Concernant la capacité de travail encore exigible de la part de l'intimé, l'experte en angiologie ne s'est pas prononcée définitivement sur le point de savoir si celle-ci pouvait être augmentée dans une profession autre que celle de chauffeur, laissant la question ouverte, contrairement au demeurant à ce qu'on aurait pu attendre de sa part (<ref-ruling> consid. 4 p. 261 et les arrêts cités). Loin d'exclure l'éventualité d'une capacité de travail supérieure à 50 %, elle a au contraire évoqué la possibilité de réévaluer la capacité de travail à un taux supérieur à 50 % dans une activité alliant position assise et marche. Selon elle, une nouvelle évaluation étant nécessaire pour répondre à cette question, compte tenu des complications de la maladie veineuse survenues depuis le dernier rapport établi en 2002 par le CIP. Au vu de ces constatations et du rapport du docteur O._ du SMR, lequel a reconnu une capacité de travail de 80 % dans une activité adaptée, les premiers juges ne pouvaient retenir, sans tomber dans l'arbitraire, que l'intimé disposait désormais d'une capacité de travail résiduelle limitée à 50 %.
5.3 En outre, les premiers juges ne pouvaient dans un premier temps constater que l'offre des activités tenant compte des limitations fonctionnelles de l'intimé était trop restreinte sur un marché du travail équilibré, puis tout de même retenir une capacité de travail de 50 % dans l'activité de chauffeur, les possibilités de travailler pour l'intimé étant, selon leurs constatations, irréalistes à plus de 50 %. Un tel raisonnement n'est pas conforme au système de l'assurance-invalidité. Par ailleurs, le choix des premiers juges de se fonder, à la suite de la doctoresse B._, sur la capacité de travail résiduelle dans la profession de chauffeur pour établir le degré d'invalidité paraît pour le moins étonnant, dès lors que l'experte avait classé cette activité dans les professions à risque pour les personnes souffrant de maladie veineuse (position assise prolongée).
On ajoutera que le port d'un bas de compression de classe III a surtout été déconseillé par l'experte pour les positions assises prolongées. Par contre, cette dernière a indiqué une alternative au bas de compression de classe III, qui consisterait en la superposition d'un collant de classe II et d'un mi-bas de classe I, sans toutefois en préciser l'incidence sur la capacité de travail de l'intimé.
5.4 Au vu de ce qui précède, les constatations de fait et le raisonnement suivi par les premiers juges apparaissent contraires au droit, de sorte qu'il convient de s'en écarter.
6. En l'état du dossier, il n'est pas possible de définir précisément l'activité adaptée exigible de la part de l'intimé, ni de fixer la capacité de travail exigible dans une telle activité, de sorte qu'il se justifie de procéder à un complément d'instruction sous la forme d'une nouvelle expertise confiée à un autre spécialiste en angiologie ou d'un complément à requérir de la première experte; dans ces deux hypothèses, la question de savoir ce que recouvrent des exercices de marche réguliers devra être posée. Au besoin, une mesure d'observation professionnelle pourrait se révéler utile, la dernière évaluation ayant eu lieu en 2002, soit avant l'aggravation de l'état de santé de l'intimé. A ce sujet, le fait que l'intéressé ait montré une très faible motivation lors de la mesure de 2002 n'est pas pertinent; étant précisé que si un tel cas de figure devait se représenter, il pourrait en être tenu compte lors de la décision.
7. En conséquence de ce qui précède, la cause est renvoyée au recourant afin qu'il complète l'instruction, puis statue à nouveau sur le droit de l'intimé à une prestation de l'assurance-invalidité.
8. Vu l'issue du litige, l'intimé supportera les frais de justice de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF). Il ne saurait, par ailleurs, prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 68 al. 1 LTF). Vu le présent arrêt, la requête d'octroi de l'effet suspensif n'a plus d'objet.
9. Sous le chiffre 4 du jugement entrepris, la juridiction cantonale a condamné l'office AI à verser à l'intéressé la somme de 2'000 fr. à titre de dépens et sous le chiffre 5 un émolument judiciaire de 200 fr. Etant donné le sort du litige en procédure fédérale, l'assuré était fondé à recourir contre la décision de l'office AI, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'annuler les chiffres 4 et 5 du dispositif du jugement cantonal. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que les chiffres 2 et 3 du jugement du 25 mai 2011 de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, ainsi que la décision du 6 octobre 2010 sont annulés, la cause étant renvoyée à l'office AI pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 24 février 2012
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Meyer
La Greffière: Reichen | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7'] | [] |
f69e17f8-5400-46ad-a7d7-354a8925ec24 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Kurz bevor am 12. Juni 2003 der Konkurs über die X._ AG eröffnet worden ist, trat diese A._ (bzw. dessen Revisions- und Treuhandbüro) eine Forderung in der Höhe von Fr. 16'978.60 gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab. Letztere erstellte am 17. Februar 2005 eine Schlussabrechnung über die von der X._ AG abzuliefernde Mehrwertsteuer, gegen welche A._ als Vertreter der X._ AG in Liquidation Einsprache erhob. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schrieb diese mit Beschluss vom 21. Juni 2005 vom Protokoll ab, nachdem sie von der Löschung der X._ AG im Handelsregister erfahren hatte. Hiergegen gelangte A._ an die Eidgenössische Steuerrekurskommission, welche ihn in der Folge zum Bezahlen eines Kostenvorschusses von 1'500 Franken aufforderte (prozessleitende Verfügung vom 27. Juli 2005). Mit Schreiben vom 17. August 2005 beantragte A._, es sei "auf Grund des speziellen Sachverhaltes" von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Mit Zwischenentscheid vom 31. August 2005 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Gesuch um Befreiung von der Kostenvorschusspflicht ab.
1. Kurz bevor am 12. Juni 2003 der Konkurs über die X._ AG eröffnet worden ist, trat diese A._ (bzw. dessen Revisions- und Treuhandbüro) eine Forderung in der Höhe von Fr. 16'978.60 gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung ab. Letztere erstellte am 17. Februar 2005 eine Schlussabrechnung über die von der X._ AG abzuliefernde Mehrwertsteuer, gegen welche A._ als Vertreter der X._ AG in Liquidation Einsprache erhob. Die Eidgenössische Steuerverwaltung schrieb diese mit Beschluss vom 21. Juni 2005 vom Protokoll ab, nachdem sie von der Löschung der X._ AG im Handelsregister erfahren hatte. Hiergegen gelangte A._ an die Eidgenössische Steuerrekurskommission, welche ihn in der Folge zum Bezahlen eines Kostenvorschusses von 1'500 Franken aufforderte (prozessleitende Verfügung vom 27. Juli 2005). Mit Schreiben vom 17. August 2005 beantragte A._, es sei "auf Grund des speziellen Sachverhaltes" von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Mit Zwischenentscheid vom 31. August 2005 wies die Eidgenössische Steuerrekurskommission das Gesuch um Befreiung von der Kostenvorschusspflicht ab.
2. Am 8. September 2005 hat A._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Zwischenentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art.36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Vernehmlassungen und Akten) abzuweisen.
2. Am 8. September 2005 hat A._ beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Zwischenentscheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und im vereinfachten Verfahren nach Art.36a OG (summarische Begründung, Verzicht auf Einholung von Vernehmlassungen und Akten) abzuweisen.
3. Gemäss <ref-law> ist die Eidgenössische Steuerrekurskommission grundsätzlich gehalten, vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu erheben. Sie kann nur dann ganz oder teilweise auf einen Vorschuss verzichten, "wenn besondere Gründe vorliegen". Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit - wie bereits vor der Vorinstanz - lediglich auf den angeblich "speziellen Sachverhalt", ohne indessen näher darzutun, weshalb vorliegend von einem Vorschuss abgesehen werden sollte. Er scheint zu verkennen, dass es insoweit nicht auf allfällige Besonderheiten des Rechtsstreits bzw. des diesem zugrunde liegenden Sachverhalts ankommen kann. Vielmehr sind spezielle Umstände in Bezug auf die Leistung des Kostenvorschusses an und für sich darzutun, welche einen Verzicht auf dessen Erhebung angezeigt erscheinen lassen. Diese Voraussetzung wäre - wie die Vorinstanz richtig ausführt - beispielsweise dann erfüllt, wenn der Beschwerdeführer aus irgendeinem Grund die Verfahrenskosten ohnehin nicht zu tragen hätte, selbst wenn er unterliegen sollte (vgl. etwa <ref-law>). Denkbar wäre sodann, dass der Beschwerdeführer zwar über Vermögen verfügt (und deshalb keinen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat; vgl. <ref-law>), ihm aber die Bezahlung eines (beträchtlichen) Kostenvorschusses mangels Liquidität Schwierigkeiten bereiten würde. Vorliegend sind indessen derartige Gründe für einen Verzicht auf die Vorschussleistung weder ersichtlich noch geltend gemacht; es handelt sich beim streitigen Vorschuss denn auch nicht um eine Summe, deren Bezahlung dem Beschwerdeführer (als Treuhänder mit eigenen Büros) Schwierigkeiten bereiten könnte. Bei diesen Gegebenheiten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 104 OG), wenn sie den Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in der Höhe von 1'500 Franken verpflichtet hat.
3. Gemäss <ref-law> ist die Eidgenössische Steuerrekurskommission grundsätzlich gehalten, vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu erheben. Sie kann nur dann ganz oder teilweise auf einen Vorschuss verzichten, "wenn besondere Gründe vorliegen". Der Beschwerdeführer beruft sich insoweit - wie bereits vor der Vorinstanz - lediglich auf den angeblich "speziellen Sachverhalt", ohne indessen näher darzutun, weshalb vorliegend von einem Vorschuss abgesehen werden sollte. Er scheint zu verkennen, dass es insoweit nicht auf allfällige Besonderheiten des Rechtsstreits bzw. des diesem zugrunde liegenden Sachverhalts ankommen kann. Vielmehr sind spezielle Umstände in Bezug auf die Leistung des Kostenvorschusses an und für sich darzutun, welche einen Verzicht auf dessen Erhebung angezeigt erscheinen lassen. Diese Voraussetzung wäre - wie die Vorinstanz richtig ausführt - beispielsweise dann erfüllt, wenn der Beschwerdeführer aus irgendeinem Grund die Verfahrenskosten ohnehin nicht zu tragen hätte, selbst wenn er unterliegen sollte (vgl. etwa <ref-law>). Denkbar wäre sodann, dass der Beschwerdeführer zwar über Vermögen verfügt (und deshalb keinen Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat; vgl. <ref-law>), ihm aber die Bezahlung eines (beträchtlichen) Kostenvorschusses mangels Liquidität Schwierigkeiten bereiten würde. Vorliegend sind indessen derartige Gründe für einen Verzicht auf die Vorschussleistung weder ersichtlich noch geltend gemacht; es handelt sich beim streitigen Vorschuss denn auch nicht um eine Summe, deren Bezahlung dem Beschwerdeführer (als Treuhänder mit eigenen Büros) Schwierigkeiten bereiten könnte. Bei diesen Gegebenheiten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 104 OG), wenn sie den Beschwerdeführer zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in der Höhe von 1'500 Franken verpflichtet hat.
4. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 156 OG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (vgl. Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Eidgenössischen Steuerverwaltung und der Eidgenössischen Steuerrekurskommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. September 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
|
f6a14e8e-b1ed-4dee-962c-d0f7a3108b4c | 2,013 | it | Visto:
il ricorso del 28 dicembre 2012 (timbro postale) contro il giudizio del 28 novembre 2012 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino,
lo scritto del 4 gennaio 2013 con il quale, per ordine della Presidente, l'interessato è stato informato che l'atto di ricorso, per essere ricevibile, deve contenere le conclusioni e i motivi per i quali egli ritiene di poter chiedere un altro giudizio,
l'indicazione in detto scritto secondo cui queste condizioni di ricevibilità non sembravano essere soddisfatte e l'avviso che il vizio poteva essere sanato entro il termine, non prorogabile, di ricorso indicato nel querelato giudizio,
la mancata reazione del ricorrente,
considerando:
che secondo l'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF il ricorso deve contenere, tra le altre cose, le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova e spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato violerebbe il diritto,
che nel caso di specie il ricorso non soddisfa queste esigenze formali minime poiché non spiega in quale misura l'accertamento del primo giudice sarebbe inesatto, incompleto o contrario al diritto (art. 97 cpv. 1 e 2 LTF),
che, statuendo secondo la procedura semplificata di cui all'<ref-law>, il ricorso dev'essere di conseguenza dichiarato irricevibile,
che in applicazione dell'art. 66 cpv. 1 seconda frase LTF, non si prelevano spese giudiziarie, | per questi motivi, la Presidente pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Non si prelevano spese giudiziarie.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale della sanità pubblica. | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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f6a1c50b-0a8a-48c5-827f-8077a9a7a21f | 2,010 | fr | Faits:
A. A._, né en 1927, et dame A._, née en 1931, se sont mariés le 10 juin 1950 à Genève, sans conclure de contrat de mariage. Deux enfants, aujourd'hui majeurs et indépendants, sont issus de leur union.
Le mari a quitté le domicile conjugal dès le 1er août 1993.
Le 18 octobre 2007, le mari a formé une demande unilatérale en divorce. L'épouse ne s'est pas opposée au principe du divorce. Le 6 mars 2009, elle a sollicité des mesures provisoires tendant au versement d'une contribution à son entretien d'un montant de 3'200 fr. par mois.
B. Par jugement du 20 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur mesures provisoires, a notamment condamné le mari à verser à l'épouse une contribution d'entretien d'un montant de 2'400 fr. par mois dès le 1er mars 2009, sous imputation des avances d'entretien éventuellement effectuées par le débirentier pendant cette période. Sur le fond, le Tribunal a prononcé le divorce et mis à la charge du mari le versement en faveur de l'épouse d'une contribution d'entretien de 3'200 fr. par mois ainsi que d'une somme de 683'584 fr. 70 au titre de la liquidation du régime matrimonial.
Par arrêt du 28 mai 2010, la Cour de justice du canton de Genève, statuant uniquement sur mesures provisoires, a réduit la contribution d'entretien en faveur de l'épouse à 1'550 fr. par mois dès le 1er mars 2009.
C. Par acte du 30 juin 2010, le mari forme un recours en matière civile contre cet arrêt, concluant à la suppression de la contribution d'entretien provisoire allouée à l'épouse. En substance, il soulève le grief d'arbitraire dans l'établissement des faits et dans la détermination du montant de la contribution due à l'intimée. Des observations n'ont pas été requises.
D. Par ordonnance du 2 juillet 2010, la Présidente de la cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif du recourant. | Considérant en droit:
1. 1.1 Le recours a été interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 431 et les références) prise par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>). Le recourant a en outre qualité pour recourir, puisqu'il a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de l'arrêt attaqué (<ref-law>). Comme le litige porte uniquement sur la contribution d'entretien, le recours a pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire, dont la valeur litigieuse, eu égard à la durée indéterminée des mesures provisoires, atteint 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, art. 74 al. 1 let. b LTF). Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière.
1.2 Comme la décision attaquée porte sur des mesures provisionnelles (<ref-ruling> consid. 5.1 in fine p. 397 et la jurisprudence citée), seule peut être dénoncée la violation de droits constitutionnels (<ref-law>). Le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux - notion qui englobe les droits constitutionnels en général (<ref-ruling> consid. 2 p. 640) - que si un tel moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de manière claire et détaillée (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités). Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne saurait, dès lors, se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité précédente, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision se fonde sur une application de la loi ou une appréciation des preuves manifestement insoutenables (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 400); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (<ref-ruling> consid. 2 p. 591 et les arrêts cités).
1.3 Dans l'hypothèse d'un recours soumis à l'<ref-law>, le recourant ne peut obtenir la rectification ou le complètement des constatations de fait de la décision cantonale que s'il démontre la violation de droits constitutionnels par l'autorité cantonale. Les art. 95 et 97, ainsi que l'<ref-law>, ne s'appliquent pas directement puisqu'ils ne sont pas des droits constitutionnels (<ref-ruling> consid. 7.1 p. 398; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 588). Mais l'application de l'art. 9 Cst. aboutit pratiquement au même résultat: le Tribunal fédéral ne corrige les constatations de fait que si elles sont arbitraires et ont une influence sur le résultat de la décision. Il s'ensuit que les compléments apportés à l'état de fait de l'arrêt attaqué sont irrecevables, à moins qu'ils ne correspondent à des griefs dûment motivés (<ref-law>; cf. sur ces exigences <ref-ruling> consid. 3.2 p. 88 et les arrêts cités).
Quant à l'appréciation des preuves et à la constatation des faits, le Tribunal fédéral se montre réservé, vu le large pouvoir qu'il reconnaît en la matière aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 4b p. 49; 104 I 381 consid. 9 p. 399 et les arrêts cités). Il n'intervient, du chef de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs objectifs de tenir compte de preuves pertinentes ou a opéré, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9); encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Cette retenue est d'autant plus grande lorsque le juge ne revoit la cause que d'une manière sommaire et provisoire (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 325 et les arrêts cités). Ainsi en va-t-il dans le domaine des mesures provisionnelles selon l'<ref-law>, qui sont ordonnées à la suite d'une procédure sommaire, avec administration restreinte des moyens de preuve et limitation du degré de la preuve à la simple vraisemblance (<ref-ruling> consid. 4b p. 260; <ref-ruling> consid. 3 p. 377 et 378 consid. 3b p. 381; cf. aussi <ref-ruling> consid. 2b/bb p. 478 et les références).
2. 2.1 Selon l'arrêt attaqué, les conjoints ont été mariés durant cinquante-neuf ans, dont quarante-trois ans de vie commune. Le mari avait exercé une profession à plein temps tandis que l'épouse s'était consacrée aux tâches ménagères ainsi qu'à l'éducation des enfants. Au moment de la séparation, à savoir en 1993, elle était âgée de soixante-deux ans et ses gains mensuels ne lui permettaient pas d'assurer seule son entretien convenable; le mari avait d'ailleurs spontanément versé une contribution à son entretien. Si elle disposait actuellement d'un capital de l'ordre de 200'000 fr., le mari était, à ce stade de la procédure, inscrit au registre foncier en qualité d'unique propriétaire d'un bien immobilier dont la valeur était nettement supérieure aux économies de l'épouse; au surplus, celle-ci bénéficiait déjà d'un capital d'environ 230'000 fr. lorsque les parties étaient convenues, en 1993, du versement d'une contribution à son entretien. En outre, on ne pouvait contraindre un époux à entamer sa fortune sans en exiger autant de son conjoint; or depuis la séparation, le mari avait été en mesure d'assumer, au moyen de ses revenus, tant ses charges personnelles que l'entretien partiel de l'épouse. Il se justifiait dès lors, sur mesures provisoires, d'octroyer une contribution à celle-ci.
En ce qui concerne le montant de la pension, l'autorité cantonale a considéré qu'en 1993, les parties étaient convenues que l'épouse bénéficierait de revenus mensuels de 4'210 fr. (rente AVS: 1'410 fr. + revenus de sa fortune: 1'000 fr. + contribution d'entretien: 1'800 fr.), les ressources du mari s'élevant à 4'900 fr. par mois (rentes: 6'700 fr. - contribution d'entretien: 1'800 fr.). A une date indéterminée entre 2001 et 2003, le mari avait unilatéralement réduit le montant de la pension en faveur de l'épouse à 917 fr. par mois. Bien que les charges supportées par celle-ci durant cette période ne soient pas connues, elles devaient vraisemblablement être similaires à ses dépenses actuelles. S'agissant du mari, la Cour de justice a retenu qu'il bénéficiait alors d'un revenu mensuel net de 7'103 fr. Ses charges, probablement plus élevées qu'actuellement puisqu'il vivait désormais en ménage commun, se montaient, selon toute vraisemblance, à environ 4'440 fr., d'où un solde disponible, arrondi, de 2'660 fr. par mois. A présent, le mari percevait des rentes mensuelles de 7'270 fr. pour des charges de 3'630 fr., d'où un solde disponible de 3'640 fr. L'épouse bénéficiait quant à elle de gains d'environ 2'090 fr. (rente AVS: 1'710 fr. + revenus de sa fortune: 376 fr.) et ses charges s'élevaient à 2'830 fr.; son déficit mensuel était donc de 740 fr.
Considérant qu'il était équitable que l'épouse puisse conserver, en procédure de mesures provisoires, le même train de vie que durant les six dernières années environ, les juges précédents ont estimé qu'il convenait de compenser la baisse de 625 fr. des revenus mensuels de sa fortune (375 fr. au lieu de 1'000 fr.) et d'ajouter à ce montant les 917 fr. de pension versés par le mari entre 2001/2003 et 2007. Une somme de 1'550 fr. par mois lui permettrait ainsi de maintenir le niveau de vie précédemment convenu entre les parties, tandis qu'après paiement de la pension, le mari disposerait encore d'un solde mensuel de 2'090 fr. (en 2007: 2'710 fr.; entre 2001/2003 et 2006: 1'750 fr.).
Considérant qu'il était équitable que l'épouse puisse conserver, en procédure de mesures provisoires, le même train de vie que durant les six dernières années environ, les juges précédents ont estimé qu'il convenait de compenser la baisse de 625 fr. des revenus mensuels de sa fortune (375 fr. au lieu de 1'000 fr.) et d'ajouter à ce montant les 917 fr. de pension versés par le mari entre 2001/2003 et 2007. Une somme de 1'550 fr. par mois lui permettrait ainsi de maintenir le niveau de vie précédemment convenu entre les parties, tandis qu'après paiement de la pension, le mari disposerait encore d'un solde mensuel de 2'090 fr. (en 2007: 2'710 fr.; entre 2001/2003 et 2006: 1'750 fr.).
2.2 2.2.1 Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait considéré à tort que l'intimée n'avait pas à puiser dans sa fortune, au motif que lui-même est propriétaire d'un bien immobilier d'une valeur supérieure. Il souligne que ce bien constitue un acquêt, dont la moitié reviendra à l'intimée dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.
Lorsque le revenu des époux ne suffit pas à couvrir le minimum vital de la famille, leur fortune, y compris les biens propres, peut être prise en considération pour déterminer leur capacité financière s'agissant de la fixation des contributions d'entretien; en l'absence de déficit, seul le rendement du patrimoine entre en principe en ligne de compte (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 583 et les références). En l'occurrence, la cour cantonale a estimé qu'on ne pouvait obliger un époux à entamer sa fortune sans en exiger autant de son conjoint; or le mari avait été en mesure d'assumer, depuis la séparation, tant ses charges personnelles que l'entretien partiel de l'épouse au moyen de ses revenus. Le recourant ne critique pas cette motivation, se bornant à affirmer que l'arrêt attaqué enfreint le principe d'égalité de traitement dès lors qu'il protège le patrimoine de l'intimée au détriment de sa situation financière, vu le montant que celle-ci retirera de la liquidation du régime matrimonial: ces allégations ne suffisent pas à démontrer que l'autorité cantonale aurait fait preuve d'arbitraire en considérant qu'à ce stade de la procédure, il n'incombait pas à l'épouse de puiser dans ses économies pour assurer son entretien.
2.2.2 De surcroît, le recourant fait valoir que l'intimée, qui vit dans l'immeuble dont il est propriétaire, ne paie aucun loyer depuis plus de dix-sept ans. Elle bénéficierait ainsi déjà d'un revenu correspondant à à la valeur locative dudit immeuble, qui s'élève à 6'000 fr. par mois.
Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que le recourant aurait formulé ce grief en appel; nouveau, il est donc irrecevable (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 429).
2.2.3 Le recourant prétend que, contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, ses charges actuelles sont plus élevées qu'en 2001/2003 et affirme qu'elles sont de l'ordre de 4'000 fr. par mois (3'507 fr. 75 + 250 fr. de frais de transport), montant auquel il conviendrait d'ajouter 20%.
Ce faisant, il ne critique pas la motivation des juges précédents, qui ont estimé que ses charges devaient être plus élevées précédemment puisqu'il vivait désormais en concubinage. Il ne mentionne pas non plus, ni a fortiori n'établit, le montant de ses dépenses pour la période concernée, de sorte que l'opinion de la Cour de justice n'apparaît pas insoutenable. Au demeurant, le recourant ne précise pas en quoi cette constatation serait pertinente pour l'issue du litige (art. 9 Cst.; cf. supra, consid. 1.3). L'autorité cantonale a par ailleurs arrêté ses charges actuelles à 3'630 fr. par mois, frais de transport d'un montant de 100 fr. inclus. En se contentant d'affirmer qu'elles seraient de 4'000 fr. par mois, le recourant ne démontre pas d'arbitraire à ce sujet (<ref-law>). Quant au supplément forfaitaire de 20%, le recourant méconnaît que, selon la jurisprudence, cette majoration - qui ne porte au demeurant que sur la seule base mensuelle et non sur les autres postes du minimum vital (arrêts 5C.107/2005 du 13 avril 2006, consid. 4.2 et 6; 5C.100/2002 du 11 juillet 2002, consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2002 p. 827 ss, 830, et les références) - n'est pas admise dans le cadre des mesures provisoires de l'<ref-law> (cf. notamment: arrêts 5C.107/2005 du 13 avril 2006, consid. 4.2.1; 5P.352/2003 du 28 novembre 2003, consid. 2.3; 5P.364/2000 du 13 février 2001, consid. 6; <ref-ruling> consid. 3b/bb p. 4 et les citations).
2.2.4 Le recourant reproche encore à la Cour de justice d'avoir retenu que l'épouse percevait une somme mensuelle de 376 fr. au titre de revenus de sa fortune, au lieu des 967 fr. qu'elle aurait déclarés au Tribunal d'arrondissement de La Côte.
En se bornant à se référer à une prétendue déclaration de l'intimée, de surcroît dans une autre procédure (relative à une requête de mesures protectrices de l'union conjugale à laquelle la juridiction vaudoise saisie n'a pas donné suite, compte tenu de la procédure de divorce pendante à Genève), sans préciser où, ni quand, celle-ci aurait mentionné ce fait et sans indiquer les éléments du dossier qui permettraient de démontrer que la constatation incriminée serait manifestement inexacte, le recourant émet une critique appellatoire, partant irrecevable (cf. supra, consid. 1.3). Comme il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même l'existence de la prétendue déclaration de l'épouse (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 255; <ref-ruling> consid. 6.2 p. 288), le grief y afférent est irrecevable faute d'une motivation suffisante (<ref-law>).
3. En conclusion, le recours doit être déclaré mal fondé et ne peut dès lors qu'être rejeté, dans la faible mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée, qui n'a pas été invitée à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 7 septembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl Mairot | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['9287f14a-0feb-4293-9844-ac919c406b38', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '12fb2dcf-41e5-44eb-a2e8-e09f43253897', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '9660cb38-fdff-41a5-9955-724e26c56ec2', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', 'e039d64b-c540-44e0-ae92-028c9107aecc', '8372da4f-dc88-48ad-a54b-3e96d6202c58', '9bce7c24-c20b-41c5-98ec-a5a698bd4485', '40dd48fc-58b5-40b8-a91a-f1196d52c0e3', 'c50c30f7-299b-4c14-ae25-36d4cb565c37', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6a215ae-d91f-4c1e-9348-2e006cfd3ff4 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. A._ (Beschwerdeführer) liess B._ (Beschwerdegegner) mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Betreibungsamtes Hittnau vom 14. Januar 2005 über eine Forderung von Fr. 37'942.90 betreiben. Als Grund der Forderung gab der Beschwerdeführer an: "Multi Sat 3351 AT Papendrecht / 25.04.2003 25'000 EUR Garantie durch B._". Der Beschwerdegegner erhob Rechtsvorschlag.
B. Am 9. November 2005 klagte der Beschwerdegegner beim Handelsgericht Zürich gegen den Beschwerdeführer auf Feststellung, dass zwischen den Parteien kein Rechts- und Schuldverhältnis bestehe, dass demzufolge der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 37'492.90 nicht schulde und dieser dem Beschwerdegegner die Betreibung Nr. xxx vom 14. Januar 2005 ohne Schuldgrund habe zustellen lassen. Der Beschwerdeführer beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 10. Januar 2007 reichte er beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen den Beschwerdegegner eine Klage mit den Begehren ein, dieser sei zu verpflichten, ihm EUR 25'000.-- zu bezahlen, und es sei in der Betreibung vom 14. Januar 2005 der Rechtsvorschlag aufzuheben.
Mit Beschluss vom 12. Juni 2007 trat das Handelsgericht auf die negative Feststellungsklage des Beschwerdegegners nicht ein, auferlegte die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer und verpflichtete diesen, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 8'900.-- zu bezahlen. Das Handelsgericht begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass durch die Leistungsklage des Beschwerdeführers das Feststellungsinteresse entfallen sei. Der Beschwerdeführer focht den Beschluss des Handelsgerichts mit Nichtigkeitsbeschwerde an, welche das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 28. Mai 2008 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. Der Beschwerdeführer erhebt subsidiäre Verfassungsbeschwerde, mit der er dem Sinne nach beantragt, es sei der Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 28. Mai 2008 und der Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 2007 aufzuheben, soweit damit der Beschwerdeführer verpflichtet wird, die Gerichtskosten und dem Beschwerdegegner Parteientschädigungen zu zahlen; die Gerichtskosten der kantonalen Verfahren seien dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, und dieser sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für diese Verfahren Parteientschädigungen von Fr. 8'900.-- (abzüglich Weisungskosten) und Fr. 1'800.-- zu bezahlen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner schliesst auf Abweisung der Verfassungsbeschwerde. Das Handelsgericht und das Kassationsgericht verzichten auf eine Stellungnahme. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Streitwert bestimmt sich bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz strittig geblieben waren (<ref-law>). Da vor dem Kassationsgericht nur noch die Kostenverlegung betreffend einen Gesamtbetrag von Fr. 12'480.-- strittig war, und das Kassationsgericht darüber einen Endentscheid traf, wird der im vorliegenden Fall für Beschwerden in Zivilsachen gemäss <ref-law> erforderliche Streitwert von Fr. 30'000.-- nicht erreicht, wobei die Ausnahmeregelung gemäss <ref-law> nicht anwendbar ist. Damit ist die Beschwerde in Zivilsachen ausgeschlossen und die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gewahrt. Da auch ihre übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Verfassungsbeschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts vom 28. Mai 2008 einzutreten.
1.2 Mit der Beschwerde an das Bundesgericht kann gemäss <ref-law> auch das Urteil der oberen kantonalen Instanz angefochten werden, soweit dem höchsten kantonalen Gericht vor Bundesgericht zulässige Rügen nicht unterbreitet werden konnten (<ref-ruling> E. 1.1). Dass dies im vorliegenden Fall zutreffen soll, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Demnach ist auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht einzutreten, soweit sie sich direkt gegen den Beschluss des Handelsgerichts vom 12. Juni 2007 richtet.
1.3 Die Verletzung von Grundrechten muss in der Beschwerde vorgebracht und begründet werden (<ref-law>). Für solche Rügen gelten die gleichen Begründungsanforderungen, wie sie gestützt auf Art. 90 Abs. 1 lit. b OG für die staatsrechtliche Beschwerde gegolten haben (<ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Demnach prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Wird eine Verletzung des Willkürverbots gemäss <ref-law> geltend gemacht, ist zu beachten, dass ein Entscheid erst willkürlich ist, wenn er im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Dies trifft namentlich zu, wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 2a). Zur Begründung der Verletzung von <ref-law> genügt es daher nicht, wenn in der Beschwerde einfach behauptet wird, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Vielmehr muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (130 I 258 E. 1.3 S. 262; <ref-ruling> E. 2a).
2. 2.1 Das Kassationsgericht führte aus, nach Wegfall des rechtlichen Interesses an einer Klage entscheide das Gericht gemäss § 65 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) nach Ermessen über die Kostenfolge. Das Handelsgericht habe die Kosten dem Beschwerdeführer mit der Begründung auferlegt, dieser habe den Wegfall des rechtlichen Interesses durch die nachträgliche Einreichung einer Leistungsklage verursacht. Das Kassationsgericht ging davon aus, dies sei - analog zur Verursachung der Gegenstandslosigkeit - ein zulässiges Kriterium für die Kostenauflage, wenngleich auch auf andere Kriterien hätte abgestellt werden können. Mit der Rüge, das Handelsgericht hätte wegen Unzulässigkeit des Feststellungsbegehrens nicht auf die Klage eingetreten dürfen, mache der Beschwerdeführer geltend, das Handelsgericht hätte bei der Kostenverteilung darauf abstellen sollen, wer in der Sache obsiegt hätte. Es sei jedoch der Beschwerdeführer gewesen, der mit der nachträglichen Einreichung der Leistungsklage den Wegfall des Feststellungsinteresses und damit auch das Entfallen der Notwendigkeit eines Entscheids über die Frage der Zulässigkeit des Rechtsbegehrens verursacht habe. Indem das Handelsgericht darauf und nicht auf das mutmassliche Obsiegen mit Blick auf die allfällige Unzulässigkeit des Rechtsbegehrens abstellte, habe es daher kein klares Recht verletzt.
2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht vor, es sei in Willkür verfallen, da es nicht beachtet habe, dass bei einem Nichteintretensentscheid auf Grund eines ungenügend substantiierten Begehrens gemäss <ref-law>/ZH zwingend der Beschwerdegegner die Verfahrenskosten hätte tragen müssen. Das Kassationsgericht hätte daher gemäss der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Rüge die genügende Substantiierung des Begehrens prüfen und verneinen müssen. Zwar habe das Handelsgericht angenommen, das Rechtsbegehren sei zulässig, weil der ihm zugrunde liegende Lebensvorgang aus der Replikbegründung erkennbar sei. Das Handelsgericht hätte das Rechtsbegehren indessen nicht abändern dürfen, weshalb es bei der Unzulässigkeit des Begehrens bleibe. Das Nichteintreten auf die Klage hätte somit primär wegen der Unzulässigkeit des Rechtsbegehrens und nicht wegen des fehlenden Rechtsschutzinteresses erfolgen müssen.
2.3 Gemäss Lehre und Rechtsprechung darf bei der Auslegung eines Rechtsbegehrens dessen Begründung berücksichtigt werden (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 189 Rz. 8; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 1b S. 414 f.). Das Handelsgericht konnte daher willkürfrei annehmen, das Rechtsbegehren sei im Lichte der Begründung in der Replik dahingehend zu verstehen, dass der Beschwerdegegner beantragen wollte, es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien kein Garantievertrag über den Betrag von EUR 25'00.-- resp. CHF 37'942.90 zustande gekommen sei, zumal auch der Beschwerdeführer einräumt, dass dieser Wille erkennbar war und er selber davon ausgeht, das Rechtsbegehren habe mit der Replik noch verbessert werden können. Dass sich die eingeschränkte Bedeutung des Rechtsbegehrens nicht aus dessen Formulierung, sondern aus der Begründung der Replik ergab, ändert daran nichts. Demnach ist das Handelsgericht nicht in Willkür verfallen, wenn es die Zulässigkeit des Rechtsbegehrens bejahte und wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses auf die negative Feststellungsklage nicht eintrat. Der entsprechende Willkürvorwurf gegenüber dem Kassationsgericht erweist sich als unbegründet.
3. 3.1 Entfällt das rechtliche Interesse an der Klage, entscheidet das Gericht gemäss <ref-law>/ZH nach Ermessen über die Kostenfolge. Hat eine Partei unnötigerweise Kosten verursacht, werden sie ihr nach <ref-law>/ZH ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt.
3.2 Für den Eventualfall, dass das Rechtsbegehren als zulässig betrachtet würde, macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, das Handels- und das Kassationsgericht hätten das ihnen nach <ref-law>/ZH zustehende Ermessen überschritten, weil sie sich von sachfremden Erwägungen hätte leiten lassen und nicht beachtet hätten, dass gemäss <ref-law>/ZH unnötigerweise verursachte Kosten ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses von der Partei zu tragen seien, welche sie verursacht hat. Diese Bestimmung sei analog auch bei der Kostenverteilung nach <ref-law>/ZH anzuwenden. Dabei sei zu beachten, dass der Beschwerdegegner die verzögerte Einreichung der Leistungsklage verursacht habe, indem er keine Gesprächsbereitschaft gezeigt und seine Passivlegitimation bestritten habe ohne anzugeben, welche seiner Gesellschaften allenfalls passivlegitimiert sei. Zudem habe er seine negative Feststellungsklage beim Handelsgericht und nicht beim Bezirksgericht eingereicht, womit er eine Widerklage beim gleichen Gericht verunmöglicht habe.
3.3 Mit diesen Ausführungen übt der Beschwerdeführer unzulässige appellatorische Kritik. Inwiefern die kantonalen Gerichte das ihnen nach <ref-law>/ZH zustehende Ermessen willkürlich ausgeübt haben sollen, ist nicht ersichtlich. Selbst bei der Anwendung des Verursacherprinzips gemäss <ref-law>/ZH erscheint die Annahme vertretbar, der Beschwerdeführer habe die negative Feststellungsklage und die damit verbundenen Kosten verursacht, indem er gegenüber dem Beschwerdegegner eine nicht liquide Forderung in Betreibung setzte und nach erhobenem Rechtsvorschlag mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung über anderthalb Jahre zuwartete.
4. Nach dem Gesagten ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kassationsgericht des Kantons Zürich und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Oktober 2008
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Gelzer | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['26f8fdb3-18c4-437f-a5f2-a54bc49ef745', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '1f738568-2924-4329-b5df-0f1038ec6f15', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6a3c5f1-a58a-41e6-af3d-ee9a4d2b0947 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.-
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph
Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staats-
bürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten
Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in
Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die
Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frank-
reich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien un-
tertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen
Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus
Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943
mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und
Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen
Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze
zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den
schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer
erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu
werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später
sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure"
angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden.
Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden
- nach Darstellung von Joseph Spring - nicht nur die fal-
schen, sondern auch die richtigen Papiere aus, die ihn und
seine Cousins als Juden auswiesen. In der Folge kamen Joseph
Spring und seine beiden Verwandten zunächst ins Gefängnis
von "Bourg-en-Bresse", danach wurden sie in das Sammellager
"Drancy" bei Paris und im Dezember 1943 nach "Auschwitz"
deportiert. Henri und Sylver Henenberg sollen noch am Tag
ihrer Ankunft umgekommen sein. Joseph Spring überlebte das
Konzentrationslager und vermochte sich im April 1945 in ame-
rikanische Obhut zu retten. Seine Mutter und sein jüngerer
Bruder überlebten die Naziherrschaft im belgischen Unter-
grund; Pierre Rollin wurde von seinen Begleitern getrennt
und soll im März 1962 verstorben sein.
B.-
Am 26. Januar 1998 reichte Joseph Spring beim Eid-
genössischen Finanzdepartement gestützt auf Art. 3 in Ver-
bindung mit Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. März
1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Be-
hördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) ein Genugtuungs-
begehren über Fr. 100'000.-- ein. Der Bundesrat nahm hierzu
am 22. Juni 1998 negativ Stellung. Dabei hielt er fest, dass
ihn die Eingabe des Beschwerdeführers "menschlich tief be-
troffen" habe. Der persönlichen Tragik des Schicksals des
Gesuchstellers werde eine rein rechtliche Betrachtungsweise
kaum gerecht; der Bundesrat sei sich des "unermesslichen
Leids", welches der Gesuchsteller im Zweiten Weltkrieg
durchlitten habe, bewusst und drücke ihm sein tief empfunde-
nes Mitgefühl und Bedauern aus. In rechtlicher Hinsicht sei
indessen davon auszugehen, dass der geltend gemachte An-
spruch verwirkt oder verjährt sei. Auch wenn der geschilder-
te Sachverhalt "menschlich zutiefst betroffen" mache, stelle
"nach rechtlicher Beurteilung das Verhalten der Schweizer
Grenzbehörden namentlich keine Gehilfenschaft zu einem Akt
des Völkermordes im Sinne von Art. III der Genozidkonvention
dar". Weiter sei anzumerken, "dass sich der menschenrechtli-
che Ansatz des non-refoulement-Prinzips, d.h. die Ausgestal-
tung als subjektives Recht des Flüchtlings, erst nach dem
Zweiten Weltkrieg durchgesetzt" habe. Die Schweiz - so der
Bundesrat weiter - habe, zusammen mit anderen Staaten, wäh-
rend des Zweiten Weltkriegs "vielen Flüchtlingen Zuflucht
gewährt", wobei festzustellen sei, "dass auch andere Staaten
gewisse Flüchtlinge aufgenommen und andere zurückgewiesen"
hätten.
C.-
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweize-
rische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung
einer Genugtuung von Fr. 100'000.-- ein. Das Verhalten der
schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestim-
menden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den
"Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine
rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hät-
ten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den
Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch
sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende
Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich un-
verjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragte am
15. Oktober 1998, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei
verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behör-
den damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswid-
rig gewesen.
Kläger und Beklagte hielten in Replik und Duplik an
ihren Ausführungen und Anträgen fest.
D.-
Am 21. April 1999 wies der Instruktionsrichter ein
Gesuch der Eidgenossenschaft um Sistierung des Verfahrens
ab, nachdem der Kläger erklärt hatte, sich an den in den
Vereinigten Staaten von Amerika hängigen "Class-Action"-
Verfahren nicht zu beteiligen.
Am 28. Mai 1999 teilte die Eidgenossenschaft auf
Anfrage des Gerichts mit, dass sie Vergleichsverhandlungen
unter der Leitung einer gerichtlichen Delegation ablehne, da
sich Rechtsfragen stellten, deren höchstrichterlicher Beur-
teilung "Grundsatzcharakter" zukomme. An der Instruktions-
verhandlung vom 8. Juni 1999 wurde deshalb von entsprechen-
den Gesprächen abgesehen.
Am 21. Juli 1999 wies der Instruktionsrichter ein
Gesuch der Beklagten ab, das Verfahren auf die Frage der
Verwirkung zu beschränken, da die entsprechende Problematik
mit den weiteren haftungsrechtlichen Voraussetzungen "derart
eng verknüpft" sei, dass eine sinnvolle Abgrenzung nicht
möglich erscheine. Gleichzeitig erklärte er das Vorberei-
tungsverfahren für geschlossen.
Nachdem die Parteien am 29. September 1999 im Hin-
blick auf ihre Parteivorträge über das Sitzungsdatum infor-
miert worden waren, wies der Kläger am 10. Januar 2000 "der
guten Ordnung halber" darauf hin, dass er sich zur Begrün-
dung seiner Eingabe auch auf den im Dezember 1999 erschiene-
nen Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des
Nationalsozialismus" der Unabhängigen Expertenkommission
Schweiz - Zweiter Weltkrieg ("Bergier"-Kommission) stützen
werde. Die Beklagte opponierte nicht. Verfahrensweiterungen
erübrigten sich, da das Gericht den Bericht unmittelbar nach
seinem Erscheinen von Amtes wegen beigezogen und zur Kennt-
nis genommen hatte.
An der heutigen Sitzung hielten die Parteien in ih-
ren mündlichen Vorträgen an den im Schriftenwechsel gestell-
ten Anträgen fest, wobei sie ihre Ausführungen - soweit
schriftlich vorliegend - zu den Akten gaben. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf
Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bun-
desgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit
der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 462; vgl.
hierzu: Otto K. Kaufmann, Die Verantwortlichkeit der Beamten
und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kanto-
nen, in: ZSR NF 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorlie-
gend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26
Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung
des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der
vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar
1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwir-
kung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in
Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch
bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war;
in diesem Fall wäre die Haftung gemäss Art. 3 ff. VG zu ver-
neinen. Es würde dann - was der Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 VG
nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss
dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in
Art. 27 VG alle dem neuen Recht widersprechenden Bestim-
mungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwort-
lichkeitsgesetz von 1850 (Art. 27 lit. a VG; vgl. Moritz
Kuhn, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes
sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des
Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonde-
rer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971,
S. 169).
b) aa) Nach Art. 10 Abs. 1 VG in seiner Fassung
vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994
[AS 1992 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde
über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die
im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundes-
rechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann.
Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit
von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c
des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des
National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesge-
richts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bun-
desgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungs-
rechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG); diese kann eingereicht
werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei
Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (Art. 10
Abs. 2 VG). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der
Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat
er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu kla-
gen, ansonsten er sein Recht verwirkt (Art. 20 Abs. 3 VG).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen
die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteilig-
ten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats
ab. Er stellt damit nicht nur das Handeln des Grenzpersonals
und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstä-
tigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage.
Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwal-
tungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in
ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch
zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen
Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellen sich
doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger
hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen
Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am
22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der
Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von
sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe
ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als ver-
waltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Ver-
fahren sind Art. 120 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG
und Art. 3 - 85 BZP [SR 273] anwendbar.
2.-
a) Nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund unabhängig
von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in
Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich
zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrecht-
lich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies An-
spruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere
der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder
gutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Haftung des
Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht
innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf
alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädi-
genden Handlung (Art. 20 Abs. 1 VG). Werden die entsprechen-
den Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsan-
spruch durch Verwirkung unter (<ref-ruling> E. 5 S. 64 ff.;
Jost Gross, Staats- und Beamtenhaftung, in: Geiser/
Münch (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999,
Rz. 3.22, 3.35, 3.69; derselbe, Schweizerisches Staatshaf-
tungsrecht, Bern 1995, S. 334; Tobias Jaag, Staats- und
Beamtenhaftung, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli (Hrsg.),
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M.
1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181; Hans Rudolf Schwarzenbach-
Hanhart, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern
1997, S. 286; derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in
der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104; Pierre Moor,
Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5;
André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984,
S. 663; Reinhold Hotz, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber
dem Staat, Zürich 1973, S. 148; Moritz Kuhn, a.a.O.,
S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminolo-
gisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Ver-
jährung unterschieden (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 364 und
BGE 108 Ib 417 ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre
teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl. Balz Gross, Die Haft-
pflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegen-
den Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander
zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechts-
instituten (vgl. zu diesen <ref-ruling> E. 3c S. 392 f.;
113 V 66 E. 1c S. 69 f.; <ref-ruling> E. 4 S. 68; Attilio R.
Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in:
AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfah-
rens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder
gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und
die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erho-
ben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitab-
laufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs-
wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit
nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfris-
ten) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung
gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Insti-
tut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwir-
kung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung
bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjäh-
rung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte
Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten,
das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar
unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom
verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen
Kenntnis hat ( Willi Fischer, Die Verjährung von Haftpflicht-
ansprüchen, in: Alfred Koller, Haftpflicht- und Versiche-
rungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.; Oftinger/Stark, Schwei-
zerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113,
Rz. 372; Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II,
Bern 1987, S. 227; Werner Schwander, Die Verjährung ausser-
vertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen,
Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass
die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der
Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl. <ref-ruling>
E. 3a S. 160; <ref-ruling> E. 2a S. 136; <ref-ruling> E. 4a/aa
S. 219/220; vgl. Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflicht-
recht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hin-
weisen). Der Genugtuungsanspruch ist vorliegend an sich in
diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943
mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie
an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Ein-
reiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben
wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus
dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen -
Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs-
und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen
Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der
Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt,
selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schä-
digende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht
des Klägers abgestellt würde.
3.-
Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der
Verwirkungsfrist, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG für das Bundes-
gericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw.
Art. 114bis Abs. 3 aBV; <ref-law>), im vorliegenden Fall
Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts
entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rech-
nung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Um-
stände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe
an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive
und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufar-
beitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt ge-
worden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die ab-
solute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens
oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet,
sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Be-
amten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwort-
lichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden
Ereignisses zu verstehen ist (vgl. Fischer, a.a.O., S. 120;
Rey, a.a.O., Rz. 1645 ff.; Heinrich Honsell, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4;
Stephen V. Berti, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationen-
recht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60; Oftinger/Stark,
a.a.O., S. 111, Rz. 366; Peter von Tuhr, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979,
S. 439; Karl Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch
Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1,
Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar
1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder
einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederher-
stellung zugänglich (<ref-ruling> E. 3b S. 124, mit Hin-
weis), doch haben Rechtsprechung und Lehre gewisse Locke-
rungen der damit verbundenen Strenge anerkannt ( Gadola,
a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht
davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung
an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlun-
gen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfris-
ten möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem
generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (<ref-ruling>
E. 3b S. 125; <ref-ruling> ff.; vgl. neuerdings auch BGE 123 II
241 E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht
nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt
werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen
Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig
geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescrip-
tio"; Gadola, a.a.O., S. 55; Fritz Zweifel, Zeitablauf als
Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss.
Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in
Deutschland: Lutz Frauendorf, Die Entschädigung von NS-
Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für
Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der
Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw.
als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem all-
gemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben ( Gadola, a.a.O.,
S. 55 f.; Moor, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]).
Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmiss-
bräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden
werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen
Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Gel-
tendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst
hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber,
wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten
ist (<ref-ruling> E. 6 S. 521; Max Imboden/René A. Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl.,
Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuld-
ners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allen-
falls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger
die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt
wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendma-
chung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung
abhält (vgl. Spiro, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die
Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung
ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal
dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert
Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch
immer geartetes Handeln des Schuldners bei der Entstehung
der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren
Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der
Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen
Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist
rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter
keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichti-
gung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen;
es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Um-
fang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung ent-
wickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen
Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist
- zumindest vor Ablauf der absoluten Verwirkungsfrist und
damit vor den in Amerika hängig gemachten "Class-Action"-
Verfahren - von der Beklagten nicht davon abgehalten worden,
eine allfällige auf das Verhalten der Grenzorgane und des
Bundesrats zurückgehende haftungsrechtliche Forderung gel-
tend zu machen. Selbst bei Berücksichtigung der Tatsache,
dass er dies allenfalls sinnvollerweise erst ab Inkrafttre-
ten des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 und gestützt
auf die dadurch eingeführte primäre Kausalhaftung der Be-
klagten tun konnte, wäre sein Anspruch heute offensichtlich
verwirkt. Der Kläger hat in der Nachkriegszeit seine Forde-
rungen gegenüber Deutschland geltend gemacht, wobei er eine
Genugtuungssumme von 5 Mark pro KZ-Tag erhalten haben soll.
Spätestens seit dem Inkrafttreten des Verantwortlichkeits-
gesetzes am 1. Januar 1959 hätte er aber auch allfällige An-
sprüche gegen die Schweiz rechtlich wie tatsächlich geltend
machen können und müssen; dies auch bei Berücksichtigung des
damaligen historischen Kenntnisstands über die entsprechende
Periode, soweit es hierauf im Rahmen der absoluten Verwir-
kungsfrist überhaupt ankommen kann: Die schweizerische Asyl-
und Flüchtlingspolitik bildete bereits während des Krieges
(vgl. Georg Kreis, Zwischen humanitärer Mission und inhuma-
ner Tradition, Zur schweizerischen Flüchtlingspolitik der
Jahre 1938-1945, in: Sarasin/Wecker, Raubgold, Reduit,
Flüchtlinge, Zürich 1998, S. 132 f.; Alfred Cattani, Die
schweizerische Flüchtlingspolitik 1933-1945, Bern 1999,
S. 34 ff.; Carl Ludwig, "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz
in den Jahren 1933 bis 1955", Bern 1957, S. 174 ff.) wie un-
mittelbar danach Gegenstand kontroverser Diskussionen, wes-
halb der Bundesrat Mitte der fünfziger Jahre Professor Carl
Ludwig beauftragte, diese nachzuzeichnen und zu analysieren.
In dessen Bericht "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den
Jahren 1933 bis 1955" wurden in der Folge die umstrittene
Politik und deren rechtliche Grundlagen der Öffentlichkeit
umfassend zugänglich gemacht. Wenn heute zusätzliche Unter-
lagen vorliegen und gestützt darauf gewisse Korrekturen an-
gezeigt erscheinen - etwa bezüglich der Zahl der zurückge-
wiesenen Schutzsuchenden im Vergleich zu den damaligen Schät-
zungen (vgl. Guido Koller, Entscheidungen über Leben und Tod,
Die behördliche Praxis in der schweizerischen Flüchtlingspoli-
tik während des Zweiten Weltkrieges, in: Die Schweiz und die
Flüchtlinge 1933-1945, Studien und Quellen Nr. 22, Zeitschrift
des Schweizerischen Bundesarchivs, Bern/Wien/Stuttgart 1996,
S. 91 ff.) -, hätte der Kläger seine Ansprüche doch spätes-
tens ab Ende der fünfziger Jahre geltend machen können. Ende
der sechziger und anfangs der siebziger Jahre erschienen er-
neut verschiedene Werke, welche wiederum die Konsequenzen
der schweizerischen Flüchtlings- und Asylpolitik, deren
Opfer der Kläger geworden ist, unterstrichen, so etwa 1967
das Werk von Alfred A. Häsler "Das Boot ist voll". Edgar
Bonjour schrieb seinerseits 1970 in seiner "Geschichte der
Schweizerischen Neutralität" (Bd. VI, 1939-1945, S. 26) :
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...]
als dunkle Epochen in die Geschichte der schweize-
rischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von
menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zu-
sammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des
ganzen Volkes".
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unab-
hängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die
Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialis-
mus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies
mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrun-
den, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen
indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl.
auch Cattani, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Klä-
ger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch frü-
her einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweis-
verfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder
geltend gemacht noch ersichtlich.
4.-
a) Nach Art. 75
bis
Abs. 1 StGB (bzw. allenfalls
Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927
[MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen
der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen,
die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Be-
völkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsange-
hörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethni-
schen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit
gerichtet waren oder
2. in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949
und den andern von der Schweiz ratifizierten
internationalen Vereinbarungen über den Schutz
der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden,
sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders
schwer war oder
3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und
Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu
bringen drohten, namentlich unter Verwendung von
Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Kata-
strophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch
ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Welt-
krieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet,
weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne;
Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrecht-
lich aus <ref-law> (in Verbindung mit Art. 75bis
StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass
die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den
Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren
Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch histo-
risch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa) <ref-law> und Art. 56bis MStG sind erst
durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale
Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an
die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten
eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgewor-
fen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf
damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung
mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen
Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2
Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbot-
schaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes
über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977
II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Ver-
jährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes
Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu inten-
siven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979
N 647 ff.), wobei <ref-law> schliesslich im Wesentli-
chen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und
mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis
StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe
nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser
Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung
gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (auslie-
fern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung
und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in
Strafsachen (vgl. <ref-law>; Stefan Trechsel,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,
Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; Robert Zimmermann, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale,
Bern 1999, Rz. 504 ff.; Jean-Dominique Schouwey, Crimes de
guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue inter-
nationale de criminologie et de police technique, 1995/1
S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des
Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich
relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten
von <ref-law> am 1. Januar 1983 - analog dem Fall
Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus
dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Ver-
jährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu
seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von
einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl.
Jost Gross, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.22 u. 3.69;
Gadola, a.a.O., S. 52; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt
a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verant-
wortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch:
Jaag, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168) : Der kausalhaf-
tungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen
die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das
Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor,
dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung
auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer straf-
baren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung
ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen
bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber
einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von
Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten
dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger
Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9
Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss
Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare
Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des
Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen
durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht
es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungs-
rechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die ent-
sprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Ver-
antwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergän-
zende Anwendung von <ref-law> bleibt kein Raum. Das Ver-
antwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes
Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzge-
ber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die
Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik
für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen
haben sollte. Hätte er die Regelung von <ref-law>
auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein
allgemeiner Verweis auf <ref-law> genügt. Seine detaillier-
te Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Per-
son macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung
gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. Jaag, Staats-
und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des
Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der
Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deut-
schen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die
Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völker-
mord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw.
haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu
beurteilen ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 523 und Arthur
Kaufmann, "Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht
und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im
Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochen-
schrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den
damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung
von Walter Kälin, Rechtliche Aspekte der schweizerischen
Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht
"Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozia-
lismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als Kälin, Rechtli-
che Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von Carl
Ludwig, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur
Gegenwart, Bern 1957) :
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf
<ref-law> erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG;
BS 1 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat
einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und
der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Ver-
folgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung ge-
währen konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betrof-
fenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Dul-
dung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Aufla-
gen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu in-
ternieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine
Toleranzbewilligung zusprach ( Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder
gestützt auf das nationale noch auf das internationale
Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in
erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge
aufzunehmen oder zurückzuweisen ( Alberto Achermann/Christina
Hausamman, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991,
S. 27 u. 39; Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens,
Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; " Bergier"-Bericht,
S. 44 ff.; Ludwig, a.a.O., S. 21; Koller, a.a.O., S. 23;
Bonjour, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeit-
punkt an keine internationale Konvention gebunden, die dies-
bezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen
hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - aus-
lieferungsrechtlich geprägten ( Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden;
dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis
bestanden haben sollte ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 49).
Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-
Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheits-
rechtlicher Flüchtlingsbegriff ( Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsan-
gehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von
der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend
die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst
(" Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: Kälin, Recht-
liche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für
die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern
ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden ( Kälin, Rechtliche
Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist
durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach
Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel-
lung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30,
für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf
kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgend-
einer Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurück-
stellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner
Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit
zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen
Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November
1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand
der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe
oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich
auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966
über bürgerliche und politische Rechte; SR 0.103.2, für die
Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend
zu den entsprechenden Bestimmungen: Thomas Hartl, Das völ-
kerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flücht-
lingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. Achermann/Caroni/
Kälin, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und po-
litische Rechte für das schweizerische Recht, in: Kälin/
Malinverni/Novak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechts-
pakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen,
die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. Walter
Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zu-
rückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in
den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen
Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert
als Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich
indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der
Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeit-
punkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentli-
chen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als
Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatz-
weise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsan-
spruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein
zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl.
Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. Vagts,
Editorial Comment: Switzerland, International Law and World
War II, in: American Journal of International Law, 91/1997
S. 471 f.; G. Goodwin-Gill, The Refugee in international
Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; Guido Poulin, Le pro-
blème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Inter-
nationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit
die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völker-
vertragsrechtlich übernommen hatten ( Gunnel Stenberg, Non-
Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Re-
moval of Refugees with Special Reference to Articles 32 and
33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refu-
gees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge
aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen
Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, ver-
letzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen
zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rück-
schiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Län-
dern, wie hier aus Frankreich (so Kälin, Rechtliche Aspekte,
S. 91).
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz
während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl
bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf ge-
stützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so
genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundes-
beschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur
Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939;
BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat
weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von
der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei
Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere
S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in
extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht "Vollmacht und Auf-
trag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und
Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der
wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des
Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen"
(Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halb-
jährlich "über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses
getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten", worauf sie zu
entscheiden hatte, "ob diese Massnahmen weiter in Kraft
bleiben sollen" (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen
war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogations-
klauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Men-
schenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen
für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und
das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem exis-
tierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen
Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. Walter Kälin, Die Allge-
meine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische
Wende im Völkerrecht?, in: Amnesty International, Menschen-
rechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Men-
schenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen;
derselbe, Rechtliche Aspekte, S. 183). Die Derogationsklau-
seln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen,
dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd
ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen
das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen
vermag ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Si-
tuation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz,
welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine
Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus
der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben ( Bonjour, a.a.O.,
S. 13, 22, 40; Hans Senn, "Ich war dabei, habe nachgeforscht
und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinne-
rungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11,
S. 121 f.; Cattani, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend
Kreis, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition,
S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beur-
teilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit
Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den be-
setzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse
fest (zitiert nach Ludwig, a.a.O., S. 204) :
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpoli-
zeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor,
dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die
Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben
in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie
angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle un-
erlaubter Einreise von Ausländern in der Regel un-
terbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlich-
keit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwä-
gungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig
eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen
und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet,
so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch
ausnahmsweise angewandt wurde.
2. Der Zustrom fremder Zivilflüchtlinge ist nun
aber festgestelltermassen mehr und mehr organi-
siert, wird von gewerbsmässigen 'Passeurs' geför-
dert und hat in den letzten Monaten ein Ausmass und
einen Charakter angenommen, dass eine wieder stren-
gere Anwendung des Art. 9 des BRB vom 7. Oktober
1939 geboten ist, künftig also in vermehrtem Masse
Rückweisungen von ausländischen Zivilflüchtlingen
stattfinden müssen, auch wenn den davon betroffenen
Ausländern daraus ernsthafte Nachteile (Gefahr für
Leib und Leben) erwachsen können".
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen
im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenös-
sischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des
Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert
nach Ludwig, a.a.O., S. 229 f.) :
nach Ludwig, a.a.O., S. 229 f.) :
I.
1.Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der
Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend
von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten wer-
den, sind von diesen über die Grenze zurückzuwei-
sen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Ab-
schnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend
im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von
etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Da-
zu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton
Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny
(inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton
Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
2.Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu
erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungs-
verhältnisse oder der körperliche Zustand des
Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stun-
den geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flücht-
linge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu
verpflegen.
Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass
Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit
niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Ge-
sandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisatio-
nen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telepho-
nisch) Fühlung nehmen können.
3.Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu gesche-
hen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird,
in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über
die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen
ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr
durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den auslän-
dischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu
verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach An-
drohung der Übergabe an die ausländischen Grenzor-
gane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rück-
weisung ist die Übergabe an die ausländischen
Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger un-
erlaubter Einreise.
4.Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an
die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstat-
ten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Na-
tionalität, Konfession (ob Israelit) des Flücht-
lings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und
der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier
des zuständigen Territorialkommandos zu melden und
zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2.Ausländer, die sich bei der ersten Befragung so-
fort von sich aus ausdrücklich als politische
Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft
machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung
ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit
dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Her-
kunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur der-
jenige, der wegen dieser Gesinnung oder entspre-
chender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Her-
kunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie ver-
folgt wird. Beispiele: Der Franzose, der sich als
Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch
nicht als politischer Flüchtling zu betrachten,
sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine
politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden
ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullisti-
scher Umtriebe persönlich verfolgt wird; der
Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer
Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit So-
zialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur,
wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen re-
gimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich
verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutsch-
land verpflichtet worden sind und sich dem durch
Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind
aus diesem Grund allein noch nicht als politische
Flüchtlinge im Sinne dieser Weisungen zu betrachten
und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Das-
selbe gilt für andere ausländische zivile Arbeits-
kräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit
in Deutschland eingesetzt worden sind.
Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung
sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne die-
ser Weisung zu betrachten.
3. Härtefälle:
a. offenbar kranke Personen und schwangere
Frauen,
b. Flüchtlinge im Alter von über 65 Jahren; Ehe-
gatten, wenn wenigstens einer 65 Jahre alt
ist,
c. alleinreisende Kinder unter 16 Jahren,
d. Eltern mit eigenen Kindern bis zu 6 Jahren;
Eltern mit mehreren eigenen Kindern, wenn we-
nigstens eines von diesen 6 Jahre alt oder
jünger ist,
e. Flüchtlinge, die sofort geltend machen, dass
sich Ehegatte, Eltern oder eigene Kinder in
der Schweiz befinden, ferner gebürtige
Schweizerinnen und ihr Ehegatte.
[...]
5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden über-
mittelten Liste von Personen stehen, die im Fall
einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen
sind."
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an
der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm
mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deut-
schen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge ge-
schah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter voll-
zogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als an-
gesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sach-
licher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie
an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den
Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermoch-
ten (vgl. Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den
Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane
allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG
erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt
zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob
der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden
an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter
seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als
er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden
überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reise-
papiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "ein-
fache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu
verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratsper-
sonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur
wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu
Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit
zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen
Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend
gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei
zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Indivi-
duum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich
hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der
schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Geno-
zid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Welt-
krieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten so-
mit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der
Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Kon-
vention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen be-
waffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann
strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die
Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das
Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völker-
mordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts,
BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Über-
einkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen
seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten
Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völ-
kerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts:
Astrid Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Men-
schlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.).
Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des
Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit
Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinwei-
sen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere
Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen
könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu
vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen
Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Re-
solutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO)
vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegs-
verbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den
Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der
Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer
Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und
Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12;
Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Ver-
wundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte
zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Be-
handlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und
das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegs-
zeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Fol-
terung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologi-
scher Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden
oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität
oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut,
die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt
sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche
Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen
zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung,
das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer ge-
schützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräf-
ten der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf
ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an.
Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern
einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der
physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der
Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter
Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise
Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhin-
derung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise
Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese
Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht,
eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe
der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Ver-
brechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II
1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines
Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-
Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asyl-
politik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht
der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Welt-
krieg nicht behauptet (vgl. " Bergier"-Bericht, S. 285). Die
Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942
hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit
sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich be-
zeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus
zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten um-
schlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf inner-
staatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes
mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand
oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung
bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbar-
staaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völker-
rechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl. Kälin,
Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid
erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teil-
nahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann
nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den
Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequen-
zen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter
lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völ-
kermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzu-
gehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zu-
rückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert
war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktiv-
dienstes: Hans Senn, a.a.O., S. 112; Valérie Boillat,
"Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame,
in: "...denn es ist alles wahr, S. 138 f.). Die Schweiz
wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der
Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf
erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen
den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen
die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze ge-
leistet (vgl. zur Nachkriegszeit: Eduard Zellweger, Die
Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein
nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik
diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5.-
a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom
Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut ver-
wirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist,
ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden
muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der
Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime
(vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt
auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse:
BGE 68 II 308 E. 2 S. 317 ff.; 78 I 258 E. 5 S. 263) - über-
haupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst
wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom
2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann
auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für ge-
setzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu
dieser Problematik: Tobias Jaag, La responsabilité de l'Etat
en tant que législateur en Suisse, in: International
Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au
XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998,
S. 255 ff.; derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75)
und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht ver-
letzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verant-
wortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine allfällige
Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässi-
ges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen
Praxis des Bundesgerichts: Jost Gross, Staats- und Beamten-
haftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf
den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwir-
kungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über
den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschä-
digungen zu befinden:
aa) Nach Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichts-
kosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden
Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wir-
kungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteres-
sen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen
dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde ge-
führt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt
werden (Art. 156 Abs. 2 OG). Hat keine Partei vollständig
obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kos-
ten verhältnismässig verlegt werden (Art. 156 Abs. 3 OG).
Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel ver-
pflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit ver-
ursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im
Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Be-
hörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Or-
ganisationen in der Regel keine Parteientschädigung zuge-
sprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG). Fällt der Entscheid
nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte
sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozess-
führung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen ver-
hältnismässig verteilt werden (Art. 159 Abs. 3 OG). Diese
Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtli-
chen Klage ( Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in: Geiser/
Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/
Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädi-
gungsrahmen nach Art. 153 ff. OG ist sehr flexibel ausge-
staltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspiel-
raum ein ( Thomas Geiser, Grundlagen, in: Geiser/Münch, Pro-
zessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aus-
sergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus
Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unter-
liegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. Jean-
François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisa-
tion judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N 4 zu Art. 159).
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände
des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers
an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen)
rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahms-
weise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik
nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unter-
liegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich,
doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegen-
der Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso
mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf,
dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfas-
sende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzuneh-
men", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgewor-
fenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf be-
schränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz
Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der
obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu
erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen
keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159
Abs. 2 OG), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in
guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgericht-
liche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine
Genugtuungssumme von Fr. 100'000.-- eingeklagt; bei diesem
Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.--
vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978
über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfah-
ren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht
kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel
Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und
schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismate-
rials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial,
bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen
Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über die-
sen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Ver-
fahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinan-
dersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen
Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfas-
sendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches
seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte.
Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als
er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordina-
tionsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller
Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von An-
fang an darauf verzichtet hat, sich an den amerikanischen
"Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort,
sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung
erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung
für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.-- festzule-
gen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-
Die Klage wird abgewiesen.
2.-
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.-
Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgericht-
liche Verfahren mit Fr. 100'000.-- zu entschädigen.
4.-
Dieses Urteil wird den Parteien schriftlich mitge-
teilt.
_
Lausanne, 21. Januar 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['b25e5385-4e04-4cb1-9521-f9c8269e29d7', 'cb4b95f8-bbc4-4dcc-9105-4ac5783c2cf3', '74f2f27b-4f17-4126-8c55-6ecf8c681450', '6b54846f-b945-4709-b48f-b4fbdd528851', 'aaa780e3-7404-4629-b627-962cbf9af941', 'bf853491-300b-46cf-afaa-afc11194ce68', 'ec02f09c-aaab-402a-b52b-dca7cb52fa18', '9f7ec974-0eff-44b4-ab66-1c2902f2db99', '9f7ec974-0eff-44b4-ab66-1c2902f2db99', '80e017d0-39d6-4c17-8216-b257c664bca5', 'b2ea719b-8141-4687-88f9-200fd2ab7cb6', '7f997d23-470a-44b5-b77f-53e151c61b12'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d'] |
f6a3da79-f359-4105-b676-e51adaae9535 | 2,001 | de | Art. 10 und 29 BV (Haft; unentgeltliche Verbeiständung), hat sich ergeben:
A.- Der deutsche Staatsangehörige X._ wurde am 10. März 2001 in Basel festgenommen und mit Verfügung des Haftrichters vom 13. März 2001 wegen Verdachts mehrfachen Diebstahls sowie wegen Flucht- und Fortsetzungsgefahr in Untersuchungshaft genommen. Seit dem 28. Mai 2001 befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erhob am 28. Mai 2001 gegen X._ sowie gegen A._ und B._ Anklage wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, gegen die Angeklagten A._ und X._ ausserdem wegen mehrfachen Verweisungsbruchs.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2001 stellte X._ ein Gesuch um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug. Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt wies das Gesuch am 19. Juni 2001 ab, weil die Staatsanwaltschaft eine unbedingte Strafe von 12 Monaten beantragt habe und Fluchtgefahr zu bejahen sei. Gegen diesen Entscheid erhob X._ Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt. Mit Urteil vom 31. Juli 2001 wies das Appellationsgericht die Beschwerde ab und auferlegte X._ die Kosten des Verfahrens von Fr. 400.--.
B.- X._ liess dagegen am 24. August 2001 durch seinen Anwalt staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht einreichen. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei das Urteil des Beschwerdegegners 2 vom 31. Juli 2001 aufzuheben.
Dementsprechend sei der Beschwerdeführer unmittelbar
aus dem vorzeitigen Strafvollzug zu entlassen.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Beschwerdegegners
2 vom 31. Juli 2001 im Kostenpunkt aufzuheben
und der Beschwerdegegner 2 anzuweisen, den
Unterzeichnenden für seine vorinstanzlichen Bemühungen
als unentgeltlichen Verteidiger zu entschädigen.
3. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegner.
Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Prozessführung und Verbeiständung mit dem
Unterzeichnenden als Advokaten zu bewilligen.. "
C.- Der Präsident des Strafgerichts Basel-Stadt liess sich nicht vernehmen. Die Staatsanwaltschaft und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt beantragen unter Verzicht auf Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde.
D.- Das Strafgericht hatte am 13. August 2001 X._ im Sinne der Anklage schuldig gesprochen und zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten sowie zu 10 Jahren Landesverweisung verurteilt. X._ hat gegen dieses Urteil die Appellation erklärt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Mit einer staatsrechtlichen Beschwerde, die sich gegen die Abweisung eines Gesuchs um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug richtet, kann in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der Beschwerde nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern ausserdem die Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug verlangt werden (<ref-ruling> E. 4b/aa S. 332 f.; <ref-ruling> E. 1d S. 80; <ref-ruling> E. 1a S. 297).
Die in der vorliegenden Beschwerde gestellten Hauptanträge sind daher zulässig.
b) Für den Fall der Abweisung der Hauptanträge wird mit einem Eventualbegehren verlangt, das angefochtene Urteil sei im Kostenpunkt aufzuheben und das Appellationsgericht sei anzuweisen, den Anwalt des Beschwerdeführers für seine Bemühungen im kantonalen Beschwerdeverfahren als unentgeltlichen Verteidiger zu entschädigen. Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege oder Verbeiständung gilt keine Ausnahme von der kassatorischen Natur der Beschwerde (<ref-ruling> E. 1 S. 32; <ref-ruling> E. 1b S. 326 f.; <ref-ruling> E. 1 S. 2; <ref-ruling> E. 1 S. 3). Auf das Begehren, das Appellationsgericht sei anzuweisen, den Anwalt des Beschwerdeführers für seine Bemühungen im kantonalen Beschwerdeverfahren zu entschädigen, ist demnach nicht einzutreten.
2.- Der Beschwerdeführer macht geltend, die Abweisung seines Gesuchs um Entlassung aus der Haft bzw. dem vorzeitigen Strafvollzug verletze das in <ref-law> gewährleistete Recht auf persönliche Freiheit.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit wegen Fortdauer der Haft oder Ablehnung eines Haftentlassungsgesuchs erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 3a S. 35, 268 E. 2d S. 271, je mit Hinweisen).
b) Gemäss § 69 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO) ist die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft zulässig, wenn die angeschuldigte Person einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Tat dringend verdächtig ist und überdies Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr besteht. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht nicht, dass das Appellationsgericht die allgemeine Haftvoraussetzung des dringenden Tatverdachts bejahte. Hingegen wirft er der kantonalen Instanz vor, sie habe in verfassungswidriger Weise angenommen, es bestehe Fluchtgefahr.
c) aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts braucht es für die Annahme der Fluchtgefahr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich der Angeschuldigte, wenn er in Freiheit wäre, der Strafverfolgung und dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Die Schwere der drohenden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden.
Sie genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen. Vielmehr müssen die konkreten Umstände des betreffenden Falles, insbesondere die gesamten Verhältnisse des Angeschuldigten, in Betracht gezogen werden (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 4a, je mit Hinweisen).
bb) Im angefochtenen Entscheid wird ausgeführt, der ausländische Beschwerdeführer lebe mit seiner Frau und seinem Kind in München und sei offenbar einzig zur Verübung von Verbrechen in die Schweiz gereist, wo er über keine gefestigten und dauerhaften Beziehungen verfüge. Die Gefahr, er werde sich bei einer Haftentlassung der hiesigen Strafjustiz durch Flucht entziehen, sei im Hinblick auf die vom Staatsanwalt beantragte unbedingte Gefängnisstrafe von 12 Monaten demnach evident. Der Beschwerdeführer wende ein, es bestehe keine Gefahr der Vereitelung der Strafvollstreckung, da er mit einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs bis neun Monaten zu rechnen habe. Dieser Einwand sei unzutreffend und zudem unbehelflich. Zum einen werde die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe grundsätzlich nicht berücksichtigt, ebenso wenig die Möglichkeit, im Falle der Abwesenheit des Angeklagten ein Kontumazurteil zu fällen. Zum anderen sei eine bedingte Freiheitsstrafe angesichts der umfangreichen einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers keineswegs "sehr wahrscheinlich".
cc) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird im Zusammenhang mit der Frage der Fluchtgefahr vor allem das Urteil des Strafgerichts vom 13. August 2001 kritisiert, mit dem dieses gegen den Beschwerdeführer eine unbedingte Gefängnisstrafe von 12 Monaten und gegen die beiden anderen Angeklagten bedingt vollziehbare Gefängnisstrafen von 12 bzw. 15 Monaten ausgefällt hatte. Es wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sei als einziger der drei Angeklagten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden, obwohl sein Tatbeitrag weit geringer gewesen sei als jener der beiden anderen Angeklagten. Das Appellationsgericht habe im hier angefochtenen Entscheid die Haftbeschwerde als von vornherein aussichtslos eingestuft, so dass "auch seitens des Strafgerichts keine bedingte Freiheitsstrafe mehr" habe ausgesprochen werden können. Das Urteil des Strafgerichts vom 13. August 2001 sei "als krass stossend und willkürlich zu bezeichnen, da die einzelnen Angeklagten nicht ungleicher hätten beurteilt werden können und der Gleichheitssatz aufs Gröbste verletzt" worden sei.
Diese Vorbringen sind unbehelflich. Es geht hier nicht um die Überprüfung des erstinstanzlichen Strafurteils, sondern um die Beurteilung der Frage, ob im angefochtenen Haftbeschwerdeentscheid die Fluchtgefahr ohne Verletzung der Verfassung bejaht werden konnte. Dies trifft zu. Das Appellationsgericht war mit Grund der Ansicht, sowohl mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers als auch im Hinblick auf die Schwere der drohenden Strafe bestünden gewichtige Indizien für eine Fluchtgefahr.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird nichts vorgebracht, was geeignet wäre, die oben (E. 2c/bb) angeführten Überlegungen der kantonalen Instanz als sachlich nicht vertretbar erscheinen zu lassen. Werden die gesamten Verhältnisse des Beschwerdeführers in Betracht gezogen, so verletzte das Appellationsgericht das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit nicht, wenn es den Haftgrund der Fluchtgefahr als gegeben erachtete.
d) Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Aufrechterhaltung der Haft bzw. des vorzeitigen Strafvollzuges sei unverhältnismässig. Er begründet dies - ebenso wie in seiner an das Appellationsgericht gerichteten Beschwerde - vor allem damit, es sei bereits jetzt der Tendenz Rechnung zu tragen, dass kurze Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr, wenn es nach dem Willen des Nationalrates gehe, in Zukunft nicht mehr vollzogen werden sollten.
aa) Eine Haftdauer ist dann unverhältnismässig, wenn sie die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Der Haftrichter darf die Haft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe rückt (<ref-ruling> E. 3a; <ref-ruling> E. 5a; <ref-ruling> E. 2b).
bb) Im angefochtenen Entscheid wurde zur Frage der Verhältnismässigkeit der Haft ausgeführt, der Beschwerdeführer befinde sich seit dem 10. März 2001 und damit seit rund 4 Monaten in Haft. In Anbetracht der beantragten Gefängnisstrafe von 12 Monaten rücke die Haftdauer noch nicht in grosse Nähe der im Falle eines Schuldspruchs zu erwartenden Freiheitsstrafe. Offensichtlich abwegig sei der Einwand des Beschwerdeführers, es sei im Hinblick auf die bevorstehende Gesetzesrevision im Bund sowie angesichts kriminologischer Erkenntnisse bereits heute auf die Ausfällung vollziehbarer kurzer Freiheitsstrafen zu verzichten.
Diese Erwägungen des Appellationsgerichts sind nicht zu beanstanden. Es ist klar, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Haft nicht schon jetzt auf Überlegungen abgestellt werden kann, welche im Hinblick auf eine Gesetzesrevision geäussert wurden. Was die Dauer der bisher erstandenen Haft angeht, so kann auch heute noch nicht gesagt werden, diese sei bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt. Die kantonalen Instanzen sind indes gehalten, das Strafverfahren so rasch als möglich zum Abschluss zu bringen.
Nach dem Gesagten verletzte das Appellationsgericht die Verfassung nicht, wenn es die vom Beschwerdeführer gegen die Ablehnung des Gesuchs um Entlassung aus der Haft bzw.
dem vorzeitigen Strafvollzug erhobene Beschwerde abwies. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit im Hauptpunkt abzuweisen.
3.- Der Beschwerdeführer hat für diesen Fall das Eventualbegehren gestellt, der angefochtene Entscheid sei im Kostenpunkt aufzuheben, da die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung gegen <ref-law> verstosse.
a) Nach dem in dieser Vorschrift garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, der hinsichtlich der Voraussetzungen dem aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch entspricht, hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung (<ref-ruling> E. 4a S. 274; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
Das Appellationsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers nicht verneint.
Es lehnte dessen Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung deshalb ab, weil die Beschwerde von Anfang an keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe.
b) Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (<ref-ruling> E. 4b S. 275 mit Hinweisen).
Bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit von Haftbeschwerden darf nach ständiger Praxis des Bundesgerichts kein allzu strenger Massstab angelegt werden. Da die Haft einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit darstellt, sind Haftbeschwerden nur dann als aussichtslos einzustufen, wenn die Verlustgefahr so offensichtlich ist, dass ein wohlhabender Beschwerdeführer vernünftigerweise auf eine Haftbeschwerde verzichtet hätte (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1998, auszugsweise publiziert in Plädoyer 4/98 S. 60). Dies war bei der Haftbeschwerde, die der Beschwerdeführer dem Appellationsgericht unterbreitet hatte, nicht der Fall. Die Ablehnung seines Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung verstiess demnach gegen <ref-law>. Die Beschwerde erweist sich daher bezüglich der Kostenauflage als begründet.
4.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde in Bezug auf den Eventualantrag gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben, als dem Beschwerdeführer darin Kosten auferlegt wurden. Hinsichtlich der Hauptanträge ist die Beschwerde abzuweisen.
Da der Beschwerdeführer nur in einem Nebenpunkt obsiegt, kann davon abgesehen werden, den Kanton Basel-Stadt zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten, zumal dem Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 152 OG entsprochen werden kann. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 31. Juli 2001 wird insoweit aufgehoben, als dem Beschwerdeführer darin Kosten auferlegt wurden.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.- Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt:
a) Es werden keine Kosten erhoben;
b) Advokat Dr. Nicolas Roulet, Basel, wird als amtlicher Anwalt des Beschwerdeführers bezeichnet und für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- entschädigt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Präsidenten des Strafgerichts, der Staatsanwaltschaft und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 10. September 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '5ad3a64a-322d-4b15-b00c-43f936dafa43', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'b57c36b9-7d3a-430e-a693-fdf70fc8e7dd', '01279c38-8400-436d-9831-a12f60acf2ac', '8f5ac5e3-b687-4c04-9c34-52779d6319db', 'f8a08eb5-900c-4b69-8c5e-46499a1def90', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '8a97164c-ecf9-478f-8efb-4941fbfd8993', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541', 'b56cd91c-be2d-49bd-87bd-50df4924f176', '05a74858-68f7-40ce-a59b-4e3aefc6f541'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f6a4a4a6-a58a-4197-bb0e-f2a60ed4a5b3 | 2,000 | de | A.- Der 1961 geborene B._, von Beruf Betonbauer, absolvierte ab 17. August 1992 zu Lasten der Invalidenversicherung an der Schule X._ (nachfolgend: Schule) eine Umschulung zum kaufmännischen Angestellten (Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 1. September 1992). Nachdem die Massnahme verschiedentlich verlängert worden war, teilte ihm die IV-Stelle für Versicherte im Ausland mit, dass er noch für die Zeit des einjährigen kaufmännischen Praktikums bei der Firma S._, Transporte und Lagerungen, Deutschland, vom 1. Februar 1996 bis 31. Januar 1997 Taggeldleistungen beanspruchen könne; eine weitere Verlängerung der beruflichen Massnahmen sei nicht mehr möglich und die Umschulung habe als definitiv abgeschlossen zu gelten (Verfügung vom 18. Juni 1996).
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 10. Februar 1998).
C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es seien ihm - in Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten Verfügung - "auch über den 31. Januar 1997 hinaus bis mindestens 30. Juni 1997" Taggeldleistungen zu gewähren. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland verweist auf eine ablehnende Stellungnahme der IV-Stelle Zürich. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (Art. 132 OG).
2.- Die Rekurskommission hat die vorliegend massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (Art. 8 Abs. 1 IVG), insbesondere auf Umschulung (Art. 17 Abs. 1 IVG) und die hiezu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> f. Erw. 2a mit zahlreichen Hinweisen), sowie das in Art. 10 Abs. 2 IVG positivrechtlich verankerte Schadenminderungsprinzip zutreffend dargetan. Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist, dass der Versicherte während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld hat, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 IVG).
3.- a) Die Vorinstanz hat den angefochtenen Verwaltungsakt geschützt mit der Begründung, bei der im August 1992 begonnenen viersemestrigen kaufmännischen Ausbildung mit Abschluss Handelsdiplom VSH (und anschliessendem Abschluss EFZ/KV) handle es sich nicht bloss um eine angemessene, sondern "offensichtlich um eine bestmögliche" Ausbildungsvariante mit entsprechender Kostenfolge. Vor diesem Hintergrund müssten an die gesetzliche Schadenminderungspflicht (Art. 10 Abs. 2 IVG) besonders hohe Anforderungen gestellt werden. Dieser Pflicht sei der Beschwerdeführer aber nicht in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen. So habe er sich für die Prüfungen im Januar 1994 abgemeldet, weil er einen Autounfall erlitten und demzufolge kein privates Fahrzeug mehr gehabt habe. Auf entsprechenden Vorhalt der Schule, er hätte die öffentlichen Transportmittel benutzen können, habe er zur Antwort gegeben, dass er sich vom Arzt ein Schleudertrauma bescheinigen lasse, welches Attest in der Folge - mit eben dieser Diagnose, jedoch ohne Begründung - auch eingetroffen sei. Im anschliessenden Frühjahressemester sei er dem Unterricht wegen angeblicher Konzentrationsschwierigkeiten gehäuft ferngeblieben. Es erstaune daher nicht, dass die Umschulung bereits im Juli 1994 um ein Jahr habe verlängert werden müssen, da der Rückstand in Französisch - trotz zwischenzeitlich gewährtem Nachhilfeunterricht - allzu gross und der Ansprecher den Anforderungen im Bereich Buchhaltung/kaufmännisches Rechnen bei weitem nicht gewachsen gewesen sei. Im Juni 1995 habe er dann die Diplomprüfung nicht bestanden, was laut Auskunft der Schule unter anderem auf seine häufigen und längeren Absenzen oder Verspätungen zurückzuführen gewesen sei. Die Invalidenversicherung habe ihm anschliessend noch die Möglichkeit eingeräumt, im Januar 1996 eine Nachprüfung in den nicht bestandenen Fächern abzulegen, doch sei er auch diesen Examen und denjenigen vom Februar und Juni 1996 ferngeblieben. Unter diesen Umständen seien die Voraussetzungen für einen weiteren Mitteleinsatz bereits im Hinblick auf das vom Beschwerdeführer während der vierjährigen Ausbildungszeit an den Tag gelegte Verhalten, welches jede Kooperation und Motivation vermissen und auch am tatsächlichen Eingliederungswillen zweifeln lasse, nicht mehr gegeben.
b) Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sämtliche Einwände, welche der Beschwerdeführer vorbringt, sind, soweit erheblich, nicht stichhaltig und vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Unerheblich ist insbesondere, ob im Zeitpunkt der Leistungseinstellung die Vermittlungsfähigkeit wegen der fehlenden Entlassungsnoten beeinträchtigt oder die für den Umschulungsanspruch rechtsprechungsgemäss geforderte Erheblichkeitsschwelle (Erwerbseinbusse von zirka 20 %; <ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) erreicht war. Entscheidend ist, dass aufgrund des bisherigen schulischen Werdegangs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (<ref-ruling> Erw. 2, 121 V 47 Erw. 2a, 208 Erw. 6b mit Hinweisen) davon auszugehen ist, dass - prospektiv betrachtet - mit einer weiteren Verlängerung der bisher gewährten Umschulungsmassnahmen keine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zu erwarten war, weshalb auch keine (akzessorischen) Taggelder nach Art. 22 IVG mehr beansprucht werden können. Aus dem gleichen Grund erübrigt sich die Prüfung der Frage des Vertrauensschutzes betreffend die Nichtanerkennung der über einen längeren Zeitraum kommentarlos entgegengenommenen ärztlichen Atteste der Gemeinschaftspraxis Dres. med. F._, Pr. Ärzte, Sportmedizin, Deutschland, welche ihm jeweils ohne jegliche Begründung für die jeweiligen Prüfungszeitpunkte eine "krankheitsbedingte Schulunfähigkeit" bescheinigte. Nicht durchzudringen vermag der Beschwerdeführer auch mit der von ihm als unrichtig bezeichneten Benotung durch die Schule. Abgesehen davon, dass dieser Punkt nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, ist darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung von Prüfungsleistungen als solche im Rahmen der letztinstanzlichen Bundesverwaltungsrechtspflege nicht justiziabel, der gerichtlichen Beurteilung mithin nicht zugänglich ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. f OG; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , S. 108 und 133 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), weshalb sich eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Vorbringen erübrigt. Insoweit schliesslich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen angeblicher Nichtdurchführung des gesetzlich vorgeschriebenen Vorbescheidverfahrens (Art. 30 VwVG) gerügt wird, wäre ein allfälliger Mangel geheilt, nachdem der Beschwerdeführer wiederholt und ausführlich seinen Standpunkt vor mit voller Kognition (Erw. 1) ausgestatteten Rechtsmittelinstanzen darlegen konnte (<ref-ruling> Erw. 4c/aa mit Hinweis). Im Übrigen kann, namentlich auch was die behauptete Auskunft des IV-Sachbearbeiters betrifft, auf die einlässlichen Ausführungen der Rekurskommission verwiesen werden, denen das Eidgenössische Versicherungsgericht weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht etwas beizufügen hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 13. März 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f088a0ac-86ed-4953-bbf9-56339c07427b'] | [] |
f6a50b3c-69be-45df-9848-29c0965eab3c | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht trat am 30. Juni 2015 auf eine Beschwerde des Gesuchstellers nicht ein (Verfahren 6B_504/2015). Dieser ersucht mit Eingabe vom 9. Juli 2015 um Berichtigung des bundesgerichtlichen Urteils.
Der Gesuchsteller wurde mit Verfügung vom 14. Juli 2015 aufgefordert, spätestens am 31. August 2015 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- einzuzahlen (act. 5). Weil der Kostenvorschuss nicht einging, wurde dem Gesuchsteller am 11. September 2015 die in <ref-law> gesetzlich vorgeschriebene Nachfrist zur Vorschussleistung bis zum 22. September 2015 angesetzt, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werde (act. 6). Mit Eingabe vom 16. September 2015 gab der Gesuchsteller zu bedenken, dass es sich bei den von ihm angezeigten Straftaten um Offizialdelikte handle, die von Amtes wegen zu ahnden seien (act. 7). Das Bundesgericht teilte ihm mit Schreiben vom 18. September 2015 mit, dass ein Kostenvorschuss gestützt auf <ref-law> auch einzuverlangen sei, wenn es um Offizialdelikte gehe. Am Kostenvorschuss werde deshalb festgehalten (act. 8). Der Gesuchsteller verwies in seiner Eingabe vom 21. September 2015 im Wesentlichen auf seine Ausführungen im Schreiben vom 16. September 2015 (act. 9). Der Kostenvorschuss ging innert der Nachfrist nicht ein. Auf das Gesuch ist androhungsgemäss nicht einzutreten.
2.
Die Gerichtskosten sind dem Gesuchsteller aufzuerlegen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf das Gesuch um Berichtigung wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Gesuchsteller auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Oktober 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill | CH_BGer_006 | Federation | null | null | null | penal_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f6a63243-8d83-499c-b995-35cfeba5ae57 | 2,004 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 In der von der Y._ AG gegen die X._ GmbH angestrengten Betreibung Nr. 1 wurde der Schuldnerin am 10. Februar 2004 der Zahlungsbefehl über Fr. 21'425.85 nebst Zins zugestellt. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag. Am 6. Mai 2004 schlossen die Parteien vor dem Friedensrichteramt A._ einen Vergleich, wonach die Schuldnerin die Forderung von Fr. 21'425.85 zuzüglich Zins von Fr. 2'574.15 anerkannte und den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 zurückzog. Des weiteren vereinbarten sie, dass der Schuldbetrag von Fr. 24'000.-- in drei Monatsraten à Fr. 8'000.-- zu bezahlen sei, erstmals Ende Mai 2004, sodann Ende Juni 2004 und letztmals Ende Juli 2004, wobei das Ausbleiben einer Rate die sofortige Fälligkeit des gesamten Restbetrages zur Folge haben sollte.
Am 16. August 2004 stellte die Y._ AG beim Betreibungsamt B._, in dessen Kreis die Schuldnerin ihren Sitz verlegt hatte, unter Beilage des Gläubigerdoppels des Zahlungsbefehls Nr. 1 des Betreibungsamtes A._ sowie des Vergleichs vor dem Friedensrichteramt A._ vom 6. Mai 2004 das Fortsetzungsbegehren für Fr. 21'425.85 abzüglich der Zahlung von Fr. 7'141.95 vom 21. Juni 2004 und für Fr. 2'574.15 Zins sowie für die Betreibungskosten von Fr. 100.--. Gestützt darauf erliess das Betreibungsamt B._ am 17. August 2004 (Zustellung am 25. August 2004) unter der neuen Betreibungs-Nr. 2 gegen die X._ GmbH die Konkursandrohung für Fr. 21'425.85 und den Zinsbetrag von Fr. 2'574.15 zuzüglich der bisherigen Betreibungskosten von Fr. 200.--. Teilzahlungen wurden keine vermerkt.
1.2 Die von der X._ GmbH am 2. September 2004 gegen die Konkursandrohung beim Obergericht des Kantons Zug, Jusitzkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs eingereichte Beschwerde hatte keinen Erfolg. Sie wurde mit Urteil vom 18. Oktober 2004 abgewiesen.
1.3 Mit Eingabe vom 28. Oktober 2004 hat die X._ GmbH die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt im Wesentlichen, die Androhung Nr. 2 des Betreibungsamtes B._ (zugestellt am 25. August 2004) aufzuheben und als ungültig zu erklären.
2. 2.1 Die Vorinstanz führt aus, in der angefochtenen Konkursandrohung sei versehentlich die im Fortsetzungsbegehren angegebene Teilzahlung nicht berücksichtigt worden und die Verfügung insofern fehlerhaft. Das Betreibungsamt B._ habe dieses Versehen indes bereits mit Schreiben vom 27. August 2004 festgestellt und dementsprechend korrigiert. Soweit die Beschwerdeführerin allerdings von "Teilabzahlungen" spreche, habe sie solche nicht nachgewiesen. Die Gläubigerin halte in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2004 zur vorliegenden Beschwerde aber ausdrücklich fest, dass lediglich eine Ratenzahlung erfolgt sei, nämlich diejenige vom 21. Juni 2004 über Fr. 7'141.95. Nachdem nun aber die Konkursandrohung diesbezüglich bereits berichtigt worden sei, sei eine neuerliche Zustellung der Konkursandrohung nicht angezeigt. Der Beschwerdeführerin entstünden dadurch keinerlei Nachteile.
2. 2.1 Die Vorinstanz führt aus, in der angefochtenen Konkursandrohung sei versehentlich die im Fortsetzungsbegehren angegebene Teilzahlung nicht berücksichtigt worden und die Verfügung insofern fehlerhaft. Das Betreibungsamt B._ habe dieses Versehen indes bereits mit Schreiben vom 27. August 2004 festgestellt und dementsprechend korrigiert. Soweit die Beschwerdeführerin allerdings von "Teilabzahlungen" spreche, habe sie solche nicht nachgewiesen. Die Gläubigerin halte in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2004 zur vorliegenden Beschwerde aber ausdrücklich fest, dass lediglich eine Ratenzahlung erfolgt sei, nämlich diejenige vom 21. Juni 2004 über Fr. 7'141.95. Nachdem nun aber die Konkursandrohung diesbezüglich bereits berichtigt worden sei, sei eine neuerliche Zustellung der Konkursandrohung nicht angezeigt. Der Beschwerdeführerin entstünden dadurch keinerlei Nachteile.
2.2 2.2.1 Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, an der Friedensrichterverhandlung in A._ vom 6. Mai 2004 sei der gegen die Betreibung erhobene Rechtsvorschlag nicht vorbehaltlos zurückgezogen worden. Aus dem angefochtenen Urteil - und aus dem Protokoll des Friedensrichters - ergibt sich das Gegenteil, und an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs. i.V.m. Art. 81 OG; <ref-ruling> E. 2b S. 55; <ref-ruling> E. 3b S. 288), zumal die Beschwerdeführerin der Vorinstanz kein offensichtliches Versehen vorwirft und ein solches auch nicht ersichtlich ist.
2.2.2 Der Umstand, dass im angefochtenen Urteil die Konkursandrohung ein Mal fälschlicherweise die Nr. 3 statt Nr. 2 trägt, ist ohne Belang. Dieser Verschrieb lässt keine Bundesrechtsverletzung erkennen; und zudem wissen alle Beteiligten, um welchen Beleg es sich handelt.
2.2.3 Keine Bundesrechtsverletzung kann die Beschwerdeführerin aus dem Vorfall ableiten, dass die Ratenzahlung vom 21. Juni 2004 in der Konkursandrohung irrtümlicherweise nicht abgezogen worden war. Die Verfügung war am 25. August 2004 zugestellt worden. Mit Einschreibebrief vom 27. August 2004 teilte das Betreibungsamt B._ der Beschwerdeführerin mit, die Teilzahlung über Fr. 7'141.95 sei versehentlich nicht aufgeführt worden und sei nun dem Betreibungskonto gutgeschrieben worden.
Ein Betreibungsorgan kann auf eine von ihm bereits getroffene Verfügung zurückkommen und diese abändern, also in Wiedererwägung ziehen. Die Berichtigung blosser Kanzleifehler (Schreib- und Rechnungsfehler) gilt nicht als Wiedererwägung. Solche Fehler können informell berichtigt werden, sofern dies ohne Weiterungen möglich ist (Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, S. 95 N. 301 ff.). Die Gutschrift der Abschlagszahlung wurde im Betreibungsprotokoll vom 26. August 2004 unter dem Titel "Direktzahlungen & Rechtsöffnungskosten" als Direktzahlung registriert mit dem Vermerk "Valuta: 21.06.2004; Betrag: Fr. 7'141.95". Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war das Betreibungsamt nicht gehalten, eine neue Konkursandrohung, mithin eine neue Verfügung zu erlassen. Auch in diesem Punkt liegt keine Bundesrechtsverletzung vor.
Ein Betreibungsorgan kann auf eine von ihm bereits getroffene Verfügung zurückkommen und diese abändern, also in Wiedererwägung ziehen. Die Berichtigung blosser Kanzleifehler (Schreib- und Rechnungsfehler) gilt nicht als Wiedererwägung. Solche Fehler können informell berichtigt werden, sofern dies ohne Weiterungen möglich ist (Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, S. 95 N. 301 ff.). Die Gutschrift der Abschlagszahlung wurde im Betreibungsprotokoll vom 26. August 2004 unter dem Titel "Direktzahlungen & Rechtsöffnungskosten" als Direktzahlung registriert mit dem Vermerk "Valuta: 21.06.2004; Betrag: Fr. 7'141.95". Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war das Betreibungsamt nicht gehalten, eine neue Konkursandrohung, mithin eine neue Verfügung zu erlassen. Auch in diesem Punkt liegt keine Bundesrechtsverletzung vor.
3. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). | Demnach erkennt die Kammer:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt B._ und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. November 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['3c7023c6-5f39-476a-9779-ade5cfcd6384', 'da0ca643-af18-4c7b-b94b-2cc369ff8117'] | [] |
|
f6a74c58-0e98-445a-9e5e-084cc7d1daab | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a Y._ est propriétaire des parcelles nos 5683 et 6883 de la commune de Z._. Le bien-fonds no 7967, sis sur le territoire de la même commune, appartient à X._.
Les parcelles nos 7672 et 2714 de la Commune de Z._ constituent le chemin F._. Ledit chemin prend naissance perpendiculairement à la route G._, en formant un coude entre les propriétés de Y._ et X._.
Le chemin F._ a fait l'objet d'une attribution de propriété en faveur de plusieurs parcelles, dont les biens-fonds nos 5683 et 6883.
A.b Y._ a fait construire un trottoir en galets de 15 centimètres de hauteur sur le bord de la parcelle no 6883, le long du chemin F._.
Le chemin F._ étant très étroit, X._ a allégué que la présence de ce trottoir rendait difficile le passage d'un véhicule dans le virage et qu'il était obligé de manoeuvrer à plusieurs reprises afin de pouvoir tourner.
Le 23 mars 2007, il a dès lors introduit une demande en cession d'un passage nécessaire au sens de l'<ref-law> sur les parcelles nos 5683 et 6883 appartenant à Y._. La procédure a été jointe à une action en cessation de trouble intentée par ce dernier le 21 novembre 2006. Ladite procédure est actuellement pendante devant les instances cantonales genevoises.
A.c Le 25 octobre 2006, Y._ a déposé au Département des constructions du canton de Genève une demande portant sur l'édification d'une bordure de 25 centimètres, le long de la parcelle no 5683, à l'angle formé par les parcelles nos 2714 et 7672. Cet ouvrage devait permettre de protéger un mur ainsi que la végétation située à l'arrière de celui-ci.
Y._ a obtenu l'autorisation de construire le 19 janvier 2007, malgré l'opposition de X._. Le recours interjeté par ce dernier contre la décision d'autorisation a été rejeté par la Commission cantonale de recours en matière de construction, puis par le Tribunal administratif le 9 décembre 2008. Cette dernière juridiction a réservé la question des éventuels droits de passage, jugeant que la question relevait des tribunaux civils.
Y._ a entrepris la construction de la bordure litigieuse le 26 janvier 2009.
B. Par requête de mesures provisionnelles du 27 janvier 2009, X._ a sollicité le Tribunal de première instance du canton de Genève qu'il ordonne à Y._ la suspension des travaux de construction entrepris, ce conformément à l'art. 322 de la loi de procédure civile genevoise (ci-après LPC/GE; RS GE E 3 05) et sous la menace de la peine prévue par l'<ref-law>. Parallèlement, il a demandé que la mesure requise soit autorisée provisoirement au sens de l'<ref-law>/GE.
Par ordonnance pré-provisionnelle du même jour, puis par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 mars 2009, le Tribunal de première instance a fait droit à la requête de X._.
Statuant sur appel de Y._, la Cour de justice a annulé l'ordonnance du 27 mars 2009 (recte: 19 mars 2009) et rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée par X._ le 27 janvier 2009. L'arrêt, rendu le 3 septembre 2009, a été notifié aux parties le 7 septembre suivant.
C. Par acte du 17 septembre 2009, X._ (ci-après le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il invoque la violation de l'art. 9 Cst., concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de l'ordonnance rendue le 19 mars 2009 par le Tribunal de première instance, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale.
Y._ (ci-après l'intimé) conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à la confirmation de l'arrêt cantonal. La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
D. Par ordonnance présidentielle du 13 octobre 2009, le recourant a obtenu l'effet suspensif, l'intimé se voyant empêché de poursuivre la construction litigieuse durant la procédure fédérale. | Considérant en droit:
1. 1.1 La mesure requise par le recourant se présente comme une mesure d'exécution anticipée, les bordurettes empêchant le passage auquel le recourant prétend au fond. Ayant été refusée à la suite d'une requête de mesures pré-provisionnelles et provisionnelles déposée dans le cadre d'une demande en cession d'un droit de passage nécessaire au sens de l'<ref-law>, la suspension des travaux de construction sollicitée est donc intimement liée à cette dernière procédure et on ne saurait en conséquence considérer que la décision qui refuse de l'ordonner met fin à la procédure introduite. L'ordonnance attaquée ne constitue donc pas une décision finale au sens de l'<ref-law>, mais bien une décision incidente selon l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 2b; arrêts 5P.411/2004 du 15 mars 2005 consid. 1.2; 5P.195/2004 du 23 août 2004 consid. 1.2).
Hormis les décisions mentionnées à l'<ref-law>, une décision préjudicielle ou incidente peut être entreprise immédiatement, si elle peut causer un préjudice irréparable (<ref-law>), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-law>). Un préjudice ne peut être qualifié d'irréparable au sens de l'<ref-law> que s'il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu'une décision finale même favorable à la partie recourante ne le ferait pas disparaître entièrement. En tant que le recourant prétend que les bordurettes entraveraient l'accès auquel il prétend au fond et que la dernière instance refuse de suspendre leur construction, l'arrêt entrepris lui cause donc un dommage irréparable au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 1.3.4 p. 36; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 190). Le recours immédiat au Tribunal fédéral est ainsi ouvert, contrairement à ce qu'affirme l'intimé.
1.2 La décision attaquée a en outre été rendue en matière civile (<ref-law>), par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>). Le recourant, qui a succombé dans ses conclusions devant l'instance précédente, a qualité pour recourir au sens de l'<ref-law> et son recours a été interjeté dans le délai prévu par la loi (<ref-law>).
1.3 Le recours étant dirigé contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'<ref-law>, seule peut être invoquée la violation de droits constitutionnels.
2. La cour cantonale a observé qu'il résultait des témoignages déposés dans le cadre de la procédure au fond que le recourant pouvait accéder à sa parcelle avec un véhicule à moteur en empruntant le chemin H._ Il n'avait ainsi pas rendu vraisemblable l'apparence du droit invoqué au fond, à savoir un passage nécessaire sur le chemin F._, ce qui vidait les mesures provisionnelles de leur but. Par ailleurs, il n'apparaissait pas que le passage réclamé soit nécessaire pour répondre à un besoin urgent, de sorte que le recourant n'avait pas non plus établi la nécessité d'une protection immédiate. En tant que les conditions d'octroi des mesures provisionnelles sollicitées n'étaient pas toutes réalisées, il convenait donc d'annuler la décision par laquelle le Tribunal de première instance ordonnait la suspension des travaux entrepris par l'intimé.
3. 3.1 S'en prenant avant tout à la motivation cantonale relative à l'absence de vraisemblance d'un passage nécessaire sur le chemin F._, le recourant soutient que la Cour de justice aurait arbitrairement établi les faits et appliqué l'<ref-law>. Le chemin H._ serait en effet un passage piétonnier, non asphalté, longeant une réserve naturelle destinée à la reproduction des oiseaux; l'emprunter nécessiterait ainsi une autorisation de la commune de Z._, de même que celle de la Fondation P._, responsable de la gestion de ladite réserve. Il ressortirait en outre clairement du plan du Registre foncier que le chemin H._ n'aboutirait pas à sa parcelle, mais à celle de ses voisins, circonstance nécessitant l'octroi d'un droit de passage supplémentaire. Au vu de ces différents éléments, les juges cantonaux ne pouvaient, sans arbitraire, en déduire que le chemin H._ permettait la desserte de la parcelle du recourant et qu'en conséquence, celui-ci n'était pas parvenu à démontrer la vraisemblance de la nécessité d'un passage sur le chemin F._.
Tout en reconnaissant que le recourant, son épouse et son personnel emprunteraient quotidiennement le chemin F._, l'intimé soutient que son adverse partie utiliserait également chaque jour le chemin H._ pour accéder à sa propriété, ce qui démontrerait que cet accès serait parfaitement envisageable, moyennant certaines démarches administratives. Les conditions posées par l'<ref-law>/GE ne seraient en outre pas remplies en l'espèce: non seulement le recourant ne serait titulaire d'aucun droit sur le chemin F._, ce qui l'empêcherait de solliciter la suspension des travaux, mais la construction entreprise ne serait pas non plus nouvelle au sens de cette dernière disposition.
Tout en reconnaissant que le recourant, son épouse et son personnel emprunteraient quotidiennement le chemin F._, l'intimé soutient que son adverse partie utiliserait également chaque jour le chemin H._ pour accéder à sa propriété, ce qui démontrerait que cet accès serait parfaitement envisageable, moyennant certaines démarches administratives. Les conditions posées par l'<ref-law>/GE ne seraient en outre pas remplies en l'espèce: non seulement le recourant ne serait titulaire d'aucun droit sur le chemin F._, ce qui l'empêcherait de solliciter la suspension des travaux, mais la construction entreprise ne serait pas non plus nouvelle au sens de cette dernière disposition.
3.2 3.2.1 D'après la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 2.1, 57 consid. 2; <ref-ruling> consid. 3.1).
3.2.2 Aux termes de l'<ref-law>, le propriétaire qui n'a qu'une issue insuffisante sur la voie publique peut exiger de ses voisins qu'ils lui cèdent le passage nécessaire, moyennant pleine indemnité. Le droit de passage nécessaire implique, comme d'autres restrictions légales directes à la propriété (par ex. la conduite et la fontaine nécessaires), une "expropriation privée" (<ref-ruling> consid. 4a p. 236), de sorte que, de jurisprudence constante, le Tribunal fédéral fait dépendre l'octroi d'un passage nécessaire de conditions très strictes. De la genèse de l'<ref-law>, il a d'abord déduit que le droit de passage - fondé sur le droit de voisinage - ne peut être invoqué qu'en cas de véritable nécessité (<ref-ruling> consid. 2a et les arrêts cités). Il n'y a nécessité que si une utilisation ou une exploitation conforme à la destination du fonds exige un accès à la voie publique et que celui-ci fait totalement défaut ou est très entravé (arrêt 5A_500/2009 du 19 novembre 2009 consid. 3.1 prévu pour la publication; <ref-ruling> consid. 3b; <ref-ruling> consid. 2 et les références).
3.2.3 Une autorisation de construire n'est délivrée qu'à la condition que le terrain soit équipé (art. 22 al. 2 let. b LAT). Un terrain est réputé équipé lorsqu'il est desservi d'une manière adaptée à l'utilisation prévue par des voies d'accès (art. 19 al. 1 LAT). Ce sont les moyens de la planification qui déterminent en premier lieu l'accès suffisant; celui-ci peut également être aménagé par une convention privée conclue entre les propriétaires concernés (arrêt 5A_500/2009 du 19 novembre 2009 consid. 3.3.2 prévu pour la publication; <ref-ruling> consid. 4a p. 69 sv.). Dans le cadre d'un projet de construction, l'autorité qui octroie le permis de construire doit déterminer si un accès suffisant est garanti. Saisi d'un litige de passage nécessaire, le juge civil peut en principe se fonder sur l'autorisation de construire entrée en force dans la mesure où l'accès suffisant du droit public suppose généralement des exigences plus strictes que celles du passage nécessaire garanti par le droit privé. Il convient néanmoins de réserver une éventuelle nullité de l'autorisation de construire; de même, il convient de prendre en considération le fait que l'autorité qui délivre l'autorisation décide généralement de l'existence d'un accès suffisant avant l'exécution des travaux de construction, en se fondant sur les documents annexés à la requête et suite à une inspection des lieux. Si des modifications au projet approuvé s'imposent, pour des raisons techniques ou pour d'autres causes objectives, le juge civil doit les examiner (arrêt 5A_500/2009 du 19 novembre 2009 consid. 3.3.4 prévu pour la publication).
3.2.4 Faute de disposer de la demande d'autorisation de construire la villa située sur la parcelle du recourant et de l'autorisation elle-même, on ignore quelles étaient les voies d'accès destinées initialement à permettre la desserte de ladite parcelle.
Il ressort des faits, tels qu'établis par la juridiction cantonale, que le passage par le chemin H._ nécessite une autorisation. Une telle autorisation a ainsi été ponctuellement octroyée à l'entreprise C._, afin de tailler les arbres empêchant le passage des piétons; A._, administrateur de la société B._ SA, a également indiqué avoir bénéficié d'une autorisation ponctuelle pour emprunter ledit chemin, ce afin d'accéder à la propriété du recourant avec des poids lourds. On ignore toutefois si le recourant est susceptible d'obtenir une autorisation de circuler permanente sur le chemin H._. Par ailleurs, ainsi que le démontre le plan du Registre foncier produit par le recourant devant le Tribunal de première instance, le chemin H._ ne permet pas d'accéder directement à sa propriété, mais bien à celle des propriétaires de la parcelle no 7978. Il s'ensuit que la Cour de justice ne pouvait, sans arbitraire, se limiter à affirmer que la parcelle du recourant bénéficiait d'ores et déjà d'une desserte par le chemin H._, alors même que les conditions d'accès par celui-ci n'étaient pas claires, pour ensuite exclure la vraisemblance de la prétention du recourant sur le chemin F._.
3.2.5 Alors que la cour cantonale a admis que, si les conditions en étaient remplies, le droit de passage nécessaire pouvait fonder un droit à des mesures provisionnelles, l'intimé se limite à affirmer le contraire, considérant que le recourant dispose d'un accès par le chemin H._ - ce qui a été jugé arbitraire par le Tribunal de céans -, tout en admettant cependant que le recourant, son épouse et son personnel empruntent quotidiennement le chemin F._. Les critiques formulées à cet égard sont donc irrecevables. Au demeurant, l'intimé omet de prendre en considération que la cour cantonale a fondé son argumentation non seulement sur l'<ref-law>/GE, mais également sur les dispositions générales permettant d'ordonner des mesures provisionnelles aux conditions cumulatives tirées de l'<ref-law>/GE, dont l'apparence du droit invoqué au fond. En tant que cette condition constitue le fondement de l'octroi des mesures provisionnelles au sens des <ref-law>/GE et que c'est arbitrairement qu'elle a été écartée par la Cour de justice, ses critiques tombent donc à faux.
4. 4.1 S'agissant de la condition de l'urgence, le recourant prétend, contrairement à ce qu'a jugé la cour cantonale, qu'il y aurait manifestement urgence à requérir la suspension des travaux de construction des bordurettes. Celles-ci l'empêcheraient en effet de franchir le virage à angle droit du chemin F._ avec une voiture d'une certaine dimension alors que ledit chemin, objet de sa demande de cession de passage nécessaire, était le seul chemin praticable pour se rendre à sa parcelle.
4.2 La condition de l'urgence n'implique pas nécessairement une immédiateté temporelle. Elle résulte plutôt de la considération que seules des mesures provisionnelles peuvent prévenir le dommage menaçant, ou, en d'autres termes que, sans ordonnance de mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire en serait compromise (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, op. cit., n. 14 ad <ref-law>/GE).
En déclarant qu'il n'apparaissait pas que le passage réclamé soit nécessaire pour répondre à un besoin urgent, la cour cantonale s'est fondée sur le fait qu'elle jugeait les prétentions au fond du recourant dénuées de toute vraisemblance, une dévestiture existant selon elle par le chemin H._. Dans la mesure toutefois où le Tribunal de céans a jugé qu'un tel raisonnement était arbitraire, il appartient désormais à la cour cantonale de déterminer si la pose de bordurettes entrave réellement le passage de véhicules à moteur, fait allégué par le recourant dont elle n'a pas examiné la vraisemblance, pour pouvoir déterminer si la condition de l'urgence est elle-même réalisée.
5. Vu ce qui précède, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimé (<ref-law>), lequel versera en outre au recourant une indemnité de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Cour de justice du canton de Genève pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. Une indemnité de 3'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimé.
4. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 25 février 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
Hohl de Poret | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['66137478-a31b-429e-88eb-06bfb85ab796', 'a17113c3-34ca-47f7-82de-6ce53daffb31', '90adc11d-f13e-419d-ab1d-dfd3d2783a72', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '52e57f1c-4645-429b-9d46-f9367bae6559', '81614662-411f-48c9-919f-df38b7946f33', 'f1e65cbf-4c0f-4023-8a87-324792a1a332', '089ffc7e-760b-489f-92d1-b8c2fd03e6be', '20a15840-6f6f-4eb8-94ee-4b9718bd490c', '8ba1977f-b7de-4777-b997-d62e6ba2ceb7'] | ['dce4228f-3993-4523-899e-899c56c02d50', '75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '4d6a40d0-0685-41ff-a10d-65431f3f8547', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '0b305495-b52b-409b-bfa1-be5323ac55a3', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6a783f0-3e1b-456e-9631-bfd9183b01a4 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. E._ war bis zu ihrem Tod am 20. März 2004 verbeiständet. Ihr Beistand, F._, erstattete einen Schlussbericht und eine Schlussabrechnung per 31. Oktober 2004, welche von der Vormundschaftsbehörde D._ genehmigt wurden. Mit Beschluss vom 21. Juli 2011 wies der Bezirksrat Affoltern eine von G._ im Namen von A._, B._ und C._ erhobene Beschwerde ab, genehmigte die beiden Rechenschaftsberichte und setzte die Entschädigung des Beistandes fest.
B. Am 29. August 2011 (Postaufgabe) hat G._ im Namen von A._, B._ und C._ beim Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung ergriffen. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens trat dieses zufolge Verspätung auf das Rechtsmittel nicht ein (Beschluss vom 15. Dezember 2011).
C. Gegen diesen Nichteintretensentscheid haben A._, B._ und C._ (nachfolgend Beschwerdeführerinnen) am 31. Januar 2012 (Postaufgabe) Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Obergericht anzuweisen, auf das Rechtsmittel einzutreten. Ferner verlangen sie, das Obergericht anzuweisen, seine Aufsichtspflicht über den Bezirksrat Affoltern inkl. Vormundschaftsbehörde D._ und die Beistandschaft von F._ wahrzunehmen, d.h. aufsichtsrechtlich einzugreifen mit Hilfe der für die Überprüfung von Sachverhalten (Feststellung von Offizialdelikten) zuständigen Behörden.
Es wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. 1.1 Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid in einer öffentlich-rechtlichen Angelegenheit, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 5, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Den Beschwerdeführerinnen geht es in der Hauptsache um Nachforschungen bezüglich Schwarzgeld der ehemals verbeiständeten und zwischenzeitlich verstorbenen E._. Mithin verfolgen sie einen wirtschaftlichen Zweck, so dass die Angelegenheit als vermögensrechtlich zu betrachten ist (s. auch Urteil 5D_62/2011 vom 8. Juli 2011 E. 1.1). Das angefochtene Urteil gibt keinen Aufschluss über den Streitwert, und auch die Beschwerdeführerinnen machen hiezu keinerlei Angaben. Mangels zweckdienlicher Hinweise kann das Bundesgericht auch keinen Streitwert nach Ermessen festlegen (Art. 51 Abs. 2 BGG). Nachdem die Beschwerdeführerinnen auch keine Rechtsfrage von grundsätzliche Bedeutung behaupten (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), wird die Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) entgegengenommen.
1.2 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Rüge muss in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (<ref-ruling> E. 1.4 S. 400 f.; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Die rechtssuchende Partei muss dabei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids genau angeben, welches verfassungsmässige Recht durch den angefochtenen kantonalen Entscheid verletzt wurde, und im Einzelnen darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 399 f.; <ref-ruling> E. 6 S. 397; <ref-ruling> E. 2.2 S. 246).
Lediglich der guten Ordnung halber sei erwähnt, dass die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichtes mit Bezug auf die aufgeworfene Rechtsfrage nicht umfassender wäre, wenn das gesetzliche Streitwerterfordernis erfüllt und damit die (ordentliche) Beschwerde in Zivilsachen zulässig wäre. Vorliegend geht es ausschliesslich um die Anwendung kantonalen Rechts. Dieses ist - abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmen (Art. 95 lit. c-e BGG) - von einer freien Überprüfung durch das Bundesgericht ausgenommen. Der Beschwerdeführer kann einzig vorbringen, die Vorinstanz habe bei der Anwendung kantonalen Rechts verfassungsmässige Rechte, insbesondere das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 und E. 4.4.1). Hierfür gilt, wie für jede Anrufung einer Verfassungsverletzung, das strenge Rügeprinzip (Art. 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG).
1.3 Nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist, was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aufzuzeigen hat (<ref-ruling> E. 2.1 S. 219). Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 2.4 S. 5).
1.4 Nicht einzutreten ist auf das Begehren hinsichtlich der Aufsichtspflicht, denn dem Bundesgericht kommt keine Aufsichtsfunktion über die oberen kantonalen Gerichte zu.
2. Streitig ist der Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses des Bezirksrates Affoltern vom 21. Juli 2011 und davon abhängig die Frage, ob die am 29. August 2011 der Schweizerischen Post übergebene Berufungsschrift fristgerecht eingereicht wurde.
2.1 Das Obergericht erwog, das für das Verfahren vor dem Bezirksrat anwendbare Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) stelle für die Form der Zustellung von schriftlichen Beschlüssen keine besonderen Vorschriften auf. Der Entscheid könne persönlich ausgehändigt oder auf dem postalischen Weg zugestellt werden. Werde der postalische Weg gewählt, lasse das VRG alle Formen der postalischen Zustellung genügen, also auch die Zustellung mit einfacher bzw. gewöhnlicher Post. Der Bezirksrat Affoltern habe seinen Beschluss vom 21. Juli 2011 mit A-Post versandt und dieser sei spätestens am 11. August 2011 bei G._ eingelangt. Zufolge laufender Gerichtsferien habe die Rechtsmittelfrist am 16. August 2011 zu laufen begonnen und am 25. August 2011 geendet. Damit erweise sich die erst am 29. August 2011 der Post übergebene Berufung als verspätet.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, gestützt auf § 187 des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG; LS 211.1) seien überall dort, wo das Gesetz keine abweichenden Vorschriften aufstelle, die eidgenössische ZPO als ergänzendes kantonales Recht zu beachten. Nach Art. 138 ZPO erfolge die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung; die Zustellung eines Entscheids mit Eröffnung einer Rechtsmittelfrist für die Berufung an das Obergericht durch gewöhnliche Post sei gesetzwidrig, nicht gehörig erfolgt und habe somit keine Rechtswirkung. G._ habe den Empfang des Beschlusses des Bezirksrates erst am 18. August 2011 auf der Kanzlei desselben bestätigt, weshalb die zehntägige Berufungsfrist erst am 19. August 2011 zu laufen begonnen habe und diese mit der Postaufgabe der Berufungsschrift am 29. August 2011 - der 28. August 2011 war ein Sonntag - gewahrt worden sei.
2.3 Streitig ist im Ergebnis, welche Vorschriften auf die Zustellung des bezirksrätlichen Beschlusses Anwendung finden: das Normenwerk des VRG, das keine besonderen Vorschriften für die Form der Zustellung von schriftlichen Beschlüssen aufstellt, oder - über § 187 GOG - Art. 138 ZPO als ergänzendes kantonales Recht, der eine eingeschriebene Postsendung oder zumindest eine Empfangsbestätigung verlangt. Die Beschwerdeführerinnen begründen wohl ihren Standpunkt, führen aber nicht aus und legen nicht dar, weshalb die Auffassung des Obergerichts, welches das VRG für massgeblich hält, geradezu unhaltbar und damit willkürlich sein soll (s. E. 1.3). Sie setzen sich nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander und kommen daher den gesetzlichen Begründungsanforderungen (s. E. 1.2) nicht nach. Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
3. Nach dem Gesagten unterliegen die Beschwerdeführerinnen; sie werden kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG) und sind solidarisch haftbar (Art. 66 Abs. 5 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführerinnen, der Vormundschaftsbehörde D._ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. März 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: V. Monn | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', 'c8a8ebba-dce2-4516-8c66-75f634e11a0a', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021'] | [] |
f6a80e8c-60c4-4065-be12-dda55ccfa3c3 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. A.a Y._, (Beschwerdegegner) ist ein erfolgreicher Langstreckenläufer.
X._, (Beschwerdeführer) ist der nationale Leichtathletikverband von Z._ und als solcher Mitglied der International Association of Athletics Federations (IAAF).
A.b Am 12. März 2006 wurde der Beschwerdegegner anlässlich des Marathons in Seoul, Südkorea, einer Dopingkontrolle unterzogen. Die Probe des Beschwerdegegners wurde in eine A- sowie eine B-Probe aufgeteilt und an das Doping Center of the Korea Institute of Science and Technology in Seoul gesandt, dessen Labor von der Welt-Anti-Doping-Agentur (WADA) anerkannt ist. Am 16. März 2006 wurde die A-Probe von A._ untersucht und es wurde die verbotene Substanz 19-Norandrosteron nachgewiesen.
Am 13. April 2006 teilte die IAAF dem Beschwerdeführer das Testresultat mit und wies ihn an, nach Rule 37 der IAAF Competition Rules vorzugehen.
Am 17. April 2006 teilte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner das positive Testresultat mit und informierte ihn über sein Recht zur Prüfung der B-Probe.
Der Beschwerdegegner bot keine Erklärung für den Nachweis von 19-Norandrosteron in seiner A-Probe an. Am 25. April 2006 wurde er vom Beschwerdeführer einstweilig für sämtliche Wettkämpfe gesperrt.
Am 16. Mai 2006 wurde die B-Probe von A._ unter Aufsicht von Dr. B._ untersucht. Wiederum liess sich die Substanz 19-Norandrosteron nachweisen.
B. B.a Am 10. September 2006 führte der Beschwerdeführer im Rahmen des Disziplinarverfahrens die erste Anhörung durch. Nach zahlreichen Verschiebungen fand am 11. Dezember 2008 eine weitere Anhörung vor einer neu zusammengesetzten Disziplinarkommission statt.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 teilte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner mit, dass die Disziplinarkommission einstimmig ein Dopingvergehen festgestellt und für den Zeitraum vom 25. April 2006 bis 11. Dezember 2008 eine Sperre ausgesprochen habe. Dabei wurden dem Beschwerdegegner sämtliche anlässlich der Teilnahme am Seoul Marathon 2006 erlangten Preise und Einnahmen aberkannt.
B.b Der Beschwerdegegner focht den Entscheid der Disziplinarkommission des Beschwerdeführers vom 11. Dezember 2008 mit Eingabe vom 7. Januar 2009 beim Tribunal Arbitral du Sport (TAS) an. Er behauptete im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 5.2.4.3.2.2 des "WADA Code International Standard for Laboratories", weil sowohl die A-Probe als auch die B-Probe von derselben Person (A._) durchgeführt worden war. Der Beschwerdeführer bestritt insbesondere die Zuständigkeit des TAS, da weder die Statuten noch die anderen anwendbaren Verbandsregeln eine Weiterzugsmöglichkeit an das TAS vorsähen.
Das TAS erwog, dass seine Zuständigkeit nicht auf die Verbandsregeln des Beschwerdeführers gestützt werden könne. Es erklärte sich jedoch gestützt auf ein von Dr. C._, dem IAAF Anti-Doping Administrator, verfasstes und an den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners gerichtetes Schreiben vom 10. April 2008 dennoch für zuständig. Mit Schiedsentscheid vom 24. Juli 2009 hiess das TAS die Berufung des Beschwerdegegners gut, es hob den Entscheid des Beschwerdeführers vom 11. Dezember 2008 auf und liess den Beschwerdegegner ohne weitere Untersuchung wieder zur Teilnahme an Wettkämpfen zu.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch des TAS vom 24. Juli 2009 aufzuheben und es sei festzustellen, dass das TAS zur Beurteilung der Berufung des Beschwerdegegners nicht zuständig sei. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Das TAS schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer reichte dem Bundesgericht eine Replik, der Beschwerdegegner eine Duplik ein.
D. Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2009 wurde das Gesuch des Beschwerdegegners um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gutgeheissen. Der Beschwerdeführer überwies in der Folge den geforderten Betrag von Fr. 6'000.-- an die Bundesgerichtskasse. | Erwägungen:
1. Nach <ref-law> ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel derjenigen des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser Entscheid in einer anderen Sprache abgefasst, bedient sich das Bundesgericht der von den Parteien verwendeten Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich die Parteien vor Bundesgericht verschiedener Sprachen bedienen, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts praxisgemäss in der Sprache der Beschwerde.
2. Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig (<ref-law>).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Lausanne. Keine der Parteien hatte im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz. Da die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG).
2.2 Auf eine Beschwerde kann nur eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (<ref-law>; dazu <ref-ruling> E. 1.1 S. 425 f.). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich von Amtes wegen, ob auf eine Beschwerde eingetreten werden kann (<ref-law>). Immerhin ist die Beschwerde hinreichend zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei der Beschwerdeführer auch darzulegen hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Beschwerderechts nach <ref-law> gegeben sind.
Der Beschwerdegegner bestreitet zu Unrecht ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers. Zwar endete die Sperre des Beschwerdegegners bereits am 11. Dezember 2008, dem Beschwerdegegner wurden jedoch auch sämtliche anlässlich des Seoul Marathons 2006 erlangten Preise und weiteren Vorteile aberkannt. Dem Beschwerdeführer kann, entgegen der in der Beschwerdeantwort geäusserten Ansicht, ein Interesse an der Durchsetzung der von ihm verhängten Sanktionen auch nicht mit dem Argument abgesprochen werden, das gewonnene Preisgeld von USD 80'000.-- sei nicht von ihm, sondern vom Marathonveranstalter geschuldet. Der Beschwerdeführer, dem als Nationalverband die Ahndung von Dopingverstössen obliegt, ist bezüglich der vom Beschwerdegegner am Seoul Marathon 2006 erlangten Preise nach wie vor an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids interessiert.
Als haltlos erweist sich auch der mit teils spekulativen Behauptungen begründete Einwand des Beschwerdegegners, es fehle dem Beschwerdeführer an einem persönlichen Interesse an der Beschwerde, da er nicht für sich selbst, sondern auf Instruktion der IAAF handle. Der Umstand, dass den Beschwerdeführer als Mitglied der IAAF gewisse Pflichten im Zusammenhang mit Disziplinarverfahren treffen, deren Missachtung Sanktionen des internationalen Verbands nach sich ziehen können, lässt entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht auf ein fehlendes persönliches Interesse des Beschwerdeführers schliessen. Dieser ist nach <ref-law> zur Beschwerde berechtigt.
2.3 Dem Beschwerdegegner kann nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil sie nicht sämtliche Eventualbegründungen des angefochtenen Entscheids anfechte, so insbesondere nicht die Hauptbegründung, wonach der Beschwerdeführer das Berufungsverfahren an das TAS, wie im Schreiben der IAAF vom 10. April 2008 vorgeschlagen, akzeptiert habe.
Entgegen der in der Beschwerdeantwort vertretenen Ansicht handelt es sich dabei nicht um eine selbständige Begründung im Verhältnis zu den weiteren Erwägungen, der Beschwerdegegner habe das Schreiben vom 10. April 2008 als Offerte zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verstehen dürfen bzw. der Beschwerdeführer sei angesichts der Umstände ebenfalls an das Angebot der IAAF gebunden. Vielmehr setzt das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung zunächst eine Offerte zum Vertragsabschluss voraus, die das Schiedsgericht im Schreiben der IAAF erblickte. Sodann bedarf das Angebot einer Annahme seitens des Vertragspartners. Da es sich beim Schreiben vom 10. April 2008 nach Ansicht des TAS um eine Willenserklärung der IAAF handelte, hatte das Schiedsgericht schliesslich zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer an die zwischen der IAAF und dem Beschwerdegegner zustande gekommene Vereinbarung gebunden sein soll. Eine selbständige Alternativbegründung zur Genehmigung der Vertretungshandlung der IAAF könnte höchstens in der Erwägung des angefochtenen Entscheids gesehen werden, wonach auch das Verhalten des Beschwerdeführers als Angebot zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung zugunsten des TAS zu betrachten sei. Der angefochtene Entscheid ist in dieser Hinsicht jedoch keineswegs eindeutig und diese Lesart stünde in merkwürdigem Kontrast zur mehrfach wiederholten Darstellung des TAS, das Angebot sei von der IAAF ausgegangen sowie zu den ausgiebigen Ausführungen zur Frage der Genehmigung der Handlungen der IAAF bzw. deren Verbindlichkeit für den Beschwerdeführer, die sich nicht als Eventualbegründung verstehen lassen. Ohnehin richtet sich die Beschwerde gegen beide Begründungsansätze, weshalb nicht die Rede davon sein kann, es sei darauf wegen mangelnder Anfechtung verschiedener Eventualbegründungen nicht einzutreten.
2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von <ref-law> ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. <ref-law>, der die Anwendbarkeit von <ref-law> ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings, wie schon im Rahmen der altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde, eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen kann (<ref-ruling> E. 1b S. 282; <ref-ruling> E. 4 S. 95 f.; Urteil 4A_240/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 1.2). Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist insofern zulässig.
2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von <ref-law> ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. <ref-law>, der die Anwendbarkeit von <ref-law> ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings, wie schon im Rahmen der altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde, eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen kann (<ref-ruling> E. 1b S. 282; <ref-ruling> E. 4 S. 95 f.; Urteil 4A_240/2009 vom 16. Dezember 2009 E. 1.2). Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist insofern zulässig.
2.5 2.5.1 Zulässig sind allein die Rügen, die in <ref-law> abschliessend aufgezählt sind (<ref-ruling> E. 5 S. 187; <ref-ruling> E. 1a S. 53; <ref-ruling> E. 1a S. 282). Nach <ref-law> prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in <ref-law> für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (<ref-ruling> E. 5 S. 187 mit Hinweis).
2.5.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (vgl. <ref-law>, der die Anwendbarkeit von Art. 105 Abs. 2 sowie Art. 97 BGG ausschliesst). Allerdings kann das Bundesgericht die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids überprüfen, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 5 S. 141; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 733; je mit Hinweisen). Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform aufgestellt worden sind (vgl. <ref-ruling> E. 2a S. 486; <ref-ruling> E. 1c S. 473; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdegegner behauptet zu Unrecht, es handle sich bei der Erwägung des TAS, der Beschwerdeführer habe den von der IAAF vorgeschlagenen Rechtsmittelweg akzeptiert, um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht binde. Vielmehr hat das TAS die Zustimmung des Beschwerdeführers durchgehend in Anwendung des Vertrauensprinzips angenommen.
3. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf <ref-law> geltend, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt.
3.1 Das TAS prüfte seine Zuständigkeit ausgehend von Artikel R47 des TAS-Code, wonach ein Entscheid eines Sportverbands beim TAS angefochten werden kann, sofern die Statuten oder Reglemente des Verbands dies vorsehen oder die Parteien eine besondere Schiedsvereinbarung ("specific arbitration agreement") abgeschlossen haben.
Das TAS befand zunächst, dass sich seine Zuständigkeit nicht auf die Statuten und anwendbaren Verbandsreglemente stützen lasse. Zwar sei der Beschwerdegegner den Regeln des Beschwerdeführers unterworfen und kraft Verweises an die Anti-Doping-Regeln und Verfahrensbestimmungen der IAAF gebunden. Diese sähen jedoch eine wichtige Unterscheidung zwischen nationalen ("National-Level") und internationalen Athleten ("International-Level Athletes") vor in Bezug auf Dopingkontrollen und die Beschwerdemöglichkeit an das TAS. Beim Beschwerdegegner handle es sich um einen nationalen Athleten ("National-Level Athlete") im Sinne der anwendbaren Anti-Doping-Regeln der IAAF. Als solcher sei er nach Artikel 60.12 der IAAF Competition Rules nicht zur Berufung an das TAS berechtigt, die gemäss Artikel 60.11 nur internationalen Athleten zur Verfügung stehe. Das TAS wies auch das Argument des Beschwerdegegners zurück, die vorgesehene Anfechtungsmöglichkeit an das South African Institute for Drug Free Sport genüge aufgrund von bestehenden Interessenkonflikten rechtsstaatlichen Anforderungen nicht, zumal darüber nach Ansicht des TAS die südafrikanischen Gerichte zu entscheiden hätten und die entsprechenden Vorbringen nicht geeignet seien, eine Zuständigkeit des TAS zu begründen.
Die Vorinstanz prüfte in der Folge, ob in dem vom IAAF Anti-Doping Administrator Dr. C._ verfassten Fax-Schreiben vom 10. April 2008 eine besondere Schiedsvereinbarung ("specific arbitration agreement") im Sinne von Artikel R47 des TAS-Code erblickt werden könne. Dabei hielt es fest, dass eine allfällige Schiedsvereinbarung den Voraussetzungen von <ref-law> zu genügen habe und erklärte im Übrigen - was von keiner Partei in Frage gestellt wird - für die Frage des Zustandekommens einer solchen Vereinbarung schweizerisches Recht für anwendbar (vgl. <ref-law>).
Das erwähnte Schreiben ist an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners gerichtet und bezweckte, diesen unter Eingeständnis eines Dopingvergehens sowie Anerkennung einer zweijährigen Sperre zu einem Vergleich zu bewegen. Es enthält unter anderem den folgenden Wortlaut:
"I would remind you that the decision that will ultimately be taken by the relevant disciplinary commission of [the national athletics federation] after 16th May will still be subject to an appeal to the Court of Arbitration for Sport in Lausanne, on your initiative if you disagree with it or on the initiative of IAAF, if the decision is not in accordance with the IAAF Rules. This will inevitably lead to a costly and lengthy arbitration procedure until the final award is rendered by CAS."
Der Beschwerdegegner schlug das Angebot von Dr. C._ aus, berief sich jedoch später hinsichtlich der Zuständigkeit des TAS auf die zitierte Äusserung. Das TAS hielt angesichts des Schreibens vom 10. April 2008 dafür, der Beschwerdegegner habe sich nach Treu und Glauben auf das Angebot der IAAF zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verlassen dürfen, und er habe durch Einreichung der Berufung beim TAS danach gehandelt. Der Beschwerdeführer habe Kenntnis vom erwähnten Schreiben gehabt und habe der von Dr. C._ im Namen der IAAF angebotenen Anfechtungsmöglichkeit zugestimmt.
Im Weiteren habe der Beschwerdegegner das Schreiben vom 10. April 2008 als Verweis auf das Verfahren nach Artikel 60.12 der IAAF Competition Rules verstehen dürfen, der eine Berufung an das TAS für nationale Athleten an sich ausschliesst, und er habe annehmen dürfen, dass die IAAF für ihn eine Ausnahme von dieser Bestimmung mache, indem sie eine direkte Anfechtung beim TAS nach Artikel 60.11 zulasse. Angesichts der langen Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren vor der Disziplinarkommission des Beschwerdeführers sowie dem anhaltenden Informationsaustausch ("ongoing communication") zwischen dem Beschwerdeführer und der IAAF habe der Beschwerdegegner das Verhalten dieser beiden Verbände nach Treu und Glauben dahingehend verstehen dürfen, dass diese kein Rechtsmittel auf nationaler Ebene, sondern eine direkte Anfechtung beim TAS wünschten.
Die Entscheidung der Disziplinarkommission des Beschwerdeführers vom 11. Dezember 2008 enthalte zudem weder einen Hinweis auf ein Rechtsmittelverfahren noch bestreite sie den Inhalt des Schreibens der IAAF. Dem Beschwerdeführer sowie dessen Disziplinarkommission sei die Existenz des Schreibens von Dr. C._ vom 10. April 2008 bewusst gewesen und die Disziplinarkommission hätte den Beschwerdegegner darauf aufmerksam machen müssen, dass nur ein innerstaatliches Rechtsmittel zur Verfügung stehe, wenn ihrer Ansicht nach kein direktes Rechtsmittel an das TAS offen stand. Der Beschwerdegegner habe dieses Schweigen nach Treu und Glauben als Zustimmung des Beschwerdeführers zum Schreiben von Dr. C._ verstehen dürfen.
Das TAS erachtete das Schreiben der IAAF vom 10. April 2008 an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners gestützt auf diese Überlegungen als besondere Schiedsvereinbarung ("specific arbitration agreement") und erklärte sich zur Beurteilung der Berufung des Beschwerdegegners für zuständig.
3.2 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach <ref-law> einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt, in rechtlicher Hinsicht frei. Demgegenüber überprüft es die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsentscheids auch im Rahmen der Zuständigkeitsrüge nur, wenn gegenüber diesen Sachverhaltsfeststellungen zulässige Rügen im Sinne von <ref-law> vorgebracht oder ausnahmsweise Noven berücksichtigt werden (<ref-ruling> E. 3.1 S. 567; <ref-ruling> E. 5 S. 141; <ref-ruling> E. 5.2.2 S. 733).
3.3 Strittig ist im vorliegenden Verfahren zunächst, ob der Beschwerdegegner das Schreiben der IAAF vom 10. April 2008 nach Treu und Glauben (<ref-law>) als Angebot zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung betrachten durfte.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat eine allfällige Schiedsvereinbarung den Anforderungen von <ref-law> zu genügen. Während einerseits die Formerfordernisse nach Abs. 1 erfüllt sein müssen, richten sich die inhaltlichen Voraussetzungen nach Abs. 2 dieser Bestimmung. Das Schiedsgericht prüfte das Zustandekommen der fraglichen Schiedsvereinbarung - was von keiner Partei in Frage gestellt wird - in Anwendung von <ref-law> nach schweizerischem Recht.
Der notwendige Inhalt einer Schiedsvereinbarung wird durch das Gesetz nicht definiert. Es ergibt sich aus dem Zweck der Schiedsvereinbarung, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommen muss, über bestimmte bestehende oder künftige Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nicht staatliches Gericht, entscheiden zu lassen (<ref-ruling> E. 3.1 S. 70; <ref-ruling> E. 2.3 S. 679 mit Hinweisen).
