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Sachverhalt:
A. Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 4. Mai 2004 wurde X._ wegen Missachtung einer Ausreisefrist (15. November 2002) der Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften für schuldig befunden und in Anwendung von Art. 12 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 6 ANAG mit Fr. 300.-- Busse bestraft.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Februar 2006 ab.
Eine gegen dieses Urteil erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Februar 2006 ab.
B. Dagegen erhebt X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, den Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
B. Dagegen erhebt X._ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, den Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht zusammenfassend geltend, dass die Vorinstanz in Verkennung eines prozessualen Anwesenheitsrechts eine Zuwiderhandlung gegen eine fremdenpolizeiliche Verfügung angenommen und damit Art. 23 Abs. 6 ANAG verletzt habe.
1.1 Der von der Vorinstanz geschützten Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Mit Verfügung vom 5. Dezember 2000 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Gesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebietes eine Frist bis 25. Februar 2001. Einen Rekurs gegen diese Verfügung wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 5. September 2001 ab. In der Folge setzte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich bis zum 30. November 2001 Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets. Den Entscheid des Regierungsrates vom 5. September 2001 zog der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Die Wegweisung konnte deshalb vorerst keine Rechtswirkung entfalten. Am 13. März 2002 beschloss das Verwaltungsgericht, auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten. Auf eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (Urteil 2A.188/2002 vom 2. Mai 2002). Am 21. Juni 2002 ersuchte der Beschwerdeführer das Migrationsamt, die ursprüngliche Verfügung vom 5. Dezember 2000 in Wiedererwägung zu ziehen. Am 30. September 2002 teilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit, dass ein veränderter Sachverhalt nicht vorliege, weshalb auf das Begehren nicht eingetreten werde. Am folgenden Tag erteilte das Migrationsamt der Kantonspolizei Zürich den Auftrag, den Beschwerdeführer protokollarisch über die Gründe der Nichtausreise zu befragen und ihm eine neue kurz bemessene Ausreisefrist (ca. drei Tage) zu setzen unter Androhung polizeilicher Ausschaffung bei erneuter Nichtbeachtung. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2002 verlangte der Beschwerdeführer vom Migrationsamt den Erlass eines förmlichen Wiedererwägungsentscheids. Am 12. November 2002 wurde er von der Kantonspolizei befragt und aufgefordert, die Schweiz bis 15. November 2002 zu verlassen. Diese Ausreisefrist verstrich unbenützt. Am 26. November 2002 wurde er über die Gründe der Missachtung der erneuten Ausreisefrist befragt und verzeigt. Am 18. Dezember 2002 erliess das Migrationsamt zwei förmliche Nichteintretensverfügungen in Bezug auf das Wiedererwägungsgesuch und ordnete die unverzügliche Ausreise an. Am 21. Januar 2003 erhob er gegen diese Nichteintretensverfügungen Rekurs an den Regierungsrat. Am folgenden Tag verfügte die Staatskanzlei des Kantons Zürich, dass bis zum Entscheid in der Sache alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Am 29. April 2003 erging die Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Uster. Am 23. Juli 2003 hiess der Regierungsrat den Rekurs in Bezug auf den inzwischen volljährig gewordenen Sohn des Beschwerdeführers gut; im Übrigen wies es ihn ab.
1.2 Der von der Vorinstanz geschützten Verurteilung liegt die Auffassung zugrunde, dass der Aufenthalt zwischen dem Ablaufen der Ausreisefrist am 15. November 2002 und dem einstweiligen Vollziehungsverbot durch die Staatskanzlei am 22. Januar 2003 unrechtmässig war. Umstritten ist die Aufenthaltsberechtigung in dieser Periode.
1.2.1 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass ab der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs am 21. Juni 2002 eine prozessuale Anwesenheitsberechtigung bestanden habe (Beschwerde S. 11). Indem das Migrationsamt erst nach über drei Monaten zum Wiedererwägungsgesuch Stellung nahm, habe es damit zum Ausdruck gebracht, dass die rasche Vollstreckung des bereits am 5. Dezember 2000 gefällten Sachentscheids nicht geboten war. Damit habe sie ein Vertrauen in den Bestand einer Aufenthaltsberechtigung begründet. Für den Beschwerdeführer sei deshalb die Widerrechtlichkeit seines Verbleibs über die polizeilich gesetzte Ausreisefrist vom 15. November 2002 hinaus nicht erkennbar gewesen. Mangels klarer Erkennbarkeit einer gesetzlichen Grundlage sei Art. 1 StGB in seiner Garantiefunktion verletzt. Selbst wenn man eine tatbestandsmässige Verletzung der Verbotsnorm bejahen wollte, sei sein Verbleib unter dem Gesichtspunkt der Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt gewesen.
1.2.2 Die Vorinstanz erwägt, dass erst der Entscheid der Staatskanzlei vom 22. Januar 2003 ein prozessuales Anwesenheitsrecht begründet habe. Dieses einstweilige Vollziehungsverbot wirke jedoch nicht zurück auf den Zeitpunkt der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs. Die Gewährung aufschiebender Wirkung gelte ihrem Zweck nach für die Zukunft und nicht rückwirkend.
1.2.3 Der Ausländer ist gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG unter anderem zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm die Verlängerung einer Bewilligung verweigert wird. Zwangsläufige Folge dieser Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung ist die Wegweisung. Die Behörde setzt den Tag, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört in einer Vollstreckungsverfügung fest (Ausreisefrist). Nach unbenutztem Ablauf der verfügten Ausreisefrist wird der Aufenthalt rechtswidrig. Wird gegen die Nichtverlängerung ein Rechtsmittel eingelegt, so besteht bis zum rechtskräftigen Entscheid ein Anwesenheitsrecht, sofern dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. <ref-ruling>, E. 3.1; <ref-ruling>, E. 4.4, Andreas Zünd, in: Peter Uebersax et. al. (Hrsg.), Ausländerrecht, Basel etc. 2002, N. 6.8, 6.53). Nach dem Rechtsmittelentscheid über das Aufenthaltsrecht ist in der Regel eine neue Ausreisefrist zu setzen.
Das Wiedererwägungsgesuch ist ein Rechtsbehelf, durch den die Verwaltungsbehörde ersucht wird, auf ihre Verfügung zurückzukommen und sie abzuändern oder aufzuheben. Als blosser Rechtsbehelf vermittelt sie grundsätzlich keinen Anspruch auf Prüfung und Beurteilung (Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N. 1828 ff.). Haben sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich verändert, besteht ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung. Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist jedoch nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder in Frage zu stellen (<ref-ruling> E. 2b; <ref-ruling> E. 4a, m.H.).
1.2.4 Für eine strafrechtliche Verurteilung für Zuwiderhandlungen im Sinne von Art. 12 Abs. 3 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG muss es in materieller Hinsicht an einem Aufenthaltsrecht fehlen und in formeller Hinsicht eine Ausreisefrist feststehen. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung vom 5. Dezember 2000, mit der sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen wurde, durch alle Instanzen weitergezogen. Spätestens mit dem Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts vom 2. Mai 2002 erwuchs diese Verfügung in Rechtskraft. Damit endete seine Anwesenheitsberechtigung. Am 15. November 2002 liess er sodann eine entgegen seiner Bestreitung von der Fremdenpolizei gültig gesetzte Ausreisefrist unbenutzt verstreichen, womit sein Aufenthalt rechtswidrig wurde. In der Folge wurde er deswegen verzeigt und verurteilt. Diese Verurteilung verletzt kein Bundesrecht. Daran ändert auch sein Wiedererwägungsgesuch nichts, das er rund eineinhalb Monate nach dem bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheid stellte und welches seiner Ansicht nach aufschiebende Wirkung entfalten soll. Ob der Beschwerdeführer die eben erst in Rechtskraft erwachsene Wegweisungsverfügung materiell bereits wieder in Frage stellen durfte, ist nach der erwähnten Rechtsprechung zu bezweifeln, braucht jedoch nicht definitiv entschieden zu werden, weil jedenfalls feststeht, dass die von der Staatskanzlei am 22. Januar 2003 verfügte aufschiebende Wirkung - wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt - nur pro futuro wirkte. Es ging lediglich darum, eventuell bevorstehende Vollzugshandlungen während des Rekursverfahrens einstweilen zu untersagen. An der Rechtswidrigkeit des Verbleibs über die Ausreisefrist vom 15. November 2002 hinaus vermochte das Wiedererwägungsgesuch nichts zu ändern. Dass diese Rechtswidrigkeit für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sein soll, ist angesichts der polizeilich angedrohten Zwangsausschaffung nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig sind berechtigte Interessen zum Verbleib ersichtlich. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen.