Wie andere formbedürftige Rechtsgeschäfte ist auch eine Schiedsvereinbarung (<ref-law>) in einem ersten Schritt nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 71 f. mit Hinweisen). Anschliessend ist in einem weiteren Schritt zu beurteilen, ob der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (vgl. <ref-ruling> E. 4 S. 366). Die ausführlichen Darlegungen der Vorinstanz zur Frage der massgebenden Form sowie ihre Hinweise auf die grosszügige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinsichtlich der Formgültigkeit von Schiedsvereinbarungen im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (vgl. <ref-ruling> E. 4.3.2.3 S. 244 f.) sind demnach nur von Bedeutung, wenn die Auslegung der zu beurteilenden Erklärungen überhaupt zur Annahme eines Vertragsschlusses führt. Von vornherein nicht relevant sind hingegen die Ausführungen im angefochtenen Entscheid zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinsichtlich der Wirksamkeit von globalen Verweisungen auf in Verbandsstatuten enthaltene Schiedsklauseln (<ref-ruling> E. 4.3.2.3 S. 244 f.; Urteil 4A_358/2009 vom 6. November 2009 E. 3.2.4; je mit Hinweisen). Zum einen ist die Anwendbarkeit der Verbandsregeln über das Anfechtungsverfahren (Artikel 60.9 ff. IAAF Competition Rules) gar nicht strittig (diese sehen aber gemäss dem angefochtenen Entscheid im konkreten Fall keine Zuständigkeit des TAS vor), zum anderen lässt sich im zitierten Schreiben der IAAF vom 10. April 2008 ohnehin kein Verweis erkennen.
3.3.1 Das TAS hat im Zusammenhang mit der strittigen Schiedsvereinbarung wie erwähnt (vorn E. 2.5.2) keine tatsächliche Willensübereinstimmung der Parteien feststellen können. Es hat daher das Schreiben der IAAF vom 10. April 2008 an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners sowie das Verhalten des Beschwerdeführers zutreffend nach dem Vertrauensgrundsatz ausgelegt (vgl. <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 274 f.; <ref-ruling> E. 3.2 S. 71 f.; je mit Hinweisen). Danach sind die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (<ref-ruling> E. 2.2.1 S. 67; <ref-ruling> E. 2.3.2 S. 275; <ref-ruling> E. 3.2 S. 424 f., 686 E. 4.3.1 S. 689; je mit Hinweisen).
Die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip entscheidet auch darüber, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 208; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 3 Rz. 184; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 27.43; Urteil 4A_437/2007 vom 5. Februar 2008 E. 2.4; vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 200; <ref-ruling> E. 2b S. 696). Es ist demnach zu beurteilen, ob ein bestimmtes Erklärungsverhalten vom Empfänger nach Treu und Glauben als Willensäusserung verstanden werden durfte, rechtsgeschäftlich tätig zu werden und sich ihm gegenüber rechtlich zu verpflichten. Von einem Antrag (<ref-law>) kann nur gesprochen werden, wenn die Erklärung einen hinreichenden Bindungswillen der erklärenden Partei erkennen lässt, mithin den Willen, im Falle der Annahme des Angebots gebunden zu sein (Schwenzer, a.a.O., Rz. 28.09).
3.3.1.1 Dr. C._ von der IAAF erinnerte den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners im Schreiben vom 10. April 2008 daran, dass die Entscheidung der Disziplinarkommission, die voraussichtlich nach dem 16. Mai 2008 getroffen werde, noch beim TAS angefochten werden könne und eine solche Anfechtung unausweichlich zu einem kostspieligen und zeitraubenden Schiedsverfahren bis zu einem endgültigen Entscheid führen werde. Die Einleitung der von der Vorinstanz zitierten Passage des Schreibens ist nach ihrem Wortlaut ("I would remind you that") nicht als Erklärung zu verstehen, eine Verpflichtung gegenüber dem Adressaten einzugehen, sondern als Hinweis auf den nach Ansicht des Verfassers geltenden Rechtsmittelweg. Die Wortwahl ("will be subject to an appeal", "[t]his will lead to a costly and lengthy arbitration procedure", "final award is rendered by CAS") weist darauf hin, dass der Verfasser von einer bestimmten Vorstellung über das anwendbare Anfechtungsverfahren ausging, und den Adressaten auf dessen nachteilige Konsequenzen in Form von Kosten sowie langer Verfahrensdauer aufmerksam machen wollte. Nach der gewählten Formulierung wird vorausgesetzt, dass sich die beschriebene Anfechtungsmöglichkeit ohne Weiteres aus den anwendbaren Verfahrensvorschriften ergibt und diese dem Empfänger des Schreibens bekannt ist.
Nach ihrem Wortlaut ist die fragliche Passage demnach als Hinweis auf den vorgegebenen Verfahrensgang zu verstehen, der von den Parteien zu beachten ist. Ein Angebot zur Verpflichtung, die Anfechtung der Entscheidung der Disziplinarkommission in Abweichung der vorgegebenen Anfechtungsmöglichkeit einem Schiedsgericht zu unterbreiten, lässt sich daraus nicht ablesen. Überhaupt enthält der zitierte Auszug keine Anhaltspunkte, die den Empfänger zur Annahme berechtigen würden, der Verfasser wolle sich ihm gegenüber in verfahrensrechtlicher Hinsicht in irgendeiner Weise verpflichten.
3.3.1.2 Auch die Umstände lassen nach Treu und Glauben nicht darauf schliessen, Dr. C._ habe die IAAF (und damit schliesslich auch den Beschwerdeführer) mit dem Schreiben vom 10. April 2008 verpflichten wollen, den bestehenden Rechtsstreit in Abweichung der reglementarischen Anfechtungsmöglichkeiten einem internationalen Schiedsgericht zu unterbreiten.
Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (vgl. <ref-law>) richtete sich das Schreiben des Anti-Doping Administrators der IAAF, Dr. C._, an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdegegners und bezweckte, das Verfahren vergleichsweise zu einem umgehenden Abschluss zu bringen. Hierzu bot Dr. C._ schriftlich an, die Angelegenheit mit einer zweijährigen Sperre zu erledigen, sofern der Beschwerdegegner das Dopingvergehen eingestehe. Gemäss dem angefochtenen Entscheid lehnte der Beschwerdegegner dieses Angebot ab. Es lassen sich den vorinstanzlichen Feststellungen keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Parteien über weitere Punkte als die angebotene Vergleichslösung verhandelten. Das Schreiben vom 10. April 2008 war vielmehr auf das Angebot der beschleunigten Verfahrenserledigung gegen Anerkennung eines Dopingvergehens beschränkt. Ein doppeltes Angebot zur Beendigung des Verfahrens einerseits sowie - falls ein solcher Vergleich nicht zustande kommen sollte - zur schiedsgerichtlichen Beurteilung der Rechtsstreitigkeit durch das TAS andererseits ist nicht erkennbar.
Nach den Umständen des schriftlichen Vergleichsangebots vom 10. April 2008 ist der Hinweis auf die Zuständigkeit des TAS als Warnung hinsichtlich der damit verbundenen Verfahrensdauer und -kosten zu verstehen. Er diente als Argument dazu, den Beschwerdegegner gegen Zusicherung der Minimalstrafe zu einem Eingeständnis des Regelverstosses zu bewegen. Ein bedingter Antrag zur Änderung der reglementarischen Anfechtungsmöglichkeiten, falls das Vergleichsangebot ausgeschlagen wird, lässt sich darin nicht erkennen. Für dieses Verständnis spricht auch der Schlusssatz des Schreibens, wonach es nicht die Absicht der IAAF sei, in das laufende Disziplinarverfahren einzugreifen, sondern eine faire und zeitgerechte Vergleichslösung zu finden.
Das Schreiben erfolgte während des laufenden Disziplinarverfahrens, mithin rund acht Monate bevor ein Entscheid in der Sache erging. Der Umstand, dass der Disziplinarentscheid vom 11. Dezember 2008 keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, war daher bereits aufgrund der zeitlichen Abläufe nicht geeignet, beim Empfänger des Schreibens vom 10. April 2008 eine nach Treu und Glauben zu schützende Erwartung hinsichtlich des darin erwähnten Anfechtungsverfahrens zu erwecken. Ohnehin ist nicht ersichtlich, inwiefern das Fehlen eines Hinweises hinsichtlich des Anfechtungsverfahrens eine Zuständigkeit des TAS begründen soll.
Der Beschwerdegegner bzw. sein Rechtsvertreter musste das Schreiben vom 10. April 2008 demnach nach Treu und Glauben wie folgt verstehen: Entweder er nimmt das Vergleichsangebot der IAAF an, womit die rückwirkend verhängte Sperre bereits am 24. April 2008 ablaufen würde und das Verfahren beendet wäre, oder er lehnt es ab und das Disziplinarverfahren nimmt seinen gewohnten Lauf. Eine Änderung des massgebenden Verfahrens im Falle der Ablehnung des Vergleichsvorschlags stand nicht zur Diskussion. Ein Angebot seitens der IAAF, dem Beschwerdegegner bei Zurückweisung des Vergleichsvorschlags eine nach den reglementarischen Vorgaben nicht vorhandene Anfechtungsmöglichkeit zu eröffnen, lässt sich aus dem zitierten Hinweis auf die Berufung an das TAS nicht ableiten.
Unzutreffend ist die Erwägung des angefochtenen Entscheids, das Schreiben enthalte einen impliziten Verweis auf Artikel 60.11 bzw. 60.12 der IAAF Competition Rules, die eine Anfechtung beim TAS nur für internationale Athleten vorsehen, und habe vom Beschwerdegegner so verstanden werden dürfen, dass für ihn - obwohl nationaler Athlet im Sinne dieser Bestimmungen - eine Ausnahme von den anwendbaren Verbandsregeln gemacht werde. Inwiefern sich dem Schreiben ein solcher Verweis auf die erwähnten Bestimmungen (deren Anwendbarkeit ohnehin unbestritten ist) ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar. Noch viel weniger lässt sich - auch nicht mit dem Hinweis auf die ungewöhnlich lange Verfahrensdauer bzw. den anhaltenden Informationsaustausch zwischen dem Beschwerdeführer und der IAAF - eine konkrete Ausnahme von diesen Bestimmungen erkennen.
3.3.1.3 Aus dem Schreiben von Dr. C._ vom 10. April 2008 lässt sich weder nach seinem Wortlaut noch dem gesamten Zusammenhang der darin enthaltenen Äusserungen ein Angebot zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung zugunsten des TAS ableiten. Die Auslegung des Schreibens nach dem Vertrauensgrundsatz führt vielmehr zum Ergebnis, dass sich die IAAF nur hinsichtlich des Vergleichsangebots rechtlich binden wollte; ein darüber hinausgehender Bindungswille für den Fall der Ablehnung der Vergleichslösung ist unter objektiven Gesichtspunkten nicht erkennbar.
3.3.2 Durfte der Beschwerdegegner das Schreiben vom 10. April 2008 nach Treu und Glauben nicht als Angebot der IAAF verstehen, den bestehenden Rechtsstreit dem TAS zu unterbreiten, so konnte er mit der Einreichung seiner Berufung beim TAS auch keinen Antrag annehmen und damit den Abschluss einer Schiedsvereinbarung bewirken. Damit fällt der auf dasselbe Schreiben gestützte Abschluss einer Schiedsvereinbarung mit dem Beschwerdeführer ebenfalls ausser Betracht. Die Frage nach der Formgültigkeit stellt sich folglich nicht.
Es braucht auch nicht auf die vom TAS geprüfte Frage eingegangen zu werden, ob die IAAF den Beschwerdeführer durch ihr Handeln wirksam hätte verpflichten können. Ohnehin sind die Ausführungen der Vorinstanz widersprüchlich, wenn sie einerseits praktisch durchwegs davon ausgeht, Dr. C._ habe im Namen der IAAF gehandelt, und sie andererseits eine Genehmigung eines Stellvertreterhandelns nach <ref-law> prüft.
Zwischen den Parteien ist entgegen dem angefochtenen Entscheid keine nach <ref-law> wirksame Schiedsvereinbarung zustande gekommen. Die Vorinstanz hat sich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zu Unrecht gestützt auf das Schreiben vom 10. April 2008 für zuständig erklärt.
3.4 Der Beschwerdegegner bringt vor, das TAS hätte sich auf anderer Grundlage für zuständig erklären müssen.
Er stellt sich auf den Standpunkt, er sei entgegen dem angefochtenen Entscheid als internationaler Athlet ("International-Level Athlete") im Sinne der Anti-Doping-Regeln der IAAF zu qualifizieren, weshalb ihm der Weg an das TAS offen stehe.
3.4.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nach Artikel 60.11 der IAAF Competition Rules zur Berufung an das TAS berechtigt wäre, falls er nach dieser Bestimmung als internationaler Athlet ("International-Level Athlete") zu gelten hätte.
Das IAAF Handbuch enthält hierzu die folgende Definition:
"International-Level Athlete
For the purposes of the Anti-Doping Rules (chapter 3) and Disputes (Chapter 4) an athlete, who is in the Registered Testing Pool for out-of-competition testing or who is competing in an International Competition under Rule 35.7".
Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheids, die von keiner Partei in Frage gestellt werden, war der Beschwerdegegner nicht im "Registered Testing Pool" verzeichnet. Streitig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nurmehr, ob sich der vom Beschwerdegegner behauptete Status als internationaler Athlet ("International-Level Athlete") auf die Teilnahme an einem internationalen Wettkampf ("International Competition") stützen lässt.
3.4.2 Der angefochtene Schiedsentscheid hält fest, dass der Seoul Marathon nicht auf der IAAF-Liste der internationalen Veranstaltungen des Jahres 2006 verzeichnet war, jedoch in den folgenden Jahren heraufgestuft wurde und nunmehr auf der Liste der internationalen Wettkämpfe ("International Competition") figuriert.
Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Qualifikation einer Veranstaltung als internationaler Wettkampf ("International Competition") und damit zusammenhängend dem Status eines Sportlers als internationaler Athlet ("International-Level Athlete") nicht bloss verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt. Vielmehr ist die Unterscheidung zwischen nationalen und internationalen Athleten massgebend für deren jeweilige Rechte und Pflichten im Rahmen der Anti-Doping-Regeln der IAAF. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners ist die entsprechende Einordnung nicht einer verfahrensrechtlichen Vorschrift gleichzusetzen, die auch auf Sachverhalte anzuwenden ist, die sich vor ihrem Inkrafttreten ereignet haben.
Das Argument des Beschwerdegegners, im Zeitpunkt der Einleitung des Schiedsverfahrens Anfang 2009 sei der Seoul Marathon von der IAAF als internationaler Wettkampf klassifiziert gewesen, womit eine Anfechtung beim TAS offen stehe, verfängt nicht. Die vom TAS beurteilte Dopingprobe wurde anlässlich des Seoul Marathons 2006 entnommen, der von der IAAF nicht als internationaler Wettkampf anerkannt war. Der vorgesehene Rechtsweg, der gemäss Artikel 60.11 der IAAF Competition Rules an die Qualifikation als internationaler Wettkampf anknüpft, führt daher auch dann nicht an das TAS, wenn ein am selben Ort ausgetragener Wettkampf in späteren Jahren anders klassifiziert wird. Der Umstand, dass der Seoul Marathon 2008 (und gemäss dem angefochtenen Entscheid eventuell bereits derjenige des Jahres 2007) von der IAAF als internationaler Wettkampf anerkannt wurde, ändert nichts daran, dass der im Jahr 2006 durchgeführten Veranstaltung dieser Status nicht zukam. Die verfahrensrechtliche Vorschrift, nach der nur ein internationaler Athlet zur Anfechtung beim TAS berechtigt ist, blieb zudem unverändert. Es trifft daher entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht zu, dass seit der beurteilten Dopingprobe der anwendbare Rechtsmittelweg geändert worden wäre, der rückwirkend angewendet werden könnte.
Von komplexen Zuständigkeitsfragen aufgrund der Anwendbarkeit verschiedener staatlicher sowie vereinsrechtlicher Bestimmungen, wie sie dem in der Beschwerdeantwort erwähnten Entscheid (4P.149/2003 vom 31. Oktober 2003 E. 2.2.2) zugrunde lagen, kann vorliegend zudem nicht gesprochen werden. Ausserdem stand im besagten Entscheid die Ausschöpfung des Instanzenzugs vor Anrufung des TAS und nicht dessen Zuständigkeit an und für sich zur Diskussion. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners lässt sich daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Eine Zuständigkeit des TAS lässt sich auch nicht mit dem Vorbringen begründen, die IAAF selbst habe den Beschwerdeführer über den positiv ausgefallenen Dopingtest informiert, womit es sich um einen "IAAF Test" im Sinne von Artikel 36.5 der IAAF Competition Rules handle, der nur bei internationalen Wettkämpfen nach Artikel 35.7 durchgeführt werde. Im entsprechenden Schreiben an den Beschwerdeführer vom 13. April 2006 stellte die IAAF gemäss dem angefochtenen Entscheid vielmehr klar, dass die Beurteilung der Testresultate - wie bei nationalen Wettkämpfen vorgeschrieben - dem Beschwerdeführer obliege. Der Beschwerdegegner stellt etwa auch nicht in Frage, dass die provisorische Sperre vom Beschwerdeführer als Nationalverband ausgesprochen wurde, wie dies in Artikel 38.2 für nationale Athleten vorgesehen ist. Unbehelflich ist zudem der Hinweis auf den Umstand, dass im Jahr 2006 Marathonveranstaltungen von der IAAF aus Versehen generell nicht als internationale Wettkämpfe aufgeführt worden waren und dies später korrigiert wurde. Aus welchen Gründen der Seoul Marathon 2006 von der IAAF nicht als internationaler Wettkampf anerkannt war, ist nicht entscheidend. Aus den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheids ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Seoul Marathon 2006 - auch wenn nicht als solcher aufgelistet - von der IAAF hinsichtlich der durchgeführten Dopingtests tatsächlich als internationaler Wettkampf nach Artikel 35.7 behandelt worden wäre.
3.4.3 Der Beschwerdegegner beruft sich im Hinblick auf die Zuständigkeit des TAS schliesslich vergeblich auf den Grundsatz der "lex mitior" nach Artikel 25.2 des World Anti-Doping Code der WADA.
Der Grundsatz besagt, dass - als Ausnahme vom Prinzip des Rückwirkungsverbots - das neue Recht auf ein vor dessen Inkrafttreten verübtes Dopingvergehen anzuwenden ist, wenn es eine mildere Strafe vorsieht als das alte Recht. Mit dem Hinweis darauf, es handle sich beim Schiedsverfahren vor dem TAS - im Gegensatz zum nationalen Verfahren - um ein unabhängiges, rasches und kostenfreies Schiedsverfahren, zeigt der Beschwerdegegner keine entsprechende Konstellation auf. Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, findet der Grundsatz der "lex mitior" auf Strafen für Dopingfälle Anwendung, nicht jedoch auf eine Änderung anderer materiellrechtlicher Bestimmungen, die sich indirekt auf das anwendbare Beschwerdeverfahren auswirkt.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich aus dem genannten Grundsatz ein Anspruch auf Anfechtung des Entscheids beim TAS anstelle einer nationalen Instanz ergeben soll.
3.4.4 Der Vorinstanz ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie dem Beschwerdegegner den Status eines internationalen Athleten ("International-Level Athlete") abgesprochen und daher eine Zuständigkeit nach Artikel 60.11 der IAAF Competition Rules verneint hat.
4. Das TAS hat sich zu Unrecht gestützt auf das Schreiben vom 10. April 2008 für zuständig erklärt. Seine Zuständigkeit lässt sich auch nicht auf die anwendbaren verbandsrechtlichen Regelungen stützen. Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Juli 2009 ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Vorinstanz für unzuständig zu erklären.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Juli 2009 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Vorinstanz zur Beurteilung der Berufung des Beschwerdegegners nicht zuständig ist.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4. Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Tribunal Arbitral du Sport (TAS) schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Mai 2010
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Leemann | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['013ebdfc-5f83-4dd4-94f0-a9f00bb04063', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '15bfbff0-a3c4-4bcf-90e6-b0c316945324', '3af0c231-e65f-47ed-a2ed-e028d3926e5b', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', 'e3910207-870a-40c4-bac9-cd301f1a05e1', '3af0c231-e65f-47ed-a2ed-e028d3926e5b', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', '7ac9c1af-6ae8-44e4-a2d6-55009eed9cac', '48804f61-701d-426a-a23d-4bf35bdcdacf', '6edd3679-0d05-4e03-8b8d-b22e3ca027b4', 'c5aadc4d-0122-4d9e-a968-feb3bea3041e', 'a8ee84a5-1cbb-4899-a75a-33446b9a3f65', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'd4cfaa37-533e-4469-b2ac-2b934756b15e', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'd16a2765-0b5d-42b2-8ea4-7bfdee79f147', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'a4f45f61-a822-4f90-9cbb-411737f59975', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', '31539d64-ad33-4b76-9adf-f9e5b5b67107', 'cc4ee29d-6cad-40c6-8605-d2598e8f4ae6', 'd8f46eab-7315-4418-b385-e6d494176b0a', 'ccbf3dbd-a5c4-44b8-9024-8bc3581cff34', '8bf3d11b-5454-464e-9c67-d14c23a60fab', 'b8dfa657-87c5-4419-9900-c8ed26f6accb'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6a8b925-a384-48b8-b2af-a29417500d9e | 2,011 | fr | Faits:
A. A._, ressortissant libanais né en 1972, est arrivé en Suisse le 17 septembre 1992 et y a déposé une demande d'asile qui a été définitivement rejetée le 2 mars 1993.
Le 14 septembre 1993, il a épousé en Allemagne B._, ressortissante suisse née en 1972. Le 29 septembre 1993, il est revenu sur le territoire helvétique pour vivre auprès de son épouse. Il a alors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour régulièrement renouvelée jusqu'au 29 mars 1998.
S'étant éprise du frère de son époux, avec lequel elle a eu deux enfants en 1996 et 1998, B._ a entamé une procédure de divorce dès le mois de février 1995. Le requérant s'est toujours opposé à ce divorce. Dès 1996, il a entretenu une liaison avec C._, ressortissante suisse née en 1973.
Le 6 novembre 1997, A._ a été condamné à trente jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour escroquerie.
Le 17 février 1999, le juge suppléant des districts de Martigny et Saint-Maurice a rejeté la demande de divorce de B._. Ce jugement a été confirmé sur recours par le Tribunal cantonal valaisan le 9 décembre 1999.
Le 24 novembre 1999, l'Office fédéral des étrangers a rendu une décision de refus d'approbation et de renvoi de Suisse à l'endroit du prénommé, retenant notamment que ce dernier invoquait abusivement une union qui n'existait plus que formellement pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. Cette décision a été confirmée sur recours par le Département fédéral de justice et police puis par le Tribunal fédéral le 30 janvier 2001. Un délai au 30 avril 2001 lui a été imparti pour quitter la Suisse.
Le divorce des époux A._ et B._ a été prononcé par jugement devenu exécutoire le 21 mars 2001.
B. L'intéressé a épousé en secondes noces, le 23 avril 2001, C._, de sorte qu'il s'est vu délivrer une autorisation de séjour dans le but de vivre auprès de sa nouvelle épouse.
Le 2 avril 2003, le Service de la population du canton de Vaud a refusé de transformer l'autorisation de séjour de A._ en autorisation d'établissement. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif du canton de Vaud le 12 mai 2004.
Le 5 juin 2003, le prénommé a déposé une demande de naturalisation facilitée fondée sur son mariage avec C._.
Par décision du 2 septembre 2004, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (actuellement l'Office fédéral des migrations; ci-après: l'Office fédéral) a rejeté la demande de libération anticipée du contrôle fédéral du prénommé et fixé la date de libération au 23 avril 2006.
Le requérant et son épouse ont contresigné, le 15 octobre 2004, une déclaration écrite aux termes de laquelle ils confirmaient vivre en communauté conjugale effective et stable, résider à la même adresse et n'envisager ni séparation, ni divorce.
Par décision du 11 novembre 2004, l'Office fédéral a accordé la naturalisation facilitée au prénommé.
C. En l'absence de toute requête de mesures protectrices de l'union conjugale, les époux A._ et C._ ont déposé, le 8 septembre 2005, une requête commune en divorce avec accord complet et requis la ratification de la convention sur les effets accessoires du divorce signée le 2 septembre 2005.
Le divorce a été prononcé le 10 mars 2006 et le jugement est devenu définitif et exécutoire le 28 mars 2006.
Par courrier du 23 juin 2006, le Service de l'état civil et des naturalisations du canton de Berne a informé l'Office fédéral de ce divorce.
Le 31 août 2006, A._ a conclu un troisième mariage avec une ressortissante libanaise, née en 1982. De cette union est issu un fils, né le 8 juin 2007.
L'Office fédéral a informé le prénommé, le 16 septembre 2008, qu'il se voyait contraint d'examiner s'il y avait lieu d'annuler la naturalisation facilitée, compte tenu de la séparation des époux intervenue le 28 octobre 2005, de leur divorce prononcé le 10 mars 2006 et du fait qu'il s'était remarié, cinq mois plus tard, avec une ressortissante libanaise.
Le requérant a exposé que C._ avait choisi de quitter le domicile conjugal après avoir connu un autre homme, avec lequel elle faisait toujours ménage commun, et qu'il ressortait du dossier qu'avant leur séparation ils avaient mené une vie de couple tout à fait normale. Il a fourni, le 2 février 2009, l'original d'une correspondance non datée de la prénommée, dans le but de démontrer que le divorce ne lui était pas imputable. Il a ensuite précisé que ladite correspondance avait été déposée par son ex-épouse sur la table de leur domicile, un mois et demi ou deux mois avant que celle-ci ne demande le divorce.
Le 5 novembre 2009, l'Office fédéral a prononcé l'annulation de la naturalisation facilitée de l'intéressé.
Par arrêt du 23 septembre 2010, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de A._. Il a considéré en substance que l'examen des faits pertinents de la cause, ainsi que leur déroulement chronologique, amenaient à la conclusion que l'intéressé avait obtenu la naturalisation facilitée de manière frauduleuse. Celui-ci n'avait par ailleurs pas rendu vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire de nature à expliquer une détérioration rapide du lien conjugal.
D. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt précité. Il se plaint pour l'essentiel d'une violation de son droit d'être entendu et d'une mauvaise application du droit fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral renonce à prendre position. L'Office fédéral se réfère entièrement aux motifs de sa décision du 5 novembre 2009. Le recourant a répliqué le 9 décembre 2010; il confirme la motivation et les conclusions de son recours.
Par ordonnance du 3 novembre 2010, le Président de la Ire Cour de droit public a rejeté la requête de mesures provisionnelles déposée par le recourant. | Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué émane du Tribunal administratif fédéral et concerne l'annulation de la naturalisation facilitée accordée au recourant, si bien qu'il peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. a LTF). Le motif d'exclusion de l'<ref-law> n'entre pas en ligne de compte, dès lors qu'il s'agit en l'espèce de naturalisation facilitée et non pas de naturalisation ordinaire. Il ne fait pas de doute que le recourant est particulièrement atteint par la décision attaquée et qu'il possède la qualité pour recourir au sens de l'<ref-law>. Pour le surplus, les conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2. Dans un grief qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Il reproche aux autorités de première et de seconde instance de lui avoir refusé la consultation de certaines pièces du dossier en se fondant sur l'art. 27 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021).
2.1 Le droit de consulter le dossier est un aspect du droit d'être entendu (<ref-ruling> consid. 3a p. 436; <ref-ruling> consid. 2b p. 10) qui s'étend à toutes les pièces décisives (<ref-ruling> consid. 2a p. 227). Le droit à la consultation des pièces peut cependant être limité lorsque des intérêts publics ou privés importants exigent que le secret soit gardé (cf. art. 26 et 27 PA; <ref-ruling> consid. 6a p. 161; <ref-ruling> consid. 2 p. 227 ss). La jurisprudence a toujours accordé un poids important à la protection des informateurs et des tiers (<ref-ruling> consid. 6c/aa p. 165 et les références). Les intérêts opposés à la consultation du dossier d'une part et au maintien du secret d'autre part doivent être pondérés (<ref-ruling> consid. 6a p. 161 et les références) et le principe de la proportionnalité doit évidemment être respecté (<ref-ruling> consid. 5c p. 304). Selon l'<ref-law>, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. <ref-ruling> consid. 5c p. 304).
2.2 En l'espèce, l'Office fédéral a indiqué au recourant par courrier du 2 mars 2009 que des pièces mises au bénéfice de l'<ref-law> figuraient au dossier fédéral et qu'elles tendaient à attester qu'il avait commis un abus en matière de naturalisation. A plusieurs reprises, l'Office fédéral a refusé de soumettre ces pièces au recourant ou de dévoiler plus avant leur contenu. Le Tribunal administratif fédéral a relevé que les informations conditionnelles émanaient d'un tiers qui avait expressément demandé à ce que ni les informations fournies, ni son identité, ne soient révélées au recourant, au motif qu'il craignait notamment une réaction violente de l'intéressé. Dans la mesure où les craintes émises ne paraissaient pas infondées, il y avait lieu de considérer que son intérêt privé à ce que ni les informations fournies, ni son identité ne soient communiquées au recourant, était prédominant. Au regard de la nature des informations transmises et de la protection de l'intérêt privé qui était en jeu, le Tribunal administratif fédéral a estimé que l'Office fédéral avait fait une application correcte des art. 27 et 28 PA, puisqu'il avait communiqué au recourant, certes de manière succincte, mais suffisante, le contenu essentiel des informations litigieuses et qu'il lui avait donné l'occasion de se déterminer à ce sujet.
Le recourant fait valoir qu'il n'a jamais subi la moindre condamnation pour des faits ou des infractions (contre la vie ou l'intégrité corporelle, contre l'honneur ou encore contre la liberté) justifiant les craintes alléguées. A son avis, le Tribunal administratif fédéral a affirmé de manière péremptoire et sans le moindre élément concret que ces craintes n'apparaissaient pas infondées. Il estime que l'identité de l'informateur est essentielle et part du principe que les informations litigieuses sont à l'origine de la procédure, laquelle n'aurait pas commencé si, au départ, il n'y avait pas eu cette dénonciation.
Tout d'abord, on peut relever que les pièces au bénéfice de l'<ref-law> ne constituent pas une dénonciation: la procédure a été initiée à la suite du courrier du 23 juin 2006 du Service de l'état civil et des naturalisations du canton de Berne, qui informait l'Office fédéral du divorce des époux A._ et C._, et du remariage de l'intéressé avec une compatriote. Les informations litigieuses n'ont été recueillies que plus tard, au cours de la procédure. Ensuite, l'examen du dossier et des pièces contestées permet de confirmer la position des autorités de première et deuxième instance au sujet de ces informations et il apparaît qu'il n'est effectivement pas possible de dévoiler le contenu de celles-ci sans porter atteinte au noyau incompressible de la protection voulue par l'<ref-law>. Comme l'a souligné l'Office fédéral dans ses observations du 8 novembre 2010, un manque initial de protection au sens de l'<ref-law> causerait, de par sa nature, un dommage irréparable; il n'est donc pas possible de motiver une telle mesure au-delà de la limite qui permettrait à la partie d'identifier à coup sûr les personnes dont la protection des intérêts se justifie. De plus, malgré les protestations du recourant, les craintes invoquées par le tiers interrogé n'apparaissent pas dénuées de fondement. Quoi qu'il en soit, ces informations ne se révèlent pas décisives comme on le verra plus loin. Le grief de violation de l'<ref-law> tombe donc à faux (arrêt 5A.22/2006 du 13 juillet 2006 consid. 3.2; cf. <ref-ruling> consid. 2a/aa p. 16; <ref-ruling> consid. 4a p. 55; <ref-ruling> consid. 2d p. 139; <ref-ruling> consid. 2b non publié; <ref-ruling> consid. 5b p. 233/234).
2.3 Le recourant se plaint en outre de s'être vu refuser la possibilité de faire administrer des preuves pertinentes. Il s'agit de l'audition de son ex-beau-frère et de la vérification de la date de résiliation du bail de l'appartement que son ex-épouse occupait avant de rejoindre son compagnon actuel.
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment celui de faire administrer les preuves pour autant que celles-ci soient requises dans les formes prévues par le droit cantonal et qu'elles apparaissent utiles à l'établissement des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 504; <ref-ruling> consid. 2b p. 56; <ref-ruling> consid. 2b p. 102). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 3 p. 157 et les arrêts cités; sur la notion d'arbitraire, voir <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
En l'occurrence, le Tribunal administratif fédéral a constaté que l'Office fédéral avait donné la possibilité au recourant, par courrier du 27 avril 2009, de lui faire parvenir une déclaration écrite de son ex-beau-frère, faculté dont il n'avait pas fait l'usage. A cela s'ajoutait que le frère de l'ex-épouse avait informé l'Office fédéral qu'il ne désirait pas s'impliquer dans le cadre de la présente procédure. Dans ces conditions, l'Office fédéral et le Tribunal administratif fédéral pouvaient, sans arbitraire, renoncer à auditionner l'ex-beau-frère du recourant. Au surplus, s'agissant de la vérification de la résiliation du bail de l'appartement de l'ex-épouse, cet élément n'est pas propre à prouver qu'au moment de la signature de la déclaration du 15 octobre 2004 les époux vivaient en communauté conjugale stable et effective. Il n'y avait donc pas lieu d'ordonner un complément d'instruction sur ce point.
Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
3. Le recourant fait valoir une constatation inexacte des faits pertinents (<ref-law>) ainsi qu'une violation de l'<ref-law>. Il n'expose toutefois pas précisément quels sont les éléments qui auraient été, selon lui, établis de manière erronée par l'autorité intimée. En réalité, le recourant ne critique pas l'établissement des faits mais plutôt leur appréciation juridique. Il s'agit dès lors d'une question de droit qui sera examinée avec le fond.
Dans sa motivation relative à la violation du principe de la proportionnalité, le recourant allègue qu'il n'a pas un enfant, mais deux, puisque son second fils est né le 24 mai 2010. Il s'agit cependant d'un fait nouveau qui n'a pas à être pris en considération (<ref-law>).
Il s'ensuit qu'il n'y pas lieu de compléter ou de corriger les faits retenus dans l'arrêt attaqué et le Tribunal fédéral est lié par ceux-ci en vertu de l'<ref-law>.
4. Conformément aux art. 41 al. 1 de la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN; RS 141.0) et 14 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (RS 172.213.1), l'Office fédéral des migrations peut, avec l'assentiment de l'autorité du canton d'origine, annuler dans les cinq ans une naturalisation facilitée obtenue par des déclarations mensongères ou par la dissimulation de faits essentiels.
4.1 Pour qu'une naturalisation facilitée soit annulée, il ne suffit donc pas qu'elle ait été accordée alors que l'une ou l'autre de ses conditions n'était pas remplie; il faut qu'elle ait été acquise grâce à un comportement déloyal et trompeur. S'il n'est pas besoin que ce comportement soit constitutif d'une escroquerie au sens du droit pénal, il est nécessaire que l'intéressé ait donné sciemment de fausses informations à l'autorité ou qu'il l'ait délibérément laissée dans l'erreur sur des faits qu'il savait essentiels (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115 et les arrêts cités). Tel est notamment le cas si le requérant déclare vivre en communauté stable avec son conjoint alors qu'il envisage de se séparer une fois obtenue la naturalisation facilitée; peu importe que son mariage se soit ou non déroulé jusqu'ici de manière harmonieuse (arrêt 5A.22/2006 du 13 juillet 2006 consid. 2.2).
La nature potestative de l'art. 41 al. 1 LN confère une certaine liberté d'appréciation à l'autorité compétente, qui doit toutefois s'abstenir de tout abus dans l'exercice de celle-ci. Commet un abus de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui se fonde sur des critères inappropriés, ne tient pas compte de circonstances pertinentes ou rend une décision arbitraire, contraire au but de la loi ou au principe de la proportionnalité (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 115; <ref-ruling> consid. 4a p. 101 et les arrêts cités).
4.2 La procédure administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF; RS 273], applicable par renvoi de l'<ref-law>). Ce principe vaut également devant le Tribunal administratif fédéral (<ref-law>). L'administration supporte le fardeau de la preuve lorsque la décision intervient, comme en l'espèce, au détriment de l'administré. Cela étant, la jurisprudence admet dans certaines circonstances que l'autorité puisse se fonder sur une présomption. C'est notamment le cas pour établir que le conjoint naturalisé a menti lorsqu'il a déclaré former une union stable, dans la mesure où il s'agit d'un fait psychique, lié à des éléments relevant de la sphère intime, souvent inconnus de l'administration et difficiles à prouver (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485). Partant, si l'enchaînement rapide des événements fonde la présomption de fait que la naturalisation a été obtenue frauduleusement, il incombe alors à l'administré, en raison non seulement de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 115 s.), mais encore dans son propre intérêt, de renverser cette présomption (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 485 s.).
S'agissant d'une présomption de fait, qui ressortit à l'appréciation des preuves et ne modifie pas le fardeau de la preuve (cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 486), l'administré n'a pas besoin, pour la renverser, de rapporter la preuve contraire du fait présumé, à savoir faire acquérir à l'autorité la certitude qu'il n'a pas menti; il suffit qu'il parvienne à faire admettre l'existence d'une possibilité raisonnable qu'il n'ait pas menti en déclarant former une communauté stable avec son conjoint. Il peut le faire en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une détérioration rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune (<ref-ruling> consid. 3 p. 165 s.; arrêt 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités).
5. Dans le cas particulier, le Tribunal administratif fédéral a relevé que le laps de temps dans lequel sont intervenus la déclaration commune (15 octobre 2004), l'octroi de la naturalisation facilitée (11 novembre 2004), la signature d'une requête commune de divorce (2 septembre 2005), le prononcé du divorce (10 mars 2006) et le remariage de l'intéressé (31 août 2006) laissait présumer que le couple n'envisageait déjà plus une vie future partagée lors de la signature de ladite déclaration de vie commune, respectivement au moment du prononcé de la décision de naturalisation. A ce moment-là déjà, et cela quand bien même les époux ne vivaient pas encore séparés, la stabilité requise du mariage n'existait plus et que la naturalisation avait été acquise au moyen de déclarations mensongères et en dissimulant des faits essentiels.
Cette conviction était renforcée par le fait que le recourant avait épousé C._ le 23 avril 2001 alors qu'il était sous le coup d'une décision de renvoi définitive et que le délai dont il disposait pour quitter le pays arrivait à échéance le 30 avril 2001. Certes, le fait qu'une ressortissante suisse et un ressortissant étranger contractent mariage afin notamment de permettre au conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour ne préjuge pas en soi de la volonté des époux de fonder une communauté conjugale effective et ne peut constituer un indice de mariage fictif que si elle est accompagnée d'autres éléments troublants, comme une grande différence d'âge entre les époux (cf. arrêt 5A.11/2006 du 27 juin 2006 consid. 3.1) ce qui n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Force est néanmoins de constater, qu'à l'instar de son premier mariage, son union avec C._ est intervenue à un moment propice pour le recourant. A cela s'ajoute que, depuis son arrivée sur le territoire helvétique, ce dernier a cherché par tous les moyens de s'assurer un droit de présence durable en Suisse. Le Tribunal fédéral a par ailleurs confirmé, par arrêt du 30 janvier 2001 (arrêt 2A.390/2000), qu'il invoquait abusivement une union qui n'existait plus que formellement pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. Il convient de préciser à cet égard que B._ avait introduit une procédure de divorce dès le mois de février 1995, mais que leur divorce n'a été prononcé que par jugement devenu exécutoire le 21 mars 2001, le recourant s'y étant toujours opposé, alors que la prénommée était déjà en couple avec son nouveau conjoint et que lui-même entretenait une liaison avec sa future épouse. Par surabondance, le recourant a introduit une demande de naturalisation facilitée le 5 juin 2003, soit avant l'écoulement des trois années de vie commune avec le conjoint suisse exigées par l'art. 27 LN, ce qui porte à croire qu'il avait particulièrement hâte d'obtenir la naturalisation facilitée rendue possible par son mariage (cf. arrêt 5A.13/ 2004 du 16 juillet 2004 consid. 3.1).
Le recourant ne conteste aucun de ces éléments, lesquels sont propres à fonder la présomption que sa naturalisation a été obtenue frauduleusement. Le fait que le couple ait fait inscrire son mariage dans les registres libanais et déposé une demande de naturalisation auprès des autorités libanaises, afin que C._ puisse acquérir la nationalité de son ex-époux, n'y change rien. De même, les différents témoignages écrits d'amis du couple certifiant que la communauté conjugale était épanouie ne permettent pas d'affaiblir ladite présomption. Par ailleurs, comme l'a relevé à juste titre le Tribunal administratif fédéral, l'allégation du recourant selon laquelle les ex-conjoints ont vécu ensemble durant plusieurs années avant de célébrer leur union tombe à faux, dès lors que le nouveau mariage de l'intéressé n'était tout simplement pas possible avant que le divorce avec sa première épouse ne fut prononcé.
6. Selon la jurisprudence précitée, il incombait dès lors au recourant de renverser cette présomption en rendant vraisemblable, soit la survenance d'un événement extraordinaire, susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal, soit l'absence de conscience de la gravité de ses problèmes de couple au moment de la signature de la déclaration commune.
Selon le recourant, la cause de la brutale rupture du couple réside dans la rencontre inopinée de son ex-épouse avec son compagnon actuel. Le Tribunal administratif fédéral a cependant jugé que cette allégation n'était nullement crédible. Il ressortait en effet de la correspondance non datée que C._ aurait déposée sur la table de leur domicile un mois et demi ou deux mois avant de demander le divorce que le couple rencontrait des difficultés conjugales depuis un certain temps déjà. Dans cet écrit, la prénommée a en effet notamment déclaré qu'elle avait aimé à la folie son époux, mais qu'il y avait "des choses" qui l'avaient fait douter de son amour et se refermer sur elle-même. Elle a précisé qu'elle avait peur de souffrir à nouveau, qu'elle était triste de prendre "cette décision" et que le recourant était "un garçon formidable" même s'il lui avait fait beaucoup de "mal". Elle a par ailleurs ajouté qu'elle lui pardonnait tous "les mauvais moments". Dans son courrier du 24 février 2009, le recourant a affirmé que le "mal" auquel son ex-épouse faisait allusion concernait les problèmes liés à ses horaires de travail très lourds qui avaient tendance à le tenir éloigné de son domicile, où il rentrait souvent fatigué de ses longues journées de travail. Avec l'autorité intimée, on peut relever que, si des horaires de travail ont pu subitement précipiter la fin de la vie de couple, cet élément ne fait que mettre en lumière la superficialité des liens qui unissaient les ex-époux et, partant, l'inconsistance de la communauté conjugale vécue par ces derniers au moment de la signature de la déclaration commune le 15 octobre 2004. Ceci est par ailleurs confirmé par un témoignage d'un ami du couple produite le 29 juin 2009, selon lequel l'intéressé s'était souvent plaint du fait que C._ voulait partir et demander le divorce. On peut ainsi s'étonner que la séparation se soit d'emblée imposée comme la seule solution. Le recourant ne fait du reste pas valoir qu'il a entrepris des efforts pour sauver l'union conjugale; or, selon la jurisprudence, les éventuelles difficultés qui peuvent surgir entre époux, après plusieurs années de vie commune, dans une communauté de vie effective, intacte et stable, n'entraînent la désunion, selon l'expérience générale, qu'au terme d'un processus prolongé de dégradation des rapports conjugaux, en principe entrecoupés de tentatives de réconciliation (cf. arrêt 5A.11/2006 du 27 juin 2006 consid. 4.1 et arrêt 5A.18/2003 du 19 novembre 2003 consid. 2.2). Dans ces circonstances, il importe peu que C._ ait ensuite rencontré un autre homme et souhaité divorcer. Le Tribunal administratif fédéral a par ailleurs souligné à juste titre que le recourant s'était rapidement rangé à l'idée de voir se terminer cette relation, ce qui allait lui permettre, cinq mois après l'entrée en force du divorce, de conclure un troisième mariage avec une compatriote. Ainsi, même si le couple A._ et C._ était fondé sur des sentiments profonds, comme l'affirme le recourant, la rencontre de C._ avec son nouveau compagnon ne constitue manifestement pas un événement extraordinaire, qui serait survenu de manière inattendue et subite, précisément quelques mois après l'obtention de la nationalité suisse.
Dans ces circonstances, il apparaît que le recourant n'a pas réussi à rendre vraisemblable la survenance d'un événement extraordinaire susceptible d'expliquer une dégradation aussi rapide du lien conjugal et que les éléments avancés ne permettent pas de renverser la présomption établie. Il en découle que les conditions d'application de l'art. 41 LN sont remplies et que le Tribunal administratif fédéral n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en confirmant l'annulation de la naturalisation facilité octroyée au recourant.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Succombant, le recourant doit donc supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, fixés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office fédéral des migrations et au Tribunal administratif fédéral, Cour III.
Lausanne, le 28 février 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Fonjallaz Mabillard | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['2ccd7281-c549-4980-9d4b-094eec8c814e', '76437f0e-0c3d-4e0e-a12a-96bafea615d8', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', 'd9563e80-24b2-4ac6-871e-6e960e79df74', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', '292b373d-4a22-4dcb-9931-691b356427ca', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', 'fbca022d-d5ca-47c0-b994-1b521d5fd0df', '8c82bb90-c700-4d2b-ad1c-8e0055394baf', '0780d67c-0954-4a6e-9eca-a6bc4c82ab89', 'adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', 'b9fa01de-fc04-4a7e-8191-501cac5e9654', '93c4bd54-f609-4623-9d50-faca0fd28b84', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '101ed73c-84af-405f-803e-574ffc186662', '4559ffba-34e0-4c11-85f1-47d2789d07b0', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '686116e2-04c1-4eab-a435-6ec623ea5a62', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '32b39be9-9655-4bc1-8817-21e90f85067f', '7dbad788-c901-44c4-8795-e1303712a300'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9e680565-b10f-4ece-99db-6764a5e65c2b', '8566ec89-8766-4f09-8b81-01e5918d0b8e', '9d64d7ed-ae85-473f-84a1-5dba1674f0e3', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f6a9c3db-243b-4137-836f-1fea46023888 | 2,009 | fr | Considérant:
que A._, cuisinier de profession, a déposé le 24 avril 2008 une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une orientation professionnelle, d'un reclassement dans une nouvelle profession ou d'une rééducation dans la même profession;
qu'il souffre de dyshidrose palmoplantaire, d'un eczéma séborrhéique du cuir chevelu et d'un eczéma palmoplantaire, qui ne lui permettent plus de poursuivre son activité professionnelle;
que par décision du 27 novembre 2008, l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après: l'office AI) a rejeté la demande de prestations;
que l'administration a considéré que des mesures d'ordre professionnel n'étaient pas de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer la capacité de gain de l'assuré;
qu'elle a estimé au contraire que ce dernier avait la possibilité de mettre en valeur sa capacité résiduelle de travail et ne subissait pas de perte de gain de ce fait;
que par jugement du 17 mars 2009, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a admis le recours formé par l'assuré contre cette décision et renvoyé la cause à l'office AI pour qu'il mette en oeuvre des mesures de réadaptation professionnelle au sens des considérants;
que les premiers juges ont reproché d'une part à l'office AI de n'avoir pas mis en oeuvre les mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle prévues à l'<ref-law>;
qu'ils ont constaté d'autre part que l'assuré présentait un degré d'invalidité de 22 % qui suffisait à lui ouvrir un droit « aux mesures de réadaptation professionnelle prévu[es] par la loi »;
que l'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation;
que A._ conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales en propose l'admission;
que par ordonnance du 16 juin 2009, le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif déposée par l'office AI;
qu'en tant qu'il renvoie le dossier à l'administration pour qu'elle rende une nouvelle décision, le jugement entrepris doit être qualifié de décision incidente qui ne peut être attaquée qu'aux conditions de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 482);
qu'en l'espèce, le Tribunal cantonal des assurances sociales a ordonné à l'office recourant la mise en oeuvre de diverses mesures de réadaptation professionnelle;
que le jugement attaqué contient des instructions impératives destinées à l'autorité inférieure qui ne lui laissent aucune latitude de jugement pour la suite de la procédure;
que l'office recourant doit procéder à des démarches qui, selon lui, sont contraires au droit fédéral;
qu'en cela, il subit un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur son recours (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 483);
que l'office AI reproche à la juridiction cantonale d'avoir accordé des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle, alors même que les conditions d'octroi de ces mesures n'étaient pas remplies;
que selon l'<ref-law>, l'assuré qui présente depuis six mois au moins une incapacité de travail de 50 % au moins a droit à des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (mesures de réinsertion), pour autant que celles-ci servent à créer les conditions permettant la mise en oeuvre de mesures d'ordre professionnel;
que les mesures de réinsertion doivent permettre, lorsque cela s'avère nécessaire dans le cadre d'un plan de réadaptation concret, de créer les conditions de la mise en oeuvre de mesures d'ordre professionnel plus étendues;
que les mesures de réinsertion comprennent des mesures de réadaptation socioprofessionnelle (p. ex. d'accoutumance au processus de travail, de stimulation de la motivation, de stabilisation de la personnalité et de socialisation de base) et des mesures d'occupation axées sur la réinsertion professionnelle;
que la nécessité des mesures de réinsertion doit être prouvée, en ce sens qu'elle ne sauraient entrer en considération que s'il s'avère que, sans elles, la réadaptation professionnelle serait tout à fait impossible (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4276 ch. 1.6.1.3, 4318);
qu'à juste titre, l'office AI et l'OFAS font grief à la juridiction cantonale de n'avoir pas examiné si les différentes conditions du droit à ces prestations étaient concrètement remplies, étant entendu qu'il n'existe pas un droit inconditionnel à obtenir de telles mesures;
qu'à l'instar de l'office AI et de l'OFAS, on peut se demander si l'intimé entre véritablement dans le cercle des personnes concernées par les mesures visées à l'<ref-law>;
qu'il ressort d'un examen clinique psychiatrique effectué par le Service médical régional de l'AI (SMR) que la bonne intelligence de l'assuré, sa haute scolarité et ses qualifications posent l'indication à une reconversion professionnelle (rapport du 1er septembre 2008);
que la nature de l'atteinte à la santé laisse plutôt suggérer que l'intimé aurait besoin de mesures d'ordre professionnel au sens des <ref-law>, à savoir une orientation professionnelle, un reclassement et/ou une aide au placement;
que l'intimé avait d'ailleurs conclu principalement à l'octroi de telles mesures en procédure cantonale;
que le Tribunal cantonal des assurances sociales a procédé à une comparaison des gains et conclu que le taux de 22 % ainsi obtenu était parfaitement suffisant pour ouvrir le « droit aux mesures de réadaptation d'ordre professionnel prévu[es] par la loi »;
que l'examen du bien-fondé de cette comparaison des revenus n'est pas possible, la juridiction cantonale n'ayant pas indiqué les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour retenir les montants à la base de ladite comparaison (65'000 fr. au titre de revenu sans invalidité; 53'278 fr. au titre de revenu avec invalidité);
qu'il semble par ailleurs que la juridiction cantonale ait commis une erreur de calcul, la comparaison de ces deux revenus aboutissant à un degré d'invalidité non pas de 22 %, mais de 18 %;
que si la jurisprudence a précisé qu'il était notamment nécessaire de présenter une perte de gain de 20 % environ pour pouvoir bénéficier d'une mesure de reclassement dans une nouvelle profession (<ref-ruling> consid. 2b p. 110 et les arrêts cités), elle n'a jamais fait mention d'une telle condition s'agissant des autres mesures d'ordre professionnel prévues par la loi;
que les premiers juges n'ont pas examiné les diverses autres conditions auxquelles sont soumises les différentes mesures d'ordre professionnel prévues par la loi;
que pour l'ensemble des motifs évoqués ci-dessus, il convient de renvoyer la cause au Tribunal cantonal des assurances sociales pour qu'il procède à un examen complet du dossier et rende une nouvelle décision;
qu'en tant que le jugement entrepris doit être entièrement annulé, il n'y a pas lieu d'examiner si les frais mis à la charge de l'office recourant en procédure cantonale étaient disproportionnés par rapport à la charge liée à la procédure;
que vu l'issue du litige, l'intimé qui succombe doit en principe supporter les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1 première phrase en relation avec l'<ref-law>), sans qu'il ait droit à des dépens (<ref-law>);
qu'au regard du caractère manifestement lacunaire du jugement entrepris, il convient toutefois de mettre les frais judiciaires à la charge du canton (<ref-law>; <ref-ruling> consid. 5 p. 407 et les références), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que la décision du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 17 mars 2009 est annulée, la cause étant renvoyée à la juridiction de première instance pour qu'elle statue à nouveau en procédant conformément aux considérants.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la République et canton de Genève.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 13 octobre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '9ed364a5-b60e-402e-8d49-f0b01d61c758', '4a1997fb-b16b-4090-8475-66ff2f83fbb7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
|
f6aa1d38-96af-42a6-8a3f-476822563617 | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1947 geborene, mit B._ verheiratete E._ war als Maschinist über den Arbeitgeber bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen Unfallfolgen versichert. Am 2. Dezember 1988 wurde er bei der Arbeit von einem Zug erfasst und weggeschleudert. Er erlitt ein Polytrauma mit Knochenbrüchen und inneren Blutungen. Die Verletzungen wurden gleichentags medizinisch versorgt (u.a. Entfernung der Milz). Mit Einspracheentscheid vom 25. August 1992 sprach die SUVA dem Versicherten für die verbleibenden Unfallfolgen eine ab 1. August 1991 laufende Invalidenrente entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % und eine Integritätsentschädigung auf der Grundlage einer Integritätseinbusse von 17.5 % zu. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2000 setzte der Unfallversicherer die rentenbestimmende Erwerbsunfähigkeit ab 1. Februar 1997 auf 100 % herauf. Am 1. Februar 2012 wurde E._ wegen eines Magenkarzinoms im Spital M._ hospitalisiert. Am Tag darauf wurde eine totale Gastrektomie (Entfernung des Magens) vorgenommen. In der Folge trat ein septisches Zustandsbild mit Multiorganversagen auf. Am 17. Februar 2012 verstarb E._. Mit Verfügung vom 16. Juli 2012 verneinte die SUVA einen Anspruch seiner Witwe B._ auf Hinterlassenenleistungen, da der Tod des Versicherten nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 2. Dezember 1988 zurückgeführt werden könne. Daran hielt der Unfallversicherer mit Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2012 fest.
B.
Die von B._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 16. Oktober 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B._ beantragen, in Aufhebung von Verfügung (recte: Einspracheentscheid) und vorinstanzlichem Entscheid seien ihr Hinterlassenenleistungen zuzusprechen; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>), doch prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), nur die geltend gemachten Vorbringen, falls allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.6 S. 280 mit Hinweisen).
Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den streitigen Anspruch des überlebenden Ehegatten auf eine Hinterlassenenrente oder -abfindung der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 28 und Art. 29 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt für Grundsätze zum hiefür nebst anderem erforderlichen überwiegend wahrscheinlichen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Tod der versicherten Person sowie zu den Anforderungen an beweiswertige ärztliche Berichte und Gutachten. Darauf wird verwiesen.
3.
Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte aufgrund eines Multiorganversagens infolge einer Sepsis gestorben ist, welche im Anschluss an eine totale Gastrektomie wegen eines Magenkarzinoms aufgetreten ist. Streitig und zu prüfen ist, ob der Unfall vom 2. Dezember 1988 resp. Folgen davon, nämlich das unfallbedingte Fehlen der Milz nach der Splenektomie, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest teilweise natürlich kausal für die Sepsis und damit für das Versterben des Versicherten waren.
4.
Das kantonale Gericht ist gestützt auf die ärztlichen Beurteilungen der Frau Dr. med. G._, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin FMH, Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, vom 25. Juni 2012 und 9. April 2013 zum Ergebnis gelangt, ein solcher Kausalzusammenhang sei nicht überwiegend wahrscheinlich. Weitere medizinische Abklärungen seien nicht erforderlich.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ablehnung ihrer Beweisanträge, die Würdigung der Berichte der versicherungsinternen Ärztin und die Anwendung der antizipierten Beweiswürdigung durch die Vorinstanz verletzten die Grundsätze der rechtsgleichen Behandlung nach <ref-law>, des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach <ref-law> und des Willkürverbots nach <ref-law>. Mit einer funktionierenden Milz wäre der Tod, wenn überhaupt, erst später eingetreten. Daher seien der natürliche und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der unfallbedingten Entfernung der Milz und der Sepsis, die zum Tod geführt habe, allenfalls nach ergänzender fachärztlicher Abklärung, zu bejahen.
5.
5.1. Die Leistungspflicht eines Unfallversicherers gemäss UVG setzt nebst anderem voraus, dass zwischen dem Unfallereignis und dem eingetretenen Schaden (Krankheit, Invalidität, Tod) ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass ein Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache gesundheitlicher Störungen ist; es genügt, dass das schädigende Ereignis zusammen mit anderen Bedingungen die körperliche oder geistige Integrität der versicherten Person beeinträchtigt hat, der Unfall mit andern Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung entfiele (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen).
Ob zwischen einem schädigenden Ereignis und einer gesundheitlichen Störung ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, ist eine Tatfrage, worüber der Versicherungsträger bzw. im Beschwerdefall das Gericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung nach dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu befinden hat. Die blosse Möglichkeit eines Zusammenhangs genügt für die Begründung eines Leistungsanspruches nicht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 181 mit Hinweisen).
5.2. Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (<ref-ruling> E. 3a S. 352 mit Hinweis). Auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen (<ref-ruling> E. 3b/dd S. 353 f. mit Hinweis). Den Berichten versicherungsinterner medizinischer Fachpersonen kommt aber praxisgemäss nicht dieselbe Beweiskraft wie einem gerichtlichen oder einem im Verfahren nach <ref-law> vom Versicherungsträger in Auftrag gegebenen Gutachten zu. Zwar lässt ein Anstellungsverhältnis dieser Person zum Versicherungsträger alleine nicht schon auf mangelnde Objektivität und Befangenheit schliessen lässt. Soll ein Versicherungsfall jedoch ohne Einholung eines externen Gutachtens entschieden werden, so sind an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen zu stellen. Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, so sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen (<ref-ruling> E. 4.4 S. 469 f.).
5.3. Das kantonale Gericht hat erkannt, die ärztlichen Beurteilungen der Frau Dr. med. G._ seien voll beweiskräftig, weshalb darauf abzustellen sei. Demnach bestehe zwischen dem Unfall vom 2. Dezember 1988 mit Milzentfernung und der postoperativ erlittenen Sepsis im Februar 2012 bzw. dem Tod am 17. Februar kein überwiegend wahrscheinlicher Zusammenhang. Das ergebe sich aus der zeitlichen Latenz mit erheblich abnehmendem Infektrisiko, der Art des Erregers, der die Sepsis verursacht habe, und dem seit 2004 bestandenen Krebsleiden, zu dessen Behandlung offenbar immunschwächende Medikamente verabreicht worden seien. Der Versicherte sei denn auch aufgrund eines gefürchteten Krankenhauskeimes gestorben, welcher besonders bei beatmeten, d.h. intubierten Patienten auftrete. Genau dieses Risiko habe sich vorliegend verwirklicht. Aufgrund der gesamten Umstände, der Akten und der versicherungsmedizinischen Beurteilungen sei plausibel, dass der Versicherte auch mit einer Milz bzw. mit einer funktionierenden Milz im Februar 2012 nach der schweren Operation (vollständige Gastrektomie) mit entsprechender Katheterisierung und Intubierung eine Sepsis erlitten und in der Folge an einem Multiorganversagen gestorben wäre. Gemäss Frau Dr. med. G._ hätte die Sepsis sich mit intakter bzw. vorhandener Milz in gleicher Weise ausgebildet und zum gleichen Zeitpunkt zum tödlichen Ausgang der Krankheit geführt. Den Akten und den aufliegenden ärztlichen Beurteilungen könne nicht der geringste Anhaltspunkt gegen diese Auffassung entnommen werden. Von weiteren medizinischen Abklärungen sei in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen, da sie kein anderes Ergebnis erwarten liessen.
5.4. Die vorinstanzliche Beurteilung beruht auf einer umfassenden Würdigung der medizinischen Akten. Das kantonale Gericht hat einlässlich und überzeugend dargelegt, weshalb es die ärztlichen Beurteilungen der Frau Dr. med. G._ für verlässlich erachtet und daraus die genannten Schlüsse zieht.
Was in der Beschwerde vorgetragen wird, rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Die ärztlichen Beurteilungen der Frau Dr. med. G._ beleuchten den massgeblichen medizinischen Sachverhalt umfassend, sind nachvollziehbar begründet und überzeugen hinsichtlich der getroffenen Folgerungen. Sie erfüllen damit alle Voraussetzungen an beweiswertige Arztberichte. Das gilt entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung auch hinsichtlich der Fragestellung, von der die Internistin ausgegangen ist, sowie bezüglich der Berücksichtigung medizinischer Literatur. Es bestehen keine auch nur geringen Zweifel an der Verlässlichkeit und Schlüssigkeit der fachärztlichen Einschätzung. Das kantonale Gericht hat daher, obschon es sich um versicherungsinterne ärztliche Beurteilungen handelt, zu Recht darauf abgestellt. Soweit die Beschwerdeführerin eine andere Auffassung zur Kausalitätsfrage vertritt, beruht dies letztlich auf spekulativen Annahmen, welche die qualifizierte fachärztliche Einschätzung der Frau Dr. med. G._ und die darauf gestützte vorinstanzliche Beurteilung nicht in Frage stellen können. Auch ein Bedarf an ergänzender Abklärung lässt sich damit nicht begründen. Mit dem kantonalen Gericht ist davon auszugehen, dass sich aus einer solchen Beweisergänzung kein entscheidrelevanter neuer Aufschluss zur Kausalität von Sepsis und deren Folgen gewinnen liesse. Wenn die Beschwerdeführerin aufgrund des Abstellens auf Frau Dr. med. G._ und des Verzichts auf zusätzliche medizinische Abklärungen eine Verletzung des Gehörsanspruchs, des Gebots rechtsgleicher Behandlung und des Willkürverbots rügt, kann ihr daher nicht gefolgt werden.
5.5. Der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall von 1988 und dem Versterben des Versicherten wurde demnach zu Recht verneint. Damit besteht kein Anspruch auf Hinterlassenenleistungen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 31. Januar 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a5b9dc83-4a94-47d8-9ef3-d15fb34e0931', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', 'de90b734-4d91-4946-bed6-50dc2e63cd6a', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f6ab4571-1ba6-4212-8b49-c34a30031e71 | 2,009 | fr | Considérant:
que, par décision sur effet suspensif du 4 septembre 2009, le Juge instructeur de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif au recours formé par B.X._ et C.X._ contre la décision du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du canton de Vaud du 24 août 2009 concernant le maintien de leur fils A.X._ en 8ème année scolaire VSB (voie secondaire baccalauréat),
qu'agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, A.X._ et ses parents, B.X._ et C.X._, demandent au Tribunal fédéral, en substance, d'annuler la décision sur effet suspensif du 4 septembre 2009,
que, le 20 octobre 2009, le conseil des recourants a informé le Tribunal fédéral que ses clients renonçaient à procéder à l'avance de frais requise et l'a prié de prendre acte du retrait du recours,
qu'il convient de prendre acte du retrait du recours (cf. <ref-law>), de rayer la cause du rôle et de statuer sur le sort des frais et dépens (cf. art. 5 al. 2 et art. 73 PCF par renvoi de l'<ref-law>),
que les frais judiciaires, réduits, doivent être mis à la charge de B.X._ et C.X._ (recourants 2 et 3), solidairement entre eux (art. 66 al. 1, 2, 3 et 5 LTF), | par ces motifs, le Président ordonne:
1. La cause 2D_62/2009 est rayée du rôle par suite de retrait du recours.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 400 fr., sont mis à la charge des recourants 2 et 3, solidairement entre eux.
3. La présente ordonnance est communiquée au mandataire des recourants, à la Conférence des maîtres de l'Etablissement scolaire Elisabeth de Portes, au Département de la formation, de la jeunesse et de la culture ainsi qu'à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 5 novembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Müller Charif Feller | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f6abbd32-5e58-4958-9437-9b7a6cd91913 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. X._ wurde auf den 1. August 2001 durch die Primarschulgemeinde Blidegg als Unterstufenlehrerin angestellt. In der Zusammenarbeit zwischen ihr und der schulischen Heilpädagogin kam es zu Schwierigkeiten. Ein Vertreter der Schulbehörde Blidegg lud X._ und die betreffende Heilpädagogin deshalb zu einer Aussprache ein, welche am 6. Juli 2005 stattfand. Dabei äusserte sich die Heilpädagogin enttäuscht über die nicht weitreichende Zusammenarbeit. X._ erklärte ihrerseits, sie könne sich einen integrativen Schulunterricht mit der Heilpädagogin zur Zeit nicht vorstellen. Gemäss Protokoll erging an beide Beteiligten der Appell, einen Schlussstrich unter die persönlichen Schwierigkeiten zu ziehen. Die Behörde werde in dieser Sache einen Entscheid fällen.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2005 teilte die Schulbehörde Blidegg X._ mit, dass gemäss kantonaler Vorgabe die Arbeit der Schulischen Heilpädagogin ab sofort auch integrativ in den Schulzimmern der Primarschule Blidegg stattfinden müsse. X._ erklärte sich damit nicht einverstanden.
Der Schulpräsident brachte X._ mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 sein Bedauern über die mangelnde Gesprächsbereitschaft zum Ausdruck und teilte ihr gleichzeitig mit, dass er die Angelegenheit an das Präsidium der Volksschule Bischofszell übergebe, da die Primarschulgemeinde Blidegg auf den 1. Januar 2006 an diese übergehe.
Nach zwei Gesprächen mit X._ teilte ihr der Schulpräsident der Volksschulgemeinde Bischofszell am 21. März 2006 mit, dass die Schulbehörde als Arbeitgeberin an sämtlichen Schulstandorten eine integrative schulische Heilpädagogik wünsche. Für den Fall, dass X._ diese Anweisung der Arbeitgeberin weiterhin nicht respektiere, drohte ihr der Schulpräsident mit der Kündigung.
Am 31. März 2006 wies X._ zusammen mit einem weiteren Lehrer die Volksschulbehörde darauf hin, dass sie zu keinem Zeitpunkt über ein angeblich bestehendes Konzept der schulischen Heilpädagogik in Kenntnis gesetzt worden sei. Sie bat deshalb um Zustellung des besagten Konzepts und der gesetzlichen Vorgaben.
Mit Schreiben vom 5. April 2006 erwiderte der Schulpräsident, die Behörde verlange, dass die Schulzimmertüre für die schulische Heilpädagogin geöffnet sei, und zwar für die ganze Klasse und beide Stufen.
Am 27. April 2006 fand eine weitere Aussprache zwischen Behördenvertretern, X._ sowie der Heilpädagogin statt.
Am 27./28. April 2006 kündigte die Volksschulgemeinde Bischofszell X._ per 31. Juli 2006 wegen Nichterfüllung der Anordnung einer integrativen Arbeit im Klassenzimmer.
X._ erhob gegen die Kündigung Rekurs, welchen die Personalrekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 30. August 2006 abwies. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. Mai 2007 ebenfalls ab.
B. X._ hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>) und des Willkürverbots (<ref-law>) beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung, eventualiter die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Sache an die Personalrekurskommission zur neuen Beurteilung.
C. Das Verwaltungsgericht sowie die Volksschulgemeinde Bischofszell beantragen Beschwerdeabweisung. Die Personalrekurskommission hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unter Aufrechterhaltung ihrer Anträge nochmals Stellung genommen. | Erwägungen:
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Vor der Vorinstanz beantragte die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Volksschulgemeinde Bischofszell zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, eventuell zur Ausrichtung einer Entschädigung von Fr. 30'000.--. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von <ref-law> nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG) ist erreicht.
1. 1.1 Der angefochtene Entscheid, ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit im Sinn von <ref-law>. Vor der Vorinstanz beantragte die Beschwerdeführerin die Verpflichtung der Volksschulgemeinde Bischofszell zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, eventuell zur Ausrichtung einer Entschädigung von Fr. 30'000.--. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, weshalb der Ausschlussgrund von <ref-law> nicht gegeben ist. Die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.-- (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG) ist erreicht.
1.2 1.2.1 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können Rechtsverletzungen im Sinne von <ref-law> gerügt werden. Rügen gegen die Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (vgl. die Botschaft, BBl 2001 S. 4338; <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 252). Die Rüge, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung sei der grundrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, kann jedoch uneingeschränkt erhoben werden (vgl. Regina Kiener, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis, BTJP 2006, Bern 2007, S. 277).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es würde ihr der im Anschluss an die am 6. Juli 2005 erfolgte Aussprache mit der Heilpädagogin im Sommer 2005 gefasste Grundsatzentscheid betreffend Zusammenarbeit und Beibehaltung des ursprünglichen Unterrichtskonzepts vorenthalten. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, indem sie die Behauptung der Volksschulgemeinde Bischofszell, ein solcher Grundsatzentscheid existiere nicht, als glaubhaft erachte.
Im besagten Grundsatzentscheid vom Sommer 2005 soll die Schulbehörde Blidegg die unveränderte Fortführung des Schulunterrichts bis Ende des Jahres 2005 beschlossen haben. Weder zeigt die Beschwerdeführerin auf noch ist ersichtlich, dass der angebliche Entscheid die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung wegen Nichtbefolgens der am 21. März 2006 durch den Schulpräsidenten der Volksschulgemeinde Bischofszell erteilten Anweisung zur Einführung des integrativen Schulunterrichts betreffen würde. Die Anweisung erfolgte, nachdem zwei Gespräche zwischen Vertretern der Volksschulgemeinde Bischofszell und der Beschwerdeführerin über die Integration der Schulischen Heilpädagogik durchgeführt worden waren. Eine allfällige willkürliche Würdigung des Aussageverhaltens der Volksschulgemeinde Bischofszell, welche die Existenz des Grundsatzentscheids der Schulbehörde Blidegg in Abrede stellt, hätte auf den angefochtenen Entscheid keine Auswirkung. Die Beschwerde ist insoweit unzulässig.
2. 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei ihr erst nach Abschluss des Schriftenwechsels im Verwaltungsgerichtsverfahren ein entscheidrelevantes Aktenstück zugespielt worden, das ihr die Volksschulgemeinde Bischofszell bis dahin vorenthalten habe. Die Vorinstanz stelle sich unter Verletzung des Gehörsanspruchs auf den Standpunkt, dass der Verfahrensfehler im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt worden sei.
2.2 Als Teilgehalt umfasst der durch <ref-law> gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheids zu bilden (<ref-ruling> E. 6b S. 20; Bundesgerichtsurteil 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.3 Beim nachgereichten Dokument handelt es sich um das "Sitzungsprotokoll der Behörde vom 29. August 2005". Daraus gehen die unterschiedlichen Standpunkte der Parteien bezüglich des integrativen Schulunterrichts hervor (vgl. die Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin vom 5. April 2007). Die Beschwerdeführerin hat nicht dargetan, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das erwähnte Sitzungsprotokoll für die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung wegen Nichtbefolgens der vom Schulpräsidenten der Volksschulgemeinde Bischofszell am 21. März 2006 erteilten Anweisung zur Umsetzung des integrativen Schulunterrichts relevant sein soll. Das Sitzungsprotokoll war nicht geeignet, Grundlage des späteren Kündigungsentscheids zu sein. Deshalb bestand kein Anspruch auf Einsicht in das besagte Dokument, und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs fällt ausser Betracht.
3. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist dementsprechend abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (<ref-law>; Urteil 1C_68/2007 vom 14. September 2007, E. 5). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Volksschulgemeinde Bischofszell, der Personalrekurskommission und dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'af01a160-8335-4660-8af1-bc3eeaa527ba'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f6ac2153-3d9d-4136-99c5-ea32d2ab66e7 | 2,010 | de | Sachverhalt:
A. Die X._ AG betreibt in A._ den Gastronomie- und Unterhaltungsbetrieb "Y._-Club". Mit Plakaten, auf der eigenen Internetseite sowie mittels Radiospots warb der Y._-Club für den von ihm durchgeführten "Schnägge-Fritig". Dabei wurde dem Kunden versprochen, dass an diesem Anlass "fast alle Getränke" für jeweils Fr. 5.-- abgegeben würden.
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) erachtete dieses Versprechen als gesetzeswidrig und ordnete mit Verfügung vom 19. Oktober 2009 an, die Werbung für diesen Anlass in sämtlichen Medien einzustellen.
B. Gegen die Verfügung der EAV beschwerte sich die X._ AG ohne Erfolg beim Bundesverwaltungsgericht: Dieses wies die Beschwerde in seinem Urteil vom 21. April 2010 ab.
C. Mit Eingabe vom 26. Mai 2010 führt die X._ AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Feststellung der Gesetzeskonformität der im Streit stehenden Werbung.
Während das Bundesverwaltungsgericht auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst die EAV auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts, welche nicht vom Ausschlusskatalog von <ref-law> erfasst wird und deswegen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden kann (Art. 82 lit. a sowie Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerdeführerin ist gestützt auf <ref-law> zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimiert; auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Die Vorinstanzen stützen ihre Entscheidungen auf Art. 42b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (Alkoholgesetz, AlkG; SR 680). Gemäss dieser Bestimmung darf die Werbung für gebrannte Wasser keine preisvergleichenden Angaben und kein Versprechen von Zugaben oder anderen Vergünstigungen enthalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet im bundesgerichtlichen Verfahren zu Recht nicht mehr, dass sich die im Streit stehende Werbung auch auf gebrannte Wasser bezogen hat; dies ergibt sich unzweifelhaft aus der Preisliste des Y._-Clubs, welche diverse gebrannte Wasser für einen Preis von Fr. 5.-- auflistet. Indessen stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, dass ihre Werbung eine Vergünstigung von solchen Getränken versprochen habe. Vielmehr habe es sich dabei um eine blosse Preisangabe gehandelt. Im Übrigen liege ohnehin nur dann eine unzulässige Werbung im Sinne von <ref-law> vor, wenn eine Vergünstigung von gebrannten Wassern nicht nur versprochen, sondern auch tatsächlich gewährt werde, was im vorliegenden Fall aber gerade nicht zutreffe: Aus der Preisliste des Y._-Clubs ergebe sich z.B., dass die für Fr. 5.-- angebotenen 2 cl "Vodka Trojka weiss" verhältnismässig teurer seien, als die für Fr. 125.-- angebotene Flasche zu 70 cl.
2.3 Die Einwendungen der Beschwerdeführerin gehen fehl:
Die Anpreisung, dass am "Schnägge-Fritig" jeweils fast alle Getränke (darunter wie gezeigt auch gebrannte Wasser) für Fr. 5.-- abgegeben werden, impliziert zwangsläufig, dass der Preis an allen anderen Tagen höher ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht und die EAV richtig erkannt haben, entsteht jedenfalls beim durchschnittlichen Werbeadressaten der Eindruck einer Vergünstigung. Von einer blossen Preisangabe kann deshalb nicht die Rede sein.
Gemäss den überzeugenden und von der Beschwerdeführerin ausdrücklich als zutreffend anerkannten Ausführungen der Vorinstanz bezweckt <ref-law>, mittels Einschränkung der Werbung mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken. Hieraus erhellt ohne weiteres, dass es bei der Anwendung dieser Bestimmung nicht darauf ankommen kann, ob dem Konsumenten tatsächlich eine Vergünstigung gewährt wird; entscheidend ist vielmehr, ob dieser von einer vergünstigten Abgabe ausgeht und aus diesem Grund die Gefahr besteht, dass er infolge der Werbung sein Trinkverhalten anpasst und seinen Konsum von gebrannten Wasser erhöht. Wie die EAV zudem nachvollziehbar begründet hat, ergibt sich auch aus dem Vergleich mit <ref-law>, dass der Tatbestand von <ref-law> keine tatsächliche Gewährung einer Vergünstigung voraussetzt: Der Wortlaut von <ref-law> verbietet den Kleinhandel von gebrannten Wassern unter Gewährung von Zugaben und anderen Vergünstigungen, während der Wortlaut von <ref-law> bezüglich der Werbung schon das blosse Versprechen von Zugaben oder anderen Vergünstigungen untersagt. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass der von der Beschwerdeführerin vorgenommene Preisvergleich ohnehin nicht geeignet wäre, das tatsächliche Einräumen einer Vergünstigung zu bestreiten: Massgebend wäre diesfalls nicht, ob die kleinere Menge im Vergleich zur grösseren günstiger oder teurer ist, sondern einzig, inwiefern sich die Preise für die gleiche Menge eines gebrannten Wassers am "Schnägge-Fritig" und an einem beliebigen anderen Tag unterscheiden.
Demzufolge ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen feststellten, dass die im Streit stehende Werbung gegen <ref-law> verstösst.
3. Gemäss den obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unbegründet und somit abzuweisen.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der Eidgenössischen Alkoholverwaltung sowie dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung I, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Oktober 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Zähndler | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'd29313f7-b7fd-40a9-bc1b-dc18b453138b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '8c9710aa-be36-4f1d-8191-0d4b7a9aa3d1', '333048ef-d05f-4dd3-86fb-f7532c1d9985'] |
f6afee84-f67e-42b0-b93e-3ee31ec74153 | 2,001 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid unter Hinweis auf die massgebenden Gesetzesbestimmungen eingehend dargetan, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit vom 1. Januar bis 14. März 1999 wegen Nichterfüllung der Kontrollvorschriften und für die Zeit ab 15. März 1999 wegen Nichterfüllung der Mindestbeitragszeit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Dagegen ist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts vorgebracht worden, das den vorinstanzlichen Entscheid als unzutreffend erscheinen liesse. Hinsichtlich der Anstellung bei der Firma X._ AG ab 1. November 1996 fällt nur die Zeit vom 15. bis 31. März 1997 in die hier relevante, vom 15. März 1997 bis 14. März 1999 dauernde Rahmenfrist für die Beitragszeit (<ref-ruling>); die zusätzlich entschädigten Ferientage zählen nicht als Beitragszeit (ARV 2000 Nr. 17 S. 84). Ebenfalls unbehelflich sind die in diesem Zusammenhang vorgetragenen Ausführungen bezüglich verschiedener Tätigkeiten (u.a. Schreiben von Leserbriefen, Einreichen von Vernehmlassungen an Behörden) bzw. der Suche nach Verdienstmöglichkeiten, weil damit keine beitragspflichtigen Beschäftigungen als Arbeitnehmer und damit alv-rechtlich keine Beitragszeiten ausgewiesen sind. Die vom Beschwerdeführer erwähnte Tätigkeit bei der Firma Y._ AG ab
5. Oktober 1998 bei der Ermittlung der Mindestbeitragszeit ist berücksichtigt worden. Im Übrigen hätte er die sechsmonatige Beitragszeit innerhalb einer zweijährigen Beitragsrahmenfrist auch dann nicht erfüllt, wenn er den Kontrollvorschriften bereits zwischen 13. Februar 1997 und 4. Oktober 1998 bzw. ab 1. Januar 1999 nachgekommen wäre, dies unter Berücksichtigung seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit bis Ende Oktober 1996 sowie der im Rahmen der Anstellung bei der Firma X._ AG vom 1. November 1996 bis
31. März 1997 und der im Rahmen der Anstellung bei der Firma Y._ AG vom 5. Oktober bis 31. Dezember 1998 erworbenen Beitragszeit. Es muss daher bei den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Entscheides, auf die verwiesen wird, sein Bewenden haben.
2.- Soweit der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter dem Titel "Begründung" verschiedene Anträge stellt, handelt es sich dabei mangels Feststellungsinteresse um unzulässige Feststellungsbegehren, worauf nicht eingetreten werden kann.
3.- Da sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, wird sie im Verfahren gemäss Art. 36a OG erledigt. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, des Kantons
Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 23. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['062e6293-852a-4743-b346-33091c4b8732'] | [] |
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f6b04aa5-c2a9-429f-aa11-d6586871c11f | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Der Stadtrat Lenzburg legte vom 16. September bis zum 5. Oktober 2005 ein Baugesuch der Y._, Lenzburg, für den Abbruch der Gebäude Nr. 575 und 576 sowie den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf Parz. Nr. 284 (Ziegelackerweg 13) und eines Mehrfamilienhauses auf den Parz. Nr. 284, 3339, 289 bzw. 1898, 2395 und 3352 (Ziegelackerweg 16) in der Ringzone R der Stadt Lenzburg öffentlich auf. Die Ringzone ist mit einer Umgebungsschutzzone überlagert. Zudem besteht für das fragliche Gebiet ein sog. Strukturplan (Strukturplan Altstadt und Umgebung), der das anzustrebende städtebauliche Grundmuster aufzeigt.
Gegen das Bauvorhaben erhoben unter anderem A.X._ und B.X._ als Eigentümer der Parz. Nr. 566 Einsprache.
B. Gegen die am 12. April 2006 unter Bedingungen und Auflagen erteilte Baubewilligung erhoben A.X._ und B.X._ Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Aargau, der die Beschwerde bezüglich der Liegenschaft Ziegelackerweg 13 teilweise guthiess und die Sache an den Stadtrat Lenzburg zum Neuentscheid zurückwies.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates erhoben A.X._ und B.X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
C. Am 31. Oktober 2007 erteilte der Stadtrat Lenzburg die Baubewilligung für das geänderte Projekt betreffend das Gebäude Ziegelackerweg 13. Diese Bewilligung blieb unangefochten.
D. Mit Urteil vom 18. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die bei ihm erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erheben A.X._ und B.X._ mit Eingabe vom 14. April 2008 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie stellen die folgenden Anträge:
"1 a) Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom
18. Februar 2008 sei aufzuheben.
Die Baubewilligung des Stadtrates Lenzburg vom 12. April 2006 sei
aufzuheben.
b) Die Kosten des Verfahrens vor den Vorinstanzen seien der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
c) Den Beschwerdeführenden sei für das Verfahren vor den Vorinstanzen
eine Parteientschädigung zuzusprechen.
2 Eventuell sei die Angelegenheit zur Neuentscheidung an das
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau zurückzuweisen.
3 Unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen."
F. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Stellungnahme, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der Beschwerden von Amtes wegen (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.1 S. 251).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht somit grundsätzlich zur Verfügung (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411).
1.1 Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist ein Entscheid einer letzten kantonalen Instanz (<ref-law>). Ihm liegt ein Beschwerdeverfahren über eine baurechtliche Bewilligung und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zu Grunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a und Art. 83 BGG). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> steht somit grundsätzlich zur Verfügung (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 251; 409 E. 1.1 S. 411).
1.2 1.2.1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach <ref-law> berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung besitzt (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (<ref-ruling> E. 1.3 S. 413, 400 E. 2.2 S. 404 f., je mit Hinweisen).
1.2.2 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Ihre Liegenschaft und das rund 20 m entfernte Baugrundstück stehen in Sichtverbindung. Vom fraglichen Bauvorhaben und dessen vorhersehbaren Auswirkungen sind sie in eigenen schutzwürdigen Interessen faktisch betroffen (Lärmimmissionen, erhöhte Einsehbarkeit des Grundstücks der Beschwerdeführer, Lichtentzug durch den Baukörper) und zwar in einem erheblich höheren Mass, als es für die Allgemeinheit zutrifft. Dass der Verzicht auf das Bauvorhaben für die Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen zur Folge hätte, ist offensichtlich. Sie sind somit gestützt auf <ref-law> zur Beschwerde befugt.
1.3 Der angefochtene Entscheid stützt sich in der Sache auf kantonales bzw. kommunales Planungs- und Baurecht. Da dessen Verletzung keinen Beschwerdegrund nach <ref-law> darstellt, kann der Entscheid nur darauf überprüft werden, ob er auf willkürlicher Gesetzesanwendung beruht oder sonst wie gegen übergeordnetes Recht verstösst (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.1 S. 251 f.).
Die Beschwerdeführer machen geltend, der angefochtene Entscheid verletze das Willkürverbot (<ref-law>) sowie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>, § 22 Abs. 1 KV/AG). Sie bringen somit zulässige Beschwerdegründe vor.
1.4 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde vorbehältlich genügend begründeter Rügen (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. <ref-law>) einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer rügen in verschiedenen Zusammenhängen, die Vorinstanz sei nicht ernsthaft auf ihre Argumente eingegangen und habe in ihrer Entscheidbegründung wesentliche Vorbringen ausser Acht gelassen.
2.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör leitet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (<ref-ruling> E. 2b S. 102; zu Art. 4 aBV grundlegend BGE 112 la 107 E. 2b S. 109 f.; vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 182 zu Art. 25). Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (<ref-ruling> E. 3.2 S. 236, 126 I 97 E. 2b S. 102, je mit Hinweisen). Was in diesem Sinne entscheiderheblich ist, ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids oder aus einer davon abweichenden Auffassung der Rechtsmittelinstanz (<ref-ruling> E. 3b S. 334). Nicht erforderlich ist jedoch, dass sich die entscheidende Instanz mit sämtlichen Parteivorbringen, zumal wenn diese unerheblich oder unzureichend substanziiert sind, auseinandersetzt.
2.2 Die Rüge, die Vorinstanz sei über wesentliche Beschwerdevorbringen zu Tragweite und Bindungswirkung des Strukturplans hinweggegangen (insbesondere Beschwerde, Ziff. II.2c, S. 7 ff.), ist unbegründet. Die Vorinstanz hat sich, insbesondere in E. 2.2 ff., mit den entsprechenden Vorbringen, soweit es diese als wesentlich erachtete, durchaus befasst; ihrem Urteil sind die massgeblichen Erwägungen hinreichend deutlich zu entnehmen. In Wirklichkeit bezieht sich die in der Beschwerde diesbezüglich erhobene Kritik auf die Erwägungen der Vorinstanz zur Sache selbst und ist in jenem Zusammenhang zu behandeln (vgl. E. 3 nachfolgend). Gleiches gilt, soweit die Beschwerdeführer diese Rüge auch im Zusammenhang mit dem in der Baubewilligung gewährten Grenzabstand zur Parzelle Nr. 1912 von einem Meter erheben. Die Vorinstanz hat sich mit den Vorbringen der Beschwerdeführer zu diesem Thema in E. 3 sinngemäss auseinandergesetzt. Aufgrund verständlich dargelegter und nachvollziehbarer Erwägungen ist sie jedoch zum Ergebnis gelangt, dass in der Ringzone die schematische Anwendung eines bestimmten Grenzabstandes untypisch und rechtsungleich wäre. Damit ist dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan. Auf die materielle Tragweite dieser Rügen wird in E. 4 nachfolgend nachgegangen.
2.3 Ferner rügen die Beschwerdeführer als Gehörsverweigerung, dass das Verwaltungsgericht nicht auf ihr Vorbringen eingegangen sei, der Eigentümer der Parzelle Nr. 1912 müsse die Freiheit haben, sein Grundstück mit einer 1,8 m hohen Mauer zu umgeben (gemäss § 19 Abs. 1 lit. a der aargauischen Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz [ABauV/AG]), in einem Grenzabstand von 2 m eine 3 m hohe Kleinbaute zu erstellen (gemäss § 18 ABauV/AG) oder Obstbäume in einer Entfernung von 3 m zur Grenze anzupflanzen (gemäss § 88 Abs. 2 des aargauischen Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Partnerschaftsgesetz vom 27. März 1911 [EG ZGB/AG]). Die Erstellung solcher Bauten bzw. die Anpflanzung von Obstbäumen auf dem zwischen der Parzelle der Beschwerdeführer und dem Baugrundstück gelegenen Teil der Parzelle Nr. 1912 steht in keiner Weise zur Diskussion. Die Vorinstanz hat daher keine Gehörsverletzung begangen, als sie auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich eingegangen ist.
2.4 Unbehelflich ist der appellatorische Hinweis, dass die Vorinstanz entgegen ihrer Praxis keinen Augenschein durchgeführt habe, zumal die Beschwerdeführer einen solchen Antrag vor der Vorinstanz nicht gestellt haben.
3. Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht vor, die Verbindlichkeit des Strukturplans und den Umstand verkannt zu haben, dass der Stadtrat seine Kompetenz, bei Vorliegen anders gearteter Lösungen von der im Strukturplan vorgesehenen Grundstruktur des Wechsels von Bau- und Freiflächen abzuweichen, überschritten habe. Indem das Verwaltungsgericht zulasse, dass das Vorhaben von diesem Grundmuster abweiche und eine im Strukturplan vorgesehene Freifläche überbaut werde, verfalle es in Willkür.
3.1 Nach bundesgerichtlicher Praxis liegt Willkür vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist; dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<ref-ruling> E. 5.4 S. 149, 134 II 124 E. 4.1 S. 133, je mit Hinweisen).
3.2 Im Abschnitt "Planungsinstrumente" bestimmt § 7 der Bauordnung der Stadt Lenzburg vom 22. Mai 1997 (BO) unter dem Randtitel "Strukturpläne" folgendes:
"1 Für die im Bauzonenplan mit schwarzen Punkten umrahmten zwei Gebiete "Altstadt und Umgebung" und "Bahnhof - Bahnhofstrasse - Malagarain" bestehen Strukturpläne im Massstab 1:1000. Es können weitere Strukturpläne erlassen werden.
2 Die Strukturpläne zeigen das anzustrebende städtebauliche Grundmuster auf, insbesondere die erhaltenswerten Bauten, die Standorte für Neubauten und die Freiräume.
3 Von der im Plan vorgesehenen Struktur kann abgewichen werden, sofern eine städtebaulich gleichwertige Lösung aufgezeigt wird. Der Gemeinderat entscheidet in der Regel aufgrund von Anträgen der zuständigen Kommissionen."
Zudem nimmt die Bauordnung auch im Zusammenhang mit einzelnen Zonenvorschriften auf die Strukturpläne Bezug. So lautet der die hier massgebliche Ringzone betreffende § 20 Abs. 2 BO (Randtitel "Bauweise") wie folgt:
"2 Bauliche Erneuerungen und die Schliessung von Baulücken haben sich gut in das bestehende, historische Ortsbild einzuordnen und dürfen insbesondere den Charakter der Altstadt und der weiteren Schutzzonen nicht beeinträchtigen. Die gewünschte Struktur ist im Strukturplan "Altstadt und Umgebung" festgehalten."
3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, dass dem Strukturplan eine gegenüber sonstigen Richtplänen erhöhte Verbindlichkeit zukomme. Sie begründen dies damit, dass die vom Einwohnerrat festgesetzte Bauordnung verschiedentlich auf den vom Stadtrat (damals: Gemeinderat) beschlossenen Strukturplan verweise und diesen somit gleichsam zu deren Teilinhalt mache, sowie auch damit, dass die Bauordnung etwas später (22. Mai 1997) erlassen wurde als der am 30. April 1997 beschlossene Strukturplan.
Strukturpläne haben unbestrittenermassen Richtplancharakter, sind also behörden-, aber nicht grundeigentümerverbindlich; insbesondere sind sie keine Sondernutzungspläne. § 7 Abs. 3 BO gibt dem Stadtrat die Kompetenz, bei "städtebaulich gleichwertigen" Lösungen vom Strukturplan abzuweichen. Es ist daher nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht das Kriterium der städtebaulichen Gleichwertigkeit als massgeblich für die Zulässigkeit von Abweichungen gegenüber den im Strukturplan enthaltenen Festlegungen erachtet und demzufolge die als "Richtplaninhalt" ausgewiesenen Bauoptionen und Freiflächen lediglich als nicht zwingende Möglichkeiten ansieht, von denen abgewichen werden kann, solange gewährleistet bleibt, dass der vom Strukturplan angestrebte Wechsel zwischen Bauten und Freiräumen als städtebauliches Grundmuster erhalten bleibt.
Das Verwaltungsgericht hält unwidersprochen fest, dass das vorliegende Projekt aus einem Architekturwettbewerb hervorgegangen ist und unter Mitwirkung der Stadtbildkommission und des kantonalen Ortsbildpflegers entwickelt wurde, nach dem Urteil dieser Stellen urbanistische Qualität aufweist und sich gut in das vorhandene städtebauliche Muster einfügt. Es ist daher nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht sich der Beurteilung seiner Vorinstanzen anschliesst, welche die städtebauliche Gleichwertigkeit mit den Vorgaben des Strukturplans bejaht haben. Die einschränkende Auffassung der Beschwerdeführer, den expliziten Festlegungen des Strukturplans komme, zumal angesichts der bereits in erheblichem Ausmass vorhandenen Bauten, eine weitergehende Verbindlichkeit zu, so dass von einzelnen im Plan festgehaltenen "Bauoptionen" und "Freiräumen" höchstens in untergeordnetem Ausmass abgewichen werden könne, ist zumindest nicht zwingend. Sie findet weder in der Bauordnung noch im Wortlaut der Richtplanfestlegungen eine Stütze und lässt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, welches unter Beachtung der Planungsautonomie der Stadt Lenzburg im fraglichen Bauvorhaben und den ihm zugrunde liegenden, nachvollziehbaren Erwägungen keinen Verstoss gegen die Bauordnung der Stadt Lenzburg erblickt, nicht als willkürlich erscheinen.
3.4 Die Beschwerdeführer werfen dem Verwaltungsgericht und den kantonalen Vorinstanzen einen Verstoss gegen Treu und Glauben vor, indem sie die Erwartung der "Bewohner und Eigentümer der andern angrenzenden Liegenschaften", die auf das Fortbestehen der bestehenden Freifläche hätten vertrauen dürfen, enttäuscht hätten.
Da der Strukturplan nach § 6 Abs. 1 BO nicht grundeigentümerverbindlich ist und § 7 Abs. 3 BO zudem ein Abweichen von der im Plan aufgezeigten Struktur zulässt, sofern eine städtebaulich gleichwertige Lösung aufgezeigt wird, stellt er gegenüber den Grundeigentümern keine behördliche Zusicherung bestimmter konkreter Zustände (Fortbestehen der bestehenden Freifläche) oder Nutzungsmöglichkeiten dar. Die Vorinstanz hat daher mit ihrem Entscheid, mit welchem sie die angefochtene Baubewilligung des Stadtrates Lenzburg betreffend Liegenschaft Ziegelackerweg 16 geschützt hat, keine aus der Bundesverfassung ableitbaren Ansprüche der Beschwerdeführer auf Behandlung nach Treu und Glauben verletzt.
4. Die Beschwerdeführer erblicken Willkür und Rechtsungleichheit im Umstand, dass das Verwaltungsgericht den im Bauprojekt vorgesehenen Grenzabstand des südlichen Teils des projektierten Gebäudes von der Westgrenze der Parzelle Nr. 1912 unbeanstandet gelassen hat. Das Grundstück der Beschwerdeführer grenzt zwar nicht unmittelbar an das Baugrundstück an, liegt aber doch in erheblicher Nähe (vgl. oben E. 1.2.2), und die Frage des Grenzabstandes wirkt sich im Ergebnis auch auf den Abstand der projektierten Baute zum Grundstück und zum Gebäude der Beschwerdeführer aus.
4.1 Die Gemeinden haben nach § 47 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes über Raumplanung, Umweltschutz und Bauwesen vom 19. Januar 1993 (Baugesetz, BauG/AG) Grenz- und Gebäudeabstände vorzuschreiben. Die Bauordnung der Stadt Lenzburg enthält in § 10 entsprechende Vorschriften; für verschiedene Zonen (Altstadtzone [§ 11 ff.], übrige sog. Schutzzonen [§ 18 f.], Ringzone [§ 20] und Spezialzone [§ 21 BO]) werden die Grenzabstände laut § 10 BO aber nicht generell-abstrakt, sondern im Einzelfall durch den Gemeinderat (heute: Stadtrat) festgelegt, was § 20 Abs. 3 BO für die Ringzone eigens wiederholt. Die Beschwerdeführer rügen diese Regelung nicht als gesetzwidrig.
4.2 Der Stadtrat hat erwogen, dass die analoge Anwendung der Grenzabstandsregelung einzelner anderer Zonen - so insbesondere der von den Beschwerdeführern postulierte Grenzabstand von 4 Metern der Zone WG 11.5 - angesichts der besonderen urbanistischen Aufgabenstellung in der Ringzone nicht zu befriedigenden Lösungen führe. Die vorliegende Lösung habe er angesichts des hier vorherrschenden unregelmässigen Überbauungsmusters und der bei bestehenden Gebäuden gegebenen geringen oder sogar fehlenden Grenzabstände getroffen.
4.2.1 Die Beschwerdeführer erachten einen Grenzabstand von weniger als 4 Metern als ungerechtfertigt. Sie legen dar, dass diejenigen bestehenden Bauten, welche einen geringeren oder keinen Grenzabstand aufwiesen, entweder lange vor dem Erlass der Bauordnung von 1997 erstellt worden seien oder sich sonst an die Bauoptionen des Strukturplans hielten. Nach ihrer Auffassung verfällt das Verwaltungsgericht in Willkür und Rechtsungleichheit, wenn es geringere Grenzabstände auch bei Bauvorhaben ausserhalb der im Strukturplan enthaltenen Bauoptionen zulässt.
4.2.2 Wie in E. 3 hiervor dargelegt wurde, durfte das Verwaltungsgericht ohne Willkür erwägen, dass die Bauoptionen des Strukturplans nicht zwingende Vorgaben sind und auch abweichende bzw. andere Lösungen zulassen, die mit vertretbaren Gründen als städtebaulich gleichwertig angesehen werden können. Diese Erwägungen gelten auch im vorliegenden Zusammenhang. Insoweit ist den Rügen der Willkür und der Rechtsungleichheit, soweit sie überhaupt als hinreichend belegt anzusehen sind, der Boden entzogen. - Eine städtebaulich gleichwertige Abweichung von den Baubereichen des Strukturplans bildet auch nicht per se eine Verletzung der Rechtsgleichheit. Vielmehr ist nach diesem Grundrecht Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches aber ungleich zu behandeln. Wie das Verwaltungsgericht darlegt, hat der kommunale Gesetzgeber die Grenzabstandsregelung für die Ringzone und andere besondere Zonen gerade im Hinblick auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls getroffen, damit der Stadtrat hier jeweils die von der Rechtsgleichheit gebotenen Differenzierungen vornehmen kann. Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Argumentation nichts Durchschlagendes vor. Wenn das Verwaltungsgericht bei dieser Sachlage die Erwägungen des Stadtrates sachlich und auch mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie unbeanstandet gelassen hat, liegt darin kein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit.
4.3 Dass Grenz- und Gebäudeabstände unterschiedliche Funktionen haben können, geht aus dem angefochtenen Entscheid selber hervor. Die Beschwerdeführer rügen nicht, dass bestimmte Vorschriften über Gebäudeabstände verletzt seien. Sie deuten indes an, es würde zu Rechtsungleichheiten führen, wenn der früher Bauwillige seine Bauten bis an die Grenze setzen könnte, während der später bauwillige Nachbar seine Bauten dann über den vorgeschriebenen Grenzabstand hinaus zurücksetzen müsste, um den Gebäudeabstand einzuhalten.
Die sehr kleine Parzelle Nr. 566 der Beschwerdeführer ist praktisch vollständig überbaut; nach Westen hin ist lediglich ein sehr schmaler Landstreifen noch frei. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass eine Überbauung dieses Streifens wegen des Gebäudeabstandes zur projektierten Baute verunmöglicht werde. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit erscheint es daher nicht als verfassungswidrig, wenn für den südlichen Teil des strittigen Bauvorhabens gegenüber der Westgrenze der Parzelle Nr. 1912 ein Grenzabstand von lediglich einem Meter vorgesehen ist.
5. Die Beschwerdeführer rügen als willkürlich, dass die Vorinstanz zwar zu Recht festhalte, der Regierungsrat des Kantons Aargau hätte nach dem Grundsatz der Einheit der Baubewilligung die bei ihm angefochtene Baubewilligung richtigerweise als Ganzes aufheben müssen, dann aber ohne Begründung ausführe, dass dieses gebotene Vorgehen keine Auswirkungen auf den Kostenentscheid gehabt hätte. Richtigerweise hätten bei diesem Sachausgang der Bauherrschaft die Kosten und eine Parteientschädigung auferlegt werden müssen (§ 33 Abs. 2 und § 36 des aargauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG/AG]). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei insoweit willkürlich und verstosse mangels hinreichender Begründung auch gegen den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör.
5.1 Die Regelung des Verfahrens in kantonalen Verwaltungssachen ist Sache des kantonalen Rechts. Das Bundesgericht kann dessen Anwendung nur im Rahmen der Beschwerdegründe nach Art. 95 f. BGG überprüfen; im vorliegenden Zusammenhang wird in der Sache denn auch nur der Beschwerdegrund des Verstosses gegen das Willkürverbot angerufen.
5.2 Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte der Regierungsrat in seinem Entscheiddispositiv die Beschwerde teilweise gutheissen, aber den angefochtenen Entscheid (in vollem Umfang) aufheben müssen. Es leuchtet ein, dass - soweit der Grundsatz der Einheit der Baubewilligung gilt - die Gutheissung eines Rechtsmittels zur Aufhebung der Bewilligung insgesamt führen muss; dies auch dann, wenn die Gutheissung nur in einem Teilaspekt erfolgt ist. Hievon zu unterscheiden ist die Frage nach den Kosten- und Entschädigungsfolgen eines solchen Entscheides. Es handelt sich um eine Folgefrage, bei der Differenzierungen nicht zum Vornherein ausgeschlossen sind.
Nach § 33 Abs. 2 VRPG/AG sind in Beschwerdeverfahren die Kosten in der Regel dem Unterliegenden aufzuerlegen (Satz 1). Bei teilweiser Gutheissung der Beschwerde sind die Kosten anteilmässig zu verlegen (Satz 2). Die Beschwerdeführer treten der Auffassung der Vorinstanz, dass nach aargauischem Recht eine teilweise Gutheissung der Beschwerde, wenn auch mit vollständiger Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung, angebracht war, nicht entgegen. Ist demnach eine Teilgutheissung eines Rechtsmittels in Verbindung mit vollständiger Aufhebung des angefochtenen Entscheids möglich, so steht die darauf aufbauende Erwägung der Vorinstanz, dass ein solcher Entscheid an der vom Regierungsrat getroffenen Kostenregelung nichts geändert hätte, zumindest nicht in offenkundigem Widerspruch zur einschlägigen Verfahrensordnung. Da die Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Argumente gegen die Auffassung der Vorinstanz vorbringen, dringen ihre Rügen nicht durch. - Im Zusammenhang mit der Parteientschädigung gilt sinngemäss dasselbe. Zwar verweist § 36 Abs. 1 VRPG/AG nicht explizit auf § 33 Abs. 2 VRPG/AG, geht aber von vergleichbaren Grundsätzen aus, indem der obsiegenden Partei eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (Satz 1) und diese den Umständen entsprechend dem Unterliegenden oder dem interessierten Gemeinwesen oder beiden anteilweise aufzuerlegen ist (Satz 2). Es kann daher auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.
5.3 Unbegründet ist die auch in diesem Zusammenhang erhobene Rüge mangelnder Begründung des angefochtenen Entscheides. Es kann diesbezüglich auf die allgemeinen Überlegungen in E. 2 hiervor verwiesen werden. Die Erwägungen im angefochtenen Urteil sind diesbezüglich zwar knapp, lassen aber die leitenden Gedanken des Verwaltungsgerichts durchaus erkennen, so dass auch eine sachgerechte Anfechtung möglich war.
6. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (<ref-law>). Diese haben die private Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1, 2 und 4 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3. Die Beschwerdeführer haben der privaten Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Stadtrat Lenzburg, dem Departement Bau, Verkehr und Umwelt und dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2008
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Féraud Kappeler | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '612c1ff9-37ab-400d-a5db-e81896de18bf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '72208f2a-9d4f-420b-b98d-551f19052315', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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Sachverhalt:
A. X._, geboren 1930, war über seinen Arbeitgeber, dem Ingenieurbüro J._ in K._, bei der V._ Kollektivversicherung (nachfolgend: V._) für die obligatorische berufliche Vorsorge versichert. Vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters teilte ihm am 27. April 1995 die Versicherung mit, dass er ab 1. Juli 1995 eine jährliche Altersrente von Fr. 18'476.-- erhalte. An deren Stelle könne er einen einmaligen Kapitalbezug von Fr. 256'611.-- tätigen. Auf Empfehlung einer Arbeitskollegin wandte sich X._ an A._, der bei der Y._ SA (nachfolgend: Y._), als Hauptagent tätig war, um sich bezüglich seiner Vorsorge beraten zu lassen. Dabei war für ihn klar, dass er im Zeitpunkt seiner Pensionierung noch keine Rente beziehen wollte. A._ erstellte am 17. November 1995 auf dem Briefpapier der Y._ eine Offerte für den Abschluss einer Einzel-Lebensversicherung mit Einmalprämie sowie eine solche für eine sofort beginnende Altersrente auf ein Leben mit Rückgewähr, in welcher das Geburtsjahr von X._ um fünf Jahre vorverschoben und als Vertragsbeginn der 1. September 1995 genannt wurde. In der Folge liess sich X._ von der V._ sein Kapital ausbezahlen und schloss mit der Y._ per 1. Dezember 1995 für die Dauer von fünf Jahren einen Vertrag über eine Einzel-Lebensversicherung mit Einmalprämie ab (Police Nr. xxxx). Am 31. Oktober 2000 stellte die Y._ X._ eine Offerte über den Abschluss einer Kapital-Lebensversicherung mit Einmaleinlage über Fr. 90'000.-- zu. Zudem erhielt er von der Swiss Life Direct Time zwei Offerten vom 23./24. Oktober 2000 über eine lebenslängliche Rente mit Rückgewähr. Gemäss eigenen Angaben wurde X._ nun klar, dass er im Jahre 1995 keine aufgeschobene Rente gekauft hatte. Die Y._ zahlte ihm am 1. Dezember 2000 sein Guthaben aus der Police Nr. xxxx in der Höhe von Fr. 290'671.-- aus.
A. X._, geboren 1930, war über seinen Arbeitgeber, dem Ingenieurbüro J._ in K._, bei der V._ Kollektivversicherung (nachfolgend: V._) für die obligatorische berufliche Vorsorge versichert. Vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters teilte ihm am 27. April 1995 die Versicherung mit, dass er ab 1. Juli 1995 eine jährliche Altersrente von Fr. 18'476.-- erhalte. An deren Stelle könne er einen einmaligen Kapitalbezug von Fr. 256'611.-- tätigen. Auf Empfehlung einer Arbeitskollegin wandte sich X._ an A._, der bei der Y._ SA (nachfolgend: Y._), als Hauptagent tätig war, um sich bezüglich seiner Vorsorge beraten zu lassen. Dabei war für ihn klar, dass er im Zeitpunkt seiner Pensionierung noch keine Rente beziehen wollte. A._ erstellte am 17. November 1995 auf dem Briefpapier der Y._ eine Offerte für den Abschluss einer Einzel-Lebensversicherung mit Einmalprämie sowie eine solche für eine sofort beginnende Altersrente auf ein Leben mit Rückgewähr, in welcher das Geburtsjahr von X._ um fünf Jahre vorverschoben und als Vertragsbeginn der 1. September 1995 genannt wurde. In der Folge liess sich X._ von der V._ sein Kapital ausbezahlen und schloss mit der Y._ per 1. Dezember 1995 für die Dauer von fünf Jahren einen Vertrag über eine Einzel-Lebensversicherung mit Einmalprämie ab (Police Nr. xxxx). Am 31. Oktober 2000 stellte die Y._ X._ eine Offerte über den Abschluss einer Kapital-Lebensversicherung mit Einmaleinlage über Fr. 90'000.-- zu. Zudem erhielt er von der Swiss Life Direct Time zwei Offerten vom 23./24. Oktober 2000 über eine lebenslängliche Rente mit Rückgewähr. Gemäss eigenen Angaben wurde X._ nun klar, dass er im Jahre 1995 keine aufgeschobene Rente gekauft hatte. Die Y._ zahlte ihm am 1. Dezember 2000 sein Guthaben aus der Police Nr. xxxx in der Höhe von Fr. 290'671.-- aus.
B. X._ reichte am 30. November 2001 gegen die Y._ beim Bezirksgericht Brugg eine Forderungsklage über Fr. 106'664.-- nebst Zins zu 5 % ab Klageeinreichung ein. Er behielt sich eine Nachklage vor. Mit Urteil vom 10. Dezember 2002 wies das Gericht die Klage ab. Die von X._ erhobene Appellation gegen das bezirksgerichtliche Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 2. November 2004 abgewiesen.
B. X._ reichte am 30. November 2001 gegen die Y._ beim Bezirksgericht Brugg eine Forderungsklage über Fr. 106'664.-- nebst Zins zu 5 % ab Klageeinreichung ein. Er behielt sich eine Nachklage vor. Mit Urteil vom 10. Dezember 2002 wies das Gericht die Klage ab. Die von X._ erhobene Appellation gegen das bezirksgerichtliche Urteil wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 2. November 2004 abgewiesen.
C. Gegen das Urteil des Obergerichts ist X._ mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt dessen Aufhebung.
Die Y._ schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Y._ schliesst auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
D. In der gleichen Sache ist X._ mit Berufung an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 5C.267/2004). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, wird in der Regel der Entscheid über letztere bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von dieser Praxis abzuweichen.
1. Wird ein kantonales Urteil gleichzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Berufung angefochten, wird in der Regel der Entscheid über letztere bis zur Erledigung der staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt (Art. 57 Abs. 5 OG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von dieser Praxis abzuweichen.
2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nur zu prüfen, soweit sie den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Demnach ist klar darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf bloss appellatorische Kritik tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1d S. 201). Ebenso wenig setzt sich das Bundesgericht mit Sachverhaltsvorbringen auseinander, die nicht an eine konkrete Willkürrüge geknüpft sind, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht anführt. Damit braucht folgerichtig auch auf die Stellungnahme dazu nicht eingegangen zu werden. Eine allfällige Verletzung von Bundesrecht kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden (Art. 84 Abs. 2 OG), da der Handel aufgrund des Streitwertes berufungsfähig ist. Auf die diesbezüglichen Vorbringen beider Parteien wird somit nicht eingetreten.
2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nur zu prüfen, soweit sie den Begründungsanforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen. Demnach ist klar darzulegen, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf bloss appellatorische Kritik tritt es nicht ein (<ref-ruling> E. 1d S. 201). Ebenso wenig setzt sich das Bundesgericht mit Sachverhaltsvorbringen auseinander, die nicht an eine konkrete Willkürrüge geknüpft sind, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht anführt. Damit braucht folgerichtig auch auf die Stellungnahme dazu nicht eingegangen zu werden. Eine allfällige Verletzung von Bundesrecht kann im vorliegenden Verfahren nicht geprüft werden (Art. 84 Abs. 2 OG), da der Handel aufgrund des Streitwertes berufungsfähig ist. Auf die diesbezüglichen Vorbringen beider Parteien wird somit nicht eingetreten.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht die willkürliche Anwendung von kantonalem Prozessrecht geltend. Das Obergericht habe die Verhandlungsmaxime verletzt (<ref-law>/AG), indem es bei seiner Entscheidfindung von der Gegenpartei nicht behauptete und nicht bestrittene Tatsachen berücksichtigt habe. So halte es fest, dass die öffentlichen Angebote zur Beratung im Allfinanzbereich aus der Zeit nach der Beratung des Beschwerdeführers stammen würden. Gerade dieser zeitliche Faktor sei von der Beschwerdegegnerin indes nie behauptet worden. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Das Obergericht hat nämlich an der entscheidenden Stelle festgehalten, dass der Beschwerdeführer sich auf Anraten einer Arbeitskollegin und nicht aufgrund der Werbung der Beschwerdegegnerin an A._ gewandt habe. Dann fügt es noch bei, dass die hinterlegten Prospekte im Übrigen alle aus der Zeit nach 1995 stammen. Das Obergericht misst den Prospekten somit keine eigenständige Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer seinerseits legt nicht dar, inwieweit dies nicht der Fall sein sollte und zu einem unhaltbaren Ergebnis führt.
3.2 Die Feststellung im angefochtenen Urteil, es bestünden keine Hinweise für die Einigung über eine umfassende Beratung, erachtet der Beschwerdeführer als willkürlich. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang noch beifügt, "ähnlich derjenigen eines Versicherungsbrokers, welcher den Bestimmungen über den Mäklervertrag und einer strengen Beratungshaftung für den best advice unterliegt, oder gar eines 'Allfinanzberaters'". Auf diese Ergänzung geht der Beschwerdeführer nicht ein. Stattdessen verweist er auf die beiden Offerten der Beschwerdegegnerin, die er im kantonalen Verfahren zu den Akten gegeben hat. Damit und mit der allgemeinen Behauptung, es gebe zahlreiche Hinweise auf eine Einigung über eine umfassende Beratung, genügt er seiner Begründungspflicht nicht. Soweit der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin dem Antrag für eine Kapitallebensversicherung mit Überschussbeteiligung einen Überweisungsauftrag für die V._ beigelegt hat, eine umfassende Beratung ableitet, kann offen bleiben, ob dieses Vorbringen nicht neu und damit im Rahmen einer Willkürbeschwerde ohnehin unzulässig ist. Auf jeden Fall genügt er hier seiner Begründungspflicht nicht.
3.3 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Feststellung des Obergerichts, die Beschwerdegegnerin habe klar auf die Kompetenzen von A._ hingewiesen, treffe nicht zu. Hier fehlt jede Begründung. Ebenso erweise sich die Bezeichnung von A._ als Agent als willkürlich. Er sei Leiter der Geschäftsstelle K._ (Hauptagent) gewesen. Das Obergericht verwendet für A._ den Titel Agent und gebundener Hauptagent. Die Bedeutung dieser Bezeichnungen ist letztlich unerheblich, geht es doch dem Beschwerdeführer einzig um die Frage, ob das Verhalten von A._ der Beschwerdegegnerin zuzurechnen ist, was als Rechtsfrage im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist.
3.4 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist es willkürlich, aus der Zusendung von zwei Offerten einer dritten Gesellschaft (Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin) am 23./24. Oktober 2000 und der Beschwerdegegnerin am 31. Oktober 2000 auf die Kenntnis der für den Verjährungsbeginn wesentlichen Schadenselemente bzw. des Umstandes, dass er 1995 keine aufgeschobene Rente erworben habe, zu schliessen. Er begründet diese Rüge mit der Komplexität der Schadensberechnung, was sich aus dem von ihm im kantonalen Verfahren eingereichten Gutachten ergebe. Zudem habe zwischen den Offerten und dem im Dezember 2000 ausbezahlten Kapital kein Zusammenhang bestanden. Soweit er in diesem Zusammenhang nicht ohnehin nur Rechtsfragen der Verjährung aufwirft, fehlt jede Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil.
3.5 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht Willkür vor, da es ihn in einem bestimmten Punkt auf seine Klagedenkschrift behafte, welche von seinem Schreiben vom 27. November 2000 erheblich abweiche. Es geht hier um die Folgerung des Obergerichts, die Forderung wäre im Übrigen selbst dann verjährt, wenn wie der Kläger behauptet davon ausgegangen würde, dass ihm erst am 27. November 2000 bewusst geworden war, "dass ihm keine aufgeschobene Rente verkauft worden sei" (E. 2c, S. 21 des angefochtenen Urteils). Diese Aussage des Obergerichts stimmt praktisch wörtlich mit der Tatsachenbehauptung Nr. 7 der Klage überein. Weshalb es willkürlich sein soll, wenn das Gericht die Angaben einer Partei übernimmt, ist nicht nachvollziehbar und wird vom Beschwerdeführer auch nicht begründet. Die weiteren Vorbringen in diesem Zusammenhang beziehen sich auf Rechtsfragen der Verjährung, welche in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu prüfen sind.
3.6 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise festgestellt, dass er aufgrund einer telefonischen Rückfrage seinen Irrtum erkannt habe. Das Gegenteil sei der Fall. Er habe sich seit diesem Anruf nur verunsichert gefühlt. Seinen Irrtum habe er erst mit dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2000 erkannt. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich die beanstandete Feststellung keineswegs. Hingegen hält das Obergericht fest, dass der Beschwerdeführer nach Erhalt der Offerten Ende Oktober 2000 seine Versicherungsdeckung überprüfen musste und dabei ohne weiteres feststellen konnte, dass er keinen Anspruch auf die Ausrichtung einer Rente hatte. Zudem sei er daraufhin aktiv geworden, was darauf schliessen lasse, dass er bereits vor seinem Schreiben vom 27. November 2000 seinen Irrtum erkannt habe. Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander.
3.6 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht habe in willkürlicher Weise festgestellt, dass er aufgrund einer telefonischen Rückfrage seinen Irrtum erkannt habe. Das Gegenteil sei der Fall. Er habe sich seit diesem Anruf nur verunsichert gefühlt. Seinen Irrtum habe er erst mit dem Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Dezember 2000 erkannt. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich die beanstandete Feststellung keineswegs. Hingegen hält das Obergericht fest, dass der Beschwerdeführer nach Erhalt der Offerten Ende Oktober 2000 seine Versicherungsdeckung überprüfen musste und dabei ohne weiteres feststellen konnte, dass er keinen Anspruch auf die Ausrichtung einer Rente hatte. Zudem sei er daraufhin aktiv geworden, was darauf schliessen lasse, dass er bereits vor seinem Schreiben vom 27. November 2000 seinen Irrtum erkannt habe. Mit dieser Begründung setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auseinander.
4. Nach dem Gesagten ist der staatsrechtlichen Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Zudem schuldet er der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht, 1. Zivilkammer, des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Juni 2005
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | 3 | 2 | 3 | civil_law | nan | ['2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f'] | ['3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f6b1d810-aeda-4b1f-809f-6a82d7326f2a | 2,009 | fr | Faits:
A. A.a X._ et dame Y._ se sont mariés le 21 septembre 1991. Ils n'ont pas conclu de contrat de mariage.
En 2001, ils ont notamment acquis, en copropriété pour moitié chacun, un chalet situé à A._, pour la somme de 1'100'000 fr.; après d'importants travaux d'aménagement, le coût total de l'acquisition s'est élevé à 4'400'000 fr. L'immeuble a été grevé d'un prêt hypothécaire de 2'670'000 fr. et l'époux a investi un montant de 1'744'000 fr. dans l'acquisition et l'aménagement de ce bien. Sur cette somme, 1'010'424 fr. provenaient de ses biens propres, représentant 22,96% du coût total de l'acquisition, et 733'576 fr. de ses acquêts.
A.b Statuant sur requête commune, le Tribunal de première instance de Genève a, par jugement du 14 novembre 2005, prononcé le divorce des époux et, notamment, homologué les articles VI et VII de la convention sur les effets accessoires du divorce signée le 18 mars 2005 par ceux-ci.
Il ressort de l'art. VI ch. 6 de cette convention que les époux ont convenu de demeurer copropriétaires du chalet de A._. L'art. VI ch. 9 prévoit par ailleurs qu'en cas de vente du chalet à un tiers, "le produit de réalisation net dudit chalet, obtenu après déduction du solde de la dette hypothécaire, du remboursement à X._ de ses fonds propres correspondant au 20% de la valeur du chalet au moment de sa réalisation, de la commission de l'éventuel courtier et de l'impôt sur la plus-value immobilière, fera l'objet d'un partage par moitié entre les époux".
A.c Le 20 octobre 2006, les parties ont vendu leur propriété de A._ ainsi que les meubles la garnissant pour un montant total de 15'475'000 fr., à savoir 14'500'000 fr. pour la parcelle n° ... (chalet), 475'000 fr. pour la parcelle n° ... et 500'000 fr. pour les meubles.
Le prix de vente a fait l'objet d'une répartition partielle, dans la mesure où l'hypothèque (2'680'975 fr.) a été remboursée, les impôts (3'631'218 fr. 60) acquittés, les commissions de courtage (204'440 fr. et 279'760 fr.) payées. Des versements de 2'889'304 fr. à dame Y._ et 5'377'762 fr. à X._ ont été effectués. Le solde, de 411'540 fr. 40, est demeuré bloqué sur le compte ouvert auprès du Crédit Suisse par le notaire chargé d'instrumenter l'acte.
B. B.a Les parties ne sont pas parvenues à s'entendre sur la répartition de ce montant. X._ soutient que la part de ses biens propres doit se calculer sur le prix de vente du chalet avant déduction de la dette hypothécaire, de l'impôt sur le gain immobilier et des frais de courtage, à savoir sur 14'500'000 fr., alors que, pour dame Y._, c'est sur la valeur vénale, au sens de l'<ref-law>, à savoir après déduction de l'impôt et de la commission de courtage, mais avant le remboursement de la dette hypothécaire, que la part de fonds propres de son ex-époux doit se calculer.
Par acte du 11 mai 2007, X._ a assigné dame Y._ devant le Tribunal de première instance de Genève en paiement de 411'540 fr. 40, avec intérêts à 5% dès le 20 octobre 2006, le tribunal devant préalablement constater qu'il avait droit à l'intégralité des fonds détenus par le notaire. Le 26 novembre 2007, dame Y._ s'est opposée à la demande et a conclu, "reconventionnellement", au versement de cette somme en ses mains.
B.b Par jugement du 10 juin 2008, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la demande en paiement déposée par X._, accordé à dame Y._ la somme de 411'540 fr. 40 et invité le notaire à verser ce montant en mains de l'intéressée.
B.c Par arrêt du 20 février 2009, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel déposé par X._ contre ce jugement.
C. Contre cet arrêt, X._ interjette le 30 mars 2009 un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à sa réforme en ce sens qu'il soit dit qu'il a droit à l'intégralité des fonds se trouvant actuellement encore en mains de Me B._, notaire à A._, au titre de solde du produit de la vente des parcelles n° ... et ... conclue à A._ le 20 octobre 2006 et à ce que dame Y._ soit condamnée à lui verser la somme de 411'540 fr. 40 avec intérêts à 5% à compter du 20 octobre 2006; il conclut par ailleurs au rejet de la demande "reconventionnelle". Il se plaint d'une violation de l'<ref-law>.
Par ordonnance du 4 mai 2009, la Présidente de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif présentée par le recourant.
Dame Y._ conclut au rejet du recours. La Cour de justice du canton de Genève se réfère aux considérants de son arrêt. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 117).
1.1 Interjeté en temps utile (<ref-law>) contre une décision finale (<ref-law>) rendue par une autorité cantonale de dernière instance (<ref-law>) en matière civile (<ref-law>), dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
1.2 Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours pour d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 550). Compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 104).
2. La cour cantonale a considéré que la clause litigieuse doit être interprétée selon le principe de la confiance, la volonté réelle des parties ne pouvant être établie. Elle a estimé que le calcul selon l'ordre de l'énumération des déductions ne permet pas de tenir compte de la volonté des parties, selon laquelle la part du recourant doit être honorée avant le remboursement de la dette hypothécaire. Selon les juges précédents, l'énumération des déductions peut également se comprendre comme ayant été faite à rebours des déductions à effectuer pour déterminer le produit de réalisation net du chalet, à savoir après déduction de l'impôt sur le gain immobilier, de la commission de l'éventuel courtier, du remboursement au recourant de ses biens propres et du solde de la dette hypothécaire. Ils en ont conclu que l'interprétation de la clause de manière littérale est insatisfaisante pour déterminer objectivement la volonté des parties.
La cour cantonale a ensuite jugé qu'il ressort très clairement de la convention que les parties ont souhaité déroger au système légal de la liquidation du régime matrimonial, afin d'éviter de procéder au calcul complexe des récompenses et des masses prévu aux art. 206 et 209 CC; c'est pour cette raison qu'elles ont fixé un taux correspondant à la part des fonds propres du recourant. En outre, bien que l'<ref-law> prévoie qu'à la liquidation du régime matrimonial, les biens sont estimés à leur valeur vénale, les parties peuvent convenir d'une autre valeur d'estimation; il ressort de l'art. VI ch. 8 et 9 de la convention que les parties ont à chaque fois clairement spécifié à quelle valeur les biens devaient être estimés au moment de leur liquidation, sauf en ce qui concerne la phrase litigieuse. Le texte de l'art. VI ch. 9 de la convention s'apparente à une marche à suivre pour obtenir le produit de réalisation net du chalet qui doit être partagé par moitié. Vu ce qui précède, l'<ref-law> n'est pas applicable selon les juges précédents. Ceux-ci ont retenu que l'époux avait investi des biens propres à hauteur de 22,96%, de sorte que les parties avaient respecté cette proportion en fixant le taux de remboursement de ceux-ci à 20%; dans toutes les clauses, les parties ont par ailleurs partagé entre elles les frais par moitié. Ils en ont conclu qu'elles avaient donc également voulu partager par moitié le montant de l'impôt et des frais de courtage, de sorte que la part de 20% doit être calculée sur le montant de la vente après déduction de l'impôt et des frais de commission, mais avant remboursement de la dette hypothécaire.
3. Avec la cour cantonale, le recourant admet que la volonté réelle des parties ne peut être déterminée et qu'il convient de faire application du principe de la confiance. En revanche, il lui reproche de s'être écartée d'une interprétation littérale, invoquant que non seulement le texte est clair, mais encore qu'il est l'oeuvre de professionnels rompus à ce type d'exercice. Selon lui, compte tenu des règles énoncées à l'art. VI ch. 8 et 9 de la convention, la notion de "produit de réalisation net", lequel doit être partagé par moitié entre les parties, intervient au moment du partage, pas avant; la "valeur du chalet au moment de la réalisation", à partir de laquelle se calcule la part de 20% de fonds propres lui revenant, doit être calculée avant qu'on ne passe à l'étape finale consistant à déterminer le montant net restant à partager entre les parties. La cour cantonale ne pouvait exclure une interprétation littérale en relevant de prétendues ambiguïtés issues de l'ordre d'énumération des déductions à opérer en vue d'obtenir le produit de réalisation net à partager. L'ordre interne des déductions ne serait pas déterminant puisque ces déductions s'opéreraient indépendamment les unes des autres pour déterminer le solde net à partager. Le recourant considère ensuite que la démarche interprétative de la cour cantonale viole elle-même le principe de la confiance; il lui fait grief d'avoir admis que les parties avaient la volonté de partager par moitié le montant de l'impôt et des frais de commission, alors qu'"on ne voit ni comment une telle déduction peut s'opérer ni comment elle pourrait être concrétisée dans le cas d'espèce".
4. L'intimée soutient que rien dans la convention ne permet de retenir que la "valeur du chalet au moment de sa réalisation" correspondrait, comme le soutient le recourant, au "prix de vente" dudit chalet. Si telle avait été leur intention, les parties auraient utilisé les termes clairs et dépourvus d'ambiguïté de "prix de vente" du chalet. La cour cantonale a retenu que les parties avaient pour volonté de ne pas partager leurs biens propres, mais de partager équitablement les biens acquis en commun - méthode qui s'inscrirait parfaitement dans les principes du régime de la participation aux acquêts - tout comme elles ont décidé que le chalet serait estimé à sa "valeur vénale", en référence directe à la règle de l'<ref-law>. Les juges précédents ont également constaté qu'en application de cette volonté, la part à rembourser au recourant correspondait précisément et exclusivement à son investissement provenant de ses biens propres. Selon l'intimée, ces éléments suffisent à attester que les parties n'ont jamais exclu toute référence au régime applicable; elles ont au contraire pleinement ancré la liquidation de leur régime matrimonial dans le régime légal ordinaire, dont elles ont appliqué les règles de partage jusque dans la fixation du pourcentage des montants à rembourser. S'agissant du chalet, elles auraient uniquement simplifié les calculs en arrêtant d'avance et forfaitairement le pourcentage des récompenses. Les termes de "valeur du chalet au moment de sa réalisation" revêtiraient ainsi un sens technique et précis, propre au domaine de la liquidation du régime matrimonial et ne pourraient être compris que comme prescrivant le remboursement de l'investissement du recourant sur la "valeur vénale nette" du chalet telle que définie par la doctrine, à savoir après paiement des impôts et des frais liés à la vente. En définitive, quelle qu'ait pu être l'intention du recourant, l'intimée soutient qu'il ne lui était pas possible, selon les règles de la bonne foi et le principe de la confiance, de comprendre la disposition litigieuse autrement que comme prescrivant le remboursement des biens propres du recourant sur la valeur vénale nette du bien. La position soutenue par l'intéressé consacrerait une injustice flagrante envers l'intimée: le recourant exige en effet de recevoir sa part de 20% exonérée de tous impôts et taxes, faisant ainsi supporter à l'intimée la majeure partie de la charge fiscale grevant sa soulte, en violation tant des principes régissant la liquidation du régime matrimonial que des règles applicables en matière de copropriété (<ref-law>).
5. En présence d'un litige sur l'interprétation d'une disposition contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (<ref-law>); s'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral conformément à l'<ref-law>. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance (<ref-ruling> consid. 3.3 p. 681 et les arrêts cités).
L'interprétation selon le principe de la confiance consiste à rechercher comment les parties, lorsque leur accord s'est formé, pouvaient comprendre de bonne foi les clauses adoptées par elles, en fonction du contexte dans lequel elles ont traité. Même s'il est apparemment clair, le sens d'un texte souscrit par les parties n'est pas forcément déterminant (<ref-law>). Lorsque la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres éléments du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de cette clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 302 et les arrêts cités). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement (<ref-law>); pour trancher cette question, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, dont la constatation relève du fait (<ref-ruling> consid. 4.2.3.1 p. 592; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 424; <ref-ruling> consid. 2.5 p. 122).
6. En l'espèce, c'est avec raison que le recourant soutient qu'il y a lieu de s'en tenir au texte clair de la convention litigieuse. Il en ressort, en effet, que les parties voulaient partager le produit de réalisation net du chalet par moitié, ce produit étant calculé après soustraction des quatre postes mentionnés, parmi lesquels le remboursement de la part de fonds propres du recourant qui correspond au "20% de la valeur du chalet au moment de sa réalisation". Or, compris littéralement, ces termes visent la valeur vénale, puisque l'on envisage la réalisation, c'est-à-dire le prix que l'on peut faire payer à un acheteur. Par cette clause, les parties ont adopté un mode de liquidation simplifié et forfaitaire, écartant le calcul des plus-values et récompenses des art. 206 et 209 CC. Elles n'ont pas utilisé le terme de "valeur (vénale) nette" et il ne résulte d'aucune condition du contrat, ni du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances, qu'elles voulaient tenir compte de la valeur vénale nette, c'est-à-dire de la valeur restant après paiement des éventuels impôts et taxes, comme dans le système légal de l'<ref-law>. Lorsque le juge doit interpréter une telle clause, il n'a pas à rechercher quelle serait la solution la plus proche du régime légal ou la plus équitable. Le recourant a donc droit à l'intégralité du montant consigné auprès du notaire, lequel sera invité en conséquence à verser la somme concernée en ses mains.
Le recourant conclut à ce que l'intimée soit condamnée à lui verser le montant de 411'540 fr. 40, avec intérêts à 5% l'an dès le 20 octobre 2006. Cette conclusion, qui s'écarte de la formulation retenue par les juges précédents, n'est toutefois nullement motivée, de sorte qu'elle est irrecevable (cf. supra, consid. 1.2). Au demeurant, dès lors qu'il percevra la somme bloquée en mains du notaire et que l'intimée n'a pas reçu plus que sa part, celle-là ne saurait être condamnée, en sus, à lui payer un quelconque montant.
7. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué sera réformé dans le sens des considérants. L'intimée, qui succombe sur le principe, supportera les neuf dixièmes des frais judiciaires (<ref-law>). Elle versera en outre des dépens réduits au recourant (<ref-law>). La cause sera renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 67 et 68 al. 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que:
"1. Il est constaté que X._ a droit à l'intégralité des fonds se trouvant actuellement sur le compte n° xxxx ouvert par Me B._, notaire à A._, auprès du Crédit suisse, et correspondant au solde du produit de la vente des parcelles n°s ... et ..., ainsi que des meubles meublant le chalet, conclue le 20 octobre 2006.
2. En conséquence le notaire est invité à verser la somme concernée en mains de X._."
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 10'000 fr., sont mis à hauteur de 9'000 fr., à la charge de l'intimée et à hauteur de 1'000 fr., à la charge du recourant.
3. Une indemnité de 9'000 fr., à payer au recourant à titre de dépens réduits, est mise à la charge de l'intimée.
4. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 décembre 2009
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: La Greffière:
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f6b2537d-69c6-42f5-9519-c2ba3e915b61 | 2,007 | fr | Faits :
Faits :
A. A.A._ et B.A._, se sont mariés le 10 octobre 1997 à New-York (USA). Deux enfants sont issus de cette union: C.A._, née le 1er juin 1998, et D.A._, née le 5 janvier 2000.
L'épouse est aussi la mère de trois enfants d'une précédente union: E.F._, né le 13 novembre 1987, majeur, qui vit avec elle et pour lequel elle ne reçoit aucune pension, ainsi que G.F._, né le 17 avril 1989 et H.F._, né le 10 septembre 1991, qui sont retournés aux Etats-Unis, où réside leur père.
Les parties vivent séparées depuis le début de l'été 2004. De nombreux prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale ont réglementé successivement les modalités de leur séparation.
Les parties vivent séparées depuis le début de l'été 2004. De nombreux prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale ont réglementé successivement les modalités de leur séparation.
B. Par demande unilatérale du 15 septembre 2006, le mari a ouvert action en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 novembre 2006, le mari a été astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, dès le 1er septembre 2006, d'une pension mensuelle de 3'000 fr., allocations familiales en sus, et par le règlement direct du loyer du logement de son épouse, d'un montant de 2'800 fr. par mois. Cette décision a été confirmée sur appel par arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne du 13 février 2007.
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 novembre 2006, le mari a été astreint à contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, dès le 1er septembre 2006, d'une pension mensuelle de 3'000 fr., allocations familiales en sus, et par le règlement direct du loyer du logement de son épouse, d'un montant de 2'800 fr. par mois. Cette décision a été confirmée sur appel par arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne du 13 février 2007.
C. Contre cet arrêt, l'épouse a interjeté à la fois un recours en nullité cantonal et un recours en matière civile, assorti d'un recours constitutionnel subsidiaire. Devant le Tribunal fédéral, elle conclut à ce que la contribution d'entretien soit fixée à 8'600 fr. par mois dès le 1er septembre 2006, dont 2'800 fr. payables sous forme de règlement direct de son loyer. Elle sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire. L'intimé n'a pas été invité à répondre.
La procédure devant la cour de céans a été suspendue jusqu'à droit connu sur le recours en nullité cantonal. La Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté celui-ci par arrêt des 30 mai/1er juin 2007. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit.
1. Comme la décision attaquée a été rendue après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007 (RO 2006 1242), de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours est régi par le nouveau droit.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 4 p. 748).
2.1 La décision de mesures provisoires selon l'<ref-law> est une décision en matière civile au sens de l'<ref-law>. Bien que rendue alors qu'une procédure (principale) de divorce est pendante (<ref-law>), elle est finale au sens de l'<ref-law>, car elle tranche définitivement, dans une procédure séparée, des questions qui ne pourront plus être revues avec la décision sur le divorce et ses effets accessoires (cf. art. 93 al. 3 in fine LTF; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 350; arrêts 5A_119/2007 du 24 avril 2007; 5A_9/2007 du 20 avril 2007, consid. 1.2). Le recours a en outre pour objet une décision rendue dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (<ref-law>, <ref-law>). Il a par ailleurs été déposé dans le délai (<ref-law>) et en la forme (<ref-law>) prévus par la loi. Il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière sur le recours en matière civile. Par conséquent, le recours constitutionnel subsidiaire n'est pas ouvert (<ref-law>).
2.2 S'agissant de mesures provisionnelles, la décision ne peut être attaquée que pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-law>). En règle générale, le Tribunal fédéral n'examine que si la décision cantonale viole l'interdiction de l'arbitraire prévue à l'art. 9 Cst. Il ne sanctionne en outre la violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (<ref-law>); les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'ancien art. 90 al. 1 let. b OJ (Message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, in FF 2001 p. 4142).
Le recourant qui se plaint d'arbitraire ne peut dès lors se borner à critiquer la décision attaquée comme il le ferait en procédure d'appel, où l'autorité de recours jouit d'une libre cognition; il ne peut, en particulier, se contenter d'opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer, par une argumentation précise, que cette décision est manifestement insoutenable. Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. pour l'art. 90 al. 1 let. b OJ: <ref-ruling> consid. 1.3 p. 261/262 et les arrêts cités). Il ne suffit pas qu'une solution différente apparaisse concevable, voire préférable; la décision attaquée n'est, de surcroît, annulée que si elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 211 et les arrêts cités).
2.3 Selon l'<ref-law>, le recours n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale, ce qui signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (Message, p. 4115; cf. pour l'ancien art. 86 al. 1 OJ: <ref-ruling> consid. 1a p. 258; <ref-ruling> consid. 2b p. 422; <ref-ruling> consid. 2 et les arrêts cités). Dans le canton de Vaud, l'arrêt sur appel en matière de mesures provisionnelles peut faire l'objet d'un recours en nullité pour tous les motifs prévus par l'<ref-law>/VD, à savoir pour déni de justice formel (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., 2002, n. 1 ad <ref-law>, p. 212), ainsi que pour arbitraire dans l'appréciation des preuves (<ref-ruling>; JdT 2001 III 128). En tant qu'il est interjeté, non pour ces motifs, mais pour arbitraire dans l'application du droit civil fédéral, le recours est recevable de ce chef.
Il n'y a en revanche pas lieu d'entrer en matière sur le grief relatif à la charge fiscale de l'intimé, que le Tribunal d'arrondissement a arrêtée à 4'800 fr. par mois: ce moyen relève de l'appréciation des preuves et pouvait donc être soumis à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par la voie du recours en nullité, ce que la recourante a d'ailleurs fait. Il ne saurait dès lors être examiné ici, seul l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne étant l'objet du recours.
Il n'y a en revanche pas lieu d'entrer en matière sur le grief relatif à la charge fiscale de l'intimé, que le Tribunal d'arrondissement a arrêtée à 4'800 fr. par mois: ce moyen relève de l'appréciation des preuves et pouvait donc être soumis à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois par la voie du recours en nullité, ce que la recourante a d'ailleurs fait. Il ne saurait dès lors être examiné ici, seul l'arrêt du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne étant l'objet du recours.
3. La recourante soutient en substance que le Tribunal d'arrondissement a arbitrairement appliqué les art. 137 al. 2, 176 et 163 CC en retenant, dans les charges de l'intimé, un loyer de 3'190 fr.
3.1 En vertu de l'<ref-law>, le juge ordonne, sur requête, les mesures provisoires nécessaires pour la durée de la procédure de divorce; les dispositions régissant la protection de l'union conjugale (<ref-law>) sont applicables par analogie.
D'après l'<ref-law>, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre, en application de l'<ref-law>. Tant que dure le mariage, les époux doivent ainsi contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chacun des époux a le droit de participer de manière identique au train de vie antérieur (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 318). Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (<ref-law>), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (<ref-ruling>), à moins que l'un des époux doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs (<ref-ruling> consid. 3c p. 9/10 et les arrêts cités) ou que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (<ref-ruling> consid. 4b/bb p. 318). En cas de situation financière favorable, il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures (<ref-ruling>). Le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (<ref-ruling> consid. 20b p. 378). La jurisprudence a en outre précisé que lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, le but de rendre les époux financièrement indépendants gagne en importance et qu'il faut dès lors se référer aux critères applicables pour l'entretien après le divorce (<ref-ruling>).
D'après l'<ref-law>, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre, en application de l'<ref-law>. Tant que dure le mariage, les époux doivent ainsi contribuer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Chacun des époux a le droit de participer de manière identique au train de vie antérieur (<ref-ruling> consid. 4b/aa p. 318). Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (<ref-law>), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (<ref-ruling>), à moins que l'un des époux doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs (<ref-ruling> consid. 3c p. 9/10 et les arrêts cités) ou que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (<ref-ruling> consid. 4b/bb p. 318). En cas de situation financière favorable, il convient plutôt de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien des conditions de vie antérieures (<ref-ruling>). Le train de vie mené jusqu'à la cessation de la vie commune constitue la limite supérieure du droit à l'entretien (<ref-ruling> consid. 20b p. 378). La jurisprudence a en outre précisé que lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, le but de rendre les époux financièrement indépendants gagne en importance et qu'il faut dès lors se référer aux critères applicables pour l'entretien après le divorce (<ref-ruling>).