1.2.4 Für eine strafrechtliche Verurteilung für Zuwiderhandlungen im Sinne von Art. 12 Abs. 3 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG muss es in materieller Hinsicht an einem Aufenthaltsrecht fehlen und in formeller Hinsicht eine Ausreisefrist feststehen. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung vom 5. Dezember 2000, mit der sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen wurde, durch alle Instanzen weitergezogen. Spätestens mit dem Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts vom 2. Mai 2002 erwuchs diese Verfügung in Rechtskraft. Damit endete seine Anwesenheitsberechtigung. Am 15. November 2002 liess er sodann eine entgegen seiner Bestreitung von der Fremdenpolizei gültig gesetzte Ausreisefrist unbenutzt verstreichen, womit sein Aufenthalt rechtswidrig wurde. In der Folge wurde er deswegen verzeigt und verurteilt. Diese Verurteilung verletzt kein Bundesrecht. Daran ändert auch sein Wiedererwägungsgesuch nichts, das er rund eineinhalb Monate nach dem bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheid stellte und welches seiner Ansicht nach aufschiebende Wirkung entfalten soll. Ob der Beschwerdeführer die eben erst in Rechtskraft erwachsene Wegweisungsverfügung materiell bereits wieder in Frage stellen durfte, ist nach der erwähnten Rechtsprechung zu bezweifeln, braucht jedoch nicht definitiv entschieden zu werden, weil jedenfalls feststeht, dass die von der Staatskanzlei am 22. Januar 2003 verfügte aufschiebende Wirkung - wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt - nur pro futuro wirkte. Es ging lediglich darum, eventuell bevorstehende Vollzugshandlungen während des Rekursverfahrens einstweilen zu untersagen. An der Rechtswidrigkeit des Verbleibs über die Ausreisefrist vom 15. November 2002 hinaus vermochte das Wiedererwägungsgesuch nichts zu ändern. Dass diese Rechtswidrigkeit für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sein soll, ist angesichts der polizeilich angedrohten Zwangsausschaffung nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig sind berechtigte Interessen zum Verbleib ersichtlich. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen.
2. Der Beschwerdeführer stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Da seine Begehren von vornherein aussichtslos waren, ist sein Gesuch abzuweisen (Art. 152 Abs. 1 OG). Dementsprechend hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Gebührenfestsetzung Rechnung zu tragen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. August 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_011 | Federation | 142 | 27 | 378 | null | nan | ['cf1f565e-be26-426b-adbb-8cad6739fded', '38c06f59-eb9f-40e2-a7f1-0dde21ff8301', '74b7e3c0-f754-4f9b-b308-51d565483694', '3384557c-b55a-4ec3-99d3-23070d53c6a3'] | [] |
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Faits:
A. Par ordonnance du 20 décembre 2004, le Juge d'instruction de l'Etat de Fribourg, B._ (ci-après: le Juge d'instruction), a renvoyé A._ devant le Tribunal pénal économique de l'Etat de Fribourg (ci-après: le Tribunal pénal) pour diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers, éventuellement gestion déloyale ou gestion fautive, avantages accordés à certains créanciers et faux dans les titres.
Par arrêt du 4 août 2005, la Chambre pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (ci-après: la Chambre pénale) a rejeté, pour l'essentiel, le recours déposé par A._ contre cette ordonnance de renvoi.
Par arrêt du 23 décembre 2005, le Tribunal fédéral a écarté le recours interjeté par A._ contre cette dernière décision.
Le 11 octobre 2006, le Président du Tribunal pénal a cité le prévenu aux débats.
Le 19 octobre 2006, Me C._ a demandé à l'Office des Juges d'instruction de se déterminer sur la requête de récusation qui aurait été expédiée par le précédent mandataire de A._ le 1er septembre 2003.
Par décision du 15 décembre 2006, le Président de l'Office des juges d'instruction a rejeté la demande de récusation dans la mesure de sa recevabilité.
Par décision du 15 décembre 2006, le Président de l'Office des juges d'instruction a rejeté la demande de récusation dans la mesure de sa recevabilité.
B. Agissant par la voie du recours de droit public, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision. Il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu et invoque l'interdiction de l'arbitraire.
Le Président de l'Office des juges d'instruction conclut au rejet du recours. B._ se réfère à la motivation de la décision entreprise. Le Ministère public conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
1. La décision attaquée ayant été rendue avant le 1er janvier 2007, la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) demeure applicable à la présente procédure de recours (<ref-law>).
2. Le recours de droit public est formé en temps utile contre une décision rendue, selon la pratique fribourgeoise, en dernière instance cantonale et relative à une demande de récusation au sens de l'art. 87 al. 1 OJ. Il est recevable (cf. arrêt 1P.363/2006 du 12 septembre 2006 et <ref-ruling>).
2. Le recours de droit public est formé en temps utile contre une décision rendue, selon la pratique fribourgeoise, en dernière instance cantonale et relative à une demande de récusation au sens de l'art. 87 al. 1 OJ. Il est recevable (cf. arrêt 1P.363/2006 du 12 septembre 2006 et <ref-ruling>).
3. Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait arbitrairement retenu qu'il aurait demandé de donner suite à sa demande de récusation du 26 août 2003 qu'à réception du mandat de comparution du 11 octobre 2006, alors qu'il aurait en réalité insisté sur le traitement de sa demande dès 2003. Sa demande n'était donc pas tardive.
Le grief est toutefois dépourvu d'objet, dès lors que, contrairement à ce que pourrait laisser penser le dispositif de la décision attaquée, la requête n'a pas été déclarée irrecevable en raison de sa tardiveté, cette question ayant été laissée indécise, mais écartée pour des motifs de fond.
Le grief est toutefois dépourvu d'objet, dès lors que, contrairement à ce que pourrait laisser penser le dispositif de la décision attaquée, la requête n'a pas été déclarée irrecevable en raison de sa tardiveté, cette question ayant été laissée indécise, mais écartée pour des motifs de fond.
4. Le recourant reproche au Président de l'Office des juges d'instruction de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision. Ce dernier se serait contenté de faire globalement référence à deux arrêts rendus dans des procédures antérieures et ne se serait pas prononcé sur tous les points critiqués en détail dans la demande. Outre le soit-disant refus du Juge d'instruction de donner suite aux offres de preuve, le recourant avait mentionné la prétendue absence de prise de connaissance de l'intégralité du dossier, la supposée pression exercée pour obtenir la levée du secret professionnel de son précédent avocat et une altercation.
4. Le recourant reproche au Président de l'Office des juges d'instruction de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision. Ce dernier se serait contenté de faire globalement référence à deux arrêts rendus dans des procédures antérieures et ne se serait pas prononcé sur tous les points critiqués en détail dans la demande. Outre le soit-disant refus du Juge d'instruction de donner suite aux offres de preuve, le recourant avait mentionné la prétendue absence de prise de connaissance de l'intégralité du dossier, la supposée pression exercée pour obtenir la levée du secret professionnel de son précédent avocat et une altercation.
5. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique, comme le même droit découlant de l'art. 6 ch. 1 CEDH, que le juge motive sa décision de manière à ce que le destinataire de celle-ci puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et à ce que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 236 et les références citées). Il suffit, pour satisfaire à ces exigences, que l'autorité examine les questions décisives pour l'issue du litige et expose les motifs qui fondent sa décision de manière à ce que le destinataire de celle-ci puisse en saisir la portée et exercer ses droits de recours à bon escient; elle n'est pas tenue de discuter de façon détaillée tous les arguments avancés et n'est pas davantage astreinte à se prononcer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 540; <ref-ruling> consid. 3.2 p. 236).
L'autorité cantonale a rappelé que le recourant alléguait que le Juge d'instruction aurait fait preuve de partialité en n'instruisant qu'à charge, notamment en ne statuant pas sur les réquisitions de preuve sollicitées. Elle a relevé que le recourant avait déclaré n'avoir aucun complément d'enquête à solliciter par courrier du 12 août 2004. Au surplus, le Tribunal cantonal, par arrêt du 28 mai 2004, n'avait pas ouvert d'enquête disciplinaire à l'encontre du Juge d'instruction suite à la dénonciation du 17 juin 2003 de l'ancien mandataire du recourant.
L'autorité cantonale a ainsi indiqué les motifs qui, selon elle, privaient la demande de récusation de tout fondement. Elle n'était au surplus pas contrainte d'examiner en détail tous les points soulevés par le recourant. Ce qui est déterminant, c'est que celui-ci pouvait comprendre les motifs exposés et était dès lors à même de critiquer le raisonnement suivi, ce qu'il aurait pu faire dans le cadre du présent recours. Le grief de la violation du droit à une motivation suffisante est donc infondé.
L'autorité cantonale a ainsi indiqué les motifs qui, selon elle, privaient la demande de récusation de tout fondement. Elle n'était au surplus pas contrainte d'examiner en détail tous les points soulevés par le recourant. Ce qui est déterminant, c'est que celui-ci pouvait comprendre les motifs exposés et était dès lors à même de critiquer le raisonnement suivi, ce qu'il aurait pu faire dans le cadre du présent recours. Le grief de la violation du droit à une motivation suffisante est donc infondé.
6. Manifestement infondé, le recours de droit public doit être rejeté. Le recourant, qui succombe, doit supporter l'émolument judiciaire (art. 153, 153a et 156 OJ). Il n'est pas alloué de dépens. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
1. Le recours de droit public est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, à B._, juge d'instruction, au Ministère public de l'Etat de Fribourg et au Président de l'Office des juges d'instruction.
Lausanne, le 11 mai 2007
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c6c351bd-324a-4f0f-950a-f9a00a8eebf8', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f55d40f8-4db1-4a88-8d34-0712b1eddb3b | 2,002 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1946 geborene G._ war vom 1. Mai 1986 bis 30. Juni 1992 als Hilfsarbeiter bei der Firma T._AG, tätig; von März 1987 bis April 1989 arbeitete er zusätzlich während täglich zwei Stunden in der Reinigungsfirma I._ AG. Am 31. August 1987 erlitt er den ersten einer Serie von insgesamt sieben Unfällen innerhalb von fünf Jahren, bei denen er sich Verletzungen des rechten Fusses, der Halswirbelsäule und der linken Hand zuzog. Seit Sommer 1992 geht er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach.