3.2 3.2.1 La recourante prétend d'abord que l'autorité cantonale est tombée dans l'arbitraire en imputant à l'intimé les deux tiers, et non la moitié, des charges de l'immeuble dont il est copropriétaire avec sa concubine.
Ce moyen est infondé. Il est en effet établi que l'intimé a acquis une villa en copropriété à raison de deux tiers pour lui et d'un tiers pour sa compagne. Selon l'<ref-law>, les frais d'administration, impôts et autres charges résultant de la copropriété ou grevant la chose commune sont supportés, sauf disposition contraire, par tous les copropriétaires en raison de leurs parts. Or, en l'occurrence, il n'est pas démontré, ni même allégué, que l'intimé et sa compagne auraient modifié conventionnellement la répartition des charges afférentes à leur immeuble.
3.2.2 En revanche, la recourante soutient avec raison que l'amortissement de l'hypothèque liée audit immeuble ne doit pas être inclus dans les charges de l'intimé: la dette hypothécaire ne sert pas à l'entretien, mais à la constitution du patrimoine, et n'a, par conséquent, pas à être prise en considération dans ce contexte (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, n. 02.33 p. 79).
3.2.3 La recourante fait aussi grief à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement arrêté la charge locative mensuelle de l'intimé à 3'190 fr. alors que le loyer de celui-ci s'élevait antérieurement à 2'645 fr. par mois et que le coût de son propre logement se monte, pour elle et ses trois enfants - dont deux communs - à 2'800 fr. par mois. Admettre que l'intimé puisse bénéficier d'un logement plus coûteux que le sien irait à l'encontre de la jurisprudence selon laquelle les parties doivent avoir un train de vie semblable et porterait atteinte à son droit de jouir du même standing qu'avant la séparation.
La décision de tenir compte ou non, dans le calcul des charges d'une partie, de l'intégralité du loyer assumé par celle-ci relève du droit (arrêt 5C.99/1997 du 24 juin 1997, consid. 4b et la jurisprudence citée). En règle générale, le juge prend en considération le loyer effectif de chacun des époux. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un montant inférieur dans la mesure où l'on peut exiger du débiteur qu'il diminue sa charge de loyer, en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort qui peut être raisonnablement exigé de lui. En l'espèce, il n'apparaît pas que la recourante ait été contrainte de se reloger à moindre frais que l'intimé. De plus, le seul fait que le prix du logement occupé par l'épouse et ses trois enfants soit moins élevé que les frais supportés à ce titre par le mari ne permet pas d'affirmer que le Tribunal d'arrondissement aurait fait preuve d'arbitraire sur ce point. Dans la mesure où la recourante soutient que le nouveau loyer de l'intimé ne saurait être retenu au motif qu'il est supérieur à celui qu'il payait précédemment, elle ne démontre pas non plus que le droit fédéral aurait été appliqué de manière insoutenable. Il en va de même en tant qu'elle prétend que la différence de loyer entre les époux va à l'encontre de la jurisprudence selon laquelle les parties doivent avoir un train de vie semblable, dès lors qu'elle n'établit pas en quoi ce principe imposerait au juge de concéder aux conjoints des frais de logement identiques, indépendamment de ceux réellement encourus. Enfin, les frais de logement de l'intimé - 3'190 fr. selon ce que retient l'arrêt entrepris - ne sont pas disproportionnés par rapport à ses moyens, dès lors qu'il résulte des constatations de fait retenues qu'il réalise un salaire mensuel de près de 17'000 fr. net, auquel s'ajoute un montant d'environ 500 fr. résultant, après déduction de divers frais, de la location de l'ancienne villa conjugale.
Certes, l'autorité cantonale a admis à tort (voir supra, consid. 3.2.2) que l'amortissement de la dette hypothécaire de l'immeuble propriété du mari et de sa compagne, représentant une somme mensuelle de 375 fr. par mois, devait être comptabilisé dans les charges de l'intimé à raison des 2/3. Toutefois, le retranchement de cet amortissement (qui équivaut au 2/3 de 375 fr., soit à un montant de 250 fr. par mois seulement) des dépenses de loyer de l'intimé, fixées à 3'190 fr. par le Tribunal d'arrondissement, ne suffit pas à rendre l'arrêt attaqué - qui alloue à l'épouse une contribution de 5'800 fr. par mois pour son entretien et celui des deux enfants communs du couple - arbitraire dans son résultat. En tout cas, la recourante ne démontre pas que tel serait le cas.
Certes, l'autorité cantonale a admis à tort (voir supra, consid. 3.2.2) que l'amortissement de la dette hypothécaire de l'immeuble propriété du mari et de sa compagne, représentant une somme mensuelle de 375 fr. par mois, devait être comptabilisé dans les charges de l'intimé à raison des 2/3. Toutefois, le retranchement de cet amortissement (qui équivaut au 2/3 de 375 fr., soit à un montant de 250 fr. par mois seulement) des dépenses de loyer de l'intimé, fixées à 3'190 fr. par le Tribunal d'arrondissement, ne suffit pas à rendre l'arrêt attaqué - qui alloue à l'épouse une contribution de 5'800 fr. par mois pour son entretien et celui des deux enfants communs du couple - arbitraire dans son résultat. En tout cas, la recourante ne démontre pas que tel serait le cas.
4. En conclusion, le recours se révèle mal fondé et doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Vu cette issue - prévisible - de la procédure, la requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée (<ref-law>). Les frais judiciaires seront dès lors supportés par la recourante (<ref-law>). Il n'y a en revanche pas lieu d'allouer des dépens, l'intimé n'ayant pas été invité à répondre. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Un émolument judiciaire de 1'500 fr. est mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 2 août 2007
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: La greffière: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['eb01524c-7235-4ca1-832d-48b632c4357f', 'de75e731-30f9-4c0a-a781-623dc3d35af4', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22', 'cffa8fe1-650d-4111-bc5c-8e25fc64fc41', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', '75834369-650f-4e1e-b297-b7e488a5ad47', 'f50f20b2-2ec8-437a-93a5-7bb133e73ce7', '7c709e03-0990-41a2-96e4-7d0ed6183cd4', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', 'cb04dd96-f38c-47b9-8449-c340aa0b3888', '4ac799e2-cf73-40de-a70d-4a2316e43fb5', 'f95ad2a2-20fe-4d6d-9dbd-6ef9e9eb802f', '389a32f3-4aa7-4681-b846-5ec06bb7696b', '8372da4f-dc88-48ad-a54b-3e96d6202c58', '71755793-343f-4924-88c3-fff6810377f4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6b2de3b-9ca3-4dbe-8c3e-1394ba20e8b0 | 2,010 | fr | Faits:
A. Le 3 juillet 2004, X._, ressortissante ivoirienne née le *** 1974, mère de deux enfants, a épousé dans son pays d'origine A._, ressortissant suisse né le *** 1968. Elle a rejoint son mari en Suisse le 28 septembre 2004, sans ses enfants, et a bénéficié, deux jours plus tard, d'une autorisation de séjour annuelle au titre du regroupement familial. Elle a ensuite occupé des emplois comme aide de cuisine et/ou vendeuse de mi-mars 2005 à décembre 2006, puis elle a perçu des indemnités de chômage.
Entre-temps, statuant sur des mesures protectrices de l'union conjugale requises par le mari, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye a prononcé, le 31 juillet 2006, la séparation des époux A.X._ pour une durée de deux ans. Après que le mari eut effectivement quitté le domicile conjugal, le 1er octobre 2006, les époux n'ont plus repris la vie commune. Le 30 mars 2007, le Service cantonal de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour par regroupement familial en faveur des deux enfants de l'épouse restés en Côte d'Ivoire.
Le 19 novembre 2007, le Service cantonal a informé X._ qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour au vu de sa situation familiale. Le 7 mars 2008, il lui a néanmoins accordé une autorisation de séjour "avec activité lucrative", car elle avait été engagée pour une durée indéterminée par C._ en qualité d'aide infirmière. Le Service cantonal a cependant précisé, par lettre du 25 avril 2008, que cette autorisation de séjour pourrait être révoquée après examen de la situation matrimoniale de l'intéressée.
Par décision du 8 octobre 2008, le Service cantonal a révoqué ladite autorisation de séjour et a imparti à X._ un délai d'un mois pour quitter le territoire suisse. Il a notamment retenu que la prénommée ne vivait plus avec son époux depuis le 1er octobre 2006 et qu'une reprise de la vie commune était exclue.
B. X._ a recouru contre la décision précitée du Service cantonal. Elle a allégué avoir subi des violences conjugales pendant la vie commune et a fait état d'un projet de remariage, une fois son divorce prononcé, avec B._, un ressortissant suisse avec lequel elle vivait, selon ses déclarations, "depuis plusieurs mois".
Par arrêt du 9 décembre 2009, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours. Les juges ont retenu que la recourante n'avait pas été victime de violences conjugales assimilables à des raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse; en outre, son projet de remariage avec un ressortissant suisse n'avait rien d'imminent et sa relation avec ce dernier n'était pas d'une durée suffisante pour lui ouvrir le droit à une autorisation de séjour au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH.
C. X._ interjette un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité du Tribunal cantonal dont elle requiert l'annulation, sous suite de frais et dépens. Elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire complète et conclut à l'octroi d'une autorisation de séjour ou, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal cantonal ou au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle invoque la violation de l'art. 8 par. 1 CEDH et des art. 30 al. 1 let. b et 50 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).
Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué, tandis que le Service cantonal a renoncé à déposer des observations sur le recours.
D. Par arrêt du 14 janvier 2010, le Président de la IIème Cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif présentée à l'appui du recours. | Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la décision du 8 octobre 2008 révoquant l'autorisation de séjour accordée à la recourante le 7 mars précédent.
2. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi, le 1er janvier 2008, sont régies par l'ancien droit. Lorsqu'est en cause, comme en l'espèce, une procédure introduite d'office, le moment décisif pour déterminer le droit applicable est celui auquel l'autorité compétente a entamé la procédure litigieuse.
En l'espèce, la recourante a certes été informée le 19 novembre 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, que son autorisation de séjour risquait de ne pas être renouvelée. Cette intention n'a toutefois pas été suivie d'effet, l'intéressée ayant finalement été mise au bénéfice, à la suite de la prise d'un emploi, d'une autorisation de séjour "avec activité lucrative" le 7 mars 2008. La procédure litigieuse remonte donc au 25 avril 2008, date à laquelle le Service cantonal a précisé à l'intéressée que cette dernière autorisation de séjour pourrait être révoquée après examen approfondi de sa situation matrimoniale.
En conséquence, le litige doit être tranché à la lumière de la LEtr.
3. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (<ref-law>). Il contrôle donc librement la recevabilité des recours déposés devant lui.
3.1 Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable à l'encontre des décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. A cet égard, il suffit que le recourant démontre de manière soutenable l'existence d'un droit potentiel à une autorisation de séjour pour que son recours soit recevable; le point de savoir si toutes les conditions sont effectivement réunies dans un cas particulier relève de l'examen au fond (<ref-ruling> consid. 1.1 p. 179).
En l'espèce, la recourante admet à raison qu'elle ne peut pas déduire de l'art. 42 al. 1 LEtr le droit à une autorisation de séjour en Suisse, dès lors qu'elle ne vit plus sous le même toit que son époux depuis plusieurs années et qu'une reprise de la vie commune est exclue. En revanche, elle se prévaut, en lien avec les violences conjugales dont elle prétend avoir été victime, de l'existence de raisons personnelles majeures lui donnant droit à la poursuite de son séjour en Suisse en vertu de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Par ailleurs, elle soutient que son projet de remariage justifierait également l'octroi d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH. Ces circonstances sont potentiellement de nature à conférer à la recourante un droit à une autorisation de séjour au vu des dispositions précitées. Il s'ensuit que le recours est recevable sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, la question de savoir si, dans le cas d'espèce, les conditions prévues par les normes invoquées sont effectivement réalisées relevant du fond du recours (cf. arrêts 2C_531/2009 du 22 juin 2010 consid. 2.2; 2C_65/2010 du 19 mai 2010 consid. 2.1; 2C_490/2009, du 2 février 2010, consid. 1.1).
3.2 Le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent les exceptions aux nombres maximums (art. 83 let. c ch. 5 LTF). Le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (cf. arrêts 2C_766/2009 du 26 mai 2010, consid. 4). Les critiques de la recourante concernant l'application par le Tribunal cantonal de cette disposition sont dès lors irrecevables.
3.3 D'après l'<ref-law>, la qualité pour recourir suppose d'avoir pris part à la procédure devant l'autorité précédente (let. a), d'être particulièrement atteint par la décision attaquée (let. b) et d'avoir un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).
En l'espèce, l'autorisation de séjour litigieuse a expiré le 28 septembre 2009. La recourante n'a donc plus d'intérêt actuel à obtenir l'annulation de l'arrêt attaqué qui confirme la révocation de cette autorisation. Selon une pratique constante, il se justifie toutefois exceptionnellement d'entrer en matière lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée ne se prononce pas seulement sur la révocation de l'autorisation de séjour litigieuse, mais examine également le droit au renouvellement de celle-ci (arrêt 2C_91/2009 du 10 juin 2009, consid. 4 et les références citées).
3.4 Au surplus, dirigé contre un arrêt rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (cf. art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours a été déposé en temps utile (cf. <ref-law>) et dans les formes prescrites (cf. <ref-law>). Il est donc recevable.
4. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral et du droit international (cf. art. 95 let. a et b ainsi que 106 al. 1 LTF), sous réserve des exigences de motivation figurant à l'<ref-law>. Il y procède en se fondant sur les faits constatés par l'autorité précédente (cf. <ref-law>), à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 63) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (cf. <ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit, en vertu de l'<ref-law>, expliquer de manière circonstanciée en quoi les faits auraient été établis de manière arbitraire et en quoi la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 1.5 p. 68). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques appellatoires concernant l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves opérés par l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 5.2.2 p. 322; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 254 s. et les arrêts cités).
5. 5.1 Aux termes de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 2 LEtr précise que de telles raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise. L'énumération de ces cas n'est pas exhaustive et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation fondée sur des motifs humanitaires (cf. arrêt 2C_216/2009 du 20 août 2009, consid. 2.1). La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risquerait de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 4).
5.2 La recourante ne soutient pas, à raison, que sa réintégration sociale dans son pays d'origine serait "fortement compromise" au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr: selon les constatations cantonales, elle a en effet quitté la Côte d'Ivoire en automne 2004, à l'âge de trente ans, et elle compte de fortes attaches familiales dans ce pays où vivent encore ses deux enfants. En revanche, la recourante reproche au Tribunal cantonal de n'avoir pas suffisamment tenu compte de certains indices qu'elle considère comme suffisants pour établir qu'elle a subi des violences conjugales au sens de l'art. 50 al. 2 LEtr.
5.3 Il ressort de l'arrêt attaqué que la police municipale a dû intervenir par deux fois au domicile des époux entre les mois de septembre et décembre 2006, à la demande de l'épouse, sans qu'on connaisse toutefois les circonstances exactes de leur intervention. Par ailleurs, selon les déclarations des époux recueillies par la police, ceux-ci se sont plaints réciproquement de pressions, notamment psychologiques, de la part de l'autre. De tels éléments ne permettent pas de retenir l'existence de violences conjugales justifiant la protection de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Cette disposition suppose en effet, comme on l'a vu, que les violences conjugales présentent une certaine intensité au point que la poursuite de la vie commune ne puisse plus être exigée du conjoint qui en est victime, sous peine de mettre en péril sa santé physique ou psychique. Or, l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation sur ce point et la recourante n'en fait pas non plus mention dans son recours. Elle se borne à relever qu'une "intervention de police dans un domicile conjugal ne doit pas être considérée comme une démarche anodine mais démontre bien un état de détresse important de la personne sollicitant les forces de police", ajoutant que, bien qu'elle "bénéficiait d'un entourage formé d'amis, elle n'a pas été en mesure de leur demander de l'aide, mais a dû faire appel à la gendarmerie". Compte tenu de leur caractère appellatoire, de tels allégués sont irrecevables (cf. supra consid. 4 in fine), et donc impropres à remettre en cause les constatations cantonales. Du reste, en procédure cantonale déjà, la recourante n'a nullement cherché à circonstancier un tant soit peu les violences dont elle prétend avoir été victime, se contentant d'évoquer vaguement des "tensions", de la "maltraitance", ou des "pressions psychologiques".
Dans ces conditions, le Tribunal cantonal pouvait retenir que, faute d'éléments probants, la recourante n'a pas été victime de violences conjugales de la part de son mari, du moins que celles-ci n'ont pas été d'une intensité suffisante pour justifier l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Le recours est mal fondé sur ce point.
6. Il reste à examiner si, comme elle le soutient, la recourante peut déduire de l'art. 8 par. 1 CEDH le droit à une autorisation de séjour au regard de la relation qu'elle entretient avec le dénommé B._.
6.1 D'après la jurisprudence, les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. <ref-ruling> consid. 1.3.2 p. 146; <ref-ruling> consid. 2 p. 14; <ref-ruling> consid. 1d/aa p. 65; <ref-ruling> consid. 1d p. 261).
Il s'ensuit que, sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH. Ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, comme par exemple la publication des bans, telle qu'elle était exigée jusqu'à la modification du 26 juin 1998 du Code civil suisse, ou que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues (cf. arrêts 2C_225/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.2; 2C_206/2010 du 23 août 2010, consid. 2.1; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1; 2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1). D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH (cf. Peter Uebersax, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: La CEDH et la Suisse, éd. par Bernhard Ehrenzeller/Stephan Breitenmoser, Saint-Gall 2010, p. 203 ss, spécial. p. 219 ss et les références citées). Une cohabitation d'un an et demi n'est, en principe, pas propre à fonder un tel droit (arrêts 2C_225/2010 du 4 octobre 2010, consid. 2.2; 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2).
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'introduction du nouveau droit ne justifie pas de modifier cette pratique restrictive, qui a du reste été confirmée par le Tribunal fédéral dans ses arrêts (précités) les plus récents. Le message du Conseil fédéral ne dit pas autre chose. Au contraire, il renvoie expressément à la pratique actuelle, en indiquant que les relations entre concubins sont protégées de manière générale par l'art. 8 par. 1 CEDH quand elles sont assimilables, par leur nature, à un lien familial (message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in FF 2002 3469, p. 3498).
6.2 En l'espèce, la recourante allègue avoir noué une relation amoureuse avec B._ en juillet 2006 et faire ménage commun avec lui "depuis 2007". Elle précise qu'elle et son compagnon ont la ferme intention de se marier et de fonder une famille après qu'ils auront pu divorcer, et indique qu'elle a fait une fausse couche en 2008.
Il apparaît ainsi qu'au moment déterminant, soit lorsque l'arrêt attaqué a été rendu, la vie commune de la recourante avec son ami avait duré moins de deux ans. Leur relation présentait dès lors une durée insuffisante pour pouvoir être assimilée à une union conjugale stable bénéficiant de la protection de l'art. 8 par. 1 CEDH. Du reste, on relèvera qu'avant le dépôt de son recours au Tribunal cantonal en novembre 2008, la recourante elle-même n'accordait, apparemment, pas grande importance à cette relation, puisqu'elle n'en avait pas soufflé mot aux autorités compétentes (cf. sa détermination du 19 août 2008 au Service cantonal).
Par ailleurs, aussi longtemps que la recourante et son ami n'auront pas divorcé, aucune démarche concrète ne pourra, comme l'ont constaté les premiers juges, valablement être entreprise en vue de leur remariage. Ce projet ne saurait dès lors être qualifié d'imminent au sens de la jurisprudence rendue en lien avec l'art. 8 par. 1 CEDH. Ce d'autant moins que la recourante n'a fourni aucune indication concrète au Tribunal cantonal quant à l'état d'avancement des procédures de divorce en cause, n'ayant du reste même pas formellement allégué que son ami aurait introduit une telle procédure à l'égard de sa femme.
6.3 Le grief tiré de la violation de l'art. 8 par. 1 CEDH est mal fondé.
7. Il suit de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
L'assistance judiciaire requise doit être refusée dans la mesure où le recours était dénué de chances de succès (<ref-law>). Succombant, la recourante supportera les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'est pas alloué de dépens (cf. art. 68 al. 1 et 3 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 2 novembre 2010
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
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Faits :
A. Ressortissante du Pérou née en 1966, A._ a été entendue le 10 juin 2002 par la police municipale de X._ dans le cadre d'un examen de situation. Elle a déclaré que sa dernière venue en Suisse remontait à janvier 2000 et qu'elle y avait auparavant séjourné (de manière illégale) pendant cinq ans (de 1993 à 1998). Elle a affirmé qu'elle s'était mariée au Pérou, en 1981, avec un compatriote, C._, et que quatre enfants étaient issus de cette union.
Le 17 juin 2002, l'Office fédéral des étrangers (devenu entre-temps l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, puis l'Office fédéral des migrations) a rendu à l'encontre de la prénommée une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 17 juin 2005, pour infractions graves aux prescriptions de police des étrangers (n'avoir pas quitté la Suisse à l'échéance du visa, séjour et travail sans autorisation). Le Département fédéral de justice et police (ci-après: le Département) a confirmé ce prononcé par décision du 17 juin 2003.
La police municipale de X._ a remis à A._ une carte de sortie l'enjoignant de quitter le territoire suisse jusqu'au 20 juillet 2002. Toutefois, aucune décision de renvoi n'a été prise par les autorités vaudoises, de sorte que la prénommée a poursuivi son séjour dans le canton de Vaud.
La police municipale de X._ a remis à A._ une carte de sortie l'enjoignant de quitter le territoire suisse jusqu'au 20 juillet 2002. Toutefois, aucune décision de renvoi n'a été prise par les autorités vaudoises, de sorte que la prénommée a poursuivi son séjour dans le canton de Vaud.
B. Le 9 août 2002, A._ a adressé au Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service de la population) une requête tendant à ce qu'il propose à l'Office fédéral des étrangers de lui délivrer, ainsi qu'à son fils B._, une autorisation de séjour pour cas personnel d'extrême gravité. A l'appui de sa requête, elle a fait valoir qu'elle avait dû quitter son pays d'origine pour des raisons économiques et familiales, en précisant qu'elle avait avant tout cherché à échapper à un mari devenu extrêmement violent. Elle était arrivée seule en Suisse en janvier 1993. Elle avait accepté que son mari la rejoigne à la fin de l'année 1994, dans l'espoir d'avoir ses enfants auprès d'elle. Leurs enfants n'avaient toutefois pu les rejoindre qu'en février 2000. En novembre 2001, elle avait déposé une demande en séparation et en divorce à Lima. Son mari, en situation irrégulière, avait été expulsé du territoire suisse. Elle vivait en Suisse depuis neuf ans et y était parfaitement intégrée, de même que son fils B._, âgé de 13 ans. Son retour au Pérou l'aurait placée dans une situation dramatique, notamment parce qu'elle aurait été à nouveau exposée aux violences de son mari.
Le Service de la population a pris des renseignements sur la situation personnelle et familiale de A._, d'où il ressortait notamment que ses trois enfants aînés séjournaient au Pérou. Le 21 novembre 2003, il l'a informée qu'il était favorable à la régularisation de ses conditions de séjour ainsi que de celles de son fils et qu'il transmettait son dossier à l'autorité fédérale pour examen sous l'angle de l'art. 13 lettre f de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
Après avoir donné aux requérants l'occasion de se déterminer, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration a, en date du 27 août 2004, rendu à leur endroit une décision de refus d'exception aux mesures de limitation.
Le 30 septembre 2004, A._ et son fils ont recouru contre ce prononcé au Département qui, par décision du 11 octobre 2006, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Cette autorité a considéré que la prénommée avait séjourné et travaillé illégalement dans le canton de Vaud durant de nombreuses années, ce qui était constitutif de graves infractions aux prescriptions de police des étrangers. Par ailleurs, A._ avait fait des déclarations divergentes concernant la durée et la continuité de son séjour en Suisse depuis 1993, lesquelles n'étaient ainsi pas établies. De toute manière, les séjours illégaux n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sans remettre en cause les efforts d'intégration de la prénommée, qui s'était constitué un nouveau cadre de vie en Suisse, où elle travaillait à l'entière satisfaction de son employeur, le Département a estimé que son intégration n'apparaissait nullement exceptionnelle. Elle n'avait pas acquis en Suisse des qualifications professionnelles à ce point spécifiques qu'elle n'ait pu en aucune façon les mettre à profit dans son pays d'origine. Ses liens avec la Suisse n'étaient ainsi pas à ce point étroits que l'on ait dû faire abstraction de l'illégalité de son séjour et admettre l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. Un retour au Pérou apparaissait d'autant moins exclu qu'elle y avait passé la plus grande partie de son existence, à savoir toute sa jeunesse et la première partie de sa vie d'adulte. De plus, trois de ses enfants vivaient dans ce pays. S'agissant de son fils B._, qui résidait en Suisse depuis le mois de février 2000 et qui allait commencer un apprentissage de poseur de revêtements de sols dans une entreprise de X._, le Département a relevé qu'il s'était certes rapidement intégré à son environnement scolaire et social. Toutefois, il était né et avait passé la majeure partie de son enfance (douze ans) au Pérou, où vivaient ses deux soeurs et son frère. Compte tenu de son jeune âge et de la capacité d'adaptation reconnue des adolescents de cet âge, un retour au Pérou n'aurait pas entraîné pour lui de difficultés impossibles à surmonter. Sa situation était certes délicate, puisqu'il avait passé en Suisse la période essentielle qu'est l'adolescence et l'entrée dans la vie d'adulte, mais ces circonstances ne justifiaient pas de dissocier son sort de celui de sa mère, en l'exemptant des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Le 30 septembre 2004, A._ et son fils ont recouru contre ce prononcé au Département qui, par décision du 11 octobre 2006, a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Cette autorité a considéré que la prénommée avait séjourné et travaillé illégalement dans le canton de Vaud durant de nombreuses années, ce qui était constitutif de graves infractions aux prescriptions de police des étrangers. Par ailleurs, A._ avait fait des déclarations divergentes concernant la durée et la continuité de son séjour en Suisse depuis 1993, lesquelles n'étaient ainsi pas établies. De toute manière, les séjours illégaux n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sans remettre en cause les efforts d'intégration de la prénommée, qui s'était constitué un nouveau cadre de vie en Suisse, où elle travaillait à l'entière satisfaction de son employeur, le Département a estimé que son intégration n'apparaissait nullement exceptionnelle. Elle n'avait pas acquis en Suisse des qualifications professionnelles à ce point spécifiques qu'elle n'ait pu en aucune façon les mettre à profit dans son pays d'origine. Ses liens avec la Suisse n'étaient ainsi pas à ce point étroits que l'on ait dû faire abstraction de l'illégalité de son séjour et admettre l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. Un retour au Pérou apparaissait d'autant moins exclu qu'elle y avait passé la plus grande partie de son existence, à savoir toute sa jeunesse et la première partie de sa vie d'adulte. De plus, trois de ses enfants vivaient dans ce pays. S'agissant de son fils B._, qui résidait en Suisse depuis le mois de février 2000 et qui allait commencer un apprentissage de poseur de revêtements de sols dans une entreprise de X._, le Département a relevé qu'il s'était certes rapidement intégré à son environnement scolaire et social. Toutefois, il était né et avait passé la majeure partie de son enfance (douze ans) au Pérou, où vivaient ses deux soeurs et son frère. Compte tenu de son jeune âge et de la capacité d'adaptation reconnue des adolescents de cet âge, un retour au Pérou n'aurait pas entraîné pour lui de difficultés impossibles à surmonter. Sa situation était certes délicate, puisqu'il avait passé en Suisse la période essentielle qu'est l'adolescence et l'entrée dans la vie d'adulte, mais ces circonstances ne justifiaient pas de dissocier son sort de celui de sa mère, en l'exemptant des mesures de limitation du nombre des étrangers.
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, A._ et son fils B._ demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Département du 11 octobre 2006 et de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens pour la présente procédure et celle devant l'autorité intimée.
Le Département conclut au rejet du recours. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 La loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) demeure applicable en l'espèce (<ref-law>).
1.2 La voie du recours de droit administratif est, en principe, ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1 p. 404/405). Tendant exclusivement à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, le présent recours, qui respecte par ailleurs les formes et délais légaux, est donc recevable.
1.2 La voie du recours de droit administratif est, en principe, ouverte contre les décisions relatives à l'assujettissement aux mesures de limitation prévues par l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (<ref-ruling> consid. 1 p. 404/405). Tendant exclusivement à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, le présent recours, qui respecte par ailleurs les formes et délais légaux, est donc recevable.
2. L'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 OJ; <ref-ruling> consid. 2b p. 60). En outre, en particulier en matière de police des étrangers, lorsque la décision n'émane pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements, formellement et matériellement, sur l'état de fait et de droit existant au moment de sa propre décision (<ref-ruling> consid. 2a p. 365; <ref-ruling> consid. 1b p. 4, 385 consid. 1 p. 390 et les arrêts cités).
2. L'autorité intimée n'étant pas une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral peut également revoir d'office les constatations de fait (art. 104 lettre b et 105 OJ; <ref-ruling> consid. 2b p. 60). En outre, en particulier en matière de police des étrangers, lorsque la décision n'émane pas d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements, formellement et matériellement, sur l'état de fait et de droit existant au moment de sa propre décision (<ref-ruling> consid. 2a p. 365; <ref-ruling> consid. 1b p. 4, 385 consid. 1 p. 390 et les arrêts cités).
3. Les mesures de limitation visent en premier lieu à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population en Suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer l'équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lettres a et c OLE). L'art. 13 lettre f OLE, selon lequel un étranger n'est pas compté dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans ces nombres maximums, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 lettre f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation (<ref-ruling> consid. 3 p. 41/42 et les arrêts cités).
Lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au sens de l'art. 13 lettre f OLE, notamment lorsqu'il s'agit de requérants d'asile ayant des enfants élevés en Suisse durant un certain temps, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera en général un tout; il sera difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi, le problème des enfants est un aspect, certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère. Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour les enfants, etc.; cf. <ref-ruling> consid. 4a p. 129).
Lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter dans le pays d'origine la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (<ref-ruling> consid. 4 p. 128 ss; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 267 ss, p. 297/298). Cette pratique différenciée réalise de la sorte la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997; RS 0.107).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Il appartient dès lors à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 42 et les arrêts cités).
Le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Il appartient dès lors à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'exempter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. (<ref-ruling> consid. 3 p. 42 et les arrêts cités).
4. 4.1 En l'occurrence, la recourante fait valoir que, durant les onze années passées en Suisse, elle s'est rendue à trois reprises seulement dans son pays (en décembre 1997, dans le courant de l'année 2000 et au mois de novembre 2001, à cette dernière occasion pour engager une procédure de divorce). Son réseau d'amis et de contacts professionnels au Pérou se serait étiolé au point qu'en cas de retour, "il lui faudrait tout reprendre à zéro". En Suisse, en revanche, elle aurait établi des contacts avec bon nombre d'amis tant au plan privé que professionnel, ayant acquis une parfaite connaissance du français. Elle aurait entrepris tous les efforts d'intégration que l'on pouvait exiger de sa part et aurait dès le début subvenu seule à son entretien, sans jamais devoir s'adresser aux services sociaux. Un renvoi au Pérou créerait une seconde fracture dans son parcours de vie. Quant à son fils, il aurait passé six ans - de l'âge de 12 à 18 ans - en Suisse. Scolarisé - en français - durant ces années où se forge la personnalité, il se serait imprégné des us et coutumes et valeurs de notre pays. Parfaitement intégré et ayant récemment commencé un apprentissage de poseur de revêtements de sol dans une entreprise pour une durée de trois ans, il verrait ses efforts de formation professionnelle réduits à néant s'il devait retourner au Pérou. Comme apprenti, il ne serait pas en mesure de subvenir à ses dépenses d'entretien telles que le loyer et devrait pouvoir compter sur l'aide de sa mère. En procédant à une appréciation globale de la situation de la famille, il se justifierait ainsi de mettre la recourante et son fils au bénéfice d'une exception aux mesures de limitation.
4.2 S'agissant de la recourante, son séjour de onze ans en Suisse (de 1993 à 1998, puis de 2000 à aujourd'hui) étant illégal, il ne peut en principe pas être pris en considération lors de l'examen du cas de rigueur. S'il faut par ailleurs saluer ses efforts d'intégration et notamment le fait qu'elle a pourvu seule à son entretien et à celui de son fils, il n'en demeure pas moins que son intégration n'est pas à ce point exceptionnelle que l'on ne puisse exiger d'elle qu'elle aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. En particulier, elle n'a pas réalisé une ascension professionnelle telle ni acquis des connaissances à ce point spécifiques qu'un retour dans son pays ne soit pas envisageable. Quoi qu'elle en dise, elle conserve des attaches au Pérou, où vivent trois de ses enfants. Leur présence sur place est de nature à faciliter sa réintégration, même si celle-ci n'apparaît pas exempte de difficultés. Dans ces circonstances, la recourante ne remplit elle-même pas les conditions pour bénéficier de l'art. 13 lettre f OLE. Il convient toutefois d'examiner sa situation en relation avec celle de son fils.
Le fils de la recourante - et recourant lui-même - a passé son adolescence (à partir de l'âge de douze ans) en Suisse, y a été scolarisé et a apparemment commencé un apprentissage. Ces circonstances sont de nature à faire admettre qu'un retour au Pérou présenterait pour lui une rigueur excessive. Le dossier de la cause ne renseigne cependant pas sur son intégration sociale en Suisse, ni sur son parcours scolaire (il ressort tout au plus du recours du 30 septembre 2004 au Département qu'il se trouvait alors à l'école de D._ en 9ème année) et ne contient pas non plus d'indications précises sur cet apprentissage (selon un courrier du 3 juillet 2006 du mandataire des recourants au Département, le contrat devait être conclu dans les semaines à venir avec la société E._ SA, à X._). On ignore également si le recourant paraît avoir trouvé sa voie en suivant cette formation professionnelle.
Il est vrai au demeurant que le recourant a atteint sa majorité le 3 décembre 2006 (étant né le 3 décembre 1988), si bien que son sort ne doit plus être nécessairement lié à celui de sa mère. Dans le cas particulier, toutefois, le fait qu'il se trouve en formation, qu'il n'a apparemment pas d'autre proche parent en Suisse et doit ainsi compter sur le soutien matériel et moral de sa mère, doit conduire à envisager de manière globale la situation des recourants. A supposer que le fils de la recourante remplisse les conditions pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation, le renvoi de cette dernière serait en effet de nature à compromettre son intégration en Suisse.
Il est vrai au demeurant que le recourant a atteint sa majorité le 3 décembre 2006 (étant né le 3 décembre 1988), si bien que son sort ne doit plus être nécessairement lié à celui de sa mère. Dans le cas particulier, toutefois, le fait qu'il se trouve en formation, qu'il n'a apparemment pas d'autre proche parent en Suisse et doit ainsi compter sur le soutien matériel et moral de sa mère, doit conduire à envisager de manière globale la situation des recourants. A supposer que le fils de la recourante remplisse les conditions pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation, le renvoi de cette dernière serait en effet de nature à compromettre son intégration en Suisse.
5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée étant annulée et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il y a lieu de statuer sans frais (art. 156 al. 2 OJ). Les recourants ont droit à une indemnité de dépens (art. 159 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée au Département fédéral de justice et police pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée au Département fédéral de justice et police pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
2. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
3. La Confédération versera aux recourants une indemnité de dépens de 1'200 fr.
3. La Confédération versera aux recourants une indemnité de dépens de 1'200 fr.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des recourants, au Département fédéral de justice et police ainsi qu'au Service de la population du canton de Vaud.
Lausanne, le 9 février 2007
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ca070524-b621-43c2-85f9-37a7a002f8a7', 'e081eff6-d0f9-4612-938e-c2503626c39d', '6d2f3af2-1da3-46dd-bc74-21e67f1ec5ec', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84', 'fc50801b-ff6e-4a9e-8b21-659a27da9ad4', 'fc50801b-ff6e-4a9e-8b21-659a27da9ad4', '74fb09c9-cf00-407c-8ef6-9841ddd05c84'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6b7fd29-8d55-44e7-9d3c-5d3353e52188 | 2,004 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. B. e C. B._ hanno gestito il ristorante X._ a Lugano sino al 29 febbraio 2000.
In vista della ripresa dell'esercizio pubblico da parte di A._ - proprietario dei locali e già gerente dell'esercizio pubblico, sino al 1997 - il 20 dicembre 1999 è stato stipulato un contratto di compravendita avente per oggetto l'inventario del ristorante, al prezzo complessivo di fr. 100'000.-- da pagarsi come segue: "fr. 50'000.-- alla consegna dell'inventario (al più tardi entro martedì 29 febbraio 2000) e fr. 50'000.-- in rate mensili di fr. 5'000.-- cadauna dal mese di giugno 2000 incluso fino al mese di marzo 2001". Le parti hanno inoltre concordato che il controvalore di eventuali oggetti mancanti e/o rovinati sarebbe stato dedotto dall'importo dovuto.
Il 29 febbraio 2000 si è dunque proceduto al controllo dell'inventario. In tale occasione è stata pattuita la consegna seduta stante di un acconto di fr. 10'000.--, mentre che "per definire il saldo dovuto per la prima rata secondo l'accordo del 20 dicembre 1999" le parti si sarebbero nuovamente incontrate una volta ricevuto il verbale del perito comunale circa lo stato dell'ente locato e i rapporti tecnici sul funzionamento degli apparecchi.
Successivamente A._ ha pagato ulteriori fr. 20'000.--.
Successivamente A._ ha pagato ulteriori fr. 20'000.--.
2. Non avendo più ottenuto versamento alcuno, per i mesi da ottobre 2000 a gennaio 2001 (fr. 20'000.--) i venditori hanno avviato una procedura esecutiva, sfociata il 3 luglio 2001 nel rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'acquirente.
2. Non avendo più ottenuto versamento alcuno, per i mesi da ottobre 2000 a gennaio 2001 (fr. 20'000.--) i venditori hanno avviato una procedura esecutiva, sfociata il 3 luglio 2001 nel rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'acquirente.
3. Asseverando che l'eliminazione dei difetti dell'inventario comprato gli avrebbe cagionato costi complessivi di fr. 75'012.90, il 24 luglio 2001 A._ ha postulato il disconoscimento del debito nei confronti di B. e C. B._.
La petizione è stata integralmente respinta dal Pretore del Distretto di Lugano il 13 febbraio 2003. Con riferimento agli oggetti segnalati come mancanti il 29 febbraio 2001, il giudice ha infatti stabilito che gli importi indicati dall'attore non erano stati provati. Per quanto concerne invece i beni oggetto dell'inventario e le contropretese fondate su difetti dell'ente locato, il Pretore - applicando l'art. 201 e l'<ref-law> - ha reputato tardiva la notifica dei difetti.
La petizione è stata integralmente respinta dal Pretore del Distretto di Lugano il 13 febbraio 2003. Con riferimento agli oggetti segnalati come mancanti il 29 febbraio 2001, il giudice ha infatti stabilito che gli importi indicati dall'attore non erano stati provati. Per quanto concerne invece i beni oggetto dell'inventario e le contropretese fondate su difetti dell'ente locato, il Pretore - applicando l'art. 201 e l'<ref-law> - ha reputato tardiva la notifica dei difetti.
4. Di diverso avviso la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, la quale nella sentenza 6 aprile 2004 ha ammesso la tempestività della notifica dei difetti. Donde l'esame dettagliato delle poste del conteggio presentato dall'attore.
4.1 I giudici cantonali hanno innanzitutto negato un risarcimento in relazione agli oggetti mancanti - ovverosia un lampadario di cristallo, 14 tavoli e 8 pentole (la cui mancanza è stata d'altronde contestata) - e ad un vaso esterno danneggiato, gli importi allegati in petizione non essendo stati suffragati da nessun giustificativo.
Sempre in questo contesto, la Corte ticinese ha respinto la richiesta - formulata dall'attore con l'appello, in forza dell'<ref-law>/TI - tendente all'allestimento di una perizia per quantificare le relative poste del conteggio: l'attore avrebbe infatti potuto specificare le sue pretese facendo ricorso a prove meno onerose, ad esempio esibendo le fatture d'acquisto di quei beni ch'egli stesso aveva ceduto ai convenuti nel 1997.
4.2 La prova peritale, hanno rammentato i giudici, non può servire a supplire alle negligenze della parte gravata dall'onere probatorio. Per questo motivo, essi hanno disatteso la domanda attorea anche per tutte le altre poste del conteggio.
Dato il lungo tempo trascorso dal momento della cessione dell'esercizio pubblico è pure stata respinta la prova del sopralluogo, anch'essa riproposta in sede di appello.
4.3 Per quanto concerne le apparecchiature, i giudici ticinesi hanno rigettato la pretesa di fr. 11'800.-- per la sistemazione del retrobanco, menzionata in un preventivo della ditta D._, perché l'attore non ha dimostrato ch'essa dipendesse in qualche modo dalla locazione dell'esercizio pubblico, rispettivamente che rientrasse fra gli oggetti dell'inventario o di successivi accordi fra le parti. Per lo stesso motivo essi non hanno tenuto in considerazione nemmeno il resto delle cifre esposte nel rapporto tecnico della stessa ditta, fatte salve due fatture per un totale di fr. 6'472.80.
4.4 Nemmeno la pretesa di fr. 9'000.-- per pulizia dei locali ha trovato accoglimento. Essa si fonda infatti su di un preventivo della ditta E._, senza che sia stato provato l'effettivo intervento di tale impresa né tantomeno l'avvenuto pagamento di questa somma.
4.5 Infine, ha concluso la massima istanza cantonale, non è possibile concedere all'attore neanche il rimborso dei costi per interventi sull'immobile di diversa natura, trattandosi di spese di manutenzione che deve sopportare il proprietario dei vani (<ref-law>).
4.6 Alla luce di quanto appena esposto la Corte cantonale ha riformato il giudizio di primo grado accogliendo l'azione di disconoscimento di debito limitatamente a fr. 6'472.80.
4.6 Alla luce di quanto appena esposto la Corte cantonale ha riformato il giudizio di primo grado accogliendo l'azione di disconoscimento di debito limitatamente a fr. 6'472.80.
5. Prevalendosi della violazione dell'<ref-law>, il 18 maggio 2004 A._ ha presentato un ricorso per riforma al Tribunale federale volto all'annullamento della predetta pronunzia e al rinvio della causa al Tribunale d'appello. Secondo l'attore, rifiutando l'assunzione della prova peritale, la massima istanza ticinese gli avrebbe infatti impedito di dimostrare l'entità dei difetti.
Nella risposta 9 luglio 2004 B. e C. B._ hanno proposto l'integrale reiezione del gravame.
Nella risposta 9 luglio 2004 B. e C. B._ hanno proposto l'integrale reiezione del gravame.
6. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del ricorso per riforma (<ref-ruling> consid. 2).
6.1 Interposto in tempo utile (art. 54 cpv. 1 OG) contro una decisione finale emanata dal tribunale supremo del Cantone Ticino (art. 48 cpv. 1 OG) in una causa civile di carattere pecuniario, il cui valore litigioso davanti all'ultima istanza cantonale era superiore a fr. 8000.-- (art. 46 OG), il gravame risulta, sotto questo profilo, ricevibile.
6.2 Giusta l'art. 55 cpv. 1 lett. b OG l'atto di ricorso deve contenere l'indicazione esatta dei punti impugnati della decisione e delle modifiche proposte. In concreto, l'attore reputa di poter eccezionalmente prescindere dall'indicazione precisa delle sue domande siccome propone il rinvio della causa all'autorità giudiziaria (ex art. 64 cpv. 1 OG) per completazione degli atti mediante la perizia giudiziaria.
Nonostante le perplessità suscitate dalla tesi dell'attore, non appare necessario soffermarsi sulla questione, il ricorso dovendo in ogni caso venir respinto per i motivi che seguono.
Nonostante le perplessità suscitate dalla tesi dell'attore, non appare necessario soffermarsi sulla questione, il ricorso dovendo in ogni caso venir respinto per i motivi che seguono.
7. Come preannunciato, l'attore rimprovera ai giudici cantonali di aver violato l'<ref-law> per aver rifiutato di ordinare la perizia da lui richiesta per "calcolare il valore effettivo dell'inventario e la correttezza delle fatture, dei rapporti e dei preventivi."
7.1 L'<ref-law> regola, per tutti i rapporti giuridici retti dal diritto civile federale, la ripartizione dell'onere probatorio e, pertanto, le conseguenze dell'assenza di ogni prova. Esso conferisce alla parte cui incombe l'onere della prova il diritto di dimostrare l'esattezza delle proprie allegazioni, a patto che i fatti allegati siano giuridicamente rilevanti e che le prove siano state proposte conformemente alle esigenze procedurali poste dal diritto cantonale, per quanto riguarda forma e contenuto (<ref-ruling> consid. 2.6 pag. 24 seg. con rinvii).
Per contro, l'<ref-law> non disciplina l'apprezzamento probatorio; esso, in altri termini, non prescrive al giudice quali prove assumere né come valutare le risultanze dell'istruttoria. Non esclude né l'apprezzamento anticipato delle prove né la prova indiziaria, né tantomeno un'istruzione probatoria limitata ad alcune prove, nella misura in cui essa basta a convincere il giudice della fondatezza di un'allegazione (DTF citato; <ref-ruling> consid. 2a con rinvii).
7.2 In concreto, il richiamo all'<ref-law> si avvera d'acchito pretestuoso nella misura in cui concerne i costi d'intervento sull'immobile, il cui rimborso è stato negato non tanto per l'assenza di prove - come lascia intendere l'attore - quanto perché si tratta di spese di manutenzione che deve sopportare il proprietario, ovvero l'attore (cfr. quanto esposto al consid. 4.5).
7.3 Per quanto concerne la pretesa di fr. 9'000.-- per pulizia dei locali, si può osservare che nemmeno la perizia giudiziaria potrebbe dimostrare l'intervento della ditta E._, tanto più che - stando a quanto accertato in maniera insindacabile nella sentenza impugnata (art. 55 cpv. 1 lett. c OG) - dall'istruttoria è emerso che l'attore ha affidato tale lavoro al personale dell'esercizio pubblico.
7.4 In sostanza la censura ricorsuale può essere tenuta in considerazione solamente con riferimento al giudizio sugli oggetti segnalati come mancanti, nella misura in cui la loro mancanza non è contestata, e il vaso rotto (cfr. quanto esposto al consid. 4.1).
Anche in questo caso essa è comunque votata all'insuccesso. La Corte ticinese ha affermato che l'attore avrebbe potuto dimostrare le sue pretese producendo le fatture d'acquisto dei beni ch'egli stesso aveva ceduto ai convenuti due anni prima. Nel ricorso l'attore non contesta questa conclusione né tantomeno spiega per quale ragione la perizia giudiziaria sarebbe l'unico mezzo di prova suscettibile di dimostrare l'entità delle sue pretese. Orbene, il "diritto alla prova" non esonera la parte gravata dall'onere probatorio dal fornire i mezzi di prova a sua disposizione, concedendole la facoltà di richiedere l'assunzione di tutti i mezzi di prova contemplati dalle norme processuali senza specificarne l'utilità. Inoltre, la perizia giudiziale, il cui scopo è di per sé quello di trattare questioni di fatto la cui soluzione richiede conoscenze speciali (cfr. <ref-law>/TI), non deve sostituirsi ai normali mezzi di prova.
Anche in questo caso essa è comunque votata all'insuccesso. La Corte ticinese ha affermato che l'attore avrebbe potuto dimostrare le sue pretese producendo le fatture d'acquisto dei beni ch'egli stesso aveva ceduto ai convenuti due anni prima. Nel ricorso l'attore non contesta questa conclusione né tantomeno spiega per quale ragione la perizia giudiziaria sarebbe l'unico mezzo di prova suscettibile di dimostrare l'entità delle sue pretese. Orbene, il "diritto alla prova" non esonera la parte gravata dall'onere probatorio dal fornire i mezzi di prova a sua disposizione, concedendole la facoltà di richiedere l'assunzione di tutti i mezzi di prova contemplati dalle norme processuali senza specificarne l'utilità. Inoltre, la perizia giudiziale, il cui scopo è di per sé quello di trattare questioni di fatto la cui soluzione richiede conoscenze speciali (cfr. <ref-law>/TI), non deve sostituirsi ai normali mezzi di prova.
8. In conclusione, il ricorso per riforma dev'essere respinto in quanto ammissibile.
La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). Alla controparte, che non è stata patrocinata, non viene assegnata alcuna indennità per ripetibili della sede federale, la succinta risposta da lei presentata non essendo suscettibile di giustificare una deroga a tale principio (<ref-ruling> consid. 7 pag. 81). | Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, visto l'art. 36a OG, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dell'attore.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico dell'attore.
3. Comunicazione al patrocinatore dell'attore, ai convenuti e alla II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['ae24c3e4-2cb4-4e66-b5c1-43cbfcbd6437', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', '38f9912f-10b1-4dbe-9e1f-24f9526e4cf5'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
f6b9056d-38af-4a42-887a-90a89867f7b5 | 2,000 | de | wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.-a) Der Beschwerdeführer ist Präsident des Vereins gegen Tierfabriken (VgT). Im Vereinsorgan "VgT-Nachrichten" Nr. 5/1997 kritisierten er und ein weiterer Autor das Fischen mit lebenden Köderfischen. Dabei wurden Illustrationen aus der Zeitschrift "Petri Heil" abgedruckt. Die Beschwerdegegnerin stellte daraufhin Rechnung über Fr. 9'933. 80 für die unautorisierte Verwendung dieser Bilder.
b) Am 30. Januar 1998 belangte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer auf Fr. 9'933. 80 nebst Zins. Die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen überwies die Streitsache am 2./18. Juni 1998 zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Thurgau. Gegen diesen Überweisungsbeschluss rekurrierte der Beschwerdeführer erfolglos beim Obergericht des Kantons Thurgau. Auf eine staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht am 12. Februar 1999 nicht ein. Eine gegen diesen Entscheid bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte eingelegte Beschwerde ist noch hängig.
c) Mit Urteil vom 6. Juli 1999 hiess das Obergericht die Klage teilweise gut und verpflichtete den Beschwerdeführer zur Zahlung von Fr. 2'165.-- nebst Zins. Es hielt dafür, die vom Beschwerdeführer verwendeten Abbildungen stellten urheberrechtlich geschützte Werke dar. Deren unautorisierte Verwendung sei widerrechtlich und berechtige die Beschwerdegegnerin zu Schadenersatz. Für die vier Illustrationen sprach das Obergericht ein Honorar von Fr. 1'300.-- samt Zuschlägen von Fr. 800.-- sowie Bearbeitungs- und Auswahlkosten von Fr. 65.--, insgesamt Fr. 2'165.-- zu.
d) Der Beschwerdeführer beantragt dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau aufzuheben. Er rügt verschiedene Verletzungen seines konventions- und bundesverfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Willkürverbotes.
2.-a) Weil die staatsrechtliche Beschwerde nicht das vorangegangene kantonale Verfahren weiterführt, sondern als ausserordentliches Rechtsmittel ein selbständiges staatsgerichtliches Verfahren eröffnet, das der Kontrolle kantonaler Hoheitsakte unter dem spezifischen Aspekt ihrer Verfassungsmässigkeit dient, prüft das Bundesgericht darin nur klar und detailliert erhobene Rügen. Zu deren tatsächlichen und rechtlichen Substanziierung hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht nur die als unwahr ausgegebenen Tatsachenfeststellungen zu nennen, sondern im Einzelnen darzutun, worin der dem kantonalen Gericht vorgeworfene qualifizierte Rechtsfehler liege. Eine bloss appellatorische Kritik, als ob dem Bundesgericht die allseits freie Sach- und Rechtsprüfung zukäme, genügt diesen Anforderungen nicht; der Beschwerdeführer hat sich mit dem angefochtenen Entscheid vielmehr im Verfassungsbezug auseinanderzusetzen (vgl. <ref-ruling> E. 1c).
b) Der aus Art. 4 aBV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c und 2d; <ref-ruling> E. 1c, je mit Hinweisen). Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (<ref-ruling> E. 4a; <ref-ruling> E. 2c und 2d; <ref-ruling> E. 1c, je mit Hinweisen; vgl. auch Koller, Der Gehörsanspruch im erstinstanzlichen Zivilprozess, ZSR 105 [1986] S. 229 f., 231). Aus dem Gehörsanspruch folgt sodann die Pflicht der urteilenden Behörde zur Begründung ihres Entscheids. Dabei muss sie sich nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sie sich auf die entscheidwesentlichen Punkte beschränken, dergestalt, dass der Betroffene sich über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache anfechten kann (<ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 2c; <ref-ruling> E. 4).
c) Ein Verstoss gegen das aus Art. 4 aBV abgeleitete Willkürverbot liegt nach der Rechtsprechung nicht bereits dann vor, wenn eine andere als die vom kantonalen Gericht gewählte Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ist. Das Bundesgericht schreitet erst ein, wenn der angefochtene Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist, insbesondere wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (<ref-ruling> E. 5b; <ref-ruling> E. 2a). Erforderlich ist zudem, dass der Entscheid im Ergebnis verfassungswidrig ist, die dazu gegebene Begründung ist nicht allein ausschlaggebend (BGE <ref-ruling> E. 2a). Nach der Rechtsprechung verfällt eine Behörde in Willkür, wenn sie ihrem Entscheid Tatsachenfeststellungen zugrunde legt, die mit den Akten in klarem Widerspruch stehen. Im Bereich der Beweiswürdigung besitzt das Sachgericht allerdings einen weiten Ermessensspielraum. Verfassungswidrig ist daher eine Beweiswürdigung bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder sonstwie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkürlich ist insbesondere eine Beweiswürdigung, welche einseitig einzelne Beweise berücksichtigt oder Sachvorbringen als unbewiesen annimmt, obgleich sie aufgrund des Verhaltens der Gegenpartei offensichtlich als zugestanden zu gelten hätten (<ref-ruling> E. 1b). Dagegen reicht nicht bereits aus, dass die vom Sachgericht gezogenen Schlüsse mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei nicht übereinstimmen oder die Verfassungsinstanz bei freier Prüfung möglicherweise nicht zu überzeugen vermöchten.
3.-a) Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung von Art. 6 EMRK und § 148 Abs. 2 ZPO/TG, das angefochtene Urteil sei antragswidrig nicht öffentlich verkündet, sondern lediglich - und erst ein halbes Jahr nach Urteilsfällung - am 24. Dezember 1999 in schriftlicher Form eröffnet worden. Die Rüge ist unbegründet. Die öffentliche Verkündung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 EMRK setzt nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht voraus, dass das Urteilsdispositiv mündlich eröffnet werden muss. Vielmehr reicht aus, dass die Entscheidungen lediglich den Verfahrensbeteiligten schriftlich zugestellt werden und der Öffentlichkeit z.B. durch Einsicht bei Gericht oder der Möglichkeit, Kopien der Entscheidung anzufordern, zugänglich sind (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, N. 119 zu Art. 6 EMRK). Nichts anderes ergibt sich aus der Prozessordnung.
§ 148 Abs. 2 ZPO/TG ist über die Form der Urteilseröffnung nichts zu entnehmen. Nach § 107 Abs. 1 ZPO/TG sind die Erkenntnisse mündlich oder schriftlich zu eröffnen. Ein prozessualer Zwang zu mündlicher Urteilsverkündung besteht somit nicht. Im Licht von Art. 6 EMRK nicht zu beanstanden ist schliesslich eine Frist von knapp sechs Monaten zwischen Hauptverhandlung und Zustellung des schriftlich begründeten Urteils (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., N. 153 f.).
b) Als Verletzung des Verbots willkürlicher Beweiswürdigung rügt der Beschwerdeführer die obergerichtliche Feststellung, es sei unklar, ob auf den Illustrationen lebende oder tote Köderfische dargestellt würden. Zur Begründung verweist er auf Ausführungen im Verfahren vor Obergericht, verkennt aber damit, dass behauptete Verfassungsverletzungen nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG in der Beschwerdeschrift selbst zu substanziieren sind (Peter Münch, in:
Geiser/Münch [Hrsg. ], Prozessieren vor Bundesgericht,
2. Aufl. , Rz 2.57 mit Hinweisen). Auf die Willkürrüge ist damit ebensowenig einzutreten wie auf den Vorhalt, das Obergericht habe die aus Art. 4 aBV fliessende Begründungspflicht verletzt.
c) Als weitere Verletzung der Begründungspflicht rügt der Beschwerdeführer, das Obergericht sei im angefochtenen Urteil auf seine Ausführungen nicht eingegangen, wonach das Fischen mit lebenden Köderfischen eine extreme Tierquälerei darstelle. Die Rüge ist unbegründet. Das Obergericht hat eingehend dargelegt, weshalb das Fischen mit lebenden Fischködern nicht bzw. nicht generell rechtswidrig ist. Mit Blick auf die streitbetroffenen Illustrationen erachtete es das Tierquälerei-Verbot als jedenfalls nicht verletzt, zumal nach seiner Auffassung unklar blieb, ob darauf lebende Fische dargestellt würden. Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur angeblich tierquälerischen Fangmethode mit lebenden Köderfischen brauchte das Obergericht damit nicht mehr näher einzugehen. Im Kern beanstandet der Beschwerdeführer denn auch die im angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung. Diese ist infolge Berufungsfähigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren allerdings nicht zu überprüfen (Art. 84 Abs. 2 OG). Der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf willkürlicher Anwendung von Bundesrecht beinhaltet dabei a fortiori denjenigen seiner Verletzung und ist vom Beschwerdeverfahren ebenfalls ausgeschlossen (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.6.3 und 2.2 zu Art. 43 OG).
d) Der Beschwerdeführer behauptet - wie schon vor Obergericht - eine Verletzung seiner Presse- und Meinungsäusserungsfreiheit.
Auf die Ausführungen des Obergerichts im angefochtenen Urteil geht er jedoch nicht ein. Damit genügt er den Begründungsanforderungen an eine Verfassungsbeschwerde nicht (E. 2a hievor). Auf die Rüge ist nicht einzutreten.
4.- Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht verschiedene kantonale Prozessvorschriften willkürlich angewendet. So sei der Erstrichter prozesswidrig auf die Klage eingetreten. Zudem stütze sich die angefochtene Prozessüberweisung an das Obergericht nicht auf eine gesetzliche Grundlage.
a) Nach Darstellung des Beschwerdeführers beantragte die Beschwerdegegnerin nach eingeleiteter Betreibung dem Bezirksgericht Münchwilen am 30. Januar 1998 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 9'933.-- nebst Zins. Zuvor sei die Beschwerdegegnerin vom Vizepräsidenten des Bezirksgerichts am 16. Januar 1998 auf die Unzulänglichkeit ihrer Eingabe vom 5. Januar 1998 aufmerksam gemacht und aufgefordert worden, innert 20 Tagen eine den Anforderungen gemäss § 138 Abs. 2 ZPO/TG genügende Klageschrift einzureichen. Dieser Aufforderung sei sie nicht nachgekommen. Sie habe statt einer Klageschrift ein Rechtöffnungsbegehren eingereicht. Trotzdem hätten der Instruktionsrichter und danach das Obergericht das Verfahren fortgesetzt. Das Obergericht habe der Beschwerdegegnerin am 16. Oktober 1999 erneut eine Frist zur Klageverbesserung angesetzt, statt auf die Klage nicht einzutreten.
Die daraufhin am 6. November 1998 eingereichte Rechtsschrift sei verspätet und damit unbeachtlich.
Ob der Vorhalt nicht bereits am Novenverbot scheitert, kann offenbleiben. Eine willkürliche Anwendung kantonaler Prozessvorschriften ist jedenfalls nicht auszumachen.
Wohl wird in der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 1998 um provisorische Rechtsöffnung nachgesucht. Ein eigentlicher Rechtsöffnungstitel wurde jedoch nicht präsentiert, sondern mit Verurkundung einer Rechnung und mit dem Hinweis auf die unautorisierte Verwendung von Bildern durch den Beschwerdeführer bloss die Hintergründe der Forderung genannt. Zudem hatte die Beschwerdegegnerin einen Vermittlungsvorstand veranlasst, was für im Summarium durchzuführende Rechtsöffnungsverfahren nicht erforderlich gewesen wäre (§ 43 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO/TG i.V.m. § 175 Ziff. 3 ZPO).
Es stand ihr überdies frei, die Beseitigung des Rechtsvorschlages auf dem ordentlichen Prozessweg zu verlangen (Art. 79 Abs. 1 SchKG). Die Anhandnahme des Begehrens vom 30. Januar 1998 als Forderungsklage im ordentlichen Verfahren erweist sich keineswegs als willkürlich oder konventionswidrig.
Von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist auch, dass das Obergericht die Beschwerdegegnerin zur Nachbesserung der beim Bezirksgericht Münchwilen eingereichten Klageschrift aufforderte. § 138 Abs. 4 ZPO/TG verbietet nicht, eine fristgerecht verbessert eingereichte, jedoch den Anforderungen gemäss § 138 Abs. 2 ZPO noch immer nicht genügende Klageschrift zur abermaligen Verbesserung an den Kläger zu retournieren.
b) Die Rekurskommission des Obergerichts schützte den Entscheid der bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen, mit welchem die Streitsache zuständigkeitshalber an das Obergericht überwiesen worden war. Zur Begründung führte sie aus, die Thurgauer Prozessordnung kenne zwar das Institut der Prozessüberweisung nicht. Ein solches Überweisungsverfahren finde allerdings nur statt, wenn ein Gericht den Prozess wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht an die Hand nehme, nicht aber, wenn - wie vorliegend - einzig die Weisung beim sachlich unzuständigen Gericht eingereicht worden sei.
Diesfalls müssten gemäss einer obergerichtlichen Weisung vom 31. März 1942 die Rechtsvorkehren einer Partei an die zuständige Stelle weitergeleitet werden.
Diese Auffassung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann sich die Überweisung oder Weiterleitung der Streitsache an das sachlich unstreitig zuständige Obergericht auf die von ihm zitierte Weisung abstützen. Dass die Prozessordnung eine derartige Überweisung ausschliessen würde, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die Verweise auf die Zürcherische Prozessordnung und -praxis sind dabei unbehelflich. Willkür kann nicht darin liegen, dass das sachlich zuständige Gericht die bei einer zwar unzuständigen Behörde, im Übrigen aber prozesskonform eingereichten Klage materiell entscheidet.
Eine Verfassungsverletzung wäre allenfalls damit zu begründen, dass der Beschwerdeführer als Folge der prozesswidrigen Klageeinleitung mit zusätzlichen Kosten belastet worden wäre. Solche oder andere Nachteile sind aber nicht behauptet.
Dass der Beschwerdeführer im Rekursverfahren gegen den Überweisungsentscheid unterlegen ist und mit Prozesskosten belastet wurde, liegt in der erfolglosen Einlegung eines Rechtsmittels begründet, nicht aber in der Überweisung der Streitsache an die zuständige Instanz.
5.-Der Beschwerdeführer rügt die Schadensermittlung durch das Obergericht als willkürlich. Dieses habe zu Unrecht den von der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen (SAB) für Kunden- und Mitgliederzeitschriften empfohlenen Tarif für Bildhonorare angewendet, statt denjenigen für Tages- und Wochenzeitschriften. Der angefochtene Schluss beruhe zudem auf willkürlichen Feststellungen.
a) Die Frage nach Entstehung und Ausmass eines Schadens ist tatsächlicher Natur und der Willkürprüfung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zugänglich. Eine Frage der Rechtsanwendung ist hingegen, ob die kantonale Vorinstanz vom richtigen Schadensbegriff ausgegangen ist und auf zulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt hat (<ref-ruling> E. 3a; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 98 S. 135). Soweit der Beschwerdeführer die Schadensbestimmung des Obergerichts nach dem für Kunden- und Mitgliederzeitschriften geltenden Verbandstarif kritisiert, rügt er die im angefochtenen Urteil verwendete Methode der Schadensberechnung. Damit ist er im vorliegenden Verfahren nicht zu hören (vgl. E. 3c hievor).
b) Das Obergericht begründet seinen Schluss, beim Vereinsorgan "VgT-Nachrichten" handle es sich um eine Kunden- oder Mitgliederzeitschrift und nicht um eine Tages- oder Wochenzeitung damit, dass die "VgT-Nachrichten" nicht am Kiosk erhältlich seien, sondern unter den Mitgliedern und Gönnern des VgT gestreut würden, dass sie sich als Mitteilungsorgan des Vereins präsentierten, und dass sie zweimonatlich erschienen. Diese Feststellungen gibt der Beschwerdeführer nicht als willkürlich aus. Er zieht aus ihnen lediglich einen von der obergerichtlichen Auffassung abweichenden Schluss und will einen anderen Tarif - denjenigen für Zeitungen - auf die Schadensberechnung angewendet wissen.
Wie dargelegt, beschlägt diese Schlussfolgerung Bundesrecht und ist im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.
Inwieweit das Obergericht bei der Tatsachenfeststellung das rechtliche Gehör verletzt oder sonstwie Verfassungsrechte des Beschwerdeführers verletzt haben sollte, wird in der Beschwerde nicht substanziiert. Entsprechend ist auf diesen Vorhalt nicht weiter einzutreten.
6.- a) Das Obergericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als weitere Haftungsvoraussetzung bejaht.
Es hielt dafür, der Beschwerdeführer hätte sich um die Rechte an den Abbildungen bemühen oder die beanstandeten Fangmethoden selber illustrieren können. Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht ein Verschulden bejaht, ohne prozesskonform vorgetragene Umstände zu würdigen. Damit sei es in Willkür verfallen und habe seinen Gehörsanspruch verletzt. Allerdings legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche Beweise unberücksichtigt geblieben sein sollen. Ebensowenig substanziiert er den Willkürvorwurf (vgl. E. 2a hievor).
Ob das Obergericht gestützt auf die relevierten Umstände zu Recht ein Verschulden des Beschwerdeführers bejaht hat, ist - da Rechtsfrage - nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Eine Verfassungsverletzung scheidet jedenfalls aus.
b) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die vom Obergericht gesprochene Pateientschädigung von Fr. 2'100.-- als nicht vertretbar. Nach seiner Auffassung hat das Obergericht den Anwaltstarif willkürlich angewendet.
Gemäss § 2 Abs. 1 Anwaltstarif (AT) beträgt die Grundgebühr für die Führung eines ordentlichen Prozesses bei einem Streitwert von Fr. 8'000.-- bis Fr. 15'000.-- Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.--. Nach § 2 Abs. 2 AT bemisst sich die Gebühr innerhalb des tarifarischen Rahmens nach dem notwendigen Zeitaufwand sowie nach der Bedeutung und der Schwierigkeit der Sache. Zuschläge zwischen 10 bis 40 % werden für zusätzliche Verhandlungen oder an deren Stelle angeordnete Schriftsätze gewährt (§ 3 lit. a AT). Dem Verfahren lag ein Streitwert von Fr. 9'933. 80 zugrunde. Mit Ausnahme der vor dem unzuständigen Bezirksgericht eingeholten Klageantwort hatte der Beschwerdeführer keine zusätzlichen Schriftsätze zu verfassen oder - zusätzlich zur Hauptverhandlung vor Obergericht - weiteren Verhandlungen beizuwohnen.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bot die Streitsache auch keine besonderen Rechtsprobleme. Wenn das Obergericht deshalb - unter Berücksichtigung des vor Bezirksgericht Münchwilen zusätzlich entstandenen Aufwandes - die Entschädigung auf Fr. 2'100.-- festsetzte, ist ihm jedenfalls keine Willkür vorzuwerfen.
7.- Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Da keine Vernehmlassung eingeholt wurde, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. März 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['e777c8e0-3f75-4d09-945c-2d04717b66d8', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '07abd6d8-fb81-4e8a-b21f-b44fe8c21ba3', 'ed20cb1d-58e2-4178-a876-ec644f3c25a1', '8db0278e-3f3a-4758-8987-30289c7f7521', '07abd6d8-fb81-4e8a-b21f-b44fe8c21ba3', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '597fc0fa-3dc0-47b4-bfe5-64d820fb76d7', '7d70c935-83ad-4472-a5de-a05b0fed4cfa', '5bca62e1-541d-44c8-a13a-3460050b5b12', 'bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b', 'bdac6190-8020-4c2b-8d9e-f7c0f04e130b', 'df9ed313-bd6d-454b-9762-b5bf7256ca8b', 'cd2d0cf1-7ccc-4cec-93d2-0a6add77268a'] | [] |
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f6b9486b-168d-4441-99f5-b2d318c9e9d8 | 2,005 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der mazedonische Staatsangehörige Y._, geb. 1983, reiste im Februar 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Gesuch wurde am 11. Oktober 2002 ab- und Y._ aus der Schweiz weggewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde am 28. Januar 2003 ab; auf zwei Revisionsgesuche trat sie nicht ein. Im Sommer 2003 tauchte Y._ unter bzw. reiste er aus.
Im September 2003 reiste er mit einem auf einen anderen Namen lautenden Reisepass wieder in die Schweiz ein. Am 2. Oktober 2003 wurde er in Zürich verhaftet; er führte 100 Gramm Heroin (Reinheitsgrad 10 Prozent) und 150 Gramm Streckmittel mit sich. Am 3. Dezember 2003 wurde er wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu fünf Monaten Gefängnis bedingt verurteilt; zugleich wurde der Aufschub einer 2002 wegen ANAG-Vergehen ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zehn Tagen widerrufen. Am 4. Dezember 2003 erging gegen ihn eine Einreisesperre für die Dauer von fünf Jahren, und am 6. Dezember 2003 erfolgte die Ausreise nach Mazedonien.
In Mazedonien heiratete Y._ am 14. Januar 2004 X._, geb. 1983, Staatsangehörige der Union Serbien-Montenegro (Kosovo). Diese war 1991 im Familiennachzug zu ihren Eltern in die Schweiz eingereist und hat seit Februar 1993 die Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 29. April 2004 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen das Gesuch von X._ um Nachzug ihres Ehemannes Y._ ab. Ein gegen diese Verfügung erhobener Rekurs an das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen blieb erfolglos. Mit Urteil vom 22. März 2005 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gegen den Rekursentscheid des Departements erhobene Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. April 2005 (Postaufgabe 4. Mai 2005) beantragt X._ dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Ausländeramt des Kantons St. Gallen anzuweisen, ihr den Nachzug ihres Ehegatten zu bewilligen.
Es ist weder ein Schriftenwechsel durchgeführt noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
Es ist weder ein Schriftenwechsel durchgeführt noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden. Das Urteil ergeht im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG).
2. 2.1 Gemäss Art. 17 Abs. 2 erster Satz ANAG hat der Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Die Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung, und ihr Familiennachzugsgesuch zielt darauf ab, ihr das Zusammenwohnen mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu ermöglichen. Grundsätzlich besteht damit ein Rechtsanspruch des Ehemannes auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung; ein solcher Anspruch besteht unter den gegebenen Umständen zudem gestützt auf Art. 8 EMRK, welcher das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert (<ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f., mit Hinweisen).
Gemäss Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch des Ausländers auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Die Voraussetzung für ein Erlöschen des Anspruches ist weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin, bei dem gemäss Art. 7 Abs. 1 letzter Satz ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG) vorliegen muss und unter Beachtung der Kriterien von Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR. 142.201) - Schwere des Verschuldens, Dauer der Anwesenheit, persönliche und familiäre Nachteile - eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG stattzufinden hat. Nach Art. 17 Abs. 2 ANAG genügt bereits ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung. Zwar muss auch in diesem Falle die Verweigerung der Bewilligung nach den allgemeinen Regeln des Verwaltungsrechts verhältnismässig sein; da aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruchs genügen, sind auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu werten als bei einer Ausweisung bzw. müssen diese besonders gewichtig sein (<ref-ruling> E. 4a S. 130 f., mit Hinweisen). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (<ref-ruling> E. 2 S. 5 f., mit Hinweisen).
Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, für die Verweigerung des Nachzugsrechts für den ausländischen Ehegatten eines niedergelassenen Ausländers ein geringeres Fehlverhalten genügen zu lassen als im Falle des Ehepartners eines Schweizer Bürgers; die in Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG vorgenommene (für das Bundesgericht nach Massgabe von <ref-law> verbindliche) Abstufung beruht auf zulässigen und naheliegenden Gründe (vgl. dazu Urteil 2A.42/2001 vom 11. Mai 2005 E. 3a).
2.2 Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat in beträchtlichem Masse gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Insbesondere ist er wegen eines Vergehens zu einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt worden und hat damit, nebst dem Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG, auch denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. Sein Verschulden kann nicht als leicht bezeichnet werden. Er beteiligte sich am Transport von Heroin, wobei er gemäss dem angefochtenen Urteil 100 Gramm Heroin (gestreckt) sowie 150 Gramm Streckmittel auf sich trug. Entgegen seiner Auffassung darf mitberücksichtigt werden, in welchem Umfeld er sich dabei bewegte. Die für dieses Delikt erforderliche Einreise in die Schweiz ermöglichte er sich durch die Verwendung eines nicht auf ihn ausgestellten Passes, was schon für sich allein ein nicht zu bagatellisierendes Verhalten darstellt.
Was seine persönlichen Verhältnisse betrifft, kann der Ehemann der Beschwerdeführerin keine Verbundenheit mit der Schweiz geltend machen. Er hielt sich nur für die begrenzte Dauer des Asylverfahrens hier auf, wobei er diesen Aufenthalt noch durch untaugliche prozessuale Vorkehrungen verlängerte (zwei Revisionsgesuche, auf die nicht eingetreten wurde). Nach seiner illegalen, durch Verwendung eines nicht auf ihn lautenden Passes erschlichenen Einreise im Herbst 2003 wurde er straffällig und nach Abschluss des Strafverfahrens noch vor Ende 2003 in seine Heimat ausgeschafft, wo er aufgewachsen ist und anfangs 2004 die Beschwerdeführerin heiratete. Abgesehen davon, dass diese sich zur Hochzeit dorthin begab, können ihr als albanisch-stämmiger Frau, welche die acht ersten Lebensjahre im Kosovo verbracht hat, die Verhältnisse in Mazedonien, wo es eine recht starke albanischsprachige Minderheit gibt, nicht völlig unvertraut sein. Jedenfalls erscheint für sie, trotz langer Anwesenheit in der Schweiz, eine Ausreise zu ihrem Ehemann in dessen Heimatland weit eher zumutbar als einer Ausländerin anderer Herkunft oder einer Schweizerin. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung bleibt keineswegs ohne Bedeutung, dass sie zum Zeitpunkt der Heirat um die Einreisesperre gegen ihren Ehemann wissen und Kenntnis von der strafrechtlichen Verurteilung haben musste. Sie konnte nicht ohne weiteres damit rechnen, das Eheleben in der Schweiz aufnehmen zu können (vgl. BGE 116 Ib E. 3e S. 358; Urteil 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b).
Die Weigerung der kantonalen Behörden, dem Ehemann der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, ist unter dem Gesichtswinkel des Verhältnismässigkeitsgebots zulässig und verstösst auch in keinerlei anderer Hinsicht gegen Bundesrecht.
2.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Dementsprechend sind die bundesgerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 153 und 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Justiz- und Polizeidepartement und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Mai 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', 'c01d5cca-0344-4b60-95df-ec7de00ca91b', '23c6a5bc-e3bf-4b05-abc2-f8177e866025'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
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f6b98a8e-009a-47d7-871f-9e1c9ec45dec | 2,001 | de | für den Betrieb einer Gartenwirtschaft, hat sich ergeben:
A.- Am 16. Juni 1997 verkaufte die Stadt Zürich W._ die denkmalgeschützte Liegenschaft des Quartierrestaurants "Eierbrecht" an der Waserstrasse 36 (Grundstück Kat. Nr. 4851) in Zürich-Witikon unter der Auflage, das Gebäude in engem Einvernehmen mit der Denkmalpflege nach den von der Bausektion der Stadt Zürich am 7. November 1997 bewilligten Plänen umzubauen und zu renovieren.
B.- Am 18. August 1999 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich W._ die baurechtliche Bewilligung für den Betrieb einer Gartenwirtschaft auf der Südseite des Gebäudes Waserstrasse 36 sowie für die bereits erstellte Pergola. Zur Wahrung des Ruhebedürfnisses der betroffenen Anwohnerschaft wurde der Bewirtungsbetrieb im Freien von 23.00 Uhr bis 07.00 Uhr untersagt und eine weitere Reduktion der Betriebszeiten im Falle berechtigter Klagen vorbehalten.
Das Betreiben von Lautsprecher- und Verstärkeranlagen im Freien wurde verboten.
C.- Gegen diese Bewilligung rekurrierten B._ und andere Nachbarn des Restaurants "Eierbrecht", weil die geplante Gartenwirtschaft zu übermässigen Lärmimmissionen führen würde. Die Baurekurskommission nahm einen Augenschein vor und hiess die Rekurse am 17. März 2000 teilweise gut, soweit sie darauf eintrat. Sie änderte den Beschluss der Bausektion dahingehend ab, dass sie den Bewirtungsbetrieb im Freien von 22.00 bis 07.00 Uhr untersagte. Im Übrigen wies sie die Rekurse ab.
D.- Hiergegen erhob B._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Das Verwaltungsgericht kam zum Ergebnis, dass die von der geplanten Gartenwirtschaft zu erwartenden Lärmimmissionen in der Wohnzone W2/ES II mit einem Wohnanteil von 90% jedenfalls ab 19.00 Uhr nicht mehr als leicht störend im Sinne der Umweltschutzgesetzgebung einzustufen und damit nicht mehr hinzunehmen seien. Es liess offen, ob die Gartenwirtschaft allenfalls tagsüber bewilligungsfähig wäre, da dies nicht Gegenstand der Beschwerde sei. Das Verwaltungsgericht hiess deshalb die Beschwerde am 24. August 2000 gut und hob die Baubewilligung vom 18. August 1999 sowie den Entscheid der Baurekurskommission auf.
E.- Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhob die Stadt Zürich am 2. November 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.- Auch W._ erhob am 6. November 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragt, der verwaltungsgerichtliche Entscheid sei aufzuheben und es sei der Entscheid der Baurekurskommission I vom 17. März 2000 bzw. der Beschluss der Bausektion vom 18. August 1999 (soweit er von der Baurekurskommission I bestätigt wurde) zu bestätigen.
G.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und B._ beantragen, beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin W._ reichte am 11. Dezember 2000 und am 7. März 2001 eine Petition mit über 1000 Unterschriften ein, die sich für den Erhalt der "Gartenbeiz Eierbrecht" einsetzen.
H.- Am 20. Februar 2001 nahm das BUWAL zu beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden Stellung. Nach seiner Auffassung genügt es, den Bewirtungsbetrieb im Freien nach 22.00 Uhr einzustellen. Zu prüfen seien ferner weitere vorsorgliche Massnahmen, z.B. der Erlass von Richtlinien für das Personal, die Information der Kundschaft, die dämpfende Gestaltung der Tischoberflächen, die Installation technischer Kommunikationsmittel zum Haus und Schallschutzschleusen bei den Türen. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Stellungnahme des BUWAL zu äussern. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid, der sich im Wesentlichen auf das Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814. 01; USG) und die Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814. 41) stützt und damit auf öffentliches Recht des Bundes.
Soweit sich der angefochtene Entscheid auf die Lärmschutzverordnung der Stadt Zürich stützt, handelt es sich hierbei um ausführende und ergänzende Bestimmungen zum Bundesumweltrecht, die jedenfalls einen engen Zusammenhang mit den im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Fragen des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Die diesbezüglichen Rügen können damit ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden (vgl. <ref-ruling> E. 1a/aa S. 361).
b) W._ ist als Eigentümerin der streitbetroffenen Liegenschaft und Wirtin des Restaurants "Eierbrecht" zur Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Gleiches gilt für die Stadt Zürich, die ein schutzwürdiges Interesse an der willkürfreien Auslegung ihrer kommunalen Lärmschutzverordnung und dem Erhalt von Gartenbeizen in Wohngebieten mit Öffnungszeiten nach 19.00 Uhr hat (<ref-law>).
c) Auf die rechtzeitig erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist daher einzutreten. Da beide Beschwerden denselben Sachverhalt betreffen und im Wesentlichen die gleichen Rechtsfragen aufwerfen, können sie gemeinsam in einem Verfahren beurteilt werden.
2.- a) Das seit 1923 bestehende Quartierrestaurant "Eierbrecht" verfügte vor dem Umbau über eine Gartenwirtschaft auf der Nordseite des Gebäudes (zur Waserstrasse hin), die anscheinend keinen Anlass zu Klagen der Nachbarschaft über Lärmimmissionen gab. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich bisher um eine wenig oder nicht lärmerzeugende, also nicht sanierungsbedürftige Anlage handelte. Durch die Verlegung der Gartenwirtschaft auf die Südseite des Restaurants ist erstmals mit - möglicherweise erheblichen - Lärmimmissionen für die Nachbarschaft zu rechnen. Die kantonalen Behörden haben daher den Umbau zu Recht nicht als wesentliche Änderung einer (sanierungsbedürftigen) Altanlage, sondern als Errichtung einer neuen Anlage i.S.v. <ref-law> i.V.m. <ref-law> behandelt (vgl. in <ref-ruling> nicht veröffentlichte E. 5b/cc; <ref-ruling> E. 4c/aa S. 329).
b) Gemäss <ref-law> und <ref-law> dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; zudem müssen die Lärmimmissionen so weit begrenzt werden als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (<ref-law>; <ref-law>). Wie Baurekurskommission und Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung angenommen haben (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4d S. 333 ff.), fehlen Belastungsgrenzwerte - und damit auch Planungswerte - für die Lärmimmissionen von Gastwirtschaften, die überwiegend durch menschliches Verhalten verursacht werden. Die Vollzugsbehörde bzw. das Gericht müssen daher im Einzelfall beurteilen, ob der Betrieb der geplanten Anlage mehr als nur geringfügige Störungen verursachen wird, unter Berücksichtigung des Charakters des Lärms, des Zeitpunkts und der Häufigkeit seines Auftretens sowie der Lärmempfindlichkeit bzw. der Lärmvorbelastung der Zone (<ref-law> i.V.m. Art. 15, 13 Abs. 2 und 23 USG; vgl. BGE <ref-ruling> E. 4d/bb S. 335 a.E.).
c) Hierbei sind alle der Gartenwirtschaft zurechenbaren Lärmimmissionen miteinzubeziehen, d.h. neben dem Geräusch des Bewirtungsbetriebs im Garten auch die nach aussen dringenden Geräusche aus dem Haus sowie der Lärm der ankommenden und weggehenden bzw. wegfahrenden Gäste.
aa) Wie die Stadt Zürich in ihrer Beschwerde zu Recht hervorhebt, ist es schwierig, schon im Baubewilligungsverfahren zuverlässige Prognosen über die Lärmauswirkungen einer geplanten Gartenwirtschaft zu machen, da diese nicht nur von den konkreten Örtlichkeiten, sondern auch vom jeweiligen Betrieb, seinem Charakter, seinem Publikum, seiner Frequentierung, etc. abhängen. Aus diesem Grund sieht die Baubewilligung einen Mindestschutz der Nachbarschaft durch die zeitliche Einschränkung des Bewirtungsbetriebs bis 23.00 Uhr vor (bzw. bis 22.00 Uhr nach dem Entscheid der Baurekurskommission) und es wird eine weitere Reduktion der Betriebszeiten im Falle berechtigter Klagen nach Aufnahme des Bewirtungsbetriebs vorbehalten. Im vorliegenden Verfahrensstadium, vor Inbetriebnahme der Gartenwirtschaft, können daher nur diejenigen Lärmauswirkungen berücksichtigt werden, die von der Gartenwirtschaft mindestens zu erwarten sind, auch wenn sie als Quartierrestaurant mit ruhigem Publikum ohne volle Auslastung betrieben wird. Sollte sich die Lärmprognose nachträglich, nach Eröffnung des Gartenrestaurants, als zu niedrig erweisen, besteht die Möglichkeit, nachträglich weitergehende Beschränkungen anzuordnen.
bb) Die geplante Gartenwirtschaft bietet nach den Baueingabeplänen maximal 40 Personen Platz. Ein Witterungsschutz ist nicht vorhanden, so dass die Gartenwirtschaft nur an schönen Tagen betrieben werden kann; der Betrieb von Lautsprecher- oder Verstärkeranlagen ist verboten. Bei den zu erwartenden Lärmimmissionen handelt es sich daher vor allem um Menschenstimmen (die Aufgabe von Bestellungen, Unterhaltungen der Gäste, Lachen, Begrüssen und Verabschieden von Freunden und Bekannten), das Klirren von Gläsern und Geschirr, das Verrücken von Stühlen und Tischen, sowie die durch Aufräumarbeiten des Personals verursachten Geräusche.
cc) Nicht hinreichend geklärt ist dagegen, inwieweit auch Sekundärimmissionen der ankommenden und wegfahrenden Gäste (Motorenlärm von startenden Autos, Schlagen von Autotüren, etc.) zu erwarten sind: Dies hängt einerseits von den Parkierungsmöglichkeiten in der Umgebung und andererseits vom Charakter der Gartenwirtschaft und deren Einzugsbereich ab. Aus den in den Akten befindlichen Plänen und Fotos lässt sich entnehmen, dass keine speziellen Parkplätze für die Gäste des Restaurants "Eierbrecht" vorgesehen sind (der Autoabstellplatz an der Waserstrasse darf den Gästen nicht zu Verfügung gestellt werden: vgl. Baubewilligung vom 7. November 1997 S. 2 Erw. h); die private Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, dass die Gäste überwiegend auf den Blaue-Zone-Parkplätzen an der Waserstrasse parkieren. Da es sich beim Restaurant "Eierbrecht" zudem um eine "Quartierbeiz" handelt, die im Wesentlichen ein lokales Publikum anspricht, lässt sich vermuten, dass die Gartenwirtschaft nur geringfügige Sekundärimmissionen für die Nachbarn zur Folge haben wird. Verbindliche Feststellungen hierzu fehlen jedoch.
3.- a) Die geplante Gartenwirtschaft liegt südlich des Restaurants "Eierbrecht". Im Westen grenzt sie an die Eierbrechtstrasse.
Zwischen dem südlich gelegenen Gebäude Eierbrechtstrasse 47 und der Gartenwirtschaft liegt eine Wiese; der Abstand zwischen beiden Gebäuden beträgt ca. 25 m. Östlich der geplanten Gartenwirtschaft befindet sich die Liegenschaft des Beschwerdegegners B._. Dessen Haus ist mit dem Gebäude des Restaurants "Eierbrecht" zusammengebaut; der Abstand der Fassade zur geplanten Gartenterrasse beträgt 5.5 m. Die Fenster und die Wohnräume des Beschwerdegegners sind überwiegend nach Westen zur geplanten Gartenwirtschaft hin orientiert, verfügen aber auch über Fenster auf der Süd- und der Ostseite. Im Erdgeschoss befindet sich das Büro von Herrn B._; das Schlafzimmer ist im 1. Obergeschoss, das Wohnzimmer im Dachgeschoss. Der Gartensitzplatz von B._ liegt an der Waserstrasse, zwischen den Gebäuden Waserstrasse 38 und 42.
b) Die geplante Gartenwirtschaft liegt in der zweigeschossigen Wohnzone W2 mit einem Wohnanteil von 90%, die der Empfindlichkeitsstufe II zugeordnet ist. Es handelt sich somit, wie die Baurekurskommission und das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen haben, um eine lärmempfindliche Zone, in der der Erhaltung der Wohnqualität hohes Gewicht beizumessen ist. Die private Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sich auf der gegenüberliegenden Seite der Eierbrechtstrasse, westlich der geplanten Gartenwirtschaft, eine grosse Freihaltezone Typus D "Familiengärten" mit Schrebergärten befindet, von der in den Sommermonaten ebenfalls Lärmimmissionen zu erwarten sind. Dies trifft zu; allerdings ist der Abstand der Schrebergärten zum Grundstück des Beschwerdegegners sehr viel grösser und ihr Störpotential damit geringer ist als dasjenige der Gartenwirtschaft. Das Verwaltungsgericht hat denn auch festgehalten, dass keine Lärmvorbelastung der streitbetroffenen Zone auszumachen sei.
4.- Streitig ist im vorliegenden Fall vor allem die Abstufung der Lärmempfindlichkeit in zeitlicher Hinsicht:
a) Sowohl die Baurekurskommission als auch das Verwaltungsgericht betonten die besondere Schutzwürdigkeit der Nachtruhe, setzten deren Beginn jedoch unterschiedlich fest: Während die Baurekurskommission davon ausging, dass die Toleranzgrenze für Lärm ab 22.00 Uhr markant tiefer anzusetzen sei, nahm das Verwaltungsgericht an, die Nachtruhe beginne schon um 19.00 Uhr: Nach der Lärmschutzverordnung der Stadt Zürich vom 2. Juni 1971 seien sämtliche Arbeiten von Gewerbe, Industrie und anderen Unternehmungen, von Landwirtschaft, Gartenbau sowie häusliche Arbeiten, die Lärm verursachen, ab 19.00 Uhr untersagt (Art. 3 lit. c, Art. 4 lit. d, Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2). In Anbetracht der Tatsache, dass das streitige Bauvorhaben in einer ausgesprochen ruhigen Wohnzone mit einer hohen Wohnqualität geplant sei, erweise es sich damit als sachgerecht, den Beginn der Nachtruhe auf 19.00 Uhr festzulegen. Damit könne spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht mehr gesagt werden, die Bewirtung im Freien werde bei bestimmungsgemässer Nutzung der geplanten Gartenwirtschaft zu Immissionen führen, die für sich allein betrachtet höchstens geringfügige Störungen beinhalten würden. Vielmehr seien die zu erwartenden Immissionen erfahrungsgemäss als derart lästig einzustufen, dass sie jedenfalls ab 19.00 Uhr eine unzumutbare Störung für die Anwohner, hauptsächlich für den benachbarten B._ darstellten.
b) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Verwaltungsgericht habe die kommunale Lärmschutzverordnung willkürlich ausgelegt: Der Betrieb eines Gartenrestaurants sei in der kommunalen Lärmschutzverordnung nicht ausdrücklich geregelt. Wolle man deren Bestimmungen analog heranziehen, dann dürften nicht nur die vom Verwaltungsgericht zitierten Bestimmungen über Arbeits- und Gewerbelärm berücksichtigt werden, sondern auch die übrigen Bestimmungen, insbesondere hinsichtlich lärmerzeugender Freizeitaktivitäten (Art. 11 Abs. 1: Sportveranstaltungen im Freien; Art. 14 Abs. 3: Kegelschieben, Tennis-, Boccia-, Minigolf- und ähnliche Spiele; Art. 16 Abs. 1: Singen, Musizieren und der Gebrauch von Tonwiedergabegeräten im Freien). Während lärmintensive Arbeiten von Produktions- und Reparaturbetrieben sowie lärmige Hausarbeiten wie Teppichklopfen und Rasenmähen nach 19.00 Uhr verboten seien, dürften lärmerzeugende Freizeitaktivitäten Dritte nicht unzumutbar belästigen und seien um 22.00 Uhr einzustellen. Beim Betrieb eines Gartenrestaurants stehe der durch die Gäste verursachte Lärm im Vordergrund, der mit dem Lärm der anderen, in der Lärmschutzverordnung ausdrücklich geregelten Freizeitaktivitäten vergleichbar sei. Dies spreche dafür, den Beginn der Nachtruhe auch für Gartenwirtschaften erst auf 22.00 Uhr anzusetzen.
Diese Auslegung entspreche auch den Lärmschutzvorschriften des Bundes, die ebenfalls je nach Lärmart den Beginn des Lärmschutzes auf 19.00 Uhr (Anhang 6 LSV: Industrie- und Gewerbelärm) oder 22.00 Uhr ansetzt (Anhänge 3 und 4: Strassenverkehrs- und Eisenbahnlärm). Aus der Toleranz stärkeren Verkehrslärms bis 22.00 Uhr könne die Duldung erhöhter Lärmwerte für Freizeitaktivitäten bis 22.00 Uhr herausgelesen werden.
c) Die Lärmschutz-Verordnung (des Bundes) unterscheidet zwischen Belastungsgrenzwerten für den Tag und für die Nacht. Da Lärm bei gleichem Pegel in der Nacht stärker stört als am Tag, liegen die Belastungsgrenzwerte für die Nacht wesentlich tiefer als für die Tageszeit. Nach den Anhängen zur LSV beginnt die Nacht - je nach Lärmart - zwischen 19.00 Uhr (Anhang 6: Industrie- und Gewerbelärm) und 22.00 Uhr (Anhänge 3 und 4: Verkehrslärm). Jedenfalls schutzwürdig ist die Nachtruhe der Bevölkerung in der Zeit zwischen 22.00 und 23.00 Uhr, handelt es sich doch um die besonders lärmempfindliche Einschlafphase (Bundesgerichtsentscheid i.S. T. vom 24. Juni 1997, URP 1997 495 ff., E. 6d). Für den Lärm von Restaurants und Gartenwirtschaften enthält die LSV keine Grenzwerte und daher auch keine Regelung über den Beginn der Nachtruhe. Es ist deshalb nicht von vornherein unzulässig, hierfür die kommunale Lärmschutzverordnung heranzuziehen, als Ausdruck der in einer Gemeinde vorherrschenden Meinung oder Gepflogenheiten hinsichtlich des Ruhebedürfnisses der örtlichen Bevölkerung (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 372 und E. 5b S. 374 f.).
d) Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht allerdings nur die Bestimmungen der kommunalen Lärmschutzverordnung über den Arbeits- und Gewerbelärm sowie lärmige Haus- und Gartenarbeiten analog herangezogen, ohne die Bestimmungen über lärmige Freizeitaktivitäten zu berücksichtigen, die einen späteren Beginn der Nachtruhe vorsehen.
Dieser Analogieschluss erscheint problematisch: Zum einen gibt es bereits eine spezielle Regelung der Schliessungszeiten für Gastwirtschaften (24. 00 Uhr bis 5.00 Uhr) in § 15 Gastgewerbegesetz vom 1. Dezember 1996. Überdies handelt es sich bei einem Gartenrestaurant zwar um einen Gewerbebetrieb; aus lärmrechtlicher Sicht wird jedoch der Gaststättenlärm gerade nicht dem Gewerbelärm gleichgestellt, weshalb Anh. 6 LSV nicht zum Zuge kommt (vgl. oben, E. 2b).
Schliesslich unterscheiden sich die Lärmimmissionen einer Gartenwirtschaft auch von ihrem zeitlichen Auftreten grundsätzlich vom üblichen Gewerbelärm: Während der Lärm von Gewerbe, Industrie, Landwirtschaft und Gartenbau Emissionen aus Berufsarbeit sind, die ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten grundsätzlich vermeidbar sind, werden Gartenwirtschaften vor allem in der Freizeit besucht, ausserhalb der üblichen Arbeitszeiten. Eine generelle Beschränkung der Betriebszeiten von Gartenwirtschaften analog Art. 3 Abs. 1 lit. c, Art. 4 lit. d, Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 Lärmschutzverordnung hätte zur Folge, dass diese ab 19.00 Uhr und sogar in der Mittagszeit (12. 00 - 14.00 Uhr) schliessen müssten, ausgerechnet zu den üblichen Essenszeiten. Eine solche Auslegung wäre lebensfremd und kann nicht den Intentionen des Gesetzgebers entsprechen.
Sie widerspricht auch der Praxis der Stadt Zürich, wonach Gartenrestaurants und Boulevardcafés mindestens bis 22.00 Uhr öffnen dürfen.
e) Dem lässt sich allerdings entgegenhalten, das Verwaltungsgericht habe den Beginn der Nachtruhe ab 19.00 Uhr nicht generell für sachgerecht erachtet, sondern nur für ausgesprochen ruhige Wohnzonen mit einer hohen Wohnqualität (angefochtener Entscheid, S. 9).
Eine Differenzierung des Beginns der Nachtruhe je nach Lärmempfindlichkeit und -vorbelastung der Umgebung lässt sich jedoch der Lärmschutzverordnung der Stadt Zürich nicht entnehmen: Diese enthält vielmehr eine zeitliche Begrenzung gewisser Lärmarten unabhängig von der jeweils geltenden Lärmempfindlichkeitsstufe und der Zumutbarkeit der Immissionen im Einzelfall. Es handelt sich somit um Vorsorgemassnahmen i.S.v. <ref-law>. Wie das Bundesgericht bereits 1997 ausgeführt hat (Entscheid i.S. B. vom 24. Oktober 1997, Pra 1998 83 500 = URP 1998 55 ff., E. 3b), besteht angesichts der regional grossen Unterschiede struktureller und wirtschaftlicher Art bei zugleich stark divergierenden Bedürfnissen im Bereich des Lärmschutzes ein Beurteilungs- und Anordnungspielraum der mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten Instanzen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Vorsorgemassnahmen. Diese können - durch den Erlass von Verordnungen oder auf dem Verfügungsweg - den ortsüblichen Standard näher umschreiben und so das Vorsorgeprinzip konkretisieren. Dies hat der Gemeinderat der Stadt Zürich getan, indem er Arbeits- und Gewerbelärm generell ab 19.00 und Lärmarten, die vor allem in der Freizeit anfallen, generell ab 22.00 Uhr untersagt hat, unabhängig von der Lärmempfindlichkeit, der Wohnqualität etc. des betreffenden Gebiets. Zwar enthält die kommunale Lärmschutzverordnung weitergehende Einschränkungen zum Schutz von Drittpersonen und Anwohnern (Art. 9 Abs. 1 lit. c; Art. 14 Abs. 1 und Abs. 3: Drittpersonen dürfen durch den Lärm nicht gestört werden; Art. 13 Abs. 2: nicht übermässig gestört werden; Art. 6 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 und 2, Art. 21: nicht belästigt werden; Art. 15 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1: nicht in unzumutbarer Weise belästigt werden; Art. 9 Abs. 1 lit. b:
Anwohner dürfen nicht gestört werden). Diese Bestimmungen gelten jedoch jederzeit, unabhängig von der Tages- bzw.
Nachtzeit.
f) Nach dem Gesagten lässt sich eine Nachtruhe ab 19.00 für Gartenwirtschaften - auch in ruhigen Wohngebieten mit hoher Wohnqualität - offensichtlich nicht auf die kommunale Lärmschutzverordnung stützen.
5.- Umgekehrt lässt sich aber aus der - im Wesentlichen dem vorsorglichen Lärmschutz dienenden - kommunalen Lärmschutzverordnung auch nicht ableiten, dass die Lärmimmissionen der geplanten Gartenwirtschaften bis 22.00 Uhr zumutbar seien. Aufgrund der besonderen Lärmempfindlichkeit des Quartiers und der Nähe der Gartenwirtschaft zu den Wohnräumen des Beschwerdegegners ist es möglich, dass der Betrieb der Gartenwirtschaft schon vor Beginn der eigentlichen Einschlafphase (ab 22.00 Uhr) zu mehr als geringfügigen Störungen führt und damit zu unzulässigen Lärmimmissionen i.S.v. <ref-law>.
a) Hierfür sprechen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts (S. 8 des angefochtenen Entscheids), wonach aufgrund der gegebenen äusserst ruhigen Wohnlage sogar normales Sprechen der sich draussen aufhaltenden Gäste vom benachbarten Beschwerdeführer noch als störend wahrgenommen werde und sich die Nutzung der Gartenterrasse hauptsächlich auf den Mittag und den Abend bzw. auf die Essenszeiten konzentriere, d.h. auf Phasen, in denen ein ausgeprägtes Ruhe- und Erholungsbedürfnis auch der Anwohner bestehe. Derartige zeitliche Abstufungen des Ruhebedürfnisses, die sich auf die örtlichen Verhältnisse und die allgemeine Lebenserfahrung stützen, können ohne Weiteres bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Lärmimmissionen berücksichtigt werden (vgl. auch die Direktive des "Cercle bruit", d.h. der Lärmschutzfachstellen der französischsprachigen Kantone, abgedruckt in:
RDAF 56/2000 S. 21 ff., die eine "période d'activité" von 7.00 bis 19.00 Uhr, eine "période de tranquillité" von 19.00 bis 22.00 Uhr und eine "période de sommeil" von 22.00 bis 7.00 Uhr unterscheidet).
b) Allerdings ist zu bedenken, dass es Lärmimmissionen gibt, die zur Wohnnutzung gehören und daher von der Mehrheit der Bevölkerung, auch in einer ruhigen Wohnzone, als ortsüblich und nicht als störend empfunden werden. Dazu gehört der Lärm von Kindern, die in Nachbargärten, Innenhöfen oder dem Trottoir spielen. An schönen Tagen und Sommerabenden ist es zudem in einer Wohnzone üblich, draussen auf der Terrasse oder auf dem Balkon zu sitzen, dort zu essen, sich zu unterhalten und auch Gäste zu empfangen. Der aus der Gartenwirtschaft zu erwartende Lärm ist von seiner Art her mit diesen Geräuschen vergleichbar. Fraglich ist jedoch, ob er nicht nach Ausmass und Häufigkeit das in einer ruhigen Wohnzone Zumutbare übersteigt.
c) Bei der erneut vorzunehmenden Prüfung werden alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sein, die für die Störwirkung der Lärmimmissionen und deren Zumutbarkeit für die Anwohner, namentlich den Beschwerdegegner, von Bedeutung sind: die Nähe der Wohnung des Beschwerdegegners zur Lärmquelle, allfällige Ausweichmöglichkeiten (Gartensitzplatz des Beschwerdegegners an der Waserstrasse; Vorhandensein von Fenstern auf der lärmabgewandten Seite der Wohnung), das Vorverhalten des Beschwerdegegners (Inkaufnahme höherer Immissionen durch die Inanspruchnahme einer Näher- und Grenzbaurechts?) usw.
d) Dagegen bietet <ref-law> - entgegen der Auffassung der Stadt Zürich - keinen Raum für eine umfassende Abwägung der Interessen aller Beteiligten. Massgeblich für die Beurteilung ist gemäss <ref-law> i.V.m. Art. 15, 13 Abs. 2 und 23 USG die Störungswirkung des Lärms für die Betroffenen. Gesichtspunkte ausserhalb des Schutzziels von <ref-law>, wie z.B. das Interesse des Anlagenbetreibers oder der Raumplanung an der Errichtung oder dem Fortbestand einer Anlage, können bei der Beurteilung der Schädlichkeit oder Lästigkeit von Immissionen grundsätzlich nicht berücksichtigt werden (Zäch/Wolf, USG-Kommentar, Art. 15 Rz 30).
Zwar trifft es zu, dass die Rechtsprechung bei gewissen Lärmimmissionen von zeitlich beschränkter Dauer und Häufigkeit, die zwangsläufig mit einer gewissen Tätigkeit verbunden sind oder sogar bezweckt werden (z.B.
Glockengeläut; Freiluftkonzert; lärmige Brauchtumsveranstaltungen) eine Interessenabwägung zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit vornimmt (vgl. <ref-ruling> E. 4c/cc S. 308, 366 E. 2d E. 369; je mit Hinweisen).
Wie oben (E. 5b) dargelegt wurde, kann auch die Störungswirkung bestimmter Lärmarten von der Ortsüblichkeit und der Akzeptanz der lärmigen Tätigkeit abhängen.
Dagegen würde es der Systematik des USG widersprechen, das private oder öffentliche Interesse an der Errichtung bzw. der Wirtschaftlichkeit einer bestimmten neuen Anlage schon im Rahmen von <ref-law> zu berücksichtigen: Die Gartenwirtschaft als neue Anlage muss mindestens den Anforderungen von <ref-law> bzw.
<ref-law> entsprechen, selbst wenn dies mit erheblichen Umsatzverlusten für die private Beschwerdeführerin verbunden wäre. Erst bei der Anwendung des Vorsorgeprinzips (<ref-law> i.V.m. <ref-law>) sind die Kriterien des technisch und betrieblich Möglichen und des wirtschaftlich Tragbaren zu beachten (BGE <ref-ruling> E. 4e S. 336). Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der abendlichen Öffnung bzw. dem Weiterbestand der Gartenwirtschaft kann allenfalls die Gewährung von Erleichterungen i.S.v. <ref-law> i.V.m. <ref-law> rechtfertigen.
6.- Sollte die Gartenwirtschaft mehr als nur geringfügige Störungen verursachen, müssten vor einer weiteren Einschränkung der Betriebszeiten auch andere emissionsmindernde Massnahmen geprüft werden. Hierzu zählen vor allem bauliche Schallschutzmassnahmen. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine Glaswand östlich der Gartenterrasse die Lärmimmissionen auf ein für den Beschwerdegegner zumutbares Mass vermindern könnte. Die Wirksamkeit und Zulässigkeit baulicher Massnahmen, insbesondere unter dem Blickwinkel des Denkmalschutzes, ist bisher noch nicht geprüft worden. Zu erwägen wären auch betriebliche Auflagen zur Lärmminderung: Neben den vom BUWAL vorgeschlagenen Massnahmen sind weitere Auflagen denkbar (z.B. Vornahme von Reinigungs- und Aufräumarbeiten nur am Vormittag). Allerdings kann vom Verwaltungsgericht nicht verlangt werden, dass es von Amtes wegen alle in Betracht kommenden Alternativen aufzeigt und prüft, sondern es wäre Aufgabe der mit dem Restaurantbetrieb vertrauten privaten Beschwerdeführerin und allenfalls auch der kommunalen Fachstellen, entsprechende Vorschläge auszuarbeiten und - z.B. in Form von Eventualanträgen - in das verwaltungsgerichtliche Verfahren einzubringen.
7.- Sollte das Verwaltungsgericht wiederum zum Ergebnis kommen, dass die Gartenwirtschaft zu unzulässigen Lärmimmissionen führt, die nicht auf andere Weise gemindert werden können, muss es selbst über die zeitliche Einschränkung der Betriebszeiten entscheiden, d.h. die Auflage der Baubewilligung entsprechend abändern. Eine Aufhebung der gesamten Baubewilligung wäre nur zulässig, wenn die Gartenwirtschaft zu allen in Betracht kommenden Betriebszeiten zu unzumutbaren Lärmimmissionen für die Anwohner führen würde und auch für die Tageszeit keine Erleichterungen gewährt werden könnten.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts gehört auch die Bewilligungsfähigkeit der Gartenwirtschaft am Tage zum Streitgegenstand: Die vom Verwaltungsgericht aufgehobene Baubewilligung umfasst die Bewilligung für den Betrieb der Gartenwirtschaft am Abend (bis 23.00 Uhr bzw. 22.00 Uhr nach dem Entscheid der Baurekurskommission) und am Tage. Diese Bewilligung wurde vom privaten Beschwerdegegner vollumfänglich angefochten. Das Verwaltungsgericht durfte sich deshalb nicht damit begnügen, die Bewilligungsfähigkeit am Abend zu prüfen, sondern musste auch die Zulässigkeit der zu erwartenden Lärmimmissionen am Tage beurteilen. Die Aufhebung der gesamten Baubewilligung mit der Begründung, die geplante Gartenwirtschaft verursache ab 19.00 Uhr zu hohe Lärmimmissionen, ist unverhältnismässig und verstösst auch gegen <ref-law>.
8.- a) Nach dem Gesagten sind die Beschwerden gutzuheissen.
Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Das Verwaltungsgericht wird die Zulässigkeit der Lärmimmissionen der geplanten Gartenwirtschaft ohne (direkten) Rückgriff auf die Lärmschutzverordnung der Stadt Zürich und unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen erneut beurteilen müssen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt im Wesentlichen der private Beschwerdegegner, auch wenn noch nicht feststeht, wie der neue Entscheid des Verwaltungsgerichts im Ergebnis ausfallen wird. Die private Beschwerdeführerin unterliegt teilweise, weil sie nicht nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern einen abschliessenden Sachentscheid des Bundesgerichts beantragt und sich mit Schreiben vom 7. März 2001 (act. 18 S. 2 a.E.) ausdrücklich gegen die Rückweisung an das Verwaltungsgericht gewandt hatte. Damit wird der private Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 und Art. 159 OG), aber auch die private Beschwerdeführerin hat einen Teil der Gerichtskosten zu tragen. Der Stadt Zürich ist als Gemeinwesen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 24. August 2000 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurückgewiesen.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird zu drei Vierteln dem Beschwerdegegner B._ und zu einem Viertel der privaten Beschwerdeführerin W._ auferlegt.
3.- B._ hat die private Beschwerdeführerin W._ für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, und dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 15. Mai 2001
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['20eae6b8-ba54-464c-9462-bbe06c66c558', '822ba94d-8725-438a-a3b3-92db5f2d5146', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5', 'f781464b-e8b3-4636-8518-2d2f703bb3f6', '89ca5d5e-872c-4784-a53a-75c516050cf9', 'ae4c7cbe-cb48-4d81-a6a6-754dabeacbc5'] | ['54a9b33b-2361-4bdf-8c8d-164597509ab1', '78b42a34-cb7e-4e1b-b110-510c84d6f704', 'c13219a6-d7c7-40f3-b531-cedd004a965c'] |
f6bb5a94-e0db-4081-909e-75021f6810c0 | 2,012 | fr | Vu:
l'arrêt du 2 novembre 2011, par lequel la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a déclaré le recours de S._ irrecevable, au motif que la décision attaquée devait préalablement être contestée par la voie de l'opposition auprès de l'intimée,
le recours du 30 novembre 2011 (timbre postal) contre le jugement d'irrecevabilité, dans lequel le recourant conteste la décision de la Caisse de chômage du SIT du 5 octobre 2011 niant son droit à percevoir des allocations familiales durant ses périodes d'indemnisation, | considérant:
que selon l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, le recours doit indiquer, entre autres exigences, les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, en exposant succinctement en quoi l'acte attaqué est contraire au droit,
qu'à défaut, le recours est irrecevable,
que selon la jurisprudence, un recours ne comportant que des arguments sur le fond alors qu'il porte sur un jugement d'irrecevabilité ne contient pas une motivation topique et ne constitue pas, dès lors, un recours valable (cf. <ref-ruling> consid. 1b p. 336-338; <ref-ruling> consid. 2 p. 135 s.; DTA 2002 n° 7 p. 61 consid. 2),
que le recourant n'indique pas les motifs pour lesquels, à son avis, les premiers juges auraient dû entrer en matière sur son recours,
que le recours doit être déclaré irrecevable selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
Lucerne, le 13 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique:
La Greffière:
Frésard Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '58580e3f-6f23-4402-8019-14d50775b9c9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6bbc74d-2300-40cd-b292-94de0682d606 | 2,010 | it | Fatti:
A. Lamentando problemi psichici, C._, nata nel 1967, già attiva professionalmente nella gestione di un esercizio pubblico (di proprietà del marito), in data 15 novembre 2006 ha presentato una domanda di prestazioni dell'assicurazione invalidità. L'Ufficio AI del Cantone Ticino (UAI) - esperiti gli accertamenti medici e preso atto del rapporto del Centro peritale per le assicurazioni sociali allestito il 18 ottobre 2007 - con decisione 24 giugno 2008 ha riconosciuto il diritto a una rendita intera, con un grado di invalidità dell'80%, a partire dal 1° agosto 2006.
B. La GastroSocial Cassa pensione si è aggravata al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo in particolare l'allestimento di una nuova perizia che tenesse conto non solo delle indicazioni della psichiatra curante, ma anche delle residue capacità lavorative dell'interessata, in considerazione del fatto che un disturbo depressivo recidivo di medio grado non condurrebbe ad un'inabilità totale ma tutt'al più del 50%.
Con giudizio 13 luglio 2009 la Corte cantonale, statuendo per giudice unico, ha respinto il ricorso di GastroSocial Cassa pensione contro la decisione dell'UAI.
C. La GastroSocial Cassa pensione è insorta al Tribunale federale, al quale chiede l'annullamento del giudizio cantonale e l'allestimento di una nuova perizia psichiatrica che valuti, tra l'altro, la possibilità di misure di integrazione come pure la residua capacità lavorativa dell'assicurata.
L'UAI e C._ hanno proposto la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha rinunciato a determinarsi. | Diritto:
1. Oggetto del contendere è il grado di invalidità, e in particolare il diritto alla rendita (intera) AI, di C._.
2. Già solo per gli effetti esplicati dalle decisioni degli organi dell'AI (<ref-law>; <ref-ruling>), l'istituto di previdenza è senz'altro legittimato a ricorrere contro il giudizio cantonale (<ref-law>; SVR 2008 IV n. 11 pag. 32 consid. 2.2 con riferimenti [I 687/06] e n. 60 pag. 195 consid. 2 [9C_337/2007]; cfr. pure <ref-ruling> consid. 3.1 pag. 273 con riferimento).
3. Il ricorso in materia di diritto pubblico può essere presentato per violazione del diritto, conformemente a quanto stabilito dagli art. 95 e 96 LTF. Costituisce una violazione del diritto federale in particolare anche l'accertamento incompleto dei fatti determinanti (v. HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007, no. 24 all'art. 97). Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (<ref-law>; cfr. tuttavia l'eccezione del cpv. 2) e non è pertanto vincolato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dai motivi addotti dall'autorità precedente. Per il resto, fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore (<ref-law>) e può scostarsi da questo accertamento solo qualora esso sia avvenuto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> (<ref-law>).
4. Nei considerandi dell'impugnata pronuncia, il primo giudice ha correttamente esposto le norme e i principi disciplinanti la materia, rammentando in particolare il concetto d'invalidità (<ref-law> e <ref-law>), i presupposti e l'estensione del diritto alla rendita (<ref-law>), il sistema di confronto dei redditi e il momento determinante per l'accertamento del grado d'invalidità di assicurati esercitanti un'attività lucrativa (<ref-law>; <ref-ruling>; <ref-ruling>), i compiti del medico nell'ambito di questa valutazione e il valore probatorio generalmente riconosciuto ai referti medici fatti allestire da un tribunale o dall'amministrazione conformemente alle regole di procedura applicabili (<ref-ruling> consid. 4 pag. 261, 351 consid. 3b/ee pag. 353).
A tale esposizione può essere fatto riferimento e prestata adesione non senza tuttavia ribadire che non sono considerati effetti di un danno alla salute psichica, e dunque non costituiscono turbe a carico dell'assicurazione per l'invalidità, le limitazioni della capacità al guadagno cui la persona assicurata potrebbe ovviare dando prova di buona volontà, atteso che un danno alla salute psichica produce una incapacità al guadagno (<ref-law>) solo nella misura in cui è lecito ammettere che l'impiego della capacità lavorativa (<ref-law>) non possa più essere pretesa dalla persona assicurata dal profilo pratico sociale oppure risulti insostenibile per la società (<ref-ruling>; cfr. anche <ref-ruling> consid. 4c pag. 298).
5. 5.1 L'istanza giudiziaria cantonale ha sostanzialmente fondato la propria pronuncia sulle risultanze della perizia 18 ottobre 2007 del Centro peritale per le assicurazioni sociali. L'accertamento peritale - fondatosi sui documenti medici messi a disposizione e sul colloquio 4 settembre 2007 avuto dall'assicurata con la dott.ssa Z._ - ha messo in evidenza la diagnosi di "sindrome depressiva ricorrente, episodio attuale di media gravità (ICD-10: F 33.1)" e attestato una inabilità al lavoro dell'80% dal 20 marzo 2006 in qualsiasi attività lucrativa come pure una "compromissione fisica e psichica nello svolgimento dell'attività casalinga, effettuabile solo per 2-3 ore al giorno al massimo intercalate da frequenti pause a causa di una facile esauribilità delle energie". Dalla perizia si evince inoltre che "non sono attualmente in corso né sono previsti provvedimenti di integrazione".
5.2 Da parte sua la ricorrente - riferendosi al rapporto 3 giugno 2008 del proprio psichiatra fiduciario, dott. S._ - contesta questa valutazione e osserva che la perizia del Centro peritale per le assicurazioni sociali sarebbe inattendibile oltre che incompleta perché si richiamerebbe unicamente alle indicazioni della psichiatra curante e si baserebbe su di esse e non su considerazioni medico-teoriche, come sarebbe stato necessario sotto un punto di vista attuariale. Per la Cassa pensione ricorrente tali considerazioni si baserebbero sull'attività effettiva svolta nel bar del marito, senza considerare il lavoro ragionevolmente esigibile in base al grado del disturbo psichico. Ritiene inoltre che l'UAI avrebbe elargito una rendita molto in fretta, benché i provvedimenti d'integrazione non fossero stati esaminati in modo serio o magari neanche effettuati, e sostiene che l'attività nel bar del marito, con il quale sussistono problemi di relazione che causano disturbi psichici, non sarebbe adatta. In tali circostanze, avendo valutato il grado d'invalidità in relazione ad un posto di lavoro non adatto, l'UAI e l'autorità giudiziaria cantonale avrebbero commesso un errore di diritto. Per l'insorgente, fintanto che non viene presa in considerazione un'attività adatta - e per fare ciò si deve esaminare se l'assicurata, al di fuori dell'influenza di suo marito, è maggiormente abile al lavoro - non si può correttamente determinare il grado d'invalidità.
6. 6.1 Nel caso di specie, la scrivente Corte ritiene che l'istruttoria sia stata svolta in maniera incompleta e che pertanto l'autorità giudiziaria cantonale sia incorsa in una violazione del diritto federale.
6.2 Mentre non vi è dubbio che l'assicurata soffra di una sindrome depressiva di media gravità (ICD-10: F 33.1), vi è incertezza sul grado di invalidità. L'incertezza si appalesa nella qualità del rapporto del Centro peritale per le assicurazioni sociali che sembra avere dato per scontato, senza la necessaria verifica, quanto affermato dall'assicurata e dal marito.
In particolare, l'assicurata e il marito hanno sostenuto che essa si strapperebbe le unghie delle mani e dei piedi fino a farle sanguinare, si morsicherebbe gli arti superiori, segnatamente i polsi, e ogni tanto, si gratterebbe, recentemente anche con l'ausilio di un coltellino, fino a sanguinare indistintamente in tutto il corpo. Stando a quanto riferito, ciò le provocherebbe dolore con iniziale piacere e successiva sofferenza. A fronte di siffatte asserzioni - facilmente controllabili anche perché, per quanto segnalato dalla coppia, riferite a episodi verificatisi recentemente -, la perizia si è limitata a riprendere quanto riportato e a concludere che, insieme allo stato depressivo e al grave ritiro sociale, la quota d'ansia elevata e la sintomatologia compulsiva nonché autolesionistica contribuirebbero a compromettere le risorse energetiche e il funzionamento globale dell'assicurata, senza però indicare di avere verificato la presenza delle invocate lesioni. Di tutta evidenza un referto siffatto non consente di trarre conclusioni affidabili.
6.3 Già solo per questo motivo e considerata la patologia psichica di media gravità che affligge l'interessata - soggetto giovane, ritenuto che ha solo 43 anni -, si giustifica di rinviare la causa all'amministrazione affinché completi l'istruttoria con una nuova approfondita perizia psichiatrica e chiarisca in particolare gli atteggiamenti compulsivi e autolesionistici descritti sia dall'interessata che da suo marito. Dovranno inoltre essere accertati in termini affidabili la capacità dell'assicurata di svolgere un'attività lavorativa, eventualmente ridotta e non più alle dipendenze del marito, come pure la resistenza alla fatica in ambito domestico e l'applicabilità di eventuali provvedimenti d'integrazione professionale. A seconda dell'esito, l'autorità amministrativa effettuerà la rituale indagine comparativa dei redditi.
7. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico dell'opponente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è accolto nel senso che, annullati il giudizio 13 luglio 2009 del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e la decisione 24 giugno 2008 dell'Ufficio AI del Cantone Ticino, gli atti sono rinviati all'amministrazione perché proceda conformemente ai considerandi e renda una nuova decisione.
2. Le spese giudiziarie di fr. 500.-- sono poste a carico dell'opponente.
3. Comunicazione alle parti, al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['14a1ec4d-3f76-44de-bdf3-2aba1f645acb', '91f36a8b-eb47-4fae-a8b9-76f00cb8d73b', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', '6d188d46-1a3f-4a8d-a210-0817211af5d7', '4fa5acb4-2fff-4edc-a977-644f8652d4a4', '42b07545-5a84-4607-9cb0-f8b2f43af705'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f6bbf37d-e67e-4f2d-9ba9-390fbc0c0ee0 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Hans-Ulrich Hofstetter (Kläger) wurde vom Krankenheim Oberwinterthur mit der Herstellung und Verlegung von Fallschutzplatten betraut, die einen allfälligen Sturz von Personen abdämpfen sollten. Es handelte sich dabei um Betonplatten, welche mit einem ein- oder mehrschichtigen, elastischen Belag verleimt wurden.
Im Rahmen der Entwicklung dieser Fallschutzplatten gelangte der Kläger an die 3M (Schweiz) AG (Beklagte), die Schweizer Tochter des amerikanischen Konzerns 3M, mit der Anfrage, ob der von dieser vertriebene Klebstoff Scotch-Grip (SG) 7434 für die erwähnte Verleimung geeignet sei. Die Parteien kamen überein, Musterplatten im Testlabor der Beklagten in Frankreich zu testen. Das Ergebnis dieser Tests im Klimaschrank zeigte, dass der Klebstoff SG 7434 für den vom Kläger beabsichtigten Einsatz geeignet war. Versuche zur optimalen Verarbeitung von SG 7434 fielen ebenfalls erfolgreich aus. Aufgrund dieser Resultate bzw. Auskünfte begann der Kläger mit der Konstruktion und Montage einer Plattenpresse, welche die rationelle Produktion der Fallschutzplatten zum Zweck hatte. Im Winter 1994/95 produzierte er die Fallschutzplatten, welche in der Folge auf der Dachterrasse des Krankenheims Oberwinterthur verlegt wurden.
Im Mai 1995 zeigte sich, dass sich bei den Fallschutzplatten Blasen gebildet hatten. Der Kläger musste diese Mängel beheben und verlangte von der Beklagten Ersatz des ihm dadurch entstandenen Schadens.
B.- Mit Klage vom 20. August 1997 belangte der Kläger die Beklagte auf Fr. 100'000.-- nebst Zins, unter Nachklagevorbehalt. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 12. April 1999 im Umfang von Fr. 82'933.50 nebst Zins gut. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 20. April 2000 abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wurde.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich Berufung eingelegt. Darin beantragt sie die Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Ursache für das Ablösen der Kunststoffschicht von den Betonplatten im entstandenen Dampfdruck liegt. Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren sinngemäss geltend, sie habe nur Wasser- und Temperaturbeständigkeit bis 90°C zugesichert; mit der Entstehung von Dampfdruck habe sie nicht rechnen müssen. Das Handelsgericht hielt diesem Standpunkt entgegen, Dampfdruck sei eine Funktion von Temperatur und Feuchtigkeit. Nach Auffassung der Beklagten widerspricht diese Feststellung elementaren Gesetzen der Physik, da die Einwirkung von Temperatur und Feuchtigkeit keinen Dampfdruck, sondern lediglich Dampf erzeuge; Dampf übe erst in einem geschlossenen Volumen Druck aus. Aus diesem Grund sei von einem offensichtlichen Versehen gemäss Art. 63 Abs. 2 OG auszugehen.
b) Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (<ref-ruling> E. 2b S. 162; <ref-ruling> E. 3b S. 74 mit Hinweis). Eine solche aktenwidrige Feststellung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben.
Selbst wenn die Versehensrüge erhoben werden könnte, erwiese sie sich im Übrigen als unbegründet. Es mag zwar durchaus zutreffen, dass die Feststellung des Handelsgerichts, Dampfdruck sei eine Funktion von Temperatur und Feuchtigkeit, isoliert betrachtet physikalisch nicht präzis ist. Die weiteren Erwägungen belegen aber, dass das Handelsgericht die von der Beklagten als elementar bezeichneten physikalischen Gesetze zutreffend angewendet hat. So hält die Vorinstanz namentlich fest, es hätte der Beklagten als Klebstoffherstellerin mit Fachkompetenz klar sein müssen, dass bei der Anwendung eines Klebstoffes für die einseitige Klebung von dampfbremsenden oder dampfsperrenden Materialien auf Bauteilen, die Wasser aufnehmen oder Wasser enthalten können und der Witterung ausgesetzt sind, mit Dampfdruck zu rechnen ist. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass das Handelsgericht vom Mitwirken zumindest eines dampfbremsenden Elementes ausging und damit die Einwirkung von Temperatur und Wasser zwar als notwendige, nicht aber als hinreichende Bedingung für die Erzeugung von Dampfdruck erachtete.
2.- a) Vor Bundesgericht ist - im Lichte der konkreten Umstände und der Rechtsprechung zu Recht (vgl. <ref-ruling> E. 2b/bb S. 697/8) - nicht umstritten, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustandegekommen ist, auf welchen nach herrschender Auffassung grundsätzlich Auftragsrecht anzuwenden ist (Fellmann, Berner Kommentar, N. 206 zu <ref-law> mit Hinweisen). Die Beklagte hat sich damit verpflichtet, bei der Abklärung der Eignung des Klebstoffes für die Zwecke des Klägers dessen Interessen in loyaler Weise zu wahren und die gebotene Sorgfalt aufzuwenden (<ref-law>). Der Sorgfaltsmassstab bestimmt sich dabei nach objektiven Kriterien und gestützt auf die Umstände des Einzelfalles. Auszugehen ist grundsätzlich von der Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Situation anwenden würde (<ref-ruling> E. 3a S. 64 mit Hinweisen), wobei an den Spezialisten hohe Anforderungen gestellt werden dürfen (Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu <ref-law>; Fellmann, Berner Kommentar, N. 355 zu <ref-law>). Der beauftragte Fachmann hat den Auftraggeber unaufgefordert namentlich über die Zweckmässigkeit des Auftrages sowie die Gefahren und die Erfolgschancen Auskunft zu geben; Gegenstand der Informationspflicht ist grundsätzlich alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist (<ref-ruling> E. 3a S. 65).
b) Das Handelsgericht erwog, der Beklagten als Klebstoffherstellerin mit Fachkompetenz hätte das Problem des Dampfdruckes, welches für die Blasenbildung verantwortlich war, bekannt sein müssen. Sie hätte deshalb mit besonderer Sorgfalt die mögliche Beanspruchung abklären oder bei ihrer Empfehlung einen entsprechenden Vorbehalt anbringen müssen.
Die Beklagte rügt, nach den vorinstanzlichen Erwägungen hätte sie sich mit Risiken auseinandersetzen müssen, die nicht einmal der Kläger kannte. Die ihr vom Handelsgericht auferlegte Erkundigungspflicht gehe zudem zu weit.
c) Entgegen den Darlegungen der Beklagten kann für die Bemessung der von ihr geschuldeten Sorgfalt nicht entscheidend sein, dass der Kläger das Risiko der Dampfdruckeinwirkung auch nicht kannte. Dieser hat sich - wie in der Produktebeschreibung des Klebstoffes SG 7434 empfohlen - gerade deshalb an die Beklagte gewendet, weil sie als Konzerngesellschaft der Herstellerin dieses Klebstoffes über entsprechendes Fachwissen verfügte und über dessen Tauglichkeit für seine Zwecke somit Auskunft geben konnte. Der Beklagten war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) bekannt, wie die Fallschutzplatten zusammengesetzt waren. Sie wusste zudem, dass diese im Freien verlegt werden sollten. Im angefochtenen Urteil werden für das Entstehen des Dampfdruckes zudem keine weiteren, der Beklagten unbekannten Umstände verantwortlich gemacht. Die Beklagte hatte daher Kenntnis von sämtlichen Ursachen - Wasser, Temperatureinwirkung, dampfbremsendes oder -sperrendes Material - welche in ihrer Kombination den Dampfdruck und damit die Blasenbildung zur Folge hatten. Der Kläger durfte von der Beklagten als Spezialistin erwarten, dass sie - allenfalls nach klärenden Rückfragen - entweder die Problematik des Zusammenwirkens dieser Elemente und damit des Dampfdruckes erkennen oder aber ihre Testergebnisse mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen würde. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht durch die vorbehaltlose Bekanntgabe der positiven Testresultate verletzt hat.
3.- Die Beklagte macht gestützt auf die bereits oben erwähnten Argumente (E. 2b) und dem Aufbau des angefochtenen Urteils folgend geltend, die Annahme eines Verschuldens durch das Handelsgericht sei bundesrechtswidrig.
Das Verschulden wird bei vertraglichen Haftungstatbeständen vermutet (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2c S. 249). Der Verschuldensbegriff ist zudem objektiviert (<ref-ruling> E. 3b S. 164). Nachdem eine Sorgfaltspflichtverletzung, welche sich ebenfalls nach einem objektiven Massstab bemisst, bejaht wurde, sind im vorliegenden Falle keine Gründe ersichtlich, welche zu einer Exkulpation der Beklagten führen könnten. Die Annahme eines Verschuldens verstösst damit nicht gegen Bundesrecht, und es kann offen bleiben, inwiefern bei Dienstleistungsobligationen nach der Bejahung einer Sorgfaltswidrigkeit überhaupt Raum bleibt für eine Exkulpation (vgl. dazu Wiegand, Basler Kommentar, N. 43 zu <ref-law>; Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N. 2759 ff.).
4.- Die Vorinstanz hat den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der als sorgfaltswidrig erachteten Empfehlung der Beklagten und dem Schaden des Klägers grösstenteils bejaht.
a) Die Beklagte rügt, das Handelsgericht halte fest, es sei strittig, ob dem Kläger das Phänomen der Dampfdruckbildung bei der vorgesehenen Bauweise bekannt gewesen sei. Gleichzeitig liege nach dem angefochtenen Urteil die Schadensursache im entstandenen Dampfdruck. Damit bejahe die Vorinstanz einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und einer Ursache, von der beide Parteien nichts gewusst hätten. Im Gegensatz zur Vorinstanz führe dies gerade dazu, dass auf eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges zu schliessen sei. Kausal für den Schaden sei in casu nicht die Raterteilung durch die Beklagte, sondern die Existenz von Dampfdruck am Verlegeort der Fallschutzplatten, und ein adäquater Kausalzusammenhang bestehe allein zwischen dem Schaden und den nichterfolgten Abklärungen des Klägers über die Gegebenheiten am Verlegeort.
b) aa) Die Beklagte vermengt in ihren Ausführungen Aspekte des natürlichen und des adäquaten Kausalzusammenhangs. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend beurteilte Tatfrage beschlagen (Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2c/ee S. 311; <ref-ruling> E. 5b S. 448 mit Hinweis). Diesbezüglich stellt das Handelsgericht fest, die positiven Testergebnisse der Beklagten hätten dazu geführt, dass der Kläger die für die von ihm herzustellenden Fallschutzplatten den Klebstoff SG 7434 verwendete.
bb) Steht eine vertragliche Haftung in Frage, ist Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der adäquaten Kausalität entgegen der Auffassung, welche die Beklagte zu vertreten scheint, nicht irgend ein Ereignis der natürlichen Kausalkette, sondern die konkret in Frage stehende Vertragsverletzung (vgl. statt vieler Wiegand, Basler Kommentar, N. 41 zu <ref-law>; Fellmann, Berner Kommentar, N. 457 zu <ref-law>). Damit stellt sich im vorliegenden Fall die Frage, ob die sorgfaltswidrig erteilte Auskunft der Beklagten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, einen Schaden von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Schadens also durch die Vertragsverletzung allgemein als begünstigt erscheint (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 112 mit Hinweisen).
Der Kläger hat die Plattenpresse im Hinblick auf die Verarbeitungseigenschaften des von der Beklagten empfohlenen Klebstoffes konstruiert. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist die Plattenpresse, nachdem sich der Klebstoff als unbrauchbar erwiesen hat, nicht mehr verwendbar. Der Kläger war überdies gezwungen, die durch den von der Beklagten empfohlenen, jedoch ungeeigneten Klebstoff hervorgerufenen Mängel zu beheben. Diese Schadensposten erscheinen bei wertender Betrachtung als durch die sorgfaltswidrige Auskunft adäquat kausal verursacht, wie die Vorinstanz zutreffend darlegte.
cc) Im Normalfall vermag das Verhalten des Geschädigten den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem Schaden selbst dann nicht zu beseitigen, wenn das Verschulden des Geschädigten dasjenige des Schädigers übersteigt. Zwar lastet die Vorinstanz dem Kläger ein Selbstverschulden an, weil er sich als baukundiger Unternehmer auch hätte Gedanken über die Dampfdruckbildung machen sollen. Dessen Verhalten erscheint jedoch namentlich angesichts der Tatsache, dass die Beklagte in Bezug auf den verwendeten Klebstoff über ein profunderes Spezialwissen verfügte, als nicht derart unsinnig, dass dadurch die Sorgfaltswidrigkeit der Beklagten in den Hintergrund gedrängt würde (vgl. <ref-ruling> E. 4b S. 524 mit Hinweisen). Daher ist im Selbstverschulden des Klägers entgegen der Auffassung der Beklagten keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zu erblicken.
5.- Aufgrund des erwähnten Mitverschuldens des Klägers hat die Vorinstanz die Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von <ref-law> um einen Drittel reduziert. Die Beklagte rügt, das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig nicht berücksichtigt, dass ihre Raterteilung aus Gefälligkeit erfolgt sei. Der Schadenersatz sei deshalb weitergehend zu ermässigen.
a) Gemäss <ref-law> i.V.m. <ref-law> bestimmt das Gericht Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden, wobei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen sind. Mit dem Verweis auf die Umstände gesteht das Gesetz dem Richter einen Ermessenspielraum zu (<ref-law>). Bei der Überprüfung derartiger richterlicher Ermessensentscheide auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung. So schreitet es nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. In Ermessensentscheide wird ferner eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (<ref-ruling> E. 1a/cc S. 279/80; <ref-ruling> E. 2a/bb S. 267 mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hielt dafür, die Beklagte habe als Herstellerin bzw. Vertreiberin des in Frage stehenden Klebstoffes an dessen Kauf durch den Kläger ein wirtschaftliches Interesse gehabt. Deshalb sei von der Entgeltlichkeit der Auskunft auszugehen. Aufgrund dieses Eigeninteresses der Beklagten hat das Handelsgericht sein Ermessen nicht bundesrechtwidrig ausgeübt, als es das Handeln der Beklagten nicht als schadenersatzmindernde Gefälligkeit im Sinne von <ref-law> wertete.
6.- Damit erweisen sich die von der Beklagten vorgebrachten Rügen als unbegründet. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. April 1999 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000-- wird der Beklagten auferlegt.
3.- Die Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Juli 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ffe5f30-dc3a-4db7-8e4c-fff8ebf4685c', '15ad2a24-506f-44d8-b5fc-a64a01dcf992', 'b8dfa657-87c5-4419-9900-c8ed26f6accb', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', '19078655-9d21-4d24-9e90-9351f56ba48d', '71d35fde-e014-4f25-ac1d-002d2b8093b7', '3e549af0-3a48-4dc8-a4f1-1280ea8de895', '23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '8ff54b00-0477-424e-804f-8b7e4e33e122', '72571934-2368-45af-a2f2-ed4be204c56a', '08c74910-84a2-4cbf-bb9f-c505cb04a4d0'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
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Faits:
A. C._, né le 6 février 1965, et dame C._, née le 19 septembre 1965, se sont mariés le 20 août 1993; une fille, A._, née le 4 avril 1994, est issue de leur union.
A. C._, né le 6 février 1965, et dame C._, née le 19 septembre 1965, se sont mariés le 20 août 1993; une fille, A._, née le 4 avril 1994, est issue de leur union.
B. Le 6 septembre 2001, dame C._ a ouvert action en divorce par requête unilatérale devant le Juge civil du Tribunal de première instance du canton du Jura. Le 19 décembre 2001, les parties ont passé une convention réglant partiellement les effets accessoires du divorce, seuls demeurant litigieux le montant de la contribution à l'entretien de la femme et de l'enfant, ainsi que la liquidation du régime matrimonial; en outre, elles ont confirmé leur volonté de divorcer après l'écoulement du délai légal de réflexion.
Par jugement du 9 juillet 2002, le magistrat de première instance a prononcé le divorce et, notamment, astreint le défendeur à contribuer à l'entretien de sa fille, respectivement de la demanderesse, par le versement des pensions indexées suivantes:
- 1'400 fr. jusqu'à 12 ans, 1'500 fr. jusqu'à 16 ans et 1'600 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait acquis une formation lui permettant d'assumer son entretien correct dans des délais normaux;
- 900 fr. pendant quatre ans, puis 450 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de 16 ans révolus.
Le premier juge a retenu que la femme accusait un déficit de 1'600 fr., tandis que le mari avait un bénéfice de 900 fr.; il a dès lors condamné celui-ci à servir à celle-là pendant quatre ans une pension équivalente au solde disponible.
Statuant sur l'appel principal de la demanderesse et l'appel joint du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a, le 14 novembre 2002, confirmé le jugement attaqué.
Statuant sur l'appel principal de la demanderesse et l'appel joint du défendeur, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a, le 14 novembre 2002, confirmé le jugement attaqué.
C. Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la demanderesse conclut, à titre principal, à l'annulation de cet arrêt ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, à titre subsidiaire, à la condamnation du défendeur à verser pour l'entretien de l'enfant, allocations familiales en sus, une pension de 1'740 fr. par mois jusqu'à ce qu'elle ait acquis une formation lui permettant d'assumer son entretien et pour son propre entretien une pension de 1'600 fr. par mois. Elle reproche à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération les «bonus» octroyés au défendeur dans le calcul des contributions alimentaires.
Le défendeur propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Toutefois, la jurisprudence déroge à ce principe notamment lorsque le recours en réforme doit être accueilli même sur la base des constatations de fait de l'autorité cantonale, critiquées dans le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 82/83; <ref-ruling> consid. 1a p. 631 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce.
1. Aux termes de l'art. 57 al. 5 OJ, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le recours en réforme jusqu'à droit connu sur le recours de droit public. Toutefois, la jurisprudence déroge à ce principe notamment lorsque le recours en réforme doit être accueilli même sur la base des constatations de fait de l'autorité cantonale, critiquées dans le recours de droit public (<ref-ruling> consid. 1 p. 82/83; <ref-ruling> consid. 1a p. 631 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours qui lui est soumis (<ref-ruling> consid. 1 p. 315 et les arrêts cités).
2.1 La décision entreprise tranche une contestation civile portant sur des droits de nature pécuniaire (cf. <ref-ruling> et les arrêts cités), dont la valeur atteint 8'000 fr. (art. 46 OJ). Interjeté en temps utile contre une décision finale rendue en dernière instance par le tribunal suprême du canton, le recours est également recevable sous l'angle des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ.
2.2 Dans la mesure où la demanderesse complète l'état de fait de l'arrêt attaqué sans se prévaloir pour autant de l'une des exceptions légales (art. 63 al. 2 et 64 OJ), son recours est irrecevable (<ref-ruling> consid. 2c p. 252).
2.3 Le présent litige porte sur la quotité de la contribution d'entretien en faveur de la demanderesse et de sa fille. Devant la juridiction précédente, celle-là avait conclu au versement pour elle-même d'une contribution mensuelle de 2'000 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait atteint 10 ans, puis de 1'600 fr. jusqu'à ce qu'elle ait atteint 16 ans. En tant qu'elle conclut en instance de réforme au paiement d'aliments sans limitation de temps, ce chef de conclusions apparaît irrecevable à un double titre: d'une part - contrairement à ce qui vaut pour la pension due à l'enfant mineur (cf. <ref-ruling>) -, il est nouveau, car amplifié (art. 55 al. 1 let. b OJ; Poudret, COJ II, n. 1.4.3 let. d ad art. 55 OJ); d'autre part, il ne comporte aucune réfutation des motifs de la décision attaquée (art. 55 al. 1 let. c OJ; <ref-ruling> consid. 2c/cc p. 491 et la jurisprudence citée).
De plus, les conclusions subsidiaires de la demanderesse tendent au versement en sa faveur d'une contribution d'entretien de «Fr.1'600.-» par mois (art. 55 al. 1 let. b OJ), alors qu'elle réclame un montant de «Fr. 1'800.-» dans les motifs à l'appui de ces conclusions (art. 55 al. 1 let. c OJ). Vu l'issue du recours, il est superflu d'examiner si - comme l'affirme le défendeur - les prétentions chiffrées dans les conclusions sont décisives. Il suffit de relever que celles-ci sont nouvelles, partant irrecevables, dans la mesure où elles visent la période postérieure au dixième anniversaire de l'enfant (cf. alinéa précédent).