Am 11. November 1992 meldete sich G._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und zog die Unfallakten der SUVA bei. Im Wesentlichen gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene orthopädische Gutachten des Dr. med. H._ vom 4. Mai 1994 sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 9. November 1994 bei einem Invaliditätsgrad von 50% ab 1. Januar 1992 eine bis 31. Januar 1993 befristete halbe Invalidenrente zu. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Dezember 1995 gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung in psychisch/psychosomatischer Hinsicht an die Verwaltung zurück. Diese holte daraufhin das Gutachten der Psychiatrischen Poliklinik des Spitals X._ vom 18. September 1996 ein. Darin wurde die Diagnose einer leichten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gestellt, welche indessen die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtige. Mit Verfügung vom 29. Januar 1997 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Auf Beschwerde hin hob das kantonale Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Oktober 1997 auch diese Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie abkläre, in welchem Umfang ein chronifizierter und fixierter oder psychosomatischer Krankheitszustand vorliege und eine neuropsychologische Expertise einhole. Gestützt darauf beauftragte die IV−Stelle das Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) mit der Begutachtung, welche am 8. Dezember 1998 erging. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens holte sie zudem den Ergänzungsbericht des ZMB vom 12. März 1999 ein. Mit Verfügung vom 3. September 1999 sprach sie dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 60% mit Wirkung ab 1. September 1997 eine halbe Invalidenrente zu.
Am 11. November 1992 meldete sich G._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Bern klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab und zog die Unfallakten der SUVA bei. Im Wesentlichen gestützt auf das von ihr in Auftrag gegebene orthopädische Gutachten des Dr. med. H._ vom 4. Mai 1994 sprach sie dem Versicherten mit Verfügung vom 9. November 1994 bei einem Invaliditätsgrad von 50% ab 1. Januar 1992 eine bis 31. Januar 1993 befristete halbe Invalidenrente zu. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. Dezember 1995 gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zur ergänzenden Abklärung in psychisch/psychosomatischer Hinsicht an die Verwaltung zurück. Diese holte daraufhin das Gutachten der Psychiatrischen Poliklinik des Spitals X._ vom 18. September 1996 ein. Darin wurde die Diagnose einer leichten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gestellt, welche indessen die Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtige. Mit Verfügung vom 29. Januar 1997 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Auf Beschwerde hin hob das kantonale Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Oktober 1997 auch diese Verfügung auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie abkläre, in welchem Umfang ein chronifizierter und fixierter oder psychosomatischer Krankheitszustand vorliege und eine neuropsychologische Expertise einhole. Gestützt darauf beauftragte die IV−Stelle das Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) mit der Begutachtung, welche am 8. Dezember 1998 erging. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens holte sie zudem den Ergänzungsbericht des ZMB vom 12. März 1999 ein. Mit Verfügung vom 3. September 1999 sprach sie dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 60% mit Wirkung ab 1. September 1997 eine halbe Invalidenrente zu.
B. Beschwerdeweise liess G._ eine ganze Rente rückwirkend ab 1. Februar 1993 beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 ab.
B. Beschwerdeweise liess G._ eine ganze Rente rückwirkend ab 1. Februar 1993 beantragen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Dezember 2000 ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte eine ganze Invalidenrente, eventuell die Rückweisung der Sache zur neuen Verfügung beantragen.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und Abs. 1bis IVG) und die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Rentenanspruch nach dem zur Anwendung kommenden Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen war. Wurde die Rente nach Verminderung des Invaliditätsgrades aufgehoben, erreicht dieser jedoch in den folgenden drei Jahren wegen einer auf das selbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit erneut ein rentenbegründendes Ausmass, so werden bei der Berechnung der Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 früher zurückgelegte Zeiten angerechnet (Art. 29bis IVV).
1. Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Invaliditätsbegriff (Art. 4 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und Abs. 1bis IVG) und die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28 Abs. 2 IVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass der Rentenanspruch nach dem zur Anwendung kommenden Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig gewesen war. Wurde die Rente nach Verminderung des Invaliditätsgrades aufgehoben, erreicht dieser jedoch in den folgenden drei Jahren wegen einer auf das selbe Leiden zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit erneut ein rentenbegründendes Ausmass, so werden bei der Berechnung der Wartezeit nach Art. 29 Abs. 1 früher zurückgelegte Zeiten angerechnet (Art. 29bis IVV).
2. 2.1 In Würdigung der medizinischen Unterlagen (Gutachten des Dr. med. H._ vom 4. Mai 1994 und des ZMB vom 8. Dezember 1998) ist mit dem kantonalen Gericht davon auszugehen, dass aus somatischer Sicht keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu verzeichnen ist. Hingegen entwickelte sich eine psychische Problematik, welche im Gutachten des Spitals X._ vom 18. September 1996 als leichte, anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) diagnostiziert wurde. Der Beschwerdeführer vermittelte damals den Eindruck, die körperlichen Symptome als fassbare Erklärung für Vorgänge wie rasche Ermüdbarkeit, Langsamkeit und Konzentrationsschwierigkeiten zu benützen, die sich in seinem Kopf abspielten und für die er keine andere Begründung fand. Dies führte im Laufe der Jahre zu einer Überbewertung der Schmerzen. Die Psychiater schrieben der gestellten Diagnose jedoch keinen Krankheitswert zu und betrachteten den Versicherten als voll arbeitsfähig. Gemäss Gutachten des ZMB vom 8. Dezember 1998 und dessen Ergänzungsbericht vom 12. März 1999 stellte sich seither eine langsam zunehmende psychische Fehlentwicklung ein, welche schliesslich zu einer Chronifizierung des Leidens führte, wobei diesem nunmehr Krankheitswert beizumessen war. Da nicht ein genau datierbares Ereignis zur Verschlechterung geführt hat, konnten die Experten den Zeitpunkt der relevanten Verschlechterung nicht genau festlegen; sie schätzten jedoch, dass etwa seit Herbst 1997 ein Zustand vorlag, den der Versicherte mit seiner Willensanstrengung nicht mehr überwinden konnte. Körperlich anspruchsvolle Tätigkeiten, die mit Heben und Tragen von Lasten verbunden sind, oder die in körperlicher Zwangshaltung oder in kontinuierlich gleicher Körperhaltung auszuüben sind, seien nur noch ganz beschränkt zumutbar. In der bisherigen Tätigkeit auf dem Bau oder als Schweisser und Schlosser sei kaum mehr eine Arbeitsfähigkeit gegeben. Hingegen könnte der Beschwerdeführer noch halbtags bei körperlich wenig beanspruchenden Tätigkeiten, vor allem in Wechselhaltung, eingesetzt werden. Soweit seine Kenntnisse dafür genügten, seien auch administrative Tätigkeiten zumutbar. Nicht möglich seien Verrichtungen auf Gerüsten oder an gefährlichen Maschinen, da der Versicherte zu Unfällen neige.
2.2 Soweit die Vorinstanz erwägt, ein Rentenanspruch könne erst dann entstehen, wenn eine Chronifizierung und Fixierung und damit eine Untherapierbarkeit des Leidens gegeben sei, kann ihr nicht beigepflichtet werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht kürzlich in Präzisierung seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten hat, sagt die Behandelbarkeit einer psychischen Störung, für sich allein betrachtet, nichts über deren invalidisierenden Charakter aus. Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente ist vielmehr, dass während eines Jahres (ohne wesentlichen Unterbruch) eine mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG bestanden hat und eine anspruchsbegründende Erwerbsunfähigkeit gemäss Art. 28 Abs. 1 bis Abs. 1ter IVG sowie Art. 28 Abs. 2 gegeben ist. Für das Vorliegen einer Invalidität massgebend ist, ob und inwiefern dem Versicherten trotz seines Leidens die Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten offen stehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt noch sozial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (<ref-ruling> Erw. 4c).
Aufgrund der medizinischen Unterlagen ist davon auszugehen, dass die den Beginn der einjährigen Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auslösende Arbeitsunfähigkeit frühestens im Herbst 1996 - möglicherweise aber auch erst im Herbst 1997 - eingetreten ist. Es lässt sich daher nicht beanstanden, wenn Verwaltung und Vorinstanz den Rentenbeginn auf September 1997 festgelegt haben. Art. 29bis IVV kommt vorliegend nicht zum Zuge, weil die erneute Arbeitsunfähigkeit erst nach einem Zeitraum von über drei Jahren seit Aufhebung der früher ausgerichteten Rente (bis 31. Januar 1993) eintrat.
3. Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der Arbeitsunfähigkeit.
3.1 Das kantonale Gericht ging davon aus, dass der Beschwerdeführer ohne Invalidität weiterhin bei der Firma T._ AG tätig wäre und dort im Jahre 1993 ein Einkommen von monatlich Fr. 4418.-, entsprechend einem Jahresverdienst von Fr. 57'434.- (Fr. 4418.- x 13), erzielt hätte. Unter Berücksichtigung der bis zum Rentenbeginn im Jahre 1997 eingetretenen Nominallohnentwicklung in der Metallverarbeitungsbranche errechnete es ein Valideneinkommen von Fr. 59'846.-.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, es sei das Einkommen aus dem Jahre 1989 von Fr. 62'316.- als Berechnungsbasis zu nehmen. Der seither erzielte Verdienst gebe nicht die wirklichen Verhältnisse wieder, da er infolge der durch die verschiedenen Unfälle entstandenen gesundheitlichen Probleme Lohneinbussen habe in Kauf nehmen müssen. Zudem habe er damals noch eine erhebliche Zahl von Überstunden leisten können, die ihm jeweils ausbezahlt worden seien. Das Einkommen von Fr. 4418.- stimmt mit den Angaben im Fragebogen für den Arbeitgeber vom 18. Januar 1993 überein. Dort bestätigte die ehemalige Arbeitgeberin ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer ohne Behinderung Fr. 4418.- verdient hätte; den effektiv erzielten Lohn im Jahre 1992 gab sie mit Fr. 4353.- an, wobei dieser nicht der Arbeitsleistung entsprochen habe. Den Eintragungen im individuellen Konto ist sodann zu entnehmen, dass der Verdienst vor 1989 wesentlich niedriger, das Einkommen 1989 somit einmalig hoch war. Es liegen daher keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Versicherte ohne Invalidität auf längere Sicht regelmässig die Möglichkeit zur Leistung von Überstunden in erheblichem Ausmass gehabt hätte, und dass er zur Erzielung eines solchen Zusatzverdienstes tatsächlich bereit und in der Lage gewesen wäre (vgl. dazu RKUV 1989 Nr. U 69 S. 179 Erw. 2c).
3.2 Nimmt der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit auf, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (<ref-ruling> Erw. 3b/bb mit Hinweisen). Da der Beschwerdeführer seit längerer Zeit nicht mehr erwerbstätig ist, lässt es sich daher nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz auf die Angaben der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) und nicht auf die vier von der Verwaltung herangezogenen, für die Beurteilung der Einsatz- und Verdienstmöglichkeiten des Beschwerdeführers nicht sehr ergiebigen Dokumentationen über Arbeitsplätze (DAP) der SUVA abgestellt hat. Zu berücksichtigen gilt es zudem, dass nach der Rechtsprechung (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil D. vom 23. Mai 2002, U 234/00) für die Vornahme des Einkommensvergleichs grundsätzlich auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt des Rentenbeginns (1. September 1997) abzustellen ist, und zwar sowohl was das Validen- wie auch das Invalideneinkommen betrifft.
Gemäss Tabelle A1 der LSE 1996 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Arbeiten beschäftigten Männer im privaten Sektor im Jahre 1996 auf Fr. 4294.- (einschliesslich 13. Monatslohn), was umgerechnet auf die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von 41.9 Stunden und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung im Jahr 1997 von 0.5% (Die Volkswirtschaft, 7/2002, Tabelle B10.2 S. 89) ein Jahreseinkommen von Fr. 54'245.- ergibt. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 50% führt dies zu einem Einkommen von Fr. 27'122.-.
Vom so ermittelten Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen und unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallender Merkmale auf höchstens 25% zu beschränken ist (<ref-ruling> Erw. 5b). Wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen Abzug von 20%, und somit im oberen Bereich, zugestanden hat, lässt sich dies nicht beanstanden. Das Invalideneinkommen beläuft sich damit auf Fr. 21'698.-, was im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 59'846.- einen Invaliditätsgrad von 63.74% ergibt. Die Verfügung der IV-Stelle vom 3. September 1999, mit welcher dem Beschwerdeführer eine halbe Invalidenrente zugesprochen wurde, ist daher zu bestätigen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. September 2002
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f55db491-c7b9-4c19-8e75-efee26eff1d5 | 2,005 | fr | Faits:
Faits:
A. Agefi Groupe SA (la demanderesse n° 1) est une société anonyme qui a pour but l'acquisition, l'administration et la gestion de participations financières dans le domaine des médias, du commerce électronique (E-commerce et E-trade), soit notamment la presse écrite et les médias électroniques, ainsi que la création et l'exploitation de sites internet. La demanderesse n° 1 est cotée à la bourse suisse depuis le 5 juillet 1999; le président de son conseil d'administration est l'avocat genevois A._.
Agefi, Société de l'agence économique et financière SA (la demanderesse n° 2) est une société anonyme dont le but est l'édition et la publication du journal financier l'Agefi, ainsi que la publication d'autres périodiques économiques. La totalité du capital-actions de la demanderesse n° 2, dont le président du conseil d'administration est également A._, est détenue par la demanderesse n° 1.
L'Agefi est un quotidien spécialisé dans l'information financière et bancaire, diffusé principalement en Suisse romande. L'essentiel des recettes du journal provient de la mise à disposition d'espaces publicitaires. Début janvier 2004, B._ et C._ ont annoncé leur démission respectivement de leur poste de directeur de la rédaction et de rédacteur en chef dudit journal.
X._ (le demandeur) est administrateur-délégué des demanderesses n° 1 et n° 2, dont il est l'animateur depuis 1993. Il avait exercé pendant de nombreuses années les fonctions de directeur de l'Agefi.
Le Temps SA (défenderesse n° 1) est une société anonyme qui édite le quotidien du même nom. Son capital-actions est détenu à concurrence de 82,6% par ER Publishing SA, société dont le capital-actions est lui-même propriété d'Edipresse Publications SA (défenderesse n° 4) et Ringier SA (défenderesse n° 6) pour moitié chacune.
Le journal Le Temps offre aussi bien de l'information de toute nature (politique, sociale, économique, culturelle, etc.) que des espaces publicitaires. Il porte cependant une attention particulière à l'information économique et financière. Les espaces publicitaires mis à disposition par ce quotidien concernent principalement les annonces financières, les offres d'emploi pour cadres et la publicité pour produits de luxe. Il est destiné à un lectorat de formation supérieure.
En janvier 2004, le directeur de la publication du Temps était Z._ (défendeur n° 2), lequel assumait ainsi la responsabilité des articles rédigés par les journalistes de ce quotidien.
La défenderesse n° 4 est une filiale de Presse Publications SA, elle-même détenue à 100% par Edipresse SA; elle regroupe l'essentiel de l'activité d'édition de périodiques du groupe Edipresse. La défenderesse n° 4 édite en particulier les quotidiens Le Matin et 24 Heures, ainsi que divers magazines.
La défenderesse n° 6 est une société qui regroupe les activités du groupe Ringier; en Suisse romande, elle publie les magazines Edelweiss, l'Hebdo, l'Illustré, TV8 et Montres Passion.
Tribune de Genève SA (défenderesse n° 3), dont est actionnaire Edipresse Publications SA, est une société qui édite le quotidien La Tribune de Genève.
Y._ (défendeur n° 5) est rédacteur en chef du magazine Bilan et, partant, responsable des articles rédigés par les journalistes de ce périodique. Bilan est édité par Agedip S.A., dont la défenderesse n° 4 est actionnaire.
Y._ (défendeur n° 5) est rédacteur en chef du magazine Bilan et, partant, responsable des articles rédigés par les journalistes de ce périodique. Bilan est édité par Agedip S.A., dont la défenderesse n° 4 est actionnaire.
B. Le 16 janvier 2004, le journal Le Temps a publié, sous la plume de D._, un article intitulé: «"L'Agefi", cible de toutes les spéculations», portant comme sous-titre "Le quotidien économique va perdre son directeur de la rédaction et son rédacteur en chef. Son actionnaire réfute toutes les rumeurs sur un état de crise".
Après avoir évoqué le départ de B._ et de C._, l'article se poursuit, avec le sous-titre "Des projets malmenés", de la façon suivante:
«"Quand on connaît l'homme et le style X._, je ne suis pas surpris, commente un ancien cadre du groupe. Il y avait des désaccords réguliers en séance de direction. Plus que la nouvelle formule, ce sont certainement les questionnements sur la stratégie du groupe qui les ont conduits à partir. Ces dernières années, plusieurs projets comme le magazine Futur(e)s, celui des services financiers Agefi Classe ou le rachat de 47% (1,24 million de francs) de Success & Carreer (organisation de forum d'étudiants et édition de guides) ont été des échecs". Le premier a été arrêté après 8 numéros. Selon le rapport de gestion 2002, l'aventure aurait coûté 3,2 millions, les provisions effectuées aux bilans 2000 et 2001 s'élevant à 7,11 millions. Le deuxième a été liquidé il y a plusieurs mois. Le contrat du troisième a été résilié et une plainte déposée contre les anciens propriétaires pour escroquerie».
L'article aborde ensuite la question du tirage de l'Agefi, avec le sous-titre "Quel réel tirage?", dans ces termes:
«On rappellera aussi que l'Agefi ne fait pas officialiser son tirage par l'institut REMP. "Cela ne sert à rien, assène X._. Seules comptent les enquêtes qualitatives de la REMP, auxquelles nous souscrivons". L'Agefi annonce un tirage de 10'191 exemplaires. Certaines sources extérieures estiment le tirage vendu entre 5'000 et 6'000 exemplaires seulement. Son lectorat quotidien est de 20'000 personnes, dont 6'000 leaders romands.
Une situation qui nourrit les interrogations sur la valeur réelle du groupe entré en Bourse en juillet 1999. «Une tradition de la part des "amis" de X._, sourit A._. C'est toutefois le seul journal coté en Bourse; il ne bénéficie pas d'actionnaires puissants dans les poches desquels puiser pour éponger ses pertes (ndlr: allusion au Temps)» ».
Après avoir précisé que "l'Agefi a toujours été dans les chiffres noirs" et décrit l'évolution du cours de l'action Agefi Groupe SA ainsi que la composition de l'actionnariat, l'article se termine sur la valeur de cette société:
«La capitalisation boursière du groupe s'élève ainsi à 32,8 millions. Malgré les démentis de X._ ("Je n'ai jamais été et ne suis en aucune manière en train de vendre le groupe") un potentiel repreneur aurait mandaté une évaluation indépendante. Celle-ci aurait articulé une valeur entre 5 et 7 millions. "Ce sont des conneries, s'emporte X._. Le marché sait ce qu'il décide, le groupe vaut ce qu'il valait lors de son entrée en Bourse, une opération alors conduite par Credit Suisse First Boston".
Interrogé par Le Temps, un analyste, spécialiste des médias, rappelle qu'il s'agit d'un petit groupe de presse dont la fluidité des actions est très faible. Même si le groupe est plus cher que d'autres au rachat, notre interlocuteur ne croit pas à une possible OPA, sauf décision de X._ de vendre ses parts. Il relève également que si, à l'instar d'autres médias, l'Agefi a réalisé des investissements "stupides" dans les années 1999 et 2000, il a très vite réagi. Dépendant de la publicité financière, le groupe a subi de plein fouet la crise des deux dernières années; là aussi sa direction a su très vite réagir en réduisant le personnel (de 166 à 84) et ses coûts. La croissance économique en Suisse pointant du nez, il devrait très rapidement en profiter. Ce spécialiste propose une recommandation "neutre" sur le titre: Comprendre: ni vente ni achat. ».
Interrogé par Le Temps, un analyste, spécialiste des médias, rappelle qu'il s'agit d'un petit groupe de presse dont la fluidité des actions est très faible. Même si le groupe est plus cher que d'autres au rachat, notre interlocuteur ne croit pas à une possible OPA, sauf décision de X._ de vendre ses parts. Il relève également que si, à l'instar d'autres médias, l'Agefi a réalisé des investissements "stupides" dans les années 1999 et 2000, il a très vite réagi. Dépendant de la publicité financière, le groupe a subi de plein fouet la crise des deux dernières années; là aussi sa direction a su très vite réagir en réduisant le personnel (de 166 à 84) et ses coûts. La croissance économique en Suisse pointant du nez, il devrait très rapidement en profiter. Ce spécialiste propose une recommandation "neutre" sur le titre: Comprendre: ni vente ni achat. ».
C. Dans son édition de mars 2004, le magazine Bilan a publié, sous forme de portrait, un article intitulé "X._ La dernière culbute?", signé par E._.
L'article est introduit de la manière suivante:
"Le propriétaire de l'Agefi s'est enrichi de 25 millions de francs lors de l'entrée en bourse de son journal en 1999. Après la période faste, le self-made-man qui a entrepris des diversifications malheureuses recherche une solution à sa succession.".
Dans une rubrique annexe à l'article, intitulée "Pauvre parmi les riches", il est expliqué que X._ est d'origine modeste. Il y est indiqué notamment ce qui suit au sujet de sa personnalité:
«A cause peut-être de cette différence d'origine sociale qu'il tient à faire sentir, l'intéressé entretient un humour "pied dans le plat" qui peut parfois faire tache. Genre: "J'ai été une fois accusé de viol... de la loi!" avec un grand blanc en guise de trois petit points. Grand séducteur, "n'écrivez pas homme à femmes, je déteste", X._ a une vie amoureuse active. "Il a une conception islamiste de la femme" s'inquiète un proche. Ce que l'intéressé dément ».
L'article débute en relatant, dans les termes qui suivent, les circonstances de l'acquisition par X._ du journal l'Agefi:
"Désormais sans partenaire, auprès de qui X._ peut-il se retourner pour trouver l'argent nécessaire pour le rachat de l'Agefi ? Il n'a que 200'000 francs d'économies et ne voit pas quelle banque peut, en quelques heures, lui prêter une telle somme. Entre 2 et 3 millions selon nos estimations. Il tente alors sa chance à la Banque Cantonale Vaudoise. Son bagout fera le reste. Le fax de confirmation parvient le lundi matin à 11 heures à Paris. Pari gagné.
L'anecdote révèle la personnalité et la vie de X._, de cet homme qui a connu des années de haute voltige dans le domaine de la presse et de l'édition".
L'article se poursuit en retraçant l'entrée en bourse d'Agefi Groupe SA:
"X._ reçoit Bilan dans son bureau. Un bureau qui respire la réussite. l'Agefi revient de loin, grâce au succès de son introduction en bourse, l'une des plus spectaculaires de la nouvelle économie suisse. Une opération qui a valorisé le paquet d'actions de X._ à 15 millions de francs et lui a rapporté, à titre personnel, selon nos estimations, près de 10 millions de francs. Ensuite, le titre s'est imposé dans un secteur très spécialisé malgré une forte concurrence, essentiellement du quotidien le Temps. Et enfin, le parcours de cet homme ne ressemble à aucun autre dans la presse suisse où bien peu de journalistes deviennent propriétaires de leur organe. (..)".
L'article retrace les débuts de X._ au sein de l'Agefi avant de décrire la personnalité du prénommé et celle de l'ancien propriétaire du titre:
«Quand, en 1993, X._ parvient finalement à racheter l'affaire à F._ pour une bouchée de pain, "cela ne valait franchement guère plus" se remémore "F._". "Le tandem détonait, selon un témoin de l'époque. D'un côté, il y a l'éditeur parisien qui se donnait un genre petit marquis et vouvoyait son chien. De l'autre, ce roublard de X._ avec sa tête de catcheur". Un roublard à l'instinct redoutable. De journaliste, selon l'intéressé. D'hommes d'affaires, diront d'autres. En tout cas, il semble souvent flairer les bons coups.
"Il a la faculté de sentir les gens en face de lui, reconnaît C._, rédacteur en chef démissionnaire de l'Agefi. II sait les faire parler. Et comme c'est une personne à l'affût d'infos, il en récolte pas mal" (..)».
Ensuite le reportage rappelle l'épisode de l'offre publique d'achat (OPA) sur Publicitas:
«Au début des années 1990, il est un temps soupçonné de faire le jeu de l'homme d'affaires G._, qui lance alors une OPA sur Publicitas, à travers une publication de l'Agefi, La Lettre Suisse des Investisseurs. "Je ne connaissais pas du tout G._ et je n'agissais que par bon sens. Il ne fallait pas être un génie pour comprendre que l'OPA ferait exploser le titre. Grâce à moi, mes lecteurs ont pu empocher un joli pactole. C'était à une autre époque où tout cela était moins réglementé". (...)».
Le portrait dessiné par Bilan aborde encore l'activité de X._ comme chef d'entreprise et journaliste en ces termes:
«L'homme a des allures de patron de presse à l'ancienne. A l'Agefi, chacun le vouvoie, alors que le tutoiement est de rigueur dans toutes les autres rédactions romandes. A cela, il cultive encore un côté despotique, enjôleur quand il le faut. II se montre dur à la tâche, même s'il a sérieusement ralenti son rythme de travail ces derniers mois. Et, comme "il ne tape pas assez vite", ce patriarche en sa demeure préfère dicter ses éditos à sa secrétaire. La facture finale de ses textes tient parfois plus de la vitesse à laquelle il tirait sur sa pipe ce jour-là qu'à un goût immodéré pour les subtilités de la ponctuation. "Quand il n'y a pas de faute dans son édito, on sait que c'est A._ (ndlr: l'avocat est président du journal) qui l'a écrit" persifle un collaborateur (...)».
Après avoir évoqué les recettes publicitaires confortables récoltées pendant plusieurs années, ainsi que les résultats du quotidien pour les années 2001 et 2002, l'article cite les avis respectifs d'un patron de presse et d'un ancien actionnaire de la demanderesse n° 1:
«H._, patron d'Edipresse qui édite notamment Bilan, tire toutefois son chapeau à l'éditeur de l'Agefi. "Les journalistes croient souvent qu'ils ont des idées qui vont révolutionner le monde de l'édition. Bien peu ont, comme lui, tout à la fois des qualités de journaliste et d'entrepreneur". Edipresse avait repris la moitié du capital de l'Agefi en 1995 avant de se retirer. La rumeur veut que certains actifs aient alors été surévalués. H._ dément. "X._ ne ment pas. C'est simplement un bon vendeur. A l'époque, nous avions finalement compris qu'une entreprise de type entrepreneurial comme l'Agefi n'avait pas forcément à gagner à se retrouver intégrée dans un groupe déjà bien structuré comme le nôtre".
I._ vient à cette époque à la rescousse de son ami. Cet ancien importateur de Ferrari en Suisse a toujours eu un goût pour les médias. "J'ai fait une bonne affaire avec l'Agefi, assure I._. J'ai investi à l'époque 1,5 million et moins de trois ans après j'en suis sorti avec trois" (...)».
Bilan s'intéresse ensuite à la valeur d'Agefi Groupe SA:
«Le 5 juillet 1999, X._ stupéfie ainsi son monde. Un rapport de Credit Suisse First Boston place des espoirs énormes dans le petit titre lausannois. Tous ceux qui croient à la nouvelle économie - dont le journal s'est fait le porte-voix durant ces années en Suisse romande - se prennent à rêver. L'Agefi, avec une rédaction qui n'a jamais compté plus de 20 journalistes, se voit valorisé à environ 60 millions au moment de l'IPO et vaudra au plus haut 120 millions de francs au printemps 2000.
Si la force d'un journal tient dans ses rédacteurs, chaque journaliste du titre pesait 6 millions de francs. Un record pour la Suisse! Plus sérieusement, un observateur attentif des médias estime le prix pour un quotidien de ce type équivalent au ratio suivant: nombre de milliers d'abonnés multiplié par 1 million de francs. Ce qui porterait le prix entre 4 et 8 millions. Un autre l'estime, à vue de nez, à 15 millions, soit le prix à payer pour lancer un titre concurrent capable de rayer de la carte l'irréductible Gaulois. Le sujet fâche tout rouge X._, qui réfléchit toujours à attaquer en justice Le Temps pour avoir publié un article mettant en doute la valeur du titre. "L'Agefi ne publie pas ses chiffres de tirage et encore moins le nombre de ses abonnés payants. Mais uniquement sa diffusion. Ce n'est toutefois pas gênant pour une publication très spécialisée, dont on sait qu'elle atteint bien son marché cible", répond, magnanime, un concurrent. La bourse dit aujourd'hui que la société L'Agefi vaut 33 millions et même d'avantage, puisqu'en cas d'offre de rachat, l'OPA initiée devrait proposer une prime supérieure au minimum de 20% au prix de l'action (...)».
Après avoir fait état des démissions de C._ et B._, le journaliste donne des explications sur la cause et les conséquences de leur départ:
«Si clash il y a eu au début de cette année, il faut le placer dans la lutte de pouvoir autour de la succession du propriétaire du journal. Ses cadres ont proposé, voilà plus d'un an, un rachat du titre à leur patron. Lui dit n'avoir jamais eu en main de véritable dossier à ce sujet. Même s'il se dit sensible à la question. N'avait-il pas déclaré, en août 1995, lors de l'entrée d'Edipresse dans son capital, que ce groupe constituait "un partenaire solide pour assurer l'avenir du journal s'il (lui) arrivait quelque chose" ? II aura 59 ans cette année et un de ses proches ne s'en cache pas: "Nous craignons un one man show de X._. L'entreprise et la rédaction ne peuvent pas reposer sur ses seules épaules." (...)».
S'intéressant plus particulièrement à la question de la succession de X._ et de la vente de ses actions, l'article se réfère à une déclaration de ce dernier:
«"On me prête cette intention depuis toujours, répond le principal intéressé. C'est tellement faux que je n'ai pas vendu une seule action depuis l'entrée en bourse. Je ne suis pas intéressé par l'argent, seulement par mon journal". (...)».
L'article dépeint ensuite le train de vie de X._ avant de s'interroger:
«Ne serait-il pas tenté de faire la culbute en revendant son paquet d'actions pour empocher quelques millions de plus? "C'est quelqu'un qui oriente l'action de son entreprise uniquement dans le sens de son avantage personnel", répond un ancien partenaire déçu. (...)».
Le portrait s'achève sur l'évocation des opérations menées par la demanderesse n° 1:
«"Tout ce qui a été tenté a capoté, reconnaît un des conseillers. La publicité ne redémarre pas comme il a été espéré, plusieurs membres de sa rédaction ont fichu le camp et il n'a plus la pêche pour mener son équipe. Ce n'est pas brillant". Juste avant l'entrée en bourse, le groupe a créé un joint-venture avec Class Editori, une petite agence italienne d'informations en ligne. "Il fallait mettre un peu d'internet dans la corbeille de la mariée, mais le dossier n'avait pas été assez étudié", distille un observateur. On se rend compte, trop tard, que l'agence utilise des systèmes informatiques passés d'âge.
Puis il y a eu le lancement de Futur(e)s: huit numéros et 6,5 millions envolés. Enfin, le rachat de Success and Career, payé trop cher, vient de se solder par un règlement à l'amiable. L'Agefi ne perdra que 600'000 francs, la moitié de l'investissement initial, l'ex-propriétaire réglant l'autre, en dédommagement pour solde de tout compte (...).
Ce qui fait sourire X._: "Le journal existait avant les démissionnaires. Et si nous avons effectué des investissements malheureux, qui n'en a pas fait dans notre secteur ces dernières années ? (...)" (...)».
Ce qui fait sourire X._: "Le journal existait avant les démissionnaires. Et si nous avons effectué des investissements malheureux, qui n'en a pas fait dans notre secteur ces dernières années ? (...)" (...)».
D. Dans son édition du 15 avril 2004, la Tribune de Genève a fait paraître un article, sous la plume de J._, intitulé "Devinez qui est l'homme de l'année ? K._", lequel comporte notamment le passage suivant:
«Un choix qui ne s'est pas fait au terme d'un suspense haletant, on s'en doute. L 'évidence de la réussite de K._ a épargné à la rédaction de l'Agefi de longues séances conflictuelles ainsi que l'a signalé le directeur de publication X._ lors de son discours de félicitations: "Il n'y a pas eu de problème de choix cette année. Un seul homme a autant amené à sa société et à son pays grâce à ses succès". Les applaudissements ont été nourris, les invités aussi».
L'article renvoie à la rubrique "votre avis" où sont publiées les opinions de lecteurs parvenues au journal sur son site internet www.tdg.ch. Ainsi, L._, électricien, déclare notamment: "C'est un choix très judicieux. K._ est un homme remarquable qui a su rester proche du peuple malgré ses succès tant professionnels que sportif". M._, ingénieur, est d'avis que "Plus que ses talents de navigateur, l'Agefi récompense certainement le redoutable homme d'affaires qui a fait la fortune de Serono avec la biotechnologie". Enfin, N._, vendeur, fait valoir un point de vue divergent: "Je trouve étonnant de désigner l'homme de l'année au mois d'avril et cela semble surtout un coup de pub pour l'Agefi que personne ne lit. Le choix de K._ est un peu facile. Pourquoi ne pas avoir choisi O._ qui est bientôt à 10 millions de dollars de gains sur le circuit ? Ou P._ qui sait si bien attirer les capitaux à lui ? Quoi qu'il en soit, je trouve surtout remarquable que K._ continue d'habiter et d'investir en Suisse et qu'il ne choisisse pas de délocaliser".
L'article renvoie à la rubrique "votre avis" où sont publiées les opinions de lecteurs parvenues au journal sur son site internet www.tdg.ch. Ainsi, L._, électricien, déclare notamment: "C'est un choix très judicieux. K._ est un homme remarquable qui a su rester proche du peuple malgré ses succès tant professionnels que sportif". M._, ingénieur, est d'avis que "Plus que ses talents de navigateur, l'Agefi récompense certainement le redoutable homme d'affaires qui a fait la fortune de Serono avec la biotechnologie". Enfin, N._, vendeur, fait valoir un point de vue divergent: "Je trouve étonnant de désigner l'homme de l'année au mois d'avril et cela semble surtout un coup de pub pour l'Agefi que personne ne lit. Le choix de K._ est un peu facile. Pourquoi ne pas avoir choisi O._ qui est bientôt à 10 millions de dollars de gains sur le circuit ? Ou P._ qui sait si bien attirer les capitaux à lui ? Quoi qu'il en soit, je trouve surtout remarquable que K._ continue d'habiter et d'investir en Suisse et qu'il ne choisisse pas de délocaliser".
E. E.a Le 17 septembre 2004, Agefi Groupe SA, Agefi, Société de l'agence économique et financière SA et X._ ont assigné devant la Cour de justice du canton de Genève conjointement Le Temps SA, Z._, Tribune de Genève SA, Edipresse Publications SA, Y._ et Ringier SA. Arguant que les défendeurs n° 1 à n° 6 ont violé différentes dispositions de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD; RS 241), les demandeurs ont conclu principalement, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il plaise à la cour cantonale:
« - Constater que les défendeurs, agissant de concert ou séparément, ont dénigré l'entreprise et les services des demandeurs, par des affirmations fausses et fallacieuses, par la publication de trois articles en date des 16 janvier, 27 février et le 15 avril 2004.
- Ordonner la publication du dispositif de l'arrêt de la Cour, en caractères gras, aux frais des défendeurs, sous le titre "LE TEMPS SA, EDIPRESSE PUBLICATIONS SA, SOCIETE ANONYME DE LA TRIBUNE DE GENEVE, RINGIER SA, Z._ et Y._ condamnés par la Cour de justice de Genève" dans les périodiques suivants:
- Le Temps, première page du cahier économique,
- l'Agefi, première page d'actualité suisse,
- La Tribune de Genève, (dans le cahier) "Genève et Région",
- l'HEBDO, première page de la rubrique "économie",
- BILAN, première page de la rubrique "acteurs et tendances",
- PME MAGAZINE, dernière page.
- Ordonner, aux frais des défendeurs, la publication intégrale de l'arrêt de la Cour, sans commentaires et pendant une durée de six mois, en première section de la Home page du site, sous le titre "LE TEMPS SA, EDIPRESSE PUBLICATIONS SA, SOCIETE ANONYME DE LA TRIBUNE DE GENEVE, RINGIER SA, Z._ et Y._ condamnés par la Cour de justice de Genève" en première page des sites Internet suivants:
- RINGIER SA: http://www.ringier.ch,
- EDIPRESSE PUBLICATIONS SA: http://www.edipresse.com,
- Le Temps: http://www.letemps.ch,
- l'Agefi: http://www.agefi.ch,
- La Tribune de Genève: http://www.tdg.ch,
- L'HEBDO: http://www.hebdo.ch,
- BILAN: http://www.bilan.ch/bilan,
- PME MAGAZINE: http://www.pme.ch.
- Ordonner que les publications mentionnées ci-dessus (...) soient faites dans les dix jours de l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de céans.
- Dire et prononcer que les injonctions (de publication) soient faites sous la menace des peines d'arrêt et d'amende de l'article 292 CPS.
- Condamner les défendeurs, conjointement et solidairement, à payer à X._ la somme de CHF 2'403'200.--. avec intérêts à 5% dès le jour du dépôt de la présente demande.
- Condamner les défendeurs, conjointement et solidairement, à payer AGEFI GROUPE SA la somme de CHF 6'295'521.--, avec intérêts à 5% dès le jour du dépôt de la présente demande.
- Condamner les défendeurs, conjointement et solidairement, à payer aux (demandeurs) la somme de CHF 50'000.--, au titre de réparation morale, avec intérêts à 5% dès le jour du dépôt de la présente demande.
- Condamner les défendeurs, conjointement et solidairement, à payer à AGEFI, Société de l'agence économique et financière SA la somme de CHF 193'547.-- avec intérêts à 5% dès le jour du dépôt de la présente demande.
- Débouter les défendeurs de toutes autres ou contraires conclusions».
Subsidiairement, les demandeurs ont sollicité qu'ils soient acheminés "à rapporter par toutes voies de droit utiles la preuve des faits allégués".
A l'appui de leur action, les demandeurs ont exposé que les affirmations contenues dans les articles de presse susindiqués étaient inexactes, fallacieuses et constitutives d'un dénigrement, en particulier celles concernant le tirage de l'Agefi, la valeur boursière et la trésorerie de la demanderesse n° 1, ainsi que l'enrichissement de X._ lors de l'entrée en bourse de celle-ci. Ils ont fait valoir que la campagne de dénigrement menée par les organes de presse des groupe Edipresse et Ringier, par l'entremise de Z._ et Y._, procédait de la volonté délibérée d'affaiblir, voire d'écarter leur seul véritable concurrent du marché de l'information économique. Le demandeur a fondé son dommage sur sa qualité de détenteur de 320'000 actions de la demanderesse n° 1, dont la baisse du cours aurait résulté de la campagne de dénigrement mise sur pied par l'ensemble des défendeurs. S'agissant de la demanderesse n° 2, elle a prétendu avoir subi une perte de recettes publicitaires.
Les défendeurs ont conclu à la constatation du défaut de légitimation active de la demanderesse n° 1 et, partant, à son déboutement, dans la mesure où elle n'est pas propriétaire de ses propres actions, de sorte que la baisse de la capitalisation boursière ne peut pas correspondre à un dommage pour elle. Ils ont conclu au défaut de légitimation passive de Ringier SA et d'Edipresse Publications SA et, par conséquent, au déboutement des demandeurs en tant que leurs conclusions sont dirigées contre ces dernières, au motif que ces défenderesses n'éditent pas les périodiques dont les articles sont incriminés et qu'elles sont simplement actionnaires des sociétés éditrices. En tout état de cause, les défendeurs ont requis le rejet de l'action des demandeurs, aux motifs que les articles incriminés n'étaient constitutifs d'aucun dénigrement. Par ailleurs, le dommage invoqué par le demandeur, fondé sur la baisse du cours de ses actions, n'a pas été allégué à satisfaction de droit puisqu'il n'est pas expliqué quel aurait été leur cours sans les articles incriminés; de toute manière, il n'y avait aucun lien entre les articles et la baisse du cours des actions. A propos du préjudice invoqué par la demanderesse n° 2, les défendeurs ont allégué que les recettes publicitaires de l'Agefi étaient en chute constante depuis 2000.
E.b Par arrêt du 13 mai 2005, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant en instance unique, a débouté la demanderesse n° 1, la demanderesse n° 2 et le demandeur de toutes leurs conclusions. En substance, la cour cantonale, nonobstant le défaut de légitimation active du demandeur selon le droit de la concurrence déloyale, a jugé qu'il convenait d'examiner ses conclusions sous l'angle d'une atteinte à son droit de la personnalité, vu la connexité manifeste entre l'action de X._ et celle des deux demanderesses. En revanche, elle a nié la légitimation passive de la défenderesse n° 4 et de la défenderesse n° 6. L'autorité cantonale a ensuite contrôlé si les trois articles mis en cause tombaient sous le coup de l'<ref-law> qui proscrit le dénigrement. Elle a ainsi considéré que l'article paru dans le journal Le Temps le 16 janvier 2004 rapportait l'avis du demandeur et que, pris globalement, il était au demeurant parfaitement équilibré. En ce qui concernait le portrait publié par le magazine Bilan en mars 2004, les magistrats genevois ont admis que cet article ne constituait ni une atteinte à la personnalité du demandeur ni un dénigrement à l'endroit des demanderesses n° 1 et n° 2. Enfin, au sujet de l'article paru le 15 avril 2004 dans La Tribune de Genève, la cour cantonale a nié qu'il puisse constituer un dénigrement de l'Agefi; quant à l'avis isolé d'un lecteur auquel renvoie cet article, il n'est pas susceptible d'influer sur le marché de la presse économique.
E.b Par arrêt du 13 mai 2005, la Chambre civile de la Cour de justice, statuant en instance unique, a débouté la demanderesse n° 1, la demanderesse n° 2 et le demandeur de toutes leurs conclusions. En substance, la cour cantonale, nonobstant le défaut de légitimation active du demandeur selon le droit de la concurrence déloyale, a jugé qu'il convenait d'examiner ses conclusions sous l'angle d'une atteinte à son droit de la personnalité, vu la connexité manifeste entre l'action de X._ et celle des deux demanderesses. En revanche, elle a nié la légitimation passive de la défenderesse n° 4 et de la défenderesse n° 6. L'autorité cantonale a ensuite contrôlé si les trois articles mis en cause tombaient sous le coup de l'<ref-law> qui proscrit le dénigrement. Elle a ainsi considéré que l'article paru dans le journal Le Temps le 16 janvier 2004 rapportait l'avis du demandeur et que, pris globalement, il était au demeurant parfaitement équilibré. En ce qui concernait le portrait publié par le magazine Bilan en mars 2004, les magistrats genevois ont admis que cet article ne constituait ni une atteinte à la personnalité du demandeur ni un dénigrement à l'endroit des demanderesses n° 1 et n° 2. Enfin, au sujet de l'article paru le 15 avril 2004 dans La Tribune de Genève, la cour cantonale a nié qu'il puisse constituer un dénigrement de l'Agefi; quant à l'avis isolé d'un lecteur auquel renvoie cet article, il n'est pas susceptible d'influer sur le marché de la presse économique.
F. Le demandeur et les demanderesses n° 1 et n° 2 exercent conjointement un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Invoquant la violation des art. 1, 2, 3 let. a et 9 LCD ainsi que 8 CC, ils reprennent, à titre principal, leurs conclusions d'instance cantonale tendant à la constatation d'un dénigrement à leur endroit et adaptent celles tendant à la publication de l'arrêt à rendre en ce sens que c'est l'arrêt du Tribunal fédéral dont le dispositif doit être publié dans divers journaux et l'entier des considérants reproduits sur divers sites internet. Cela fait, ils requièrent que la cause soit renvoyée à la Cour de justice pour qu'elle instruise et statue sur leurs conclusions en dommages-intérêts. Subsidiairement, ils concluent à ce que l'affaire soit retournée à la cour cantonale pour qu'elle statue, au sens des considérants du Tribunal fédéral, sur les conclusions principales précitées, après avoir ordonné des probatoires.
Les défendeurs proposent conjointement le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt déféré. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Interjeté dans un litige reposant sur la LCD par les parties qui ont été déboutées et dirigé contre un arrêt final rendu en instance cantonale unique par le tribunal supérieur du canton de Genève (art. 48 al. 1 OJ; art. 1er de la loi genevoise du 3 mai 2001 sur la concurrence déloyale, les liquidations et opérations analogues et sur les jeux-concours publicitaires) sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse très largement le seuil de 8'000 fr. (l'art. 45 OJ n'étant pas applicable aux actions fondées sur la LCD, cf. Jean-François Poudret, COJ II, n. 2.2 ad art. 45 OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
1.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c et les arrêts cités).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement juridique sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu de rectifier des constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents, régulièrement allégués et clairement établis (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Dans la mesure où une partie recourante présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte (<ref-ruling> consid. 2.2, 136 consid. 1.4). Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). Le recours n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (<ref-ruling> consid. 2.2 in fine, 136 consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 3).
Les recourants ne sont dès lors pas recevables à invoquer des faits non constatés par l'autorité cantonale, c'est-à-dire l'état et le contexte des relations de concurrence qui opposeraient l'Agefi aux groupes Ringier et Edipresse, ainsi que les circonstances dans lesquelles B._ et C._ ont été amenés à quitter les fonctions qu'ils exerçaient pour le journal précité.
1.3 Le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ), mais il n'est pas lié par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 1.4; <ref-ruling> consid. 2e/cc in fine).
Les conclusions prises en instance de réforme par les demandeurs, qui tendent à ce que le dispositif et les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral soient reproduits dans divers médias, et non plus ceux de l'arrêt de la Cour de justice, sont recevables, dès lors qu'elles n'ont pas un objet différent de celui réclamé en instance cantonale (Poudret, op. cit., n. 1.4.3 let. c ad art. 55 OJ, p. 427) mais prennent simplement en compte le fait que l'arrêt du Tribunal fédéral, s'il entre en matière, se substituera à la décision attaquée.
Les conclusions prises en instance de réforme par les demandeurs, qui tendent à ce que le dispositif et les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral soient reproduits dans divers médias, et non plus ceux de l'arrêt de la Cour de justice, sont recevables, dès lors qu'elles n'ont pas un objet différent de celui réclamé en instance cantonale (Poudret, op. cit., n. 1.4.3 let. c ad art. 55 OJ, p. 427) mais prennent simplement en compte le fait que l'arrêt du Tribunal fédéral, s'il entre en matière, se substituera à la décision attaquée.
2. 2.1 Les recourants font tout d'abord grief à la Cour de justice d'avoir nié la légitimation passive de la défenderesse n° 4 et de la défenderesse n° 6. Ils soutiennent que l'autorité cantonale s'est limitée à une analyse fondée sur le droit des médias lorsqu'elle a indiqué que la légitimation passive appartenait uniquement à l'auteur des articles incriminés ainsi qu'au rédacteur responsable et à l'éditeur des titres concernés. Si elle avait procédé à un examen basé sous l'angle de la concurrence déloyale, poursuivent les recourants, la cour cantonale aurait dû reconnaître que les deux défenderesses précitées avaient la qualité pour défendre, du moment qu'elles agissent en tant qu'entreprises intervenant sur le marché de la presse, à tout le moins comme société de participations.
2. 2.1 Les recourants font tout d'abord grief à la Cour de justice d'avoir nié la légitimation passive de la défenderesse n° 4 et de la défenderesse n° 6. Ils soutiennent que l'autorité cantonale s'est limitée à une analyse fondée sur le droit des médias lorsqu'elle a indiqué que la légitimation passive appartenait uniquement à l'auteur des articles incriminés ainsi qu'au rédacteur responsable et à l'éditeur des titres concernés. Si elle avait procédé à un examen basé sous l'angle de la concurrence déloyale, poursuivent les recourants, la cour cantonale aurait dû reconnaître que les deux défenderesses précitées avaient la qualité pour défendre, du moment qu'elles agissent en tant qu'entreprises intervenant sur le marché de la presse, à tout le moins comme société de participations.
2.2 2.2.1 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral applique le droit d'office. Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond, mais dans les limites des seuls faits établis (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 1a).
2.2.2 Alors que la qualité pour agir en vue de garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (cf. <ref-law>) est réglée aux art. 9 et 10 LCD (cf. à ce sujet <ref-ruling> consid. 1), la LCD, à l'exception de la règle particulière afférente à l'action contre l'employeur qui fait l'objet de l'art. 11, ne contient aucune réglementation ayant trait à la qualité pour défendre. Celle-ci résulte donc d'une juste compréhension des comportements interdits décrits aux art. 2 à 8 LCD mise en relation avec les principes généraux de la responsabilité délictuelle (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Bâle 2001, n. 2 et n. 5 ad <ref-law>; Georg Rauber, Lauterkeitsrecht in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR), vol V/1, 2e éd., 1998, p. 269 in initio).
Ainsi, il est admis qu'en droit de la concurrence déloyale, la légitimation passive appartient à quiconque a provoqué ou menace de provoquer par ses agissements une atteinte à la concurrence loyale (Rauber, op. cit., p. 269 in fine; Baudenbacher, op. cit., n. 5 ad <ref-law>). Peu importe que le perturbateur agisse seul comme auteur ou comme participant à l'exemple d'un complice ou d'un instigateur (Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., n. 17.02, p. 276).
Il n'est pas nécessaire qu'il existe un rapport de concurrence entre les parties, comme c'était le cas sous l'ancien droit (<ref-ruling> consid. 2c/aa; <ref-ruling> consid. 3a; Georg Rauber, op. cit., p. 269, Carl Baudenbacher, op. cit., n. 3 ad <ref-law>). Il suffit que le comportement incriminé exerce une influence sur les relations entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, c'est-à-dire qu'il ait un impact sur le marché et la concurrence économique. Autrement dit, le comportement du défendeur doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit objectivement influer sur la concurrence (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2c/aa; <ref-ruling> consid. 3a).
Partant, des organismes de protection des consommateurs, des journalistes ou des entreprises de presse peuvent être actionnés s'ils ne s'en tiennent pas aux règles de la concurrence loyale et donnent sur des tiers des informations inexactes ou fallacieuses (<ref-ruling> consid. 3; <ref-ruling> consid. 2a; Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettberwerbsrecht, 4e éd, Berne 2005, ch. 732 p. 192; Roland von Büren/Eugen Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2e éd., ch. 882, p. 178; Rauber, op. cit., p. 269).
S'agissant de la responsabilité de la presse ont en principe la qualité pour défendre toutes les personnes qui ont contribué directement à la propagation des propos déloyaux. En font partie outre le journaliste, auteur de l'article, l'éditeur, le rédacteur responsable et le diffuseur du produit de presse (Baudenbacher, op. cit., n. 29 ad <ref-law>; Paul Schaltegger, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, Zurich 1992, p. 96).
2.2.3 En l'espèce, il a été retenu définitivement que le premier article mis en cause par les demandeurs a paru dans le quotidien Le Temps, le deuxième dans le magazine Bilan et le troisième dans la Tribune de Genève.
Or aucun de ces journaux n'est édité par les défenderesses n° 4 et n° 6.
Il est vrai que le quotidien Le Temps est édité par la défenderesse n° 1 dont le capital-actions est détenu par une société dont 82,6 % des actions sont en mains des défenderesses n° 4 et n° 6, à raison de 41,3 % chacune. De même, le magazine Bilan est édité par une société tierce dont la défenderesse n° 4 est actionnaire.
Toutefois, cela ne change rien au fait que les défenderesses n° 4 et n° 6 ne participent pas au processus d'édition et de diffusion des trois journaux où les articles incriminés sont parus.
C'est donc sans violer les normes de la loi contre la concurrence déloyale que les magistrats genevois ont jugé que les défenderesses susmentionnées n'avaient pas la légitimation passive.
Le moyen doit être rejeté.
2.2.4 La cour cantonale a nié la qualité pour agir du demandeur selon le droit de la concurrence déloyale. Elle a dès lors considéré que ses prétentions devaient être examinées sous l'angle de la protection de la personnalité instituée par les <ref-law>.
Elle méconnaît toutefois que lesdites normes ont un caractère subsidiaire par rapport aux règles spéciales qui instaurent un régime de responsabilité pour des atteintes particulières à la personnalité, à l'instar par exemple des <ref-law> (arrêt 5C.40/1991 du 31 octobre 1991, consid. 3b; Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, ch. 1782 à 1785, p. 236/237; Martin Taufer, Einbezug von Dritten im UWG, thèse Zurich 1997, p. 132). Le Tribunal fédéral a d'ailleurs toujours affirmé que l'<ref-law> ne peut fonder des prétentions déduites d'une atteinte à des intérêts purement économiques (<ref-ruling> consid. 6 p. 105; <ref-ruling> consid. 3a).
Or le demandeur, lorsqu'il a ouvert action contre les défendeurs, s'est d'emblée placé sur le terrain du droit de la concurrence dès l'instant où il s'est prévalu d'une atteinte à son crédit et à sa réputation professionnelle ainsi qu'à ses intérêts économiques (cf. <ref-law>). Il a singulièrement fondé son dommage sur la baisse du cours des actions de la demanderesse n° 1 dont il est détenteur, laquelle aurait été provoquée par la campagne de dénigrement orchestrée par les défendeurs.
C'est donc exclusivement au regard des <ref-law> que le Tribunal fédéral statuera sur les conclusions du demandeur.
3. 3.1 Les recourants prétendent qu'ils ont été victimes de dénigrement tel que l'entend l'<ref-law> par la publication des affirmations propagées dans des articles de presse, qui ont été constatées dans l'arrêt déféré. Ils stigmatisent en particulier celles qui se rapportaient au tirage du quotidien l'Agefi, à la prétendue surestimation de la capitalisation et aux problèmes de trésorerie de la demanderesse n° 1, au fait que le demandeur aurait tenté de céder sa participation à un tiers et qu'il se serait considérablement enrichi lors de l'entrée en bourse du journal. De plus, les articles incriminés contiendraient des allégations blessantes et fortement dénigrantes à l'encontre du demandeur personnellement.
Seraient plus particulièrement fausses les allégations mettant en doute le tirage de l'Agefi et la valeur du groupe, celles exposant que le demandeur aurait l'intention de vendre ses actions, qu'il se serait enrichi de 25 millions au moment de l'entrée en bourse de son journal et qu'il rechercherait une solution à sa succession à la suite de diversifications malheureuses et, enfin, celles déclarant que ses éditoriaux seraient truffés de fautes, voire en réalité écrits par l'avocat Poncet