De plus, les conclusions subsidiaires de la demanderesse tendent au versement en sa faveur d'une contribution d'entretien de «Fr.1'600.-» par mois (art. 55 al. 1 let. b OJ), alors qu'elle réclame un montant de «Fr. 1'800.-» dans les motifs à l'appui de ces conclusions (art. 55 al. 1 let. c OJ). Vu l'issue du recours, il est superflu d'examiner si - comme l'affirme le défendeur - les prétentions chiffrées dans les conclusions sont décisives. Il suffit de relever que celles-ci sont nouvelles, partant irrecevables, dans la mesure où elles visent la période postérieure au dixième anniversaire de l'enfant (cf. alinéa précédent).
3. 3.1 L'autorité cantonale a retenu que le défendeur, dont le revenu net s'élève à environ 9'100 fr. par mois, avait été gratifié d'un «bonus» de 42'747 fr. pour l'exercice 2000 et de 30'000 fr. pour l'exercice 2001. A la suite du juge de première instance, elle a néanmoins fait abstraction de ces montants dans l'évaluation du gain déterminant pour fixer les pensions, en considérant, sur la base de l'attestation de salaire et des renseignements obtenus auprès de la direction du personnel, que «le bonus [...] ne constitue pas un "revenu" touché en espèces, même s'il est imposable fiscalement», mais qu'il s'agit de «prestations octroyées par l'employeur à ses employés sous la forme de distribution d'actions de collaborateurs ou d'options à un prix déterminé pour l'employé»; la remise de ce type d'actions «représente une prestation appréciable en argent de la part de l'employeur et, du moment qu'elle est fondée sur les rapports de service, elle constitue un revenu imposable provenant d'une activité à but lucratif ou acquis en compensation».
3.2 La demanderesse se plaint d'une violation des art. 125 al. 2 ch. 5 et 285 al. 1 CC. Elle fait valoir, en bref, que les «bonus» accordés par l'employeur devaient être inclus dans le salaire du défendeur, dont ils représentent une part appréciable, même s'ils ne sont pas versés en espèces, car ces prestations ont une valeur susceptible d'estimation pécuniaire; une telle solution s'imposait d'autant plus ici qu'elle aurait permis de combler le déficit de l'épouse (1'600 fr.). Les revenus du défendeur doivent donc être arrêtés à 11'600 fr. par mois (= 9'100 + 2'500 [bonus mensualisé]), et les contributions d'entretien augmentées en conséquence.
3.3 Selon l'<ref-law>, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable (cf. à ce sujet: <ref-ruling> consid. 3.1 p. 8; <ref-ruling> consid. 2a p. 138/139); pour en fixer le montant et la durée, le juge doit tenir compte, entre autres éléments, des revenus et de la fortune des époux (al. 2 ch. 5). Pour la pension de l'enfant, l'<ref-law> prévoit, quant à lui, que la contribution d'entretien doit correspondre notamment aux ressources des père et mère (cf. à ce sujet: <ref-ruling> consid. 3a p. 112/113).
3.3.1 A moins qu'il ne donne naissance qu'à une expectative (cf. von Planta, Les plans d'intéressement - Aspects du droit commercial, in Les plans d'intéressement - Stock Option Plans, Publication CEDIDAC n° 45, Lausanne 2001, p. 41 ss, 47), le «bonus» octroyé sous forme d'actions fait partie du salaire (cf. sur cette question: Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 116 in fine et 615/616; Vögeli Galli/Hehli Hidber, Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken, in RSJ 2001 p. 445 ss); il est imposable fiscalement (cf. arrêt 2A.360/2001 du 25 janvier 2002, in StR 2002 p. 317 ss et les références citées), et soumis à cotisations sociales (art. 7 let. c RAVS [RS 831.101]; cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 154/155). Que l'employeur ne s'en acquitte pas en espèces n'est pas décisif, la participation au résultat de l'exploitation (<ref-law>; Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3132) ou la gratification (<ref-law>; Delbrück, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Zurich 1981, p. 4) pouvant être stipulée en nature, en l'occurrence par la remise d'actions (d'une part: Wyler, op. cit., p. 116 in fine; d'autre part: Vögeli Galli/Hehli Hidber, op. cit., p. 446); or, une telle prestation tombe sous le coup des art. 125 al. 2 ch. 5 et 285 al. 1 CC, l'application de ces dispositions n'étant pas limitée à la rétribution en numéraire (cf. Bräm, Zürcher Kommentar, n. 73 ad <ref-law>, Hausheer/Spycher, in Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, n° 01.30).
3.3.2 La capacité contributive du débiteur d'aliments dépend, au premier chef, des ressources dont il dispose effectivement (Schwenzer, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, n. 14 ad <ref-law>). Dans le cas présent, les constatations de l'autorité cantonale sont insuffisantes pour résoudre ce point.
L'arrêt entrepris semble, de prime abord, contradictoire en tant qu'il chiffre en numéraire les «bonus» alloués au défendeur (42'747 fr. pour l'exercice 2000 et 30'000 fr. pour l'exercice 2001), tout en constatant que ces avantages n'ont pas été «touchés en espèces»; toutefois, on ignore si, à défaut de constituer le produit de la réalisation des actions, ces montants correspondent à leur valeur vénale ou à leur valeur nominale. La décision attaquée apparaît également imprécise quant aux prérogatives que les «bonus» confèrent au défendeur; on ne peut déterminer si l'intéressé ne s'est vu accorder qu'une simple faculté d'acquérir ou de vendre des actions à concurrence de la valeur des «bonus» (cf. Wyler, op. cit., p. 620; Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, thèse Zurich 1998, p. 112 ss), ou s'il est au contraire devenu immédiatement propriétaire des titres, avec la possibilité d'en disposer librement, ou seulement après l'expiration d'un délai de blocage (cf. Helbling, op. cit., p. 162 ss). Il appartiendra encore à la cour cantonale de rechercher les raisons - éventuellement conjoncturelles - pour lesquelles le défendeur n'aurait pas exercé l'option ou réalisé les actions (cf. Hausheer/Spycher, op. cit., n° 01.74 et la jurisprudence citée; pour le gain hypothétique: <ref-ruling>). Enfin, elle devra examiner si l'allocation de «bonus» sous forme d'actions ou d'options constitue une modalité de rémunération (partielle) régulière du défendeur et, si tel n'est pas le cas, dans quelle mesure cette prestation pourrait être prise en compte dans la fortune de son bénéficiaire et mise à contribution pour payer les aliments (cf. à ce sujet: <ref-ruling>; Schwenzer, op. cit., n. 22 ad <ref-law>; Hegnauer, Berner Kommentar, n. 54 ad <ref-law>; Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in AJP 1993 p. 903 ss, 904 ch. 2.5 et les références citées par ces auteurs).
L'arrêt entrepris semble, de prime abord, contradictoire en tant qu'il chiffre en numéraire les «bonus» alloués au défendeur (42'747 fr. pour l'exercice 2000 et 30'000 fr. pour l'exercice 2001), tout en constatant que ces avantages n'ont pas été «touchés en espèces»; toutefois, on ignore si, à défaut de constituer le produit de la réalisation des actions, ces montants correspondent à leur valeur vénale ou à leur valeur nominale. La décision attaquée apparaît également imprécise quant aux prérogatives que les «bonus» confèrent au défendeur; on ne peut déterminer si l'intéressé ne s'est vu accorder qu'une simple faculté d'acquérir ou de vendre des actions à concurrence de la valeur des «bonus» (cf. Wyler, op. cit., p. 620; Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, thèse Zurich 1998, p. 112 ss), ou s'il est au contraire devenu immédiatement propriétaire des titres, avec la possibilité d'en disposer librement, ou seulement après l'expiration d'un délai de blocage (cf. Helbling, op. cit., p. 162 ss). Il appartiendra encore à la cour cantonale de rechercher les raisons - éventuellement conjoncturelles - pour lesquelles le défendeur n'aurait pas exercé l'option ou réalisé les actions (cf. Hausheer/Spycher, op. cit., n° 01.74 et la jurisprudence citée; pour le gain hypothétique: <ref-ruling>). Enfin, elle devra examiner si l'allocation de «bonus» sous forme d'actions ou d'options constitue une modalité de rémunération (partielle) régulière du défendeur et, si tel n'est pas le cas, dans quelle mesure cette prestation pourrait être prise en compte dans la fortune de son bénéficiaire et mise à contribution pour payer les aliments (cf. à ce sujet: <ref-ruling>; Schwenzer, op. cit., n. 22 ad <ref-law>; Hegnauer, Berner Kommentar, n. 54 ad <ref-law>; Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in AJP 1993 p. 903 ss, 904 ch. 2.5 et les références citées par ces auteurs).
4. Bien qu'il n'ait pas formé de recours joint (art. 59 al. 2 OJ), mais conclu simplement au rejet du recours, le défendeur conteste sur plusieurs points l'arrêt entrepris; un tel procédé est admissible (<ref-ruling> consid. 2 p. 263; <ref-ruling> consid. 6c p. 255 [pour le recours de droit public]). Ces griefs ne peuvent, toutefois, se fonder que sur les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ), même lorsque la maxime d'office est applicable (<ref-ruling> consid. 1c p. 231/232 et les références), ce qui est le cas pour la fixation de la contribution à l'entretien de l'enfant mineur (<ref-ruling>11 consid. 3.1 p. 412 et les références)
Le défendeur ne respecte pas cette exigence lorsqu'il veut démontrer le faible «impact du bonus» en se référant à des pièces nouvelles, par surcroît postérieures à la décision entreprise (i.e. certificat de salaire pour la déclaration d'impôt du 7 février 2003 et attestation bancaire du 5 février 2003), ou qu'il affirme subvenir «fréquemment» en nature aux besoins de l'enfant lors de l'exercice du droit de visite («vêtements ou autres éléments liés aux soins et à l'éducation de sa fille»). En outre, ses critiques sont irrecevables dans la mesure où elles portent sur la quotité du gain hypothétique imputé à la demanderesse (<ref-ruling> consid. 2b p. 12). Elles le sont également, faute de motivation suffisante (art. 55 al. 1 let. c OJ; cf. <ref-ruling> consid. 4c/aa p. 7 [pour le recours de droit public]), en tant qu'elles concernent l'amortissement de la dette à l'égard de son père et les frais de voiture, les motifs de la cour cantonale n'étant nullement réfutés (<ref-ruling> consid. 2c/cc p. 491). Quant à l'argumentation relative à sa capacité contributive (en particulier le «taux excessif» [15%] retenu par les autorités cantonales et l'application des «tables zurichoises»), elle n'aurait une quelconque pertinence que si ses facultés avaient été correctement appréciées; or, cet aspect mérite précisément des éclaircissements (supra, 3.3.2).
Néanmoins, le défendeur a raison de reprocher à l'autorité cantonale d'avoir calculé dans les charges de la demanderesse l'intégralité du loyer. Selon la jurisprudence, la part du loyer comprise dans l'entretien représente, par enfant, environ 20% de la contribution globale (arrêt 5C.119/1991 du 3 mars 1992, in SJ 1992 p. 381 consid. 3b; critique: Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 425 ss, 435). Vu la modicité du loyer (760 fr. par mois), une correction tenant compte de la part personnelle de l'intéressée à la charge locative n'entraînerait pas de changement notable et, de toute évidence, ne comblerait pas son déficit.
Néanmoins, le défendeur a raison de reprocher à l'autorité cantonale d'avoir calculé dans les charges de la demanderesse l'intégralité du loyer. Selon la jurisprudence, la part du loyer comprise dans l'entretien représente, par enfant, environ 20% de la contribution globale (arrêt 5C.119/1991 du 3 mars 1992, in SJ 1992 p. 381 consid. 3b; critique: Perrin, La méthode du minimum vital, in SJ 1993 p. 425 ss, 435). Vu la modicité du loyer (760 fr. par mois), une correction tenant compte de la part personnelle de l'intéressée à la charge locative n'entraînerait pas de changement notable et, de toute évidence, ne comblerait pas son déficit.
5. Vu l'issue de la procédure, les frais et dépens doivent être supportés par le défendeur, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ; <ref-ruling> consid. 6b p. 3). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
1. Le recours est admis dans la mesure où il est recevable, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du défendeur.
3. Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
3. Le défendeur versera à la demanderesse une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura.
Lausanne, le 4 avril 2003
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['c422dffe-b2c0-40d3-be26-a352b9c7677b', 'adc225aa-8791-4ce2-a8b9-75b6339cbf68', '237500f5-519c-4921-85ee-3a732b14f593', 'ba2644f5-4c00-4e4c-9c11-d2c7a9e0bc2f', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '975fa638-c369-43fe-bbc5-fa7d8c8079f8', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', '0fab9732-0d18-4a31-b9c1-2683267cded9', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '2a47dbe5-7548-41c1-81d7-ab27f0219f27', 'd7de7000-52e9-4f2a-a19a-b7676c08ce27', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '0fab9732-0d18-4a31-b9c1-2683267cded9', 'b0da85cf-cdb1-42c9-8469-1883ddd55517', '84391042-181c-4010-88a8-2f482b59c753', 'cb09c5ec-9182-4565-9d72-5eaf05163651', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7', '004755f9-bf7d-4e44-8925-45c4187d830b', '1cbfef63-ea53-4d07-935a-6cdee4ed7324', 'd02b9c06-ff76-479e-8552-57cb067d2530'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6c0dd90-9eee-478e-b184-c814209c17cc | 2,012 | fr | Faits:
A. Pour la construction de l'autoroute A16 dite "Transjurane", le canton du Jura a adjugé, en janvier 2004, la réalisation du lot 0.8.10 à Y._ SA (ci-après: Y._), société anonyme ayant son siège à (Genève), qui exploite une entreprise de travaux publics, active notamment dans le domaine des applications industrielles de l'électronique et de l'informatique. Les travaux confiés à Y._ comprenaient la fourniture et l'installation des équipements de télésurveillance pour certains tronçons de l'ouvrage, plus particulièrement les tunnels.
Par contrat de sous-traitance du 18 juin 2004, Y._ a chargé X._, société française opérant dans le domaine de la sécurité électronique et plus particulièrement de la vidéosurveillance, de fournir les équipements nécessaires à l'installation d'un système de vidéosurveillance. Les parties sont convenues de soumettre le contrat de sous-traitance au droit suisse et ont désigné les tribunaux de Genève comme compétents pour connaître de tout litige pouvant survenir. Selon le contrat, X._ devait fournir les caméras ainsi que des logiciels informatiques, installer le matériel et configurer les logiciels. Le contrat comportait différentes annexes, notamment une annexe n° 2 qui contenait le calendrier de l'exécution. La réception de l'ouvrage était fixée au 31 mai 2005 et l'article 9 du contrat précisait que le respect des délais constitue une obligation essentielle du cocontractant, celui-ci étant tenu de respecter le calendrier d'exécution joint en annexe n° 2. Le prix forfaitaire des prestations du sous-traitant était fixé à 404'635 fr.83 hors taxes, payable pour 60% à la livraison du matériel et pour le solde de 40% à la réception de l'ouvrage. Il était précisé que la réception et l'acceptation des prestations du sous-traitant coïncidaient avec la réception et l'acceptation de l'ouvrage principal par le canton du Jura. Le contrat contenait par ailleurs un art. 20 libellé de la manière suivante:
"Sans préjudice de toute autre disposition du présent accord, Y._ peut, de plein droit, lorsque le sous-traitant n'exécute pas ses prestations ou ne les exécute pas correctement ou les exécute avec retard, les exécuter ou les faire exécuter en tout ou partie par un tiers aux frais et risques du sous-traitant, 15 jours après une mise en demeure restée infructueuse.
L'intégralité des coûts et dépenses avancés par Y._ et de la réparation des préjudices subis par Y._ sera supportée par le sous-traitant, soit par compensation avec les sommes lui restant dues, soit par règlement dans les 30 jours de l'envoi de la note de débit correspondante."
Par courrier électronique du 6 octobre 2004 adressé à X._, Y._ a constaté que les équipements commandés ne lui avaient pas été livrés à la date prévue. Le 2 novembre 2004, elle demandait d'urgence une réunion pour remédier à certaines insuffisances du système livré. Lors de réunions de chantier des 24 et 25 janvier 2005, Y._ constata que X._ n'avait pas procédé aux corrections demandées lors de la réunion du 20 décembre 2004. Par courriel du 2 février 2005, Y._ a exigé que X._ rende la gestion d'alarme conforme aux demandes du canton du Jura. A la suite de réunions de chantier, Y._ a fait suivre à X._ des listes d'anomalies, notamment les 24 février, 28 février, 3 mars, 10 mars, 16 mars, 18 avril, 9 mai et 23 mai 2005. Le 16 mars 2005, Y._ a exigé de X._ qu'elle termine les corrections qui lui incombait avant le 1er avril 2005. Par la suite, divers courriels ont encore été envoyés à X._ pour lui réclamer des interventions. Dans un courriel du 30 mai 2005, Y._ réclamait à nouveau la résolution de problèmes, indiquant qu'elle avait dû engager des actions correctives palliatives et d'importants frais pour assurer un fonctionnement tout juste acceptable pour le client final. La surveillance des travaux a exigé des différents intervenants qu'ils corrigent les problèmes avant le 8 juillet 2005. Le 28 juillet 2005, Y._ a adressé à X._ une nouvelle liste d'anomalies et de dysfonctionnements. A l'issue d'une réunion de chantier le 8 août 2005, le responsable du Service des Ponts et Chaussées du canton du Jura a adressé directement à X._ un courriel, le 12 août 2005, pour se plaindre de la gestion des anomalies et exiger de X._ qu'elle mette à disposition sur le site les ressources nécessaires.
Y._ a livré l'ouvrage principal au canton du Jura le 9 décembre 2005. L'ouvrage a été accepté, sous réserve de défauts mineurs qui ne concernent pas le présent litige.
Le 9 février 2006, X._ a adressé à Y._ une facture s'élevant à 161'854 fr.33 hors taxes, correspondant aux 40% du prix convenu payables à la réception des travaux.
Y._ a retenu sur cette somme un montant de 74'400 fr. en invoquant la compensation. Se référant aux articles 16 (non reproduit dans la décision attaquée) et 20 du contrat de sous-traitance, elle a soutenu qu'elle avait encouru des frais pour pallier les carences de X._ et qu'il en résultait pour elle une créance compensatoire.
X._ a contesté entièrement l'existence de cette créance compensatoire.
Y._ lui a fait notifier, en date du 8 février 2008, un commandement de payer, auquel X._ a formé opposition.
B. Par acte déposé au greffe du Tribunal de première instance du canton de Genève le 22 août 2008, X._ a assigné sa partie adverse en paiement de 74'400 fr. avec intérêts à 5% dès le 9 février 2006, concluant par ailleurs au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition faite au commandement de payer.
Y._ s'est opposée à la demande en totalité, en faisant valoir la compensation avec les frais résultant pour elle des travaux qu'elle avait effectués alors que ces prestations incombaient à X._.
Par jugement du 25 mars 2010, le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné Y._ à verser à X._ la somme de 74'400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 2006, prononçant la mainlevée à due concurrence et statuant sur les dépens. En substance, le juge de première instance a estimé que Y._ n'était pas parvenue à prouver les faits permettant de constater l'existence de sa créance compensatoire.
Saisie d'un appel, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 13 juillet 2011, a annulé ce jugement et débouté X._ de sa demande en paiement, précisant que la poursuite n'irait pas sa voie et statuant sur les dépens. A l'inverse du premier juge, la cour cantonale a estimé que X._ devait à Y._ le montant de 74'400 fr. pour les travaux que celle-ci avait effectués en se substituant à X._.
C. X._ exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 13 juillet 2011. Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, une violation du droit d'être entendu et une transgression de l'<ref-law>, elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à un jugement conforme à celui rendu en première instance, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale.
L'intimée conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens.
Les parties ont répliqué et dupliqué. | Considérant en droit:
1. 1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en paiement et qui a donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par une autorité supérieure statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. (<ref-law>), le recours est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 46 al. 1 let. b, 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et la forme (<ref-law>) prévus par la loi.
1.2 Le recours peut être interjeté pour violation du droit tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc aussi être formé pour violation d'un droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 313).
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 4 p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée (ATF <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 187).
Une rectification de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est de nature à influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
1.4 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). S'il admet le recours, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision (<ref-law>).
2. 2.1 En raison du siège en France de la recourante, la cause revêt un caractère international et le Tribunal fédéral doit déterminer d'office quel est le droit applicable (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 144; <ref-ruling> consid. 4 p. 614, 626 consid. 2 p. 629).
La question doit être tranchée selon le droit international privé du for (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 144; <ref-ruling> consid. 2 p. 663). La qualification du rapport juridique litigieux doit être effectuée selon le droit interne du for (<ref-ruling> consid. 3.2.1 p. 144; <ref-ruling> consid. 4 p. 615). Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que la recourante s'est engagée envers l'intimée à lui fournir, moyennant rémunération, une prestation qui, par la combinaison de travail et de matériel, devait permettre d'atteindre un certain résultat. Selon le droit interne du for, il n'est donc pas douteux que les parties ont conclu un contrat d'entreprise au sens de l'<ref-law>. Il a été constaté que les parties ont expressément choisi, dans leur accord, de soumettre le contrat au droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable en vertu de cette élection de droit (art. 116 al. 1 et 2 LDIP).
La créance en paiement du prix de l'ouvrage, invoquée par la recourante, relève donc du droit suisse. Quant à la créance en compensation (cf. <ref-law>) invoquée par l'intimée, elle relève également du droit suisse puisqu'elle tire son origine du même contrat; les conditions de la compensation, en tant que motif d'extinction de la créance principale, relèvent également du droit suisse (<ref-law>; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 2005, n° 6 ad <ref-law>; l'<ref-law> concerne l'hypothèse où les deux créances relèvent de contrats différents).
2.2 La recourante invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.; <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560). L'<ref-law> précise d'ailleurs qu'une correction de l'état de fait ne peut être demandée que si elle est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves, la décision attaquée n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (ATF <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
La partie recourante qui invoque l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit démontrer par une argumentation précise, en se référant si possible à des pièces indiscutables du dossier, que la cour cantonale a retenu ou omis un fait pertinent d'une manière insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246).
La recourante fait valoir qu'elle a allégué, lors de la comparution personnelle, que les difficultés étaient nées du fait que l'intimée et un autre sous-traitant avaient modifié les équipements posés sur le chantier. Elle estime en avoir apporté la preuve par les déclarations de trois de ses employés. Il faut tout d'abord observer que les déclarations des propres employés de la recourante ne peuvent être prises en considération qu'avec circonspection, parce qu'il faut compter avec l'éventualité qu'ils soient tentés de dissimuler leurs propres manquements. On constate ensuite que ces trois déclarations ne sont nullement convergentes. Le premier témoin parle de modifications apportées par l'intimée, le deuxième de modifications apportées par l'autre sous-traitant et le troisième de fournitures non conformes à ce qui était prévu de la part de l'autre sous-traitant. Ces déclarations ne font pas apparaître comme arbitraire la conviction de la cour cantonale, tirée des nombreuses réclamations écrites de l'intimée auxquelles il n'a pas été répondu, que des reproches pouvaient être adressés à la recourante.
La recourante invoque aussi la déclaration d'un employé de l'intimée qui admet que celle-ci a fait perdre un jour de travail et les propos tenus par un employé de l'autre sous-traitant qui admet qu'il aurait dû informer la recourante d'une modification. Ces déclarations ne sont cependant pas de nature à modifier la décision rendue (<ref-law>). En effet, la question n'est pas de savoir si la recourante est la seule entreprise à avoir commis des erreurs sur ce chantier ou si la totalité du retard dans la livraison de l'ouvrage final lui est entièrement imputable. La seule question pertinente est de savoir si, en raison de carences de la recourante, l'intimée a dû fournir à sa place des prestations dont elle peut lui réclamer le paiement.
La recourante, se référant de manière précise à différents moyens de preuve, conteste que l'intimée se soit substituée à elle dans l'accomplissement de ses obligations contractuelles. Ces objections seront examinées en relation avec le grief de violation de l'<ref-law>, puisqu'elles lui sont étroitement liées.
2.3 La recourante invoque également une violation de son droit à la preuve, en tant que composante du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.
Il est vrai que l'on déduit du droit d'être entendu notamment le droit de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à des offres de preuve portant sur des mesures probatoires utiles à la manifestation de la vérité (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 382; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 293; <ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 469).
Cependant, pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral - comme celle qui est litigieuse en l'espèce -, le droit à la preuve est régi par l'<ref-law> - dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (<ref-law>) - et cette disposition prime l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 5A_726/2009 du 30 avril 2010 consid. 3.1 non publié in <ref-ruling>; arrêt 5A_620/2007 du 7 janvier 2010 consid. 6.1 publié in SJ 2010 I p. 568).
Il a été déduit de l'<ref-law> un droit à la preuve et à la contre-preuve, à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent qui n'est pas déjà prouvé, par une mesure probatoire adéquate, laquelle a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable; il n'y a pas de violation de l'<ref-law> si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 24 s.).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas qu'elle aurait été empêchée d'apporter un moyen de preuve. Elle soutient seulement que les preuves versées au dossier n'ont pas été correctement examinées et appréciées. Il s'agit là d'une pure question d'appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral ne peut examiner qu'en présence d'un grief d'arbitraire que la recourante a d'ailleurs soulevé. Dès le moment où le juge - comme c'est le cas en l'espèce - est parvenu à une conviction sur la base de l'appréciation des preuves, l'<ref-law> cesse d'être applicable et ne peut donc avoir été violé (<ref-ruling> consid. 3.4 p. 634; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 649).
2.4 La recourante invoque une violation de l'<ref-law>.
Cette disposition régit les possibilités pour le maître de l'ouvrage d'intervenir avant la livraison s'il apparaît que l'entrepreneur est en retard ou qu'il va fournir un ouvrage défectueux. Il prévoit notamment la possibilité d'une exécution par substitution (sur cette notion: cf. <ref-ruling> consid. 7a p. 232 ss). Lorsqu'il est en droit de procéder par substitution, le maître de l'ouvrage peut exécuter lui-même les travaux qui incombaient à l'entrepreneur (<ref-ruling> consid. 7a/aa p. 233). L'obligation de faire qui incombait à l'entrepreneur se transforme alors en une obligation de payer les frais (<ref-ruling> consid. 7a/aa p. 233). Il s'agit d'une obligation de nature contractuelle, et non pas de dommages-intérêts (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5e éd., 2011, p. 685 n° 1825; FRANÇOIS CHAIX, in Commentaire romand, CO I, 2003, n° 38 ad <ref-law>; ZINDEL/PULVER, in Basler Kommentar, OR I, 5e éd. 2011, n° 39 ad <ref-law>; THEODOR BÜHLER, in Zürcher Kommentar, 1998, n° 73 ad <ref-law>).
Dès lors que la prétention en paiement des frais n'est pas une créance en dommages-intérêts, l'<ref-law>, abondamment cité par la cour cantonale, n'est en principe pas applicable. Il est vrai cependant que la jurisprudence s'y réfère par analogie en matière contractuelle lorsque la preuve apparaît impossible à apporter (cf. <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 309; <ref-ruling> consid. 2b p. 275 s.). Il ne semble cependant pas en l'espèce qu'il eût été impossible d'apporter les preuves requises par des documents précis confirmés par des témoignages.
Il faut cependant préciser que l'<ref-law>, que la cour cantonale cite constamment, est de droit dispositif (CHAIX, op. cit., n° 40 ad <ref-law>; BÜHLER, op. cit., n° 57 ad <ref-law>). Il résulte des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) que les parties ont adopté dans leur contrat un art. 20 qui régit de façon manifestement exhaustive l'hypothèse d'une intervention durant le contrat pour cause de retard ou de prestations défectueuses et, notamment, la possibilité d'agir par substitution.
2.5 L'<ref-law>, auquel la cour cantonale s'est constamment référée, n'est donc pas applicable en l'espèce et la question de droit se circonscrit à l'application de l'article 20 du contrat, dont le texte est reproduit ci-dessus.
Cette clause contenue dans un contrat soumis au droit suisse doit être interprétée selon les règles tirées du droit fédéral (sur les règles d'interprétation: cf. <ref-ruling> consid. 3.2 p. 412 s.; <ref-ruling> consid. 4.1 p. 611 s.). Il ne s'élève d'ailleurs aucune contestation entre les parties au sujet de l'interprétation de cette clause.
Il faut toutefois signaler que l'intimée avait aussi invoqué initialement l'article 16 du contrat. Il n'y a toutefois pas lieu de réfléchir sur l'application d'une autre clause contractuelle que l'art. 20 du contrat; en particulier, on observera qu'il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (<ref-law>) - que les parties seraient convenues de livraisons partielles; la cour cantonale a constaté qu'aucun défaut de l'ouvrage n'a apparemment été signalé après la livraison, ni d'ailleurs pendant le délai de garantie ou même après l'expiration de celui-ci (arrêt attaqué p. 9). On peut certes imaginer qu'une livraison tardive ou défectueuse ait entraîné des complications et causé un préjudice; les parties se placent cependant exclusivement sur le terrain des prestations par substitution et il n'y a pas lieu de s'en écarter, puisque le Tribunal fédéral est lié par les constatations contenues dans l'arrêt cantonal et que l'objet du litige ne saurait être modifié à ce stade.
Il ressort clairement de l'article 20 du contrat que le retard dans l'exécution et la mauvaise exécution sont placées sur le même pied. Par ailleurs, ces carences permettent au maître de l'ouvrage aussi bien de faire appel à un tiers que d'exécuter lui-même les prestations qui incombaient à l'entrepreneur. L'intégralité des coûts et des dépenses et la réparation des préjudices sont à la charge de l'entrepreneur défaillant.
La seule exigence formelle est d'attendre quinze jours après une mise en demeure restée infructueuse. Il n'est pas imposé de fixer un quelconque délai dans la mise en demeure. La cour cantonale a examiné soigneusement cette exigence au considérant 7.5 de l'arrêt attaqué. Elle a constaté, dans plusieurs cas, qu'il y avait eu une interpellation et qu'il avait été prouvé que la recourante n'avait pas agi dans les quinze jours. Sur ces points, qui relèvent de l'établissement des faits, l'arbitraire n'est pas invoqué et le Tribunal fédéral se trouve donc lié (art. 105 al. 1 et 2 et <ref-law>).
Le montant facturé (800 fr. par jour de travail) n'a pas donné lieu à discussion. En l'absence d'un grief d'arbitraire régulièrement formulé (<ref-law>), il n'y a pas à revenir sur cette question de fait.
Il résulte aussi de l'article 20 du contrat une exigence matérielle, sur laquelle se concentre maintenant le litige. Les frais que l'intimée peut mettre à la charge du recourant doivent correspondre à des prestations qu'elle a effectuées elle-même en remplacement des prestations que l'entrepreneur n'a pas exécutées correctement ou n'a pas exécutées à temps.
La cour cantonale ne traite pas vraiment cette question et il semble qu'elle ait perdu de vue cette exigence matérielle qui résulte pourtant clairement de l'article 20 du contrat. Si tel est le cas, on peut y voir une violation du droit fédéral, puisque les clauses contractuelles, dans un contrat relevant du droit suisse, doivent être correctement interprétées et appliquées.
2.6 En relation avec cette question, la recourante se plaint, avec une argumentation précise, d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits.
Il faut tout d'abord observer que le juge de première instance a écarté la créance compensatoire avec l'argumentation suivante: "la défenderesse a ainsi échoué à apporter la preuve, qui lui incombait, d'avoir effectué des travaux dont la réalisation revenait à la demanderesse" (jugement de première instance p. 9).
La cour cantonale a conclu dans un sens diamétralement opposé, mais on ne parvient pas à discerner pourquoi elle a apprécié les preuves de manière différente.
Le seul élément nouveau en deuxième instance semble avoir été la production par l'intimée d'un tableau récapitulatif, établi par elle-même et pour les besoins de la cause. La cour cantonale semble consciente de la faible valeur probante de ce document, puisqu'elle observe peu après que "font défaut à la procédure des documents qui auraient été à même d'attester de manière plus probante l'exactitude ces (sic) décomptes d'heures allégués". Pour déterminer les sommes mises à la charge de la recourante, la cour cantonale relève que les employés de l'intimée "ont confirmé qu'ils avaient dû effectuer de nombreux essais sur le site, procéder aux réglages eux-mêmes, recommencer des tests afin de configurer le produit de manière à ce qu'il soit utilisable". Se référant de manière précise au procès-verbal de comparution personnelle de l'intimée, la recourante observe toutefois qu'elle a allégué: "La défenderesse ne nous a commandé aucune heure pour la mise en oeuvre sur le site des installations mises à disposition. Nous-mêmes nous avions suggéré un minimum de dix jours pour effectuer ces réglages et ces mises au point sur le site. Des sociétés comme la défenderesse ne sont pas spécialistes de ce type d'actions". A cela l'intimée a répondu: "S'agissant de la question des réglages et de la mise en oeuvre du système sur le site, cette question ne fait pas partie de ce que nous avons acheté à la demanderesse" (procès-verbal de comparution personnelle du 1er avril 2009 p. 2). Le témoin A._, employée de X._, a affirmé: "En principe nous n'avions pas de prestation sur le site. (...) Dans la mesure où Y._ ne parvenait pas à s'en sortir pour le faire fonctionner à satisfaction, elle a requis de notre part l'aide que nous lui avons apportée sur le site". Le témoin B._, chef de projet au sein de X._, a déclaré: "A partir de novembre 2004 nous nous sommes rendus sur le site. Cela n'était pas prévu. (...) Nous nous sommes rendus sur place malgré le fait que ce n'était pas convenu initialement à la demande de Y._ qui nous faisait miroiter des affaires futures en Suisse. Nous avons considéré ces déplacements comme un investissement". Ainsi, il apparaît, de l'aveu même de l'intimée (en comparution personnelle), que cette dernière devait se charger elle-même des travaux de tests et de réglages sur place, contrairement à ce que l'on pouvait penser à première vue à la lecture de l'article 6.7 du contrat. Dès lors que ces travaux n'incombaient pas à la recourante, le temps qui y a été consacré ne peut pas être mis à sa charge. Par ailleurs, l'intimée, en tant que maître de l'ouvrage, devait vérifier les prestations reçues et ne pouvait pas facturer à son cocontractant le temps passé à ces vérifications (cf. <ref-law>). Il semble enfin que les possibilités pour l'intimée de se substituer à la recourante aient été limitées par le fait qu'elle n'avait pas les compétences pour modifier le logiciel, ce qui a été affirmé aussi bien par un employé de la recourante (témoin C._) que par un employé de l'intimée (témoin D._).
Les travaux dont le coût peut être mis à la charge de la recourante se limitent à ceux qui ont été exécutés par substitution, c'est-à-dire ceux qui ont pour objet une prestation que la recourante devait fournir selon le contrat ou une réparation qu'elle devait fournir en raison d'une mauvaise exécution de son obligation. Le juge de première instance a considéré que l'on ne pouvait pas faire le départ entre les travaux facturés qui incombaient contractuellement à la recourante et ceux qui ne lui incombaient pas. Il a donc écarté la créance compensatoire pour le motif que la créancière n'avait pas apporté la preuve qui lui incombait (<ref-law>). La cour cantonale est parvenue à une conclusion inverse, mais on ne peut pas comprendre comment elle a pu se convaincre que tous les travaux facturés correspondaient à des prestations qui incombaient à la recourante. La motivation contenue dans l'arrêt attaqué ne permet pas de répondre aux objections de la recourante. La manière dont les preuves ont été appréciées n'est pas compréhensible, ce qui est constitutif d'arbitraire.
Comme il n'appartient pas au Tribunal fédéral, en tant que juge du droit, d'apprécier lui-même les preuves et d'établir les faits, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour apprécier les preuves et déterminer clairement quels sont les travaux facturés par l'intimée qui correspondaient à des prestations que la recourante aurait dû fournir sur la base du contrat.
3. Comme la recourante avait conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et que l'intimée avait conclu à sa confirmation, il faut constater que l'intimée succombe et les frais judiciaires seront mis à sa charge (<ref-law>).
Il faut cependant relever que la recourante n'obtient pas, par le présent arrêt, la somme qu'elle réclamait, qu'elle succombe sur plusieurs griefs et que l'issue de la cause est encore incertaine. En pareilles circonstances, il se justifie de compenser les dépens (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé.
2. La cause est renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle prenne une nouvelle décision.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.
4. Les dépens sont compensés.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile.
Lausanne, le 20 janvier 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '302fd9f3-e78a-4a9f-9f8d-cde51fcbdfe7', '8c513460-ce54-47c7-9c99-0579af829e51', '67c432bd-0914-4cb8-ad8a-f04fda9e9b6d', '8c513460-ce54-47c7-9c99-0579af829e51', '805e9d03-05ad-4108-bcf8-7fca1bd829f9', '67c432bd-0914-4cb8-ad8a-f04fda9e9b6d', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2', 'd4ec606a-37b4-4ffd-8efc-b5bc2c19dafb', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'b1e69a1e-52e4-4f41-a2df-12f608b6c9fa', 'b88e32af-3e02-4a3d-8a84-d98186b1f639', 'c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e', 'c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e', 'c049f95f-f382-4256-b424-92adfd18682e', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '6df656b4-f8ee-40cd-a134-e410fdc64977'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '19fcc26a-ac69-4755-b553-e0d676a946ca', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'e9a0806c-281a-4695-9570-bc6116e83754', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'dbfc2d3d-1a70-4c2c-9921-3b74ac03e3aa', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6c25623-9689-4b57-8e42-d7673b84fff1 | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. Par décision du 4 avril 2012, confirmée sur opposition le 23 mai suivant, la Caisse cantonale genevoise de compensation a fixé le montant des cotisations AVS/AI/APG personnellement dues par R._ pour l'année 2011 à 6'776 fr. 60.
2. Par jugement du 13 février 2013, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, a partiellement admis le recours formé par l'assurée, annulé les décisions litigieuses et renvoyé la cause à la Caisse cantonale genevoise de compensation pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.
3. La Caisse cantonale genevoise de compensation interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle conclut en substance à l'annulation.
4. En tant qu'il renvoie la cause à l'administration pour complément d'instruction, le jugement attaqué constitue une décision incidente au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 481). Le recours contre une telle décision n'est recevable que si celle-ci peut causer un préjudice irréparable (al. 1 let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 1 let. b). Si le recours n'est pas recevable au regard de ces conditions ou s'il n'a pas été utilisé, la décision incidente peut être attaquée par un recours contre la décision finale dans la mesure où elle influe sur le contenu de celle-ci (al. 3).
5. 5.1 Un préjudice irréparable au sens de l'<ref-law> est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (<ref-ruling> consid. 4 p. 141, 288 consid. 3.1 p. 291). En revanche, un dommage de pur fait, comme la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable (<ref-ruling> consid. 1 p. 59 et les arrêts cités). Les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont en principe pas de nature à causer aux intéressés un dommage juridique irréparable (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 483), qu'il s'agisse de décisions refusant ou, comme en l'espèce, ordonnant la mise en oeuvre d'un moyen de preuve déterminé. En particulier, le fait que la décision de renvoi procéderait d'une constatation manifestement inexacte ou incomplète des faits pertinents - question que le Tribunal fédéral n'examine qu'avec retenue - ne saurait être constitutif d'un dommage qui ne pourrait plus être réparé en cours de procédure (arrêt 9C_446/2007 du 5 décembre 2007 consid. 2).
5.2 L'ouverture du recours, prévue pour des motifs d'économie de procédure (<ref-law>), contre une décision incidente constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive, d'autant plus que les parties ne subissent aucun préjudice lorsqu'elles n'attaquent pas immédiatement de telles décisions, qu'elles peuvent contester en même temps que la décision finale (<ref-law>). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir si l'admission du recours permettrait d'éviter une procédure d'administration des preuves longue et coûteuse. Il appartient cependant au recourant d'établir que cette condition est réalisée, si celle-ci n'est pas manifeste; il doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves - déjà offertes ou requises - devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 292). En particulier, le Tribunal fédéral a précisé que le renvoi de la cause à l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision ne se confondait en principe pas avec une procédure probatoire prenant un temps considérable et exigeant des frais importants (arrêt 9C_446/2007 du 5 décembre 2007 consid. 3).
6. En l'espèce, la recourante n'établit pas que la décision incidente lui causerait, au sens de la jurisprudence précitée, un dommage irréparable ou qu'une décision finale immédiate permettrait d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Pour l'essentiel, la recourante fait valoir que la juridiction cantonale appliquerait à mauvais escient l'<ref-law>, alors même que cette disposition ne serait pas applicable dans le cas d'espèce. Cela étant, la juridiction cantonale n'a, contrairement à ce que semble penser la recourante, en rien préjugé de la question de l'application de l'<ref-law> (voir consid. 8 in fine du jugement entrepris) et, partant, n'a donné aucune instruction impérative relative à une question de droit matériel qui ne lui laisserait plus aucune latitude de jugement pour la suite de la procédure. Or, même si la décision de renvoi attaquée procédait d'une violation du droit fédéral et ordonnait une mesure d'instruction qui devait s'avérer par la suite inutile, cela ne constituerait pas un dommage qui ne pourrait plus être réparé dans la suite de la procédure. Entrer en matière sur l'argumentation de la recourante reviendrait à permettre à quiconque, quelles que soient les circonstances, de faire examiner le litige au fond et viderait par conséquent de son sens l'<ref-law>, quand bien même on peut fondamentalement se demander en l'espèce si la juridiction cantonale n'était pas en mesure de procéder elle-même à la mesure d'instruction souhaitée (cf. art. 61 let. c LPGA).
7. Manifestement irrecevable, le recours formé par la recourante doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écriture. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). L'intimée, qui n'a pas été invitée à se déterminer, ne saurait prétendre à des dépens (<ref-law>). | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 200 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 2 mai 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: Meyer
Le Greffier: Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '096b5760-6ca8-4ab6-b42b-0cc6c7eb0dbc', '0989b1a4-0f47-4656-9931-ddcf79683eb9', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'd26d4614-3b9e-48fe-adef-2accefa3f788'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
f6c25840-bbdb-420a-92d9-adbff4688f40 | 2,009 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde nach Art. 72ff. BGG (Eingang beim Bundesgericht: 5. Dezember 2008) gegen den (dem Beschwerdeführer am 24. November 2008 eröffneten) Beschluss vom 19. November 2008 des Obergerichts des Kantons Zug (Justizkommission als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs), | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer mit (seine nachträglichen Gesuche - um unentgeltliche Rechtspflege, eventuell um Vorschussfristerstreckung bis zum Abschluss eines Strafverfahrens - wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abweisender) Verfügung vom 22. Dezember 2008 samt Nachfristansetzung gemäss <ref-law> unter Androhung des Nichteintretens bei Säumnis aufgefordert worden ist, den (ihm mit Verfügung vom 8. Dezember 2008 auferlegten, jedoch nicht eingegangenen) Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- innerhalb einer nicht erstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen seit der am 7. Januar 2009 erfolgten Zustellung dem Bundesgericht in bar zu zahlen oder zu Gunsten der Bundesgerichtskasse (Postkonto 10-674-3) entweder an einem Schalter der Schweizerischen Post zu übergeben oder (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags an die Post oder an eine Bank) einem in der Schweiz befindlichen Post- bzw. Bankkonto der Beschwerde führenden Partei oder ihres Vertreters zu belasten (<ref-law>) und ausserdem (bei Erteilung eines Zahlungsauftrags) der Bundesgerichtskasse innerhalb von 10 Tagen seit Ablauf der nicht erstreckbaren Nachfrist eine Bestätigung der Postfinance bzw. der Bank einzureichen, wonach der Vorschussbetrag fristgerecht dem Post- bzw. Bankkonto belastet worden ist,
dass der Beschwerdeführer am 16. Januar 2009 und damit innerhalb der Nachfrist ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 22. Dezember 2008 eingereicht hat, das jedoch abzuweisen ist, weil der Beschwerdeführer nichts vorbringt, was die erwähnte Verfügung, auf die verwiesen werden kann, in Frage zu stellen vermöchte, zumal die Vorbringen des Beschwerdeführers zum Vornherein unzulässig sind, soweit er damit - nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist (<ref-law>) - seine Beschwerdeschrift zu ergänzen sucht,
dass festzustellen bleibt, dass der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innerhalb der Nachfrist weder bei der Bundesgerichtskasse in bar geleistet noch zu deren Gunsten an einem Postschalter übergeben und auch nicht den (für den Fall eines Zahlungsauftrags) ihm obliegenden Nachweis der rechtzeitigen Vorschussleistung durch Belastungsbestätigung erbracht hat, weshalb androhungsgemäss gestützt auf <ref-law> im Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und der Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>), | erkennt die Präsidentin:
1. Das Wiedererwägungsgesuch wird abgewiesen.
2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6c25dab-ef7f-4fc5-b201-0ae91aaed0b8 | 2,012 | fr | Faits:
A.
A.X._ et sa mère, B.X._, sont locataires, depuis le 1er juillet 1993, d'un appartement de trois pièces au 4e étage de l'immeuble sis 2, rue ..., à Genève.
B.X._ n'a jamais habité l'appartement, mais elle a signé le contrat de bail en qualité de colocataire pour fournir ainsi au bailleur une sorte de garantie en faveur de sa fille.
Le 4 février 2002, A.X._ a épousé M._, lequel a pris le nom de famille de son épouse. Il résulte des témoignages que les époux ont vécu ensemble dans l'appartement, puis que M.X._ a quitté le domicile conjugal pour aller vivre chez une amie. La date de son départ n'a pas pu être établie avec certitude.
Depuis octobre 2004, H.Z._ et F.Z._ sont les propriétaires de l'appartement et, par voie de conséquence, les bailleurs.
Par avis officiel expédié le 19 mai 2009 à A.X._, à l'adresse de l'appartement loué, et à B.X._, tant à son adresse effective qu'à celle de l'appartement loué, les bailleurs ont résilié le bail pour le 31 août 2009, en invoquant le besoin personnel de loger un de leurs proches.
Les plis recommandés n'ont pas été retirés par les locataires.
B.
Par requête adressée le 20 juillet 2009 à la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, A.X._, B.X._ et M.X._ ont conclu à la nullité du congé, pour le motif qu'il n'avait pas été notifié à l'époux de A.X._. Subsidiairement, ils ont demandé une prolongation de bail pour une durée de quatre ans.
Les bailleurs se sont opposés à la demande, en faisant valoir que l'appartement n'était plus le logement d'une famille en raison du départ de M.X._ et que la prolongation du bail avait été demandée tardivement. Ils ont, de leur côté, demandé l'évacuation des locataires et les deux procédures ont été jointes.
Les deux requêtes jointes n'ayant pas été conciliées, le Tribunal des baux et loyers a été saisi.
M.X._ ne s'est pas présenté en comparution personnelle et n'a pas pris de conclusions, ni en première instance, ni en appel, montrant ainsi qu'il se désintéressait de la procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
Par jugement du 19 mai 2011, le Tribunal des baux et loyers a déclaré valable le congé donné par H.Z._ et F.Z._ à A.X._ et à B.X._ pour l'appartement loué et a condamné les locataires à évacuer les lieux immédiatement, avec suite de débours.
Saisie d'un appel formé par A.X._ et B.X._, la Cour de justice, Chambre des baux et loyers, a confirmé le jugement attaqué par arrêt du 23 avril 2012. La cour cantonale a considéré qu'il appartenait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que l'appartement était encore un logement familial au moment de la notification de la résiliation et qu'ils n'étaient pas parvenus à apporter cette preuve. Ainsi, les bailleurs n'étaient pas tenus de notifier séparément la résiliation à l'époux de A.X._. Quant à la demande de prolongation du bail, elle a été formée tardivement, de sorte que le contrat s'est éteint et que les locataires doivent restituer les locaux.
C.
A.X._ et B.X._ exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 23 avril 2012. Invoquant une violation de leur droit à une décision motivée découlant des art. 6 par. 1 CEDH, 112 al. 1 let. b LTF et 29 al. 1 et 2 Cst., ainsi qu'une violation des <ref-law> et 266o CO, elles concluent, sous suite de dépens, à l'annulation des jugements cantonaux et au constat de la nullité du congé; subsidiairement, elles demandent le renvoi de la cause à la cour cantonale. Leur requête d'effet suspensif a été admise par ordonnance présidentielle du 12 septembre 2012.
Les intimés ont conclu au rejet du recours avec suite de dépens.
Les parties ont répliqué et dupliqué. | Considérant en droit:
1.
1.1. Compte tenu du loyer annuel (8'688 fr.) et de la durée pendant laquelle le contrat subsisterait nécessairement si la nullité était admise (art. 271a al. 1 let. e CO), il n'est pas douteux que la valeur litigieuse minimum de 15'000 fr. requise en matière de droit du bail (<ref-law>) est ici atteinte (cf. <ref-ruling> consid. 1.1 p. 390 s.).
Interjeté par les parties qui ont succombé dans leurs conclusions tendant à la nullité du congé et qui ont donc qualité pour recourir (<ref-law>), dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu en matière civile (<ref-law>) par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (<ref-law>), le recours en matière civile est recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 48 al. 1 et 100 al. 1 LTF) et dans la forme requise par la loi (<ref-law>).
1.2. Le recours peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Il peut donc être formé aussi bien pour violation du droit fédéral (<ref-law>), y compris le droit constitutionnel (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 247; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 316), que pour violation du droit international (<ref-law>).
Le Tribunal fédéral applique d'office le droit dont il peut contrôler le respect (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours, ni par la motivation retenue par l'autorité précédente. Il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (<ref-ruling> consid. 4 p. 317 s.; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, sous peine d'irrecevabilité (<ref-law>), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (<ref-ruling> consid. 1.3 p. 539; <ref-ruling> consid. 2.2.1 p. 389; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 400).
Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, le Tribunal fédéral ne peut entrer en matière sur la violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière précise par la partie recourante (<ref-law>).
1.3. Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il ne peut s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire: <ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356 - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
En l'espèce, les recourantes acceptent expressément l'état de fait cantonal. Dès lors que l'on ne voit pas en quoi l'une ou l'autre des constatations faites serait arbitraire, il n'y a pas lieu d'y revenir d'office (<ref-law>) et le raisonnement sera fondé exclusivement sur l'état de fait contenu dans l'arrêt attaqué.
Savoir s'il a été prouvé ou non que l'époux de la première recourante vivait encore avec cette dernière au moment de la notification du congé est une pure question d'appréciation des preuves et d'établissement des faits. Le Tribunal fédéral ne pourrait la revoir que sous l'angle de l'arbitraire. Or, la partie recourante qui entend se plaindre d'arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits doit présenter une motivation répondant aux exigences de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62). En l'espèce, les recourantes n'invoquent pas l'arbitraire et ne le démontrent pas, de sorte qu'il faut raisonner en considérant que la date du départ définitif de l'époux n'a pas été prouvée.
1.4. Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (<ref-law>). Comme le recours ne peut être dirigé que contre la décision rendue en dernière instance cantonale (<ref-law>), c'est manifestement à tort que les recourantes ont conclu également à l'annulation du jugement de première instance, lequel ne fait pas l'objet de la procédure devant le Tribunal fédéral.
2.
2.1. Invoquant les art. 6 par. 1 CEDH, 112 al. 1 let. b LTF et 29 al. 1 et 2 Cst., les recourantes se plaignent d'une violation de leur droit à une décision motivée.
Selon la jurisprudence, l'autorité a l'obligation de motiver sa décision, afin que son destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 277; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445). Le juge n'a cependant pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties; il suffit qu'il mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88; <ref-ruling> consid. 3.3 p. 445).
Il ressort clairement de la lecture de l'arrêt attaqué que la cour cantonale a considéré qu'il incombait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que les locaux loués, au moment de la notification de la résiliation, constituaient un logement de famille; appréciant les preuves, elle est parvenue à la conclusion que cette preuve n'avait pas été apportée. Elle en a déduit que les bailleurs n'étaient pas tenus de notifier séparément la résiliation à l'époux, lequel n'a pas la qualité de locataire; elle a donc rejeté la conclusion tendant à faire constater la nullité du congé. Quant à la demande de prolongation du bail, la cour cantonale n'est pas entrée en matière, en considérant que la requête avait été déposée tardivement. Constatant que le contrat avait pris fin, la cour cantonale a ordonné l'évacuation des locataires en constatant qu'ils avaient l'obligation de restituer la chose louée. Cette argumentation permet de comprendre les différents points de la décision attaquée.
Savoir si cette argumentation est convaincante et si la cour cantonale a correctement analysé la situation juridique est une question qui relève du fond, et non pas du droit à une décision motivée (cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.2).
La cour cantonale ayant rempli son obligation de motiver, le grief soulevé par les recourantes se révèle infondé.
2.2. Les recourantes se plaignent d'une violation de l'<ref-law> en tant que norme régissant la répartition du fardeau de la preuve.
Il résulte des constatations cantonales que les parties sont liées par un contrat de bail à loyer (<ref-law>), qui ne présente aucun caractère international.
En l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, l'<ref-law> répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (<ref-ruling> consid. 2.6 p. 24; <ref-ruling> consid. 2a p. 522). Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 323). Ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue (<ref-ruling> consid. 8.3 p. 206). S'il existe une exception à une règle générale, il appartient à la partie qui invoque cette exception de prouver que les conditions en sont remplies (<ref-ruling> consid. 5.1 p. 197).
En l'espèce, les bailleurs ont prouvé qu'ils avaient donné le congé en envoyant à chacune des locataires une formule agréée par le canton, dûment remplie, qui indique au locataire la manière dont il doit procéder s'il entend contester le congé ou demander la prolongation du bail (<ref-law>; <ref-law>). Ils ont ainsi établi les faits permettant de constater, selon la règle générale, la validité formelle de la résiliation.
Les recourantes invoquent cependant une règle d'exception pour le cas particulier où la chose louée est un logement familial (art. 266m et 266n CO). Il ressort clairement du titre marginal de la loi que l'<ref-law> exprime le principe général et que l'hypothèse d'un logement familial constitue une exception. Il découle des principes rappelés ci-dessus que celui qui invoque une règle d'exception pour paralyser les effets d'un acte juridique doit prouver les faits permettant de constater que les conditions de l'exception sont réalisées. La doctrine s'est également exprimée dans ce sens ( MURIEL BARRELET in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini (éd.), 2010, no 4 ad <ref-law>).
C'est en vain que les recourantes s'appuient sur l'<ref-ruling> (consid. 2.2 p. 259 s.), ainsi que sur l'avis d'un auteur de doctrine ( IVO SCHWANDER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 4e éd. 2010, no 10 ad <ref-law>), pour soutenir qu'il appartient à la personne qui allègue la perte du caractère familial du logement d'en apporter la preuve. Dans cet arrêt publié, le Tribunal fédéral, sous l'angle de l'<ref-law>, a tranché un litige pendant entre deux conjoints; il a indiqué que lorsqu'il est établi qu'un logement - en l'espèce une villa que l'époux, titulaire des droits réels, désirait vendre - remplissait les caractéristiques du logement familial, il appartient alors à l'époux (qui a l'intention de vendre) de démontrer que tel n'est plus le cas au départ de l'épouse. Sous cet angle, ce précédent n'a donc aucun point commun avec la situation d'espèce qui nécessite de répartir le fardeau de la preuve, non pas entre les conjoints, mais entre les recourantes (colocataires) et les bailleurs.
Quant à la décision du Tribunal fédéral du 23 mars 2007 (arrêt 4C.441/2006) également citée par les recourantes, elle ne leur est d'aucune aide. Elle laisse plutôt entendre que c'est bien à l'époque de la notification de la résiliation que le locataire doit démontrer le caractère familial du logement (cf. arrêt précité consid. 4.3.2).
La cour cantonale n'a dès lors pas violé les règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'<ref-law> en affirmant qu'il incombait aux locataires de prouver les faits permettant de constater que le logement loué, au moment de la notification de la résiliation, constituait un logement familial.
Le grief soulevé à ce sujet par les recourantes est donc également infondé.
2.3. Invoquant une violation des art. 266n et 266o CO, les recourantes se prévalent de la jurisprudence selon laquelle, en cas de conflit conjugal, le logement ne perd pas nécessairement son caractère familial dès que les époux cessent de vivre ensemble (cf. <ref-ruling> consid. 2.1 p. 259). Il ressort cependant de l'arrêt cité que cette jurisprudence est intimement liée à la ratio legis des dispositions précitées.
2.3.1. Les <ref-law>, 266m et 266n CO ont été conçus dans le même but et tendent à protéger de manière particulière les époux ou partenaires enregistrés dans leur faculté d'occuper le logement de la famille.
La notion de logement de famille recouvre le lieu qui remplit la fonction de logement et de centre de vie de la famille. Seuls bénéficient de cette protection les époux mariés avec ou sans enfant (s) (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 259) et les partenaires enregistrés (RO 2005 p. 5702).
Le logement perd son caractère familial en cas de dissolution définitive du mariage ou du partenariat enregistré, lorsque les deux époux ou partenaires ont renoncé à le considérer comme tel, lorsqu'ils l'ont quitté ou ont décidé de son attribution définitive à l'un d'eux (<ref-ruling> consid. 5b p. 399). Le logement perd également son caractère familial lorsque l'époux ou le partenaire bénéficiaire de la protection légale quitte, de son propre chef, le logement familial de manière définitive ou pour une durée indéterminée (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 259; cf. également: PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1995, no 15 ad art. 266m - 266n CO; Le droit suisse du bail à loyer - Commentaire SVIT, adaptation française de Burkhalter/Martinez-Favre, 2011, no 10 ad art. 266l - 266o CO).
La réglementation des <ref-law>, 266m et 266n CO est conçue pour éviter, en cas de conflit conjugal (ou entre partenaires), que l'époux (ou le partenaire), qui n'est pas titulaire du droit réel ou du droit personnel dont dépend le logement familial, se trouve privé de toute possibilité de l'occuper parce que l'autre, ayant quitté les lieux, ou ayant la volonté de lui nuire, dispose du droit réel sur le logement ou ne fait pas valoir ses droits de locataire (cf. <ref-ruling> consid. 5a p. 399).
Ainsi, il est prévu que, dans le cas d'un congé donné par le bailleur, celui-ci doit être communiqué séparément au locataire et à son conjoint ou partenaire (non titulaire du bail) afin que chacun puisse faire valoir, indépendamment de l'autre, les droits qui appartiennent normalement au locataire. Cette double notification est prévue sous peine de nullité (<ref-law>). La double notification a donc pour but de protéger l'époux (ou le partenaire enregistré) non titulaire du bail contre le risque de ne pas recevoir la notification et d'être ainsi privé de toute possibilité de s'opposer au congé ou de demander une prolongation du bail (<ref-ruling> consid. 3b p. 44).
2.3.2. En l'espèce, il n'a pas été constaté que l'époux de la première recourante aurait signé le bail en qualité de colocataire ou qu'il y aurait adhéré à la suite du mariage (cf. art. 11.3 al. 4 du contrat-cadre romand déclaré de force obligatoire générale par l'Arrêté y relatif du Conseil fédéral du 5 septembre 2001 [FF 2001 p. 5509 et p. 5515]). Il n'a donc, sous l'angle des droits réels et du droit des obligations, aucun droit sur le logement en cause. L'<ref-law> est conçu pour le protéger en cas de résiliation par le bailleur et lui permettre de faire valoir, le cas échéant, les droits qui appartiennent à un locataire. Or, il ressort des constatations cantonales que l'époux de la première recourante a quitté définitivement les lieux, qu'il se désintéresse de la présente procédure et, par voie de conséquence, du sort de l'appartement en cause.
Quant aux deux recourantes, elles ont reçu chacune, à leur adresse, une notification sur formule officielle qui leur indiquait quels étaient leurs droits. Elles n'ont donc en rien été lésées par l'absence de notification à l'époux. Si elles ne sont pas allées chercher les plis recommandés qui leur étaient destinés, elles ne peuvent s'en prendre qu'à elles-mêmes. Par leur argumentation, les recourantes invoquent en réalité l'intérêt d'un tiers (à savoir l'époux de la première recourante), alors que ce dernier se désintéresse totalement de la question. Elles tentent ainsi d'utiliser une norme protectrice d'une manière totalement étrangère à son but, ce qui constitue un abus de droit (cf. <ref-ruling> consid. 3.3.1 p. 169; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 72 s.; expressément sous l'angle de l'<ref-law>: YVAN GUICHARD, Les restrictions au droit de disposer du logement de la famille, thèse Lausanne 2002, p. 143 s. et note de pied 475). Leur argumentation doit donc être écartée.
2.4. Dès lors que les recourantes ne peuvent pas se prévaloir de l'absence de notification à l'époux de la première recourante d'une part parce qu'elles n'ont pas prouvé qu'il s'agissait encore d'un logement familial et, d'autre part, parce qu'elles invoquent de manière abusive une norme protectrice conçue dans l'intérêt d'un tiers, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant la conclusion tendant à faire constater la nullité de la résiliation.
Comme les recourantes n'ont pas saisi l'autorité de conciliation dans les trente jours dès réception du congé (ce qui a été constaté par la cour cantonale), c'est à juste titre que leur demande de prolongation du bail a été rejetée (<ref-law>).
Le bail ayant ainsi pris fin, les locataires ont l'obligation de restituer la chose louée (<ref-law>), de sorte qu'elles ont été condamnées à évacuer les lieux sans violer le droit fédéral.
Ainsi, le recours doit être entièrement rejeté.
3.
Les frais judiciaires et les dépens sont mis solidairement à la charge des recourantes qui succombent (art. 66 al. 1 et 5 et art. 68 al. 1, 2 et 4 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis solidairement à la charge des recourantes.
3.
Les recourantes, débitrices solidaires, verseront aux bailleurs intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des baux et loyers.
Lausanne, le 5 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Klett
Le Greffier: Piaget | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['5ef9e942-566e-47f6-930e-e04f40b0c8d4', '23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '765fdac4-09fd-4395-bc68-c93bdc53876e', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2a6b81e1-2618-4b4b-a11e-528adf1c8fda', 'a281decf-3da2-458a-8b88-808de3119587', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', 'a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '8aec5e1f-e631-4ace-a29d-a325b30de611', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', '594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', '90440f75-8283-4bd8-9903-827153cbaf98', 'de4883b1-88ba-416b-99ac-148f3bbf9d3d', '90440f75-8283-4bd8-9903-827153cbaf98', '538cc6e6-6f54-4bc5-a327-de05a3a9d9a1', '465dd6de-6a03-4d0c-8968-5c1762ae3ec1', '4e128038-86c0-4640-bf6b-6b3b7e736147'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '56474e19-4c14-4bef-8e7e-6f28e55ad487', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '0554d1bc-ef6c-43d8-9040-8c1bf1e76acb', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'ce6dd95c-7b37-4ff6-94d6-1ace185221ac', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f6c4ad8c-d123-482a-bd94-7b8e5bf6ab80 | 2,014 | fr | Faits :
A.
A._ a travaillé pour B._ du 1er novembre 2005 au 31 mai 2009. Ensuite il a entrepris une activité indépendante sans l'aide de l'assurance-chômage. En ce qui concerne cette activité, la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS a attesté que A._ avait été affilié auprès d'elle du 1er septembre 2009 au 31 décembre 2011 en qualité de personne de condition indépendante. A._ a en outre été employé du 1er janvier au 6 février 2012 auprès de C._ SA puis auprès D._ du 1er juin au 30 septembre 2012. Dès le 1er octobre 2012, il a travaillé pour la société E._ SA, laquelle a résilié les rapports de travail le 26 octobre 2012, avec effet au 2 novembre 2012.
Le 31 octobre 2012, A._ s'est inscrit à l'assurance-chômage en tant que demandeur d'emploi et a revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 3 novembre 2012. Par décision du 7 janvier 2013 et décision sur opposition du 24 avril 2013, la Caisse cantonale de chômage a refusé de donner suite à sa demande d'indemnisation. Elle a retenu qu'en ne justifiant que de six mois et huit jours d'activité salariée durant le délai-cadre de cotisation, A._ ne remplissait pas les conditions légales relatives à la période de cotisation.
B.
A._ a déféré la cause au Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a admis son recours, annulé la décision sur opposition du 24 avril 2013 et renvoyé la cause à la Caisse cantonale de chômage pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt du 28 mars 2014). Il a retenu que conformément à l'<ref-law> et à la jurisprudence fédérale, A._ pouvait prétendre à une prolongation de 24 mois du délai-cadre de cotisation.
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco) interjette un recoursen matière de droit public contre cette décision. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il demande préalablement l'attribution de l'effet suspensif. | Considérant en droit :
1.
Selon l'<ref-law>, le président de la cour décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables. Il peut confier cette tâche à un autre juge (<ref-law>).
2.
2.1. Aux termes de l'<ref-law>, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est notamment recevable contre toute décision qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause ou qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (décision partielle; art. 91 let. a et b LTF). Le recours est également recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (<ref-law>). Les autres décisions préjudicielles ou incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. a et b LTF).
2.2. Un jugement qui ne tranche que certains aspects d'un rapport juridique litigieux n'est en règle générale pas un jugement partiel, mais un jugement incident qui ne peut faire l'objet d'un recours qu'aux conditions de l'<ref-law>. Tel sera généralement le cas, par exemple, d'un jugement par lequel un tribunal renvoie la cause à un assureur social pour nouvelle décision, en lui donnant des instructions sur la manière de trancher certains aspects du rapport de droit litigieux (<ref-ruling> consid. 4 p. 480 ss).
2.3. Dans le domaine de l'assurance-chômage, la jurisprudence a considéré qu'un jugement incident par lequel la cause est renvoyée à l'autorité cantonale ou à la caisse de chômage compétente n'entraîne en principe pas, pour le seco, de préjudice irréparable au sens de l'<ref-law>. En effet, ce dernier dispose de la qualité pour recourir contre la décision à rendre, conformément au jugement de renvoi, par l'autorité cantonale ou la caisse de chômage concernée (<ref-law>; cf. arrêts 8C_817/2008 du 19 juin 2009, 8C_1019/2008 du 28 juillet 2009, 8C_607/2009 du 25 août 2009).
3.
Il ne fait pas de doute que l'arrêt attaqué est une décision incidente. Le recourant ne prétend pas le contraire. En l'absence d'un préjudice irréparable, au demeurant non invoqué, un recours immédiat au Tribunal fédéral de la part du seco est donc exclu. Quant à l'<ref-law>, il est manifestement inapplicable. Le recourant ne se prévaut du reste pas non plus de cette disposition.
4.
Vu ce qui précède, il convient de déclarer le recours irrecevable selon la procédure simplifiée (<ref-law>). Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires.
5.
La cause étant tranchée, la demande d'octroi d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Caisse cantonale de chômage et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales.
Lucerne, le 9 juillet 2014
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : La Greffière :
Frésard Fretz Perrin | CH_BGer_008 | Federation | 127 | 24 | 331 | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f6c527cb-e1e4-43fb-8512-2164a40bc003 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der 1957 geborene K._ war ab 1. Juni 2000 als Isoleur für die Einzelfirma des L._ tätig. Der von K._ im Nachgang zur Eröffnung des Konkursverfahrens über L._ (... Mai 2008; Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven: ... September 2008) im Juni 2008 gestellte Antrag auf Insolvenzentschädigung bezüglich im August 2007 und von Oktober bis Dezember 2007 nicht geleisteter Lohnzahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 26'614.90 wurde von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich abgelehnt (Verfügung vom 11. November 2008).
Am 1. Januar 2008 war das Arbeitsverhältnis von L._ auf die seit dem ... April 2007 im Handelsregister eingetragene L._ AG, übergegangen. Da die Aktiengesellschaft die Löhne ebenfalls unregelmässig und unvollständig erbrachte, liess K._, vertreten durch einen Rechtsanwalt, die Arbeitgeberin am 10. Juni 2008 schriftlich mahnen und setzte unter Androhung der fristlosen Kündigung eine Frist bis 25. Juni 2008 zur Bezahlung eines Teils der Schuld in der Höhe von Fr. 10'000.-. Nach unbenutztem Ablauf der Frist löste er das Arbeitsverhältnis am 27. Juni 2008 per sofort auf. Am 4. Juli 2008 liess er der L._ AG eine Forderungsaufstellung über Ausstände von total Fr. 60'435.15 für die Jahre 2007 und 2008 zukommen und eine letzte Frist für die erste Teilzahlung bis 9. Juli 2008 ansetzen. Da die Zahlung ausblieb, leitete er am 14. Juli 2008 die Betreibung ein. Zur Beseitigung des im Betreibungsverfahren von der L._ AG erhobenen Rechtsvorschlags ersuchte er beim Friedensrichteramt X._ am 6. Oktober 2008 um Durchführung des Sühnverfahrens betreffend Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis. Am 21. November 2008 reichte er die am 13. November 2008 ausgestellte friedensrichterliche Weisung beim Bezirksgericht A._ ein. Nachdem sich die ehemalige Arbeitgeberin mit K._ und der dem Prozess beigetretenen Arbeitslosenkasse vergleichsweise darauf geeinigt hatte, K._ Fr. 55'385.- netto und der Kasse Fr. 4'615.- zu schulden und bezüglich beider Forderungen eine Stundung bis 31. Juli 2009 vereinbart worden war (verbunden mit der Übereinkunft, dass die Schuld bei Zahlung von Fr. 45'000.- an K._ und Fr. 3'750.- an die Kasse bis Ende Juli 2009 als getilgt gelte), wurde der Prozess mit Beschluss vom 15. April 2009 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben. Am 24. Juli 2009 teilte ihm die Gesellschaft mit, sie beabsichtige, noch im gleichen Monat Fr. 20'000.-, im August 2009 Fr. 15'000.- und im September 2009 Fr. 10'000.- zu bezahlen. K._ war damit zunächst nicht einverstanden (Schreiben vom 27. Juli 2009), erklärte dann aber am 28. Juli 2009 seine Bereitschaft zur vorgeschlagenen Stundung und zum Verzicht auf den Restbetrag von Fr. 10'385.-. Mangels Zahlung der ersten Rate liess er seine Bedingungen am 11. August 2009 wiederholen und verlangte die erste Teilzahlung spätestens per 12. August 2009. Am 12. August 2009 kündigte die Gesellschaft die Zahlung von Fr. 20'000.- an, richtete jedoch erst am 1. September 2009 eine auf Fr. 5'000.- reduzierte Teilzahlung aus. Dabei blieb es. Am ... November 2009 wurde über die L._ AG der Konkurs eröffnet und - mangels Aktiven - am ... Dezember 2009 wieder eingestellt. K._ liess am 18. Dezember 2009 eine Forderung von Fr. 51'105.75 im Konkurs geltend machen und gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 18'736.75 für vom 28. Februar bis 27. Juni 2008 ausstehenden Lohn stellen. Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 lehnte die Arbeitslosenkasse ihre Leistungspflicht mit der Begründung ab, K._ sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Mass nachgekommen. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 28. Juni 2011).
B.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 15. März 2013).
C.
K._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihm eine Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 18'736.75 zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
2.
2.1. Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die Bestimmungen und Grundsätze zum Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG; vgl. auch <ref-ruling>), zum Umfang des Anspruchs (<ref-law>) sowie zu den Pflichten des Arbeitnehmers im Konkurs- oder Pfändungsverfahren (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3d S. 59; ARV 2002 Nr. 8 S. 62, C 91/01, und Nr. 30 S. 190, C 367/01; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.2. Die Bestimmung von <ref-law>, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (<ref-ruling> E. 4 S. 60; ARV 1999 Nr. 24 S. 140, C 183/97). Die Vorinstanz hält in diesem Zusammenhang richtig fest, auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu <ref-law> ergangenen Rechtsprechung setze voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls.
3.
3.1. Das kantonale Gericht hat in Würdigung der Aktenlage erkannt, dass dem Beschwerdeführer in der Zeit bis zum 15. April 2009 (Datum des Abschreibungsbeschlusses des Bezirksgerichts infolge vergleichsweiser Einigung) keine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. Im Gegenteil habe er seine Lohnforderung auf dem Betreibungs- und Gerichtsweg zielgerichtet durchgesetzt. Für die Zeitspanne bis 31. Juli 2009 seien ihm aufgrund des geschlossenen Vergleichs die Hände gebunden gewesen. Gleichwohl habe er sich diese Zeit von dreieinhalb Monate "als Untätigkeit" anrechnen zu lassen, weil er seiner ehemaligen Arbeitgeberin faktisch einen Zahlungsaufschub gewährt und damit den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gehindert habe. Hernach wäre eine sofortige Durchsetzung nötig gewesen. Das weitere Einlassen auf erneute, vergleichswidrige Ratenzahlungsvorschläge sei pflichtwidrig gewesen, denn dem Versicherten sei aus den seit Jahren anhaltenden Zahlungspflichtverletzungen des L._ bewusst gewesen, dass es um die Aktiengesellschaft nicht gut habe bestellt sein können, zumal er seit Beginn seiner Arbeitstätigkeit für die neue Arbeitgeberin ab 1. Januar 2008 seinen Lohn nicht zeitgerecht bzw. grösstenteils überhaupt nicht erhalten habe. Die Teilzahlung von Fr. 5'000.- vom 1. September 2009 ändere daran nichts, da bis zu diesem Zeitpunkt schon längstens die gerichtlich vereinbarte Summe von Fr. 45'000.- zu begleichen gewesen wäre. Dem Beschwerdeführer hätte klar sein müssen, dass die (ehemalige) Arbeitgeberin ihre Schuld nicht ohne Zwang begleichen würde. Damit seien für die Zeitspanne vom 15. April 2009 bis zur Konkurseröffnung am ... November 2009 während sechseinhalb Monaten - abgesehen von weiteren Gesprächen und vom faktischen Ausserkraftsetzen des gerichtlichen Vergleichs - keine Vollstreckungsbemühungen ersichtlich. Angesichts des gerichtlichen Vergleichs und der darin vereinbarten Frist hätte der Versicherte auf deren Einhaltung bestehen müssen, da ihm die Hinhaltetaktik der Arbeitgeberin zur Genüge bekannt gewesen sei und er nicht ernsthaft davon habe ausgehen können, dass sein ausstehendes Guthaben mit weiterem Zuwarten hätte erhältlich gemacht werden können. Die Zeitspanne von sechseinhalb Monaten "ohne zwingende Vollstreckungsbemühungen" zwischen Gerichtsentscheid und Konkurs der Aktiengesellschaft sei "als Verletzung der Schadenminderungspflicht zu werten". Der Beschwerdeführer sei zwar nicht untätig geblieben, er habe aber seine gerichtlich festgestellten Ansprüche nicht konsequent durchgesetzt, weshalb die Kasse die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung zu Recht verweigert habe.
3.2. Der Versicherte lässt unter anderem vorbringen, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es aktenwidrig davon ausgegangen sei, dass im Zeitraum vom 15. April bis ... November 2009 keine relevanten Vollstreckungsbemühungen unternommen worden seien. Bereits in der Beschwerdeschrift vom 22. Juli 2011 sei ausdrücklich geltend gemacht worden, dass das Betreibungsamt Y._ die Konkursandrohung vom 23. September 2009 aufgrund des Begehrens des Versicherten vom 22. September 2008 (recte: 2009) ausgestellt habe. Die Konkursandrohung sei der Vorinstanz als Beschwerdebeilage eingereicht worden.
3.3. Die Arbeitslosenkasse macht geltend, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass der Versicherte bereits ab August 2007 von der Einzelfirma L._ nur noch einzelne Teilzahlungen erhalten habe, so dass sich der Lohnausstand Ende Dezember 2007 auf Fr. 28'532.25 belaufen habe. Trotzdem habe er ab Januar 2008 nahtlos für die vom Eigentümer der Einzelfirma gegründete L._ AG und somit faktisch für denselben Arbeitgeber weitergearbeitet. Er habe auch von der L._ AG den Lohn nicht bzw. nur teilweise erhalten, diesen erstmals mit Schreiben vom 10. Juni 2008 gemahnt und gleichzeitig eine Akontozahlung sowie einen Abzahlungsvorschlag verlangt. Die über fünfmonatige Untätigkeit ab anfangs 2008 sei bereits als grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht zu werten, da nebst den Lohnansprüchen von Fr. 28'532.25 gegenüber dem "Eigentümer" seiner Arbeitgeberin weitere Ausstände bis zum Betrag von Fr. 55'385.- entstanden seien. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer nach der Mahnung vom 10. Juni 2008 seine Lohnforderung zielgerichtet bis zum vor Bezirksgericht am 15. April 2009 geschlossenen Vergleich geltend gemacht habe.
4.
4.1. Die Feststellung des kantonalen Gerichts, wonach der Beschwerdeführer die vorliegend relevanten Lohnausstände (für die Zeit vom 28. Februar bis 27. Juni 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 18'736.75) bis zum gerichtlichen Abschreibungsbeschluss vom 15. April 2009 konsequent zunächst bei der ehemaligen Arbeitgeberin geltend gemacht und anschliessend zielgerichtet durch Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens wie auch durch eine Lohnklage durchzusetzen versucht habe, ist nicht offensichtlich unrichtig. Die Arbeitslosenkasse weist zwar zu Recht darauf hin, dass der Versicherte aufgrund des bisherigen Zahlungsverhaltens von L._ nicht auf eine reibungslose Befriedigung seiner Lohnansprüche durch die L._ AG ab 1. Januar 2008 vertrauen durfte. Mit Blick darauf, dass der Beschwerdeführer im Januar 2008 keine Arbeit für die L._ AG geleistet hatte (weshalb über seinen Lohnanspruch eine gewisse Unsicherheit bestehen konnte), und für seine Beschäftigung im Februar und März 2008 jeweils namhafte Teilzahlungen geleistet wurden, ist die Verneinung einer Grobfahrlässigkeit in Bezug auf das Zuwarten mit einer schriftlichen Mahnung (und Androhung der fristlosen Kündigung) ab Ausbleiben der Lohnzahlung für den Monat April bis zum 10. Juni 2008, also während einer Zeit von ungefähr eineinhalb Monaten, nicht rechtsfehlerhaft.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann für die nachfolgende Zeit bis zur Konkurseröffnung am ... November 2009 ebenfalls keine grobfahrlässige Unterlassung festgestellt werden. Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird tatsächlich übersehen, dass der Versicherte im Betreibungsverfahren am 22. September 2009 das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte. Infolgedessen verfasste das Betreibungsamt Y._ am 23. September 2009 die Konkursandrohung, welche der ehemaligen Arbeitgeberin am 16. Oktober 2009 zugestellt wurde. Dies machte der Beschwerdeführer schon im vorinstanzlichen Prozess geltend und legte der Beschwerdeschrift auch eine Kopie der Konkursandrohung vom 23. September 2009 bei. Seine Rüge der offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung durch das kantonale Gericht ist daher begründet. Sodann rechnet die Vorinstanz dem Versicherten die Zeit vom 15. April 2009 bis 31. Juli 2009 als "Untätigkeit" an, weil er seiner Arbeitgeberin faktisch einen Zahlungsaufschub (bis 31. Juli 2009) gewährt und dadurch den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens gehindert habe. Gleichzeitig stellt sie aber fest, es seien ihm während dieser Dauer - aufgrund des abgeschlossenen Vergleichs - die Hände gebunden gewesen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Arbeitslosenkasse im Lohnprozess gegen die Aktiengesellschaft neben dem Beschwerdeführer als Klägerin aufgetreten war und in der Parteivereinbarung den ihr geschuldeten Betrag von Fr. 4'615.- (bzw. Fr. 3'750.- bei Bezahlung bis spätestens 31. Juli 2009) ebenfalls bis zum 31. Juli 2009 stundete (Beschluss des Bezirksgerichts A._ vom 15. April 2009, Ziffern 1 bis 3 der Parteivereinbarung). Der vorinstanzliche, an den Versicherten gerichtete Vorwurf der Untätigkeit ist mit Blick auf die Einwilligung der Arbeitslosenkasse in dieselbe Stundungsdauer willkürlich. Im angefochtenen Gerichtsentscheid wird an anderer Stelle denn auch zugestanden, dass die vergleichsweise Stundung dem Beschwerdeführer insofern nicht entgegengehalten werden könne, als die Kasse als selber am Prozess beteiligte Partei ebenfalls zugestimmt habe und den Versicherten im Rahmen der Vergleichsgespräche nicht aufgefordert habe, davon Abstand zu nehmen. Die Bemühungen des Rechtsvertreters des Versicherten auf den Vorschlag der Aktiengesellschaft vom 24. Juli 2009 hin, eine Zahlung von insgesamt Fr. 45'000.- in drei Raten in den Monaten Juli bis September 2009 zu leisten, blieben im Übrigen nicht fruchtlos. Immerhin erbrachte die ehemalige Arbeitgeberin am 1. September 2009 eine Teilzahlung von Fr. 5'000.-, nachdem der Beschwerdeführer am 27. und 28. Juli sowie 11. August 2009 schriftlich auf umgehende Begleichung der Lohnansprüche gedrängt hatte. Ob er - gemäss Ansicht der Vorinstanz - auf der Einhaltung des gerichtlichen Vergleichs hätte bestehen müssen oder ob er einer Verlängerung der Stundung zustimmen durfte, kann dahingestellt bleiben. So oder anders liegt im Zuwarten mit der Stellung des Fortsetzungsbegehrens um etwas mehr als eineinhalb Monate nach Ablauf der ursprünglichen, vergleichsweise vereinbarten Stundungsdauer (31. Juli 2009) bis zum 22. September 2009 keine Verletzung der Schadenminderungspflicht, nachdem sich der Versicherte unter fachkundiger Mithilfe auch nach Verstreichen der Frist vom 31. Juli 2009 weiterhin und teilweise erfolgreich um die Eintreibung der Schuld bemüht hatte. Die Konkurseröffnung (vom ... November 2009) folgte verhältnismässig schnell, nachdem Drittgläubiger das Fortsetzungsbegehren offenbar schon früher gestellt hatten. Jedenfalls liess sich das Vollstreckungsverfahren nach dem 22. September 2009 nicht weiter beschleunigen.
4.2. Zusammenfassend kann dem Beschwerdeführer keine grobe Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Versicherten, so auch auf seine Rüge, zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen "Lohnausfall-Schaden" müsse ein Kausalzusammenhang bestehen, um einen Insolvenzentschädigungsanspruch verneinen zu können, einzugehen.
5.
Die Sache ist an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die weiteren Anspruchsvoraussetzungen prüfe und über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (<ref-law>). Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten von der Beschwerdegegnerin als unterliegender Partei zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. März 2013 und der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 28. Juni 2011 werden aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem SECO schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. September 2013
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Berger Götz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d474e4f1-6898-470a-9c90-d8ad1498503a', '50b3f261-3b02-4053-bdb7-9833666d6835', '50b3f261-3b02-4053-bdb7-9833666d6835'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f6c58c1f-c2f2-4593-a36f-d2a2f998851e | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde vom 16. Juni 2014 gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. April 2014 (betreffend Höhe der Altersrente), | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin diesen gesetzlichen Mindestanforderungen an eine hinreichende Beschwerdebegründung offensichtlich nicht genügt, da sie keinen Antrag enthält und sich in keiner Weise mit den entscheidwesentlichen Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, s ondern sich auf den Satz beschränkt, "eine Begründung wird dem Gericht nachgereicht" (was allerdings innert der Beschwerdefrist nicht geschehen ist),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 1. Juli 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6c68a38-8503-4ced-a111-23c7e9fe25da | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Entscheid vom 13. Januar 2015 der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft, die eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen eine Pfändungsurkunde und die vorausgegangene Lohnpfändung (Pfändung des über das monatliche Existenzminimum hinausgehenden Mehrverdienstes) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass die Aufsichtsbehörde erwog, auf die rechtzeitige Beschwerde sei einzutreten, mit dieser könnten auch Einwendungen gegen den Pfändungsvollzug erhoben werden, durch die unrichtige Bezeichnung der Beschwerdeführerin in der Verdienstpfändung werde diese nicht beschwert, in den Schranken von Art. 93 Abs. 1 SchKG könne auch die Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung gemäss Arbeitslosengesetz gepfändet werden, die von der Beschwerdeführerin behaupteten Änderungen der für die Pfändung massgebenden Verhältnisse seien nicht mit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde, sondern mit Revision beim Betreibungsamt geltend zu machen (Art. 93 Abs. 3 SchKG), in einem vorausgegangenen Verfahren habe die Beschwerdeführerin erfolglos die gleichen Begehren mit derselben Begründung geltend gemacht, die erneute Prozessführung sei als mutwillig zu qualifizieren, weshalb der Beschwerdeführerin die Gebühren von Fr. 300.-- aufzuerlegen seien (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG), im Wiederholungsfall habe die Beschwerdeführerin eine Verfahrensbusse bis zu Fr. 1'500.-- zu gewärtigen,
dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die Erwägungen der Aufsichtsbehörde eingeht,
dass sie erst recht nicht nach den gesetzlichen Anforderungen anhand dieser Erwägungen aufzeigt, inwiefern der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 13. Januar 2015 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass die Beschwerdeführerin einmal mehr allein zum Zweck der Verzögerung der Zwangsvollstreckung und damit missbräuchlich prozessiert (Art. 42 Abs. 7 BGG),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass der Beschwerdeführerin in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG),
dass die unterliegende Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG),
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Basel-Landschaft und der Aufsichtsbehörde Schuldbetreibung und Konkurs Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Februar 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | [] |
f6c6b975-b50c-44ed-8471-94593fa00cb3 | 2,004 | de | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 24. Februar 2003 reichten X._ und Y._ Strafanzeige gegen zwei Beamte der Stadtpolizei St. Gallen und gegen Aufsichtsorgane der Politischen Gemeinde St. Gallen wegen Drohung und Nötigung ein. In der Folge sistierte die Anklagekammer des Kantons St. Gallen das Verfahren mit dem Hinweis, dass es auf Verlangen des Strafklägers wieder aufgenommen werde. Als am 25. Februar 2004 eine weitere Strafanzeige von X._ einging, teilte ihm die Anklagekammer am 5. Mai 2004 mit, dass sie alle noch hängigen Verfahren voraussichtlich am 13. Mai 2004 behandeln werde. Dagegen erhob X._ keine Einwände.
1. Am 24. Februar 2003 reichten X._ und Y._ Strafanzeige gegen zwei Beamte der Stadtpolizei St. Gallen und gegen Aufsichtsorgane der Politischen Gemeinde St. Gallen wegen Drohung und Nötigung ein. In der Folge sistierte die Anklagekammer des Kantons St. Gallen das Verfahren mit dem Hinweis, dass es auf Verlangen des Strafklägers wieder aufgenommen werde. Als am 25. Februar 2004 eine weitere Strafanzeige von X._ einging, teilte ihm die Anklagekammer am 5. Mai 2004 mit, dass sie alle noch hängigen Verfahren voraussichtlich am 13. Mai 2004 behandeln werde. Dagegen erhob X._ keine Einwände.
2. Am 13. Mai 2004 entschied die Anklagekammer des Kantons St. Gallen, dass kein Strafverfahren eröffnet werde. Sie führte zusammenfassend aus, dass keine konkreten Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der angezeigten Polizeibeamten ersichtlich sei. Die Überwachung des Verkehrs gehöre zu den Aufgaben der Polizei. Der Strafkläger habe neben der Einfahrt zur Tiefgarage der Kreuzbleichehalle einen Personenwagen im Parkverbot abgestellt. Der Umstand, dass die beiden Beamten ihn darauf aufmerksam machten und auf freie Parkplätze im 2. UG der Tiefgarage hinwiesen, sei auch unter Berücksichtigung der sogenannten "IV-Bewilligung" in keiner Art und Weise zu beanstanden.
2. Am 13. Mai 2004 entschied die Anklagekammer des Kantons St. Gallen, dass kein Strafverfahren eröffnet werde. Sie führte zusammenfassend aus, dass keine konkreten Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten der angezeigten Polizeibeamten ersichtlich sei. Die Überwachung des Verkehrs gehöre zu den Aufgaben der Polizei. Der Strafkläger habe neben der Einfahrt zur Tiefgarage der Kreuzbleichehalle einen Personenwagen im Parkverbot abgestellt. Der Umstand, dass die beiden Beamten ihn darauf aufmerksam machten und auf freie Parkplätze im 2. UG der Tiefgarage hinwiesen, sei auch unter Berücksichtigung der sogenannten "IV-Bewilligung" in keiner Art und Weise zu beanstanden.
3. Gegen diesen Entscheid reichten X._ und Y._ am 16. August 2004 bei der Anklagekammer des Kantons St. Gallen eine Eingabe ein und verlangten deren Weiterleitung an die zuständigen kantonalen und eidgenössischen Instanzen. Mit Schreiben vom 8. September 2004 überwies die Anklagekammer die Eingabe dem Bundesgericht zur allfälligen Behandlung als staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
Das Bundesgericht verzichtet auf die Einholung von Vernehmlassungen.
4. Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen (<ref-ruling> E. 3c mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht, da die Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid, den die Beschwerdeführer im ungeöffneten Zustellcouvert an die Anklagekammer zurücksandten, verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerde nicht, da die Beschwerdeführer nicht darlegen, inwiefern der angefochtene Entscheid, den die Beschwerdeführer im ungeöffneten Zustellcouvert an die Anklagekammer zurücksandten, verfassungs- oder konventionswidrig sein soll. Mangels einer genügenden Begründung ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
5. Angesichts der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der vorliegenden Beschwerde kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (Art. 152 OG). Ausnahmsweise kann jedoch von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen werden. | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt St. Gallen und der Anklagekammer des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Oktober 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45'] | [] |
|
f6c6ea01-3851-47b0-9ca1-da7652b75d67 | 2,011 | fr | Faits:
A. B._, né en 1956, travaillait comme chauffeur-livreur au service de la société X._ SA. En arrêt maladie depuis le 22 février 2008 en raison d'un état anxio-dépressif réactionnel découlant d'un conflit au travail, il a déposé le 24 juillet suivant une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Son employeur l'a licencié avec effet au 31 octobre 2008.
Dans l'intervalle, B._ a perçu des indemnités journalières de la Caisse Vaudoise (ci-après : la caisse), assureur perte de gain en cas de maladie. A la demande de celle-ci, il a été examiné par le docteur S._, psychiatre. Ce médecin a posé les diagnostics de probable trouble anxieux et dépressif mixte d'intensité légère [F41.2] et de majoration de symptômes physiques pour des raisons psychologiques [F68.0]; il a considéré B._ apte à reprendre une activité lucrative à 50 % puis à 100 %, respectivement dès le 1er et le 15 mars 2009 (rapport du 14 février 2009). La caisse a mis fin à ses prestations en conséquence (lettre du 25 février 2009).
L'intéressé s'est alors inscrit au chômage, en présentant la lettre de la caisse ainsi qu'un certificat de son médecin traitant, le docteur R._, selon lequel il était incapable de travailler à 100 %. Par décision du 17 mars 2009, confirmée sur opposition le 29 octobre suivant, le Service de l'emploi du canton de Vaud a déclaré l'assuré inapte au placement dès le 2 mars 2009. Il lui a en revanche reconnu une aptitude au placement de 50 % dès le 8 décembre 2009 à la suite d'un examen médical par le médecin-conseil de l'assurance-chômage, le docteur O._. B._ a recouru contre la décision sur opposition du 29 octobre 2009 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois (jugement du 10 février 2010), puis devant le Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours par arrêt de ce jour (cause 8C_ 406/2010).
Après avoir pris connaissance du rapport du docteur S._ et requis l'avis de son Service médical régional [SMR], l'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI) a informé l'assuré qu'il envisageait de rejeter sa demande (projet de décision du 20 avril 2009). B._ s'y est opposé. Il a produit un document émanant de son médecin traitant dans lequel celui-ci a contesté un certain nombre d'affirmations du docteur S._, notamment le fait que le psychiatre aurait eu un entretien avec lui pour discuter du cas. Le docteur S._ a répondu à ces remarques dans une lettre du 18 mai 2009.
Par décision du 2 juin 2009, l'office AI a refusé la demande de prestations. Il a retenu, sur la base de l'appréciation du docteur S._, que l'assuré ne présentait pas d'atteinte psychique invalidante.
B. L'assuré a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois. Il a communiqué au tribunal une expertise privée réalisée par le docteur C._, psychiatre, qui a posé le diagnostic d'un épisode sévère sans syndrome psychotique [F32.2] et conclu à une incapacité de travail totale depuis le 22 février 2009 (rapport du 7 septembre 2009).
Par jugement du 12 août 2010, la juridiction cantonale a rejeté le recours et confirmé la décision de l'office AI du 2 juin 2009. En bref, elle a jugé que l'avis du docteur S._ revêtait une pleine valeur probante et l'emportait sur les autres pièces médicales au dossier.
C. B._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut, préalablement, à la jonction de la présente procédure à celle, également pendante devant le Tribunal fédéral, qui l'oppose au service de l'emploi; principalement, à la reconnaissance d'une incapacité de travail totale au-delà de (sic) février 2010, à l'octroi d'une rente d'invalidité entière, et à la prise en charge, par l'office AI, des frais de l'expertise du docteur C._; subsidiairement, au renvoi de la cause à l'office AI pour complément d'instruction.
L'office AI conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Les causes 8C_406/2010 et 8C_941/2010 concernent deux décisions distinctes et n'opposent pas les mêmes parties, de sorte qu'il ne se justifie pas de joindre ces procédures. Le Tribunal fédéral traitera néanmoins des deux recours en parallèle.
2. 2.1 Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), sous réserve des cas prévus à l'<ref-law>. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'<ref-law> ou de manière manifestement inexacte (<ref-law>).
3. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une rente de l'assurance-invalidité. A cet égard, la juridiction cantonale a exposé les dispositions légales topiques, ainsi que les principes jurisprudentiels sur le fond et en matière de preuve, en particulier les règles sur la libre appréciation des preuves (au sens de l'art. 61 let. c LPGA) et le devoir en découlant de procéder à une appréciation complète, rigoureuse et objective des rapports médicaux en relation avec leur contenu. Il suffit de renvoyer à son jugement.
4. Le recourant se plaint en substance d'une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une appréciation arbitraire des preuves. Il soutient que les premiers juges ne pouvaient valablement accorder une valeur probante au rapport du docteur S._ en raison notamment de l'existence de contradictions insurmontables entre les déclarations de l'expert et celles du docteur R._, ainsi que de l'importance donnée par ledit expert, dans son appréciation globale du cas, au contenu de l'appel téléphonique qu'il avait adressé au recourant en cours d'expertise. Par ailleurs, les autres pièces médicales au dossier (des docteurs R._, N._, C._ et O._) faisaient unanimement état d'une incapacité de travail totale pour des motifs psychiques, ce qui aurait également dû conduire la juridiction cantonale à relativiser la valeur du rapport d'expertise du docteur S._, voire à ordonner un complément d'instruction.
5. 5.1 On doit admettre que le diagnostic et la capacité de travail retenus par le docteur S._ se fondent en grande partie sur des éléments d'appréciation contestés et contestables. Des résultats du test sanguin effectué sur B._, l'expert a retenu que le prénommé n'était pas observant à l'antidépresseur qui lui était prescrit (soit le médicament Y._). Or, le docteur R._ a indiqué que les résultats obtenus s'expliquaient par le fait qu'il avait changé la médication de son patient; pour lui, B._ était tout à fait observant. Un autre élément problématique réside dans les entretiens, relatés dans le rapport d'expertise, du docteur S._ avec M. A._, psychologue, le 23 janvier 2009, respectivement avec le docteur R._, le 6 février 2009. Selon le compte-rendu qu'en a fait l'expert, les contacts entre B._ et M. A._ avaient été infructueux en raison d'un défaut de volonté du patient, lequel avait donné l'impression au psychologue de vouloir profiter de l'assurance; quant au médecin traitant, il aurait ignoré l'absence de suivi auprès de M. A._ et se serait montré d'accord avec une reprise de travail de son patient en l'état actuel de la situation. Ces propos sont toutefois entièrement contestés par le docteur R._ qui prétend n'avoir jamais eu d'entretien avec le docteur S._. Le médecin traitant a également précisé que c'était le manque de disponibilité de M. A._ qui avait conduit celui-ci à refuser de suivre B._ et non le comportement de ce dernier. Il s'agit, enfin, du second entretien du docteur S._ avec l'assuré en date du 6 février 2009, dont il s'est avéré après coup qu'il s'est déroulé non pas dans le cabinet du médecin, mais par téléphone.
5.2 Contrairement à ce que pense le tribunal cantonal, ces éléments sont de nature à affecter la valeur probante du rapport du docteur S._. Il n'y a, a priori, aucun motif de tenir les déclarations du docteur R._ pour moins crédibles que celles de l'expert, nonobstant les explications que ce dernier a fournies à ce sujet. Sans autres mesures d'instruction (on peut penser par exemple à la production d'une fiche d'appel téléphonique en ce qui concerne l'existence de l'entretien avec le médecin traitant), on ne voit pas ce qui permettait aux premiers juges d'écarter purement et simplement les objections du docteur R._. En outre, c'est à tort qu'ils n'ont attaché qu'une importance relative au fait que le second entretien entre l'expert et l'assuré s'est effectué par téléphone. Selon la jurisprudence, une expertise psychiatrique doit en principe se faire sur la base d'une consultation médicale (arrêt U 492/00 du 31 juillet 2001 consid. 3d, publié in RAMA 2001 n° U 438 p. 345). En l'espèce, le docteur S._ a certes procédé à un examen personnel du recourant. Alors qu'à l'issue de cet examen, le psychiatre s'est dit frappé par l'allure abattue, déprimée et ralentie de B._, il est en quelque sorte revenu sur son impression à la suite de la conversation téléphonique avec le prénommé au cours de laquelle celui-ci lui a paru «plus fluide dans son expression, dans ses formulations, sans aucun signe de perturbation cognitive majeure». Cette conversation, qui a eu lieu après la prise de contact - contestée - avec le docteur R._, a été déterminante dans l'opinion que s'est forgée l'expert sur l'état de santé du recourant. On ne saurait cependant placer sur le même pied, sous l'angle de leur force probante, les constatations faites par un expert lors d'un examen personnel de l'intéressé dans son cabinet médical, de celles résultant d'un entretien téléphonique avec la personne expertisée. Dans le cas présent, on peut émettre d'autant plus de réserves que le docteur S._ n'a donné aucune précision sur cet entretien - on n'en connaît ni le contexte ni la durée. Aussi bien, en retenant que l'avis de ce médecin était probant en dépit de ces points controversés, les premiers juges ont-ils procédé à une appréciation arbitraire des preuves.
5.3 Cela étant, le dossier ne comprend pas une autre évaluation circonstanciée de la situation. On peut à cet égard, renvoyer aux considérations pertinentes des juges cantonaux. En particulier, l'analyse du docteur C._, relativement sommaire et insuffisamment différenciée, n'emporte pas la conviction. Dans ces circonstances, il convient de retourner la cause à l'intimé pour qu'il ordonne une nouvelle expertise psychiatrique. Il appartiendra à l'expert de procéder à une appréciation rétrospective de l'état psychique du recourant et de ses répercussions sur sa capacité à exercer une activité lucrative. Après quoi l'intimé rendra une nouvelle décision. Dans cette mesure, le recours se révèle bien fondé.
6. Selon la jurisprudence, les frais d'expertise privée peuvent être inclus dans les dépens mis à la charge de l'assureur social, lorsque cette expertise était nécessaire à la résolution du litige (<ref-ruling>; <ref-ruling>). En l'occurrence, ce n'est pas l'expertise du docteur C._ qui a amené la Cour de céans à remettre en cause la valeur probante du rapport du docteur S._, si bien que la conclusion du recourant tendant à la prise en charge des frais de l'expertise privée doit être rejetée.
7. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires seront mis à charge de l'intimé (<ref-law>). Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens (<ref-law>; cf. <ref-ruling>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois du 12 août 2010 ainsi que la décision de l'office AI du 2 juin 2009 sont annulés, la cause étant renvoyée audit office pour qu'il procède à une instruction complémentaire conformément aux considérants et rende une nouvelle décision.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
3. L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
4. La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais judiciaires et les dépens de la procédure cantonale.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 18 mai 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung von Zwehl | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d9753432-9921-4704-8bfb-f842ebc7cccf', 'a9d5b105-5c25-43d1-989a-73a5f4b3151d', 'd9753432-9921-4704-8bfb-f842ebc7cccf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6c7444d-3044-4fb1-9a90-ae7281d2ef7f | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
Der russische Staatsangehörige X._ befindet sich seit dem 16. Dezember 2012 in der Schweiz im Rahmen eines hiesigen Strafverfahrens in Untersuchungshaft.
Am 9. April 2013 ersuchte die Generalstaatsanwaltschaft der Russischen Föderation um seine Auslieferung zur Strafverfolgung wegen Vermögensdelikten.
Am 4. Juli 2013 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung; dies unter Ausschluss des Delikts gemäss Art. 199 des russischen Strafgesetzbuchs (Steuerhinterziehung durch eine Organisation) und unter Auflage der im Ersuchen zugesicherten Garantien.
Die von X._ dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesstrafgericht (Beschwerdekammer) am 19. November 2013 ab.
B.
X._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Fall sei als besonders bedeutend im Sinne von <ref-law> einzustufen; der Entscheid des Bundesstrafgerichts sei aufzuheben und die Auslieferung abzulehnen.
C.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt. | Erwägungen:
1.
1.1. Gemäss <ref-law> ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde nur zulässig, wenn er unter anderem eine Auslieferung betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2).
<ref-law> bezweckt die wirksame Begrenzung des Zugangs zum Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Ein besonders bedeutender Fall ist mit Zurückhaltung anzunehmen (<ref-ruling> E. 4 S. 342; <ref-ruling> E. 2.4 S. 144; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 160).
Ein besonders bedeutender Fall kann auch bei einer Auslieferung nur ausnahmsweise angenommen werden. In der Regel stellen sich insoweit keine Rechtsfragen, die der Klärung durch das Bundesgericht bedürfen, und kommt den Fällen auch sonst wie keine besondere Tragweite zu (BGE <ref-ruling> E. 1.3.4 S. 161).
Erachtet das Bundesgericht eine Beschwerde auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen als unzulässig, so fällt es gemäss <ref-law> - abgesehen von einem hier nicht gegebenen Ausnahmefall - den Nichteintretensentscheid innert 15 Tagen seit Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels.
Nach <ref-law> entscheidet die Abteilung in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen kein besonders bedeutender Fall vorliegt (Abs. 1). Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Abs. 3).
1.2. Zwar geht es um eine Auslieferung und damit ein Sachgebiet, bei dem die Beschwerde nach <ref-law> insoweit möglich ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich jedoch um keinen besonders bedeutenden Fall.
Die Vorinstanz hat zu seinen Einwänden Stellung genommen. Ihre Erwägungen, auf welche verwiesen werden kann (<ref-law>), lassen keine Bundesrechtsverletzung erkennen. Das gilt insbesondere, soweit die Vorinstanz in der vom Beschwerdeführer behaupteten Verfahrenseinstellung in Russland aufgrund einer Amnestie kein Auslieferungshindernis erkannt hat. Wie die Vorinstanz (angefochtener Entscheid S. 12 E. 4.1.4) zutreffend ausführt, obliegt es den russischen Behörden zu entscheiden, ob die geltend gemachte Amnestie den Beschwerdeführer erfasst. Dieser hätte im Übrigen schon lange die Möglichkeit gehabt, die russischen Behörden unter Hinweis auf die angebliche Verfahrenseinstellung zum Rückzug des Auslieferungsersuchens zu veranlassen. Die russischen Behörden haben das Ersuchen jedoch nicht zurückgezogen. Damit ist es zu vollziehen (vgl. Urteil 1C_640/2013 vom 25. Juli 2013 E. 1.2 mit Hinweisen). Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind nicht auszumachen. Auch sonst wie kommt der Angelegenheit keine aussergewöhnliche Tragweite zu. Für das Bundesgericht besteht deshalb kein Anlass, die Sache an die Hand zu nehmen.
2.
Die Beschwerde ist danach unzulässig.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung, und dem Bundesstrafgericht, Beschwerdekammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2013
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d1db50ba-143f-48fc-89ad-7de9a7147996', '848238b5-0813-48d4-bc09-d719e221b771', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5', '5f2451d2-9162-4de8-9fd4-223f534c8bd5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f6c90c0d-5351-470c-92db-78b6c4c48616 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der albanische Staatsangehörige X._ (geb. 30. August 1977) reiste Ende 1999/Anfang 2000 illegal in die Schweiz ein. Am 6. Juni 2000 wurde er wegen Verdachts auf Heroinhandel verhaftet und befand sich in der Folge in Untersuchungshaft bzw. im vorzeitigen Strafvollzug. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 18. September 2001 wurde er der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit drei Jahren Zuchthaus bestraft. Mit Verfügung vom 27. Mai 2002 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen (heute: Bundesamt für Migration) über ihn eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer. Nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe wurde X._ am 5. Juni 2002 nach Albanien ausgeschafft.
Ende 2003 lernte X._ in Konstanz seine heutige Ehefrau, die Schweizer Bürgerin Y._ (geb. 1973) kennen. Aus dieser Beziehung ging am 10. Dezember 2004 der Sohn Z._ hervor. Am 10. August 2005 wurde X._ in Winterthur verhaftet und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. August 2005 des Vergehens gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer sowie des Diebstahls schuldig gesprochen und mit drei Monaten Gefängnis unbedingt bestraft. Am 14. August 2005 wurde er erneut nach Albanien ausgeschafft.
B. Am 1. November 2005 liess sich Y._ von ihrem früheren aus dem Kosovo stammenden Ehemann scheiden. Mit Verfügung vom 24. März 2006 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um Bewilligung der Einreise zur Vorbereitung der Heirat mit Y._ ab. Am 19. Mai 2006 fand die Heirat in Albanien statt. Die Ehe und die Geburt des gemeinsamen Kindes wurden am 14. Mai 2007 im Zivilstandsregister von E._/SZ eingetragen.
C. Am 25. Mai 2006 und am 30. August 2007 ersuchte X._ bei der Schweizer Vertretung in Tirana (Albanien) um Bewilligung der Einreise zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich. Die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt) des Kantons Zürich wies die Gesuche mit Verfügung vom 30. Januar 2008 im Wesentlichen mit der Begründung ab, X._ habe wiederholt zu schweren Klagen Anlass gegeben. Dagegen rekurrierte X._ ohne Erfolg an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Die Beschwerde gegen den Regierungsratsbeschluss wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 1. April 2009 ab.
D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Mai 2009 beantragen X._, Y._ sowie das gemeinsame Kind Z._, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. April 2009 aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem ersuchen sie um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Staatskanzlei des Kantons Zürich - im Auftrag des Regierungsrates und das Bundesamt für Migration schliessen auf Abweisung der Beschwerde. | Erwägungen:
1. 1.1 <ref-law> schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen aus, auf deren Erteilung weder nach dem Bundes- noch dem Völkerrecht ein Rechtsanspruch besteht.
1.2 Das streitige Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) am 1. Januar 2008 eingereicht und beurteilt sich daher noch nach dem inzwischen aufgehobenen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) und seinen Ausführungserlassen (Art. 126 Abs. 1 AuG).
1.3 Der Beschwerdeführer 1 ist mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet. Er hat damit nach Art. 7 ANAG einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Ein analoger Anspruch besteht zudem aufgrund des in Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens, da die familiären Beziehungen zur Ehegattin sowie zum gemeinsamen Kind - soweit ersichtlich - intakt sind und den Umständen entsprechend tatsächlich gelebt werden (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 f.; <ref-ruling> E. 5.3.1 S. 211, je mit Hinweisen). Ob der Anspruch erloschen ist, weil - wie die Vorinstanzen angenommen haben - ein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 ANAG vorliegt, ist eine Frage der materiellen Beurteilung und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (<ref-ruling> E. 1.1.5 S. 149 f.). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich damit als zulässig (<ref-law>).
Allein der Beschwerdeführer 1 ist Adressat des angefochtenen Entscheids. Ob die Beschwerdeführer 2 und 3, die schon am Verfahren vor den kantonalen Behörden hätten teilnehmen können, unter diesen Umständen zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind (vgl. <ref-law>), kann jedoch dahin gestellt bleiben, da auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 jedenfalls einzutreten ist und das Rechtsmittel ohnehin nicht durchdringt.
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law> bzw. <ref-law>). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (<ref-law>).
1.5 Gemäss <ref-law> hat die Rechtsschrift die Begehren und deren Begründung zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (<ref-law>). Die Vorbringen müssen sachbezogen sein, damit aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird. Dies setzt voraus, dass sich ein Beschwerdeführer wenigstens kurz mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt (<ref-ruling>). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Eine diesen Anforderungen (Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law>) genügende Begründung ist vorliegend nur teilweise zu erkennen. Soweit eine solche fehlt, kann auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht eingetreten werden.
2. 2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers - wie erwähnt - grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (erster Satz). Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (dritter Satz).
2.2 Der Ausländer kann aus der Schweiz unter anderem ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen", d.h. verhältnismässig, erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (<ref-ruling> E. 4.1 S. 22 f.). Ein solcher ist statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint.
Ob die Ausweisung gemäss den massgeblichen Bestimmungen verhältnismässig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren frei geprüft wird. Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit der Ausweisung - an die Stelle des Ermessens der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE <ref-ruling> E. 5.1 S. 208 mit Hinweis).
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren sowie zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten verurteilt. Damit liegt ein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vor. Zu prüfen bleibt, ob sich die Ausweisung bzw. die Verweigerung des Familiennachzugs als verhältnismässig erweist.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren sowie zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten verurteilt. Damit liegt ein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vor. Zu prüfen bleibt, ob sich die Ausweisung bzw. die Verweigerung des Familiennachzugs als verhältnismässig erweist.
3.2 3.2.1 Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (<ref-ruling> E. 3.1 S. 216). Der selber nicht drogensüchtige Beschwerdeführer hat mit einer Menge von Heroin gehandelt, die als schwerer Fall qualifiziert wurde. Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren wegen Betäubungsmitteldelikten deutet auf ein erhebliches Verschulden hin und lässt auf eine ausgeprägte Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung schliessen. Dieser Eindruck wird durch die Tatsache verstärkt, dass der Beschwerdeführer trotz Verurteilung und Einreisesperre im Jahr 2005 erneut illegal in die Schweiz eingereist ist und zudem während seines illegalen Aufenthalts einen Diebstahl begangen hat. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer erscheint auch die Prognose hinsichtlich eines zukünftigen Wohlverhaltens als ungewiss. Selbst wenn die Drogendelikte schon einige Jahre zurück liegen, besteht somit nach wie vor ein ein erhebliches öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten.
3.2.2 Den öffentlichen Interessen sind im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung die privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen an einem gemeinsamen Aufenthalt in der Schweiz gegenüberzustellen: Der Beschwerdeführer hat sich noch nie ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb ihn die verfügte fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahme nicht übermässig treffen wird. Zwar mag es sein, dass dem Beschwerdeführer in Albanien nicht die gleichen wirtschaftlichen Perspektiven offen stehen wie in der Schweiz. Diese Folge ist jedoch einzig seinem kriminellen Verhalten zuzuschreiben und deshalb hinzunehmen.
Die Ehegattin und der gemeinsame Sohn, der im Übrigen noch in einem anpassungsfähigen Alter ist, sind Schweizer Bürger. Sie haben bisher nicht in Familiengemeinschaft mit dem Beschwerdeführer 1 gelebt. In Albanien haben sie sich bis anhin nur ferienhalber aufgehalten. Die Beschwerdeführerin 2 geht in der Schweiz einer Arbeit nach, auf die sie nicht verzichten möchte, und ist hier selbstverständlich sozial und gesellschaftlich verwurzelt. Bereits als sie den Beschwerdeführer 1 kennen lernte, wusste sie indessen, dass diesem nicht gestattet war, in die Schweiz einzureisen wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz, wobei er ihr aber angeblich nicht alles gesagt habe. Der Beschwerdeführerin 2 war allerdings aufgrund ihrer Erfahrungen mit ihrem damaligen Ehemann, der ebenfalls wegen Drogendelikten verurteilt worden war, die Problematik der straffälligen Ausländer nicht völlig fremd, was sie zur genaueren Abklärung der Vergangenheit des Beschwerdeführers hätte veranlassen sollen. Spätestens als der Beschwerdeführer am 14. August 2005 (erneut) ausgeschafft und ihm am 24. März 2006 die Einreise in die Schweiz zur Vorbereitung der Heirat verweigert wurde, hat der Beschwerdeführerin jedoch bewusst sein müssen, dass sie nicht davon ausgehen konnte, die eheliche Gemeinschaft mit dem Beschwerdeführer 1 in der Schweiz leben zu können.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass bei einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, das Bundesgericht annimmt, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine solche mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise un- oder nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. In dieser Situation bedarf es praxisgemäss aussergewöhnlicher Umstände, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu rechtfertigen ("Reneja"-Praxis: <ref-ruling> ff.), auch wenn es sich bei der Zweijahresregel um keine feste Grenze handelt, die im Einzelfall nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Ob der Beschwerdeführerin die Übersiedlung in das Heimatland des Beschwerdeführers - sollte sie sich dazu entscheiden - zumutbar wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben, umso mehr als der Beschwerdeführer 1 zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die klar über dem Richtwert von zwei Jahren liegt.
3.3 Aufgrund des Gesagten überwiegt das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers dessen private und familiäre Interessen an einem Aufenthalt in der Schweiz. Der Beschwerdeführer hat durch seine schweren strafrechtlichen Verfehlungen den Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG verwirkt. Entsprechendes gilt auch für das aus Art. 8 EMRK ableitbare Aufenthaltsrecht. Von einer Verletzung von Art. 3 EMRK sowie <ref-law> kann nicht die Rede sein, wobei es diesbezüglich ohnehin an einer genügenden Begründung (E. 1.5) mangelt. Wenn das Verwaltungsgericht vorliegend die Voraussetzungen für die Verweigerung des Familiennachzugs als erfüllt erachtete, verstiess es damit weder gegen Bundesrecht noch gegen staatsvertragliche Verpflichtungen. Weitere Ausführungen erübrigen sich; ergänzend kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie im Regierungsratsbeschluss vom 5. November 2008 verwiesen werden (<ref-law>).
4. 4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.2 Die Beschwerdeführer ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Nach <ref-law> wird diese gewährt bei Bedürftigkeit, sofern die Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Vorliegend kann dem Gesuch schon wegen Aussichtslosigkeit des Beschwerdebegehrens nicht entsprochen werden. Zudem ist die angebliche Bedürftigkeit in keiner Weise belegt. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind somit den Beschwerdeführern 1 und 2 unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern 1 und 2 unter Solidarhaft auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Sicherheitsdirektion, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht (4. Kammer) des Kantons Zürich sowie dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. November 2009
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Müller Dubs | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '0c1ed909-f221-4a67-b1f2-b01c95fe7b8b', '2d680e5c-7cfe-43e2-b482-7d6bee4d02d8', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f6c91c5a-5f65-4783-91db-1b2d32cb9cc4 | 2,012 | fr | Faits:
A. Le 29 octobre 2009 au petit matin, A._ a été agressé à la sortie d'une discothèque par B._, qui a été reconnu coupable de lésions corporelles simples pour avoir frappé le prénommé à plusieurs reprises sur le torse et au visage. Les médecins consultés par A._ ont constaté une contusion du visage et une incapacité de travail à 100% du 2 au 6 novembre 2009.
Dans la soirée du 22 décembre 2009, le prénommé a été agressé en ville par C._, qui a été reconnu coupable de tentative de lésions corporelles qualifiées, menaces et contrainte. Il a été retenu en substance que l'auteur de l'agression avait serré fort le poignet de A._, qu'il avait prétendu être policier et qu'il avait sorti un couteau suisse en disant qu'il était capable de tuer, avant de tenter de le blesser. Un tiers avait alors saisi A._, qui avait finalement réussi à se dégager et à prendre la fuite.
Le 14 mars 2011, A._ a déposé deux demandes d'indemnisation sur la base de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), réclamant une indemnité pour tort moral de 15'000 fr. pour la première affaire et de 5'000 fr. pour la seconde. Il demandait en outre la prise en charge des frais médicaux non couverts par l'assurance-maladie pour la blessure qu'il aurait subie à l'oeil lors de la première agression.
B. Par décisions du 7 novembre 2011, l'Autorité d'indemnisation LAVI du Service juridique du Département de l'intérieur du canton de Vaud (ci-après: l'autorité d'indemnisation LAVI) a rejeté les demandes d'indemnisation. Relevant que l'agression du 29 octobre 2009 avait causé des blessures physiques qui ne pouvaient être qualifiées de particulièrement graves et que l'intéressé ne souffrait pas de séquelles psychiques, elle a estimé qu'aucune indemnité pour réparation morale n'était due. S'agissant de l'événement du 22 décembre 2009, l'autorité d'indemnisation a estimé que le requérant n'avait pas subi d'atteinte à son intégrité physique ni de séquelles psychiques particulièrement graves. Dans les deux cas, l'autorité a relevé que la qualité de victime n'était pas évidente mais que la question pouvait demeurer indécise dès lors que l'intéressé ne pouvait pas prétendre à une indemnité pour tort moral.
Statuant sur recours de A._, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a confirmé ces décisions. Concernant les faits survenus le 29 octobre 2009, elle a constaté que l'intéressé ne faisait pas valoir de dommage matériel et qu'il n'avait pas établi l'existence de séquelles physiques, pas plus qu'une atteinte à l'intégrité psychique. Il en allait de même de l'agression du 22 décembre 2009, les certificats médicaux produits par A._ ne démontrant pas que la souffrance psychologique endurée par celui-ci atteignait le seuil de gravité requis pour justifier une indemnité pour tort moral.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de condamner l'Etat de Vaud à lui verser une indemnité pour atteinte à l'intégrité physique et morale. Il requiert en outre l'octroi de l'assistance judiciaire. L'autorité d'indemnisation LAVI a renoncé à se déterminer. Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours en se référant aux considérants de son arrêt. L'Office fédéral de la justice a renoncé à présenter des observations. | Considérant en droit:
1. La décision attaquée a pour objet le rejet d'une demande d'indemnité fondée sur la LAVI, de sorte que la voie du recours en matière de droit public selon les <ref-law> est ouverte (arrêt 1C_420/2010 du 25 janvier 2011 consid. 1 non publié in <ref-ruling>). Le recourant, qui s'est vu refuser l'indemnité en question, est particulièrement touché et a un intérêt à obtenir l'annulation ou la modification de l'arrêt attaqué confirmant ce refus (<ref-law>). Pour le surplus, dirigé contre une décision finale (<ref-law>) rendue en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le recours est recevable.
2. Le recourant se plaint en premier lieu d'une constatation manifestement inexacte des faits.
2.1 Conformément à l'<ref-law>, le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente. L'<ref-law> ne permet de s'en écarter que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 4.1.2 p. 62; <ref-ruling> consid. 2.4 p. 314; <ref-ruling> consid. 4.3 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>. Le recourant peut critiquer les constatations de fait aux mêmes conditions, si la correction du vice soulevé est susceptible d'influer sur le sort de la cause (<ref-law>). Il lui appartient de démontrer que ces conditions sont réalisées, par une argumentation répondant aux exigences de motivation de l'<ref-law> (cf. <ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
2.2 En l'occurrence, le recourant se limite à alléguer de manière générale que les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, sans mentionner les éléments précis qui auraient été arbitrairement omis ou constatés de manière erronée. On comprend certes que le recourant aurait souhaité que le Tribunal cantonal constate l'existence de séquelles physiques et psychiques plus importantes, voire celle d'un dommage matériel résultant des traitements qu'il aurait suivis. Cela ne suffit toutefois pas à établir une constatation arbitraire des faits. Au demeurant, il apparaît que le Tribunal cantonal s'est fondé sur cinq certificats médicaux, qu'il a reproduits fidèlement. Ces documents étant dénués d'équivoque, une audition des médecins les ayant rédigés n'est pas de nature à remettre en cause les constatations de l'arrêt attaqué. C'est dès lors en vain que le recourant sollicite cette mesure d'instruction. Il en va de même de la requête tendant au dépôt d'un "rapport médical réactualisé", les pièces figurant au dossier étant suffisantes pour apprécier les faits. En définitive, les conditions permettant de s'écarter des faits retenus par l'instance précédente ne sont pas réunies, de sorte que le Tribunal fédéral statuera sur la base de ceux-ci, conformément à l'<ref-law>.
3. Le recourant se plaint essentiellement d'une violation des art. 1, 2 et 22 LAVI, l'autorité compétente ayant selon lui refusé à tort de lui allouer une indemnité pour réparer les traumatismes allégués en relation avec les agressions subies les 29 octobre et 22 décembre 2009.
3.1 Selon l'<ref-law>, toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité physique, psychique ou sexuelle (victime) a droit au soutien prévu par la LAVI (aide aux victimes). L'aide aux victimes comprend notamment une indemnisation (art. 2 let. d et <ref-law>) et une réparation morale (art. 2 let. e et art. 22 s. LAVI). La victime a droit à une indemnité pour le dommage subi (<ref-law>), qui est fixé selon les règles du code des obligations (<ref-law>). La victime a en outre droit à une réparation morale lorsque la gravité de l'atteinte le justifie, les art. 47 et 49 du code des obligations s'appliquant par analogie (<ref-law>). La notion juridique de dommage selon la LAVI correspond en principe à celle du droit de la responsabilité civile (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 125; <ref-ruling> consid. 4.3.2 p. 53 et les références).
Le système d'indemnisation instauré par la LAVI est subsidiaire par rapport aux autres possibilités d'obtenir réparation que la victime possède déjà (<ref-ruling> consid. 2 p. 125; <ref-ruling> consid. 4b/bb p. 430). Au regard des particularités de ce système d'indemnisation, le Tribunal fédéral a relevé que le législateur n'avait pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et inconditionnelle du dommage (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 126; <ref-ruling> consid. 2.3 p. 315; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 173 s.). Ce caractère incomplet est particulièrement marqué en ce qui concerne la réparation du tort moral, qui se rapproche d'une allocation "ex aequo et bono" (arrêt 1C_48/2011 du 15 juin 2011 consid. 3).
3.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal a laissé indécise la question de la qualité de victime du recourant, dès lors que celui-ci n'avait droit à aucune indemnité sur la base des dispositions précitées.
3.2.1 Le Tribunal cantonal relève d'abord que le recourant n'a fait valoir aucun dommage matériel, si bien qu'il n'y a pas lieu d'octroyer une indemnité en application de l'<ref-law>. L'intéressé remet en cause cette appréciation en se prévalant du fait qu'il n'a "aucune formation dans le domaine juridique" et en laissant entendre qu'il a été mal renseigné par un représentant de l'autorité compétente en matière de LAVI, qui ne l'aurait en particulier pas rendu attentif à la question du dommage matériel. Il s'agit là d'un fait nouveau irrecevable (<ref-law>), qui est au demeurant contredit par un compte rendu d'audition du 23 mai 2011 attestant que le sujet a été abordé avec lui. Quoi qu'il en soit, l'autorité d'indemnisation LAVI n'est pas tenue de rechercher à la place du requérant tous les éléments qui pourraient donner lieu à une indemnisation. C'est en effet à l'intéressé qu'il incombe de réclamer les montants auxquels il estime avoir droit, en alléguant les faits susceptibles d'établir ses prétentions. Une formation juridique n'est pas nécessaire à cet égard. En l'occurrence, le recourant n'a pas fait valoir - ni même rendu vraisemblable - l'existence d'un quelconque dommage matériel, mais il a limité ses requêtes à des prétentions pour tort moral. Dans ces conditions, on ne saurait faire grief aux autorités compétentes d'avoir omis d'instruire la question d'un éventuel dommage matériel, sur lequel le recourant ne donne aucune indication.
3.2.2 En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal cantonal a considéré que le recourant n'avait pas établi avoir subi des atteintes suffisamment graves pour avoir droit à une réparation morale. S'agissant de l'agression du 29 octobre 2009, l'intéressé ne pouvait pas prétendre à une réparation pour l'atteinte à son intégrité physique, les lésions subies se limitant à une contusion modérée et aucune séquelle n'ayant été démontrée. Il n'avait pas non plus établi une atteinte significative à son intégrité psychique et ne démontrait pas avoir dû suivre un traitement relativement long ou astreignant en raison d'un éventuel traumatisme lié à ces événements. Quant à l'agression du 22 décembre 2009, elle n'avait pas davantage causé de dommage matériel ni d'atteinte à l'intégrité physique. Un certificat médical daté du 11 avril 2011 attestait certes d'une souffrance sur le plan psychologique en relation avec cette agression, en relevant que les troubles constatés étaient compatibles avec un état de stress post-traumatique. Il précisait cependant que le patient avait été traité avec un produit relaxant et que la situation s'était depuis bien atténuée. Selon l'instance précédente, le suivi d'une psychothérapie en lien avec ces événements n'était pas établi, pas plus que l'existence de troubles ayant entraîné une réelle modification de la personnalité de l'intéressé. Un certificat médical du 28 octobre 2011 confirmait certes une tendance au retrait social, mais en se référant surtout à d'autres événements ayant affecté le recourant. En définitive, les faits survenus le 22 décembre 2009 n'atteignaient pas non plus le seuil de gravité requis pour justifier le principe d'une indemnité pour tort moral.
Pour contester cette appréciation, le recourant se limite pour l'essentiel à remettre en cause les faits constatés par l'instance précédente, alors que les conditions qui permettraient de s'en écarter ne sont pas réunies (cf. supra consid. 2). Il soutient également en substance que les atteintes dont il a souffert sont suffisamment graves pour justifier l'allocation d'une indemnité pour tort moral. Une telle conclusion ne saurait toutefois se fonder sur l'état de fait de la décision attaquée. Il est vrai que les certificats médicaux figurant au dossier font état d'une certaine atteinte à l'intégrité psychique du recourant, mais ils ne permettent pas de conclure à une atteinte significative provoquée par les deux agressions litigieuses. Le recourant assure qu'il continue de se soigner avec des "produits anxiolytiques" en cas d'angoisse, sans toutefois établir que ce traitement, à supposer qu'il soit avéré, ait un lien avec les événements des 29 octobre et 22 décembre 2009. De plus, la constatation de troubles "compatibles avec un état de stress post-traumatique" ne signifie pas encore que le recourant a souffert dans une mesure atteignant le seuil de gravité requis. La jurisprudence admet certes que de tels troubles peuvent entrer en ligne de compte, mais uniquement s'ils entraînent une modification durable de la personnalité (cf. arrêt 1A.235/2000 du 21 février 2011 consid. 5b/aa). Or, rien de tel n'a été constaté en l'espèce. En définitive, c'est à bon droit et sur la base d'une constatation des faits dénuée d'arbitraire que le Tribunal cantonal a considéré que les atteintes subies par le recourant n'atteignaient pas le degré de gravité requis pour justifier l'octroi d'une indemnité pour tort moral en application de l'<ref-law>.
4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Dès lors que le recourant apparaît dans le besoin et que ses conclusions n'étaient pas d'emblée vouées à l'échec, il doit être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Celle-ci sera limitée à l'exemption de frais judiciaires, le recourant n'étant pas représenté devant le Tribunal fédéral (art. 64 al.1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire est admise.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au recourant, à l'Autorité d'indemnisation LAVI et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice.
Lausanne, le 6 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Rittener | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['f645e274-9afb-4c4e-9967-4ebe7de24173', '389f06c5-a0ab-44fb-9c1b-44b311e719ef', '344b0ac9-03d0-4b83-b63b-db7fd1cef800', '54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '2f1ddc46-698d-4c2e-b3fd-1b7fc670a26e', '66bb51e6-6854-42be-bfa0-828e6b08e569', '2f1ddc46-698d-4c2e-b3fd-1b7fc670a26e', '7300acef-65a1-4911-9e29-443d4b8dc3c8', '2f1ddc46-698d-4c2e-b3fd-1b7fc670a26e', 'ca57957c-fed5-437c-990b-8114b03cfdb2', 'd0e65a48-7c02-46f7-bca9-2d2fb58d7e5a'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '361b88e3-36fb-4f94-9075-ce8e5294d186', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'bdc4c2eb-894e-449d-bcb0-559d2d4e5920', '7cf6dd99-1d0f-4313-bb12-75625e5b074b'] |
f6ca15d1-97d2-4754-af1b-bcc73e228bd1 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1960 geborene J._ war seit 27. Januar 1995 in der Firma X._ AG als Raumpflegerin tätig gewesen. Die Versicherte erhob am 20. Oktober 2004 ab 9. September 2004 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 1. September bis 30. November 2005 war sie zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. In der Folge verneinte das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, nach Ausschöpfung der Krankentaggelder ab 29. September 2005 den Anspruch auf weitere Arbeitslosentaggelder (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. März 2006 fest.
A. Die 1960 geborene J._ war seit 27. Januar 1995 in der Firma X._ AG als Raumpflegerin tätig gewesen. Die Versicherte erhob am 20. Oktober 2004 ab 9. September 2004 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Vom 1. September bis 30. November 2005 war sie zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben. In der Folge verneinte das beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse, nach Ausschöpfung der Krankentaggelder ab 29. September 2005 den Anspruch auf weitere Arbeitslosentaggelder (Verfügung vom 24. Oktober 2005). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. März 2006 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 23. Oktober 2006).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern ab (Entscheid vom 23. Oktober 2006).
C. J._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit folgendem Rechtsbegehren:
"Hauptantrag:
1. Es seien die Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils vom 23. Oktober 2006 und der Einspracheentscheid vom 8. März 2006 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, rückwirkend per 29. September 2005 Taggelder auszurichten.
2. Es sei Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und die beiden Vorinstanzen zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts zu gewähren.
Eventualiterantrag: | 3. Die Angelegenheit sei aufzuheben und der Vorinstanz zur Neubeurteilung zu unterbreiten, unter Berücksichtigung der untenstehenden Erwägungen:
Zudem versehen mit folgenden Verfahrensanträgen:
4. Es sei der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden unentgeltlich ein Rechtsvertreter beizuordnen.
5. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen."
Die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 23. Oktober 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75) und es wurde die Organisation und das Verfahren des obersten Gerichts umfassend neu geregelt. Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (<ref-law>). Da der kantonale Entscheid am 23. Oktober 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin einen zweiten Schriftenwechsel nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
2.1 Gemäss Art. 110 Abs. 4 OG findet ein zweiter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt. Er ist nach den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs insbesondere zu gewähren, wenn in der Vernehmlassung der Gegenpartei oder der Mitbeteiligten neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres aktenkundig ist und die für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (<ref-ruling> E. 1 S. 323). Entsprechende Umstände fehlen, weshalb dem diesbezüglichen Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden kann. Dem vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aufgestellten Erfordernis, sich zu Eingaben der Gegenpartei äussern zu können, ist Genüge getan, indem die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme zugestellt wurde (vgl. <ref-ruling> E. 3 S. 43 ff.).
2.2 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht explizit Fragen an ihren Hausarzt hat richten können, nicht erblickt werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Abklärungsfragen, wie sie der Versicherungsträger vorzunehmen hat. Die Verwaltung war auch nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung zum Inhalt des Arztberichtes anzuhören, zumal im Rahmen des Einspracheverfahrens sämtliche Akten dem Rechtsvertreter der Versicherten ohnehin zugestellt worden waren (<ref-law>; <ref-ruling> E. 7 S. 375).
2.2 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht explizit Fragen an ihren Hausarzt hat richten können, nicht erblickt werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich um Abklärungsfragen, wie sie der Versicherungsträger vorzunehmen hat. Die Verwaltung war auch nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung zum Inhalt des Arztberichtes anzuhören, zumal im Rahmen des Einspracheverfahrens sämtliche Akten dem Rechtsvertreter der Versicherten ohnehin zugestellt worden waren (<ref-law>; <ref-ruling> E. 7 S. 375).
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über die Vermittlungsfähigkeit im Allgemeinen (Art. 8 Abs. 1 lit. f und <ref-law>) und bezüglich Behinderter (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) im Besonderen (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>; vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Auflage, S. 2264 Rz 279 ff.) sowie die hierzu ergangene Rechtsprechung (<ref-ruling> E. 6a S. 58, 123 V 214 E. 3 S. 216, je mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung sind nicht in dem Sinne komplementäre Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (<ref-ruling>). Abgesehen davon, dass für die jeweiligen Ansprüche zweigspezifische Voraussetzungen bestehen, bedeutet dies im Hinblick auf den hier zu prüfenden Gesundheitsschaden und die daraus folgende Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit resp. der Vermittlungsfähigkeit, dass wegen oder trotz ein und desselben Gesundheitsschadens nicht in jedem Fall entweder Leistungen der Invalidenversicherung oder aber der Arbeitslosenversicherung geschuldet sind, sondern es kann auch der Fall eintreten, dass kein Anspruch oder aber Ansprüche gegenüber beiden Zweigen der Sozialversicherung bestehen. So stützt sich die Invalidenversicherung für die Prüfung eines Leistungsanspruchs auf die Arbeitsfähigkeit, während in der Arbeitslosenversicherung die Vermittlungsfähigkeit massgebend ist, wonach der Versicherte bereit, in der Lage und berechtigt sein muss, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (<ref-law>; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 282/05 vom 3. März 2006 E. 2.3).
3.2 Invalidenversicherung und Arbeitslosenversicherung sind nicht in dem Sinne komplementäre Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidität oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen könnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegründendem Masse erwerbsunfähig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunfähig sein (<ref-ruling>). Abgesehen davon, dass für die jeweiligen Ansprüche zweigspezifische Voraussetzungen bestehen, bedeutet dies im Hinblick auf den hier zu prüfenden Gesundheitsschaden und die daraus folgende Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit resp. der Vermittlungsfähigkeit, dass wegen oder trotz ein und desselben Gesundheitsschadens nicht in jedem Fall entweder Leistungen der Invalidenversicherung oder aber der Arbeitslosenversicherung geschuldet sind, sondern es kann auch der Fall eintreten, dass kein Anspruch oder aber Ansprüche gegenüber beiden Zweigen der Sozialversicherung bestehen. So stützt sich die Invalidenversicherung für die Prüfung eines Leistungsanspruchs auf die Arbeitsfähigkeit, während in der Arbeitslosenversicherung die Vermittlungsfähigkeit massgebend ist, wonach der Versicherte bereit, in der Lage und berechtigt sein muss, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (<ref-law>; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 282/05 vom 3. März 2006 E. 2.3).
4. Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin ab 29. September 2005 wegen Vermittlungsunfähigkeit zu Recht der Anspruch auf Taggelder verneint wurde.
4.1 Mit der Vorinstanz steht fest, dass die Beschwerdegegnerin zu Gunsten der Beschwerdeführerin von einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit ausging, was zur Folge hatte, dass nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 30. August 2005 gemäss <ref-law> noch 30 Krankentaggelder ausbezahlt wurden. Das kantonale Gericht geht gestützt auf die Atteste des Hausarztes Dr. med. B._ vom 2. und 19. September, 19. Oktober 2005 und 2. März 2006 von einer hinreichend dokumentierten und zumindest vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit aus. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird behauptet, dass gestützt auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung (<ref-law>) von der Vermittlungsfähigkeit auszugehen sei, welche nur durch ein Gutachten in Abrede gestellt werden könne.
4.2 Gemäss <ref-law> gilt eine behinderte Person solange als vermittlungsfähig, als nicht eine offensichtliche Vermitlungsunfähigkeit festgestellt ist. "Offensichtlich" vermittlungsunfähig bedeutet, entgegen der Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass die Vermittlungsunfähigkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder auf Grund anderer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist (ARV 2002 S. 238; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 77/01 vom 8. Februar 2002). Gemäss den Unterlagen verlor die Versicherte per 31. Januar 2004 wegen Krankheit ihre Stelle bei der letzten Arbeitgeberin. Nachdem die Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung ab 9. September 2004 erfolgt war, stellte ihr Hausarzt mit Bericht vom 23. Dezember 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % fest, wobei sich die Patientin - gemäss Aussagen des Arztes - selbst als nicht arbeitsfähig erachtete. Mit Arztbericht vom 24. November 2004 wurde die 50%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Gemäss ärztlichem Attest vom 8. Dezember 2004 war die Versicherte infolge eines Unfalles vom 20. November bis 8. Dezember 2004 zu 100 % arbeitsunfähig. Nach einem gescheiterten Arbeitsversuch bescheinigte ihr Dr. med. B._ erneut eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab 26. März 2005. In einem Schreiben vom 18. Mai 2005 vertritt der Hausarzt die Ansicht, der Patientin könne keine Arbeit zugemutet werden; auch ein erneuter Arbeitsversuch komme nicht in Frage. Gemäss Schreiben des Dr. med. B._ vom 2. März 2006 war die Versicherte für die Dauer vom 1. September bis 30. November 2005 zu 100 % arbeitsunfähig, wobei er festhält, dass die Versicherte auch zukünftig vermittlungsunfähig sei. Unter den geschilderten Umständen gingen Vorinstanz und Verwaltung zu Recht von einer offensichtlichen Arbeitsunfähigkeit aus. Dass zu Gunsten der Versicherten vorerst eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit angenommen wurde und noch Krankentaggelder ausbezahlt wurden, ändert daran nichts (<ref-law>).
4.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bedeutet sodann die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutung von <ref-law> nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeitslosentaggeld bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invaliden- oder Unfallversicherung. Damit wird verkannt, dass zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne gehört, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die eigene Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmerin (Nussbaumer, a.a.O., S. 2261 Rz 270). Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen zu beachten. Ebenso unterliegt die Beschwerdeführerin der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Pflicht, sich im beantragten Rahmen um Arbeit zu bemühen und dies nachzuweisen (<ref-law>). Der Einwand, die Abmeldung sei seitens des RAVs erfolgt, verfängt daher ebenfalls nicht, denn es wäre Sache der Versicherten gewesen, ihre Vermittlungsbereitschaft darzutun und den Nachweis einer mindestens 50%igen Arbeitsfähigkeit zu erbringen, zumal sie ab Oktober 2005 auch die Kontrollvorschriften nicht mehr erfüllte.
4.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bedeutet sodann die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gemäss der Vermutung von <ref-law> nicht die vorbehaltlose Zusprechung von Arbeitslosentaggeld bis zum rechtskräftigen Entscheid der Invaliden- oder Unfallversicherung. Damit wird verkannt, dass zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne gehört, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die eigene Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. Wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist dabei die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmerin (Nussbaumer, a.a.O., S. 2261 Rz 270). Dieses subjektive Element ist auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen zu beachten. Ebenso unterliegt die Beschwerdeführerin der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Pflicht, sich im beantragten Rahmen um Arbeit zu bemühen und dies nachzuweisen (<ref-law>). Der Einwand, die Abmeldung sei seitens des RAVs erfolgt, verfängt daher ebenfalls nicht, denn es wäre Sache der Versicherten gewesen, ihre Vermittlungsbereitschaft darzutun und den Nachweis einer mindestens 50%igen Arbeitsfähigkeit zu erbringen, zumal sie ab Oktober 2005 auch die Kontrollvorschriften nicht mehr erfüllte.
5. 5.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss Art. 134 OG keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos.
5.2 Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (<ref-ruling> E. 4a S. 202). Nachdem die Vorinstanz in ihrem Entscheid die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich darlegte und begründete und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen nichts Erhebliches vorgebracht wird, war diese von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist darum nicht stattzugeben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem beco Berner Wirtschaft, Abteilung Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 17. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '618ad398-a703-4ffc-a029-6bffd4f725a0', 'a4be3937-fc46-4009-b43a-0e7f2ced278e', '2afa7277-3399-4909-bba6-6b744733d656', 'b17b3b99-bf78-4854-b626-38351c2938e4', '1792b304-d604-467e-ad05-5ac12998d003'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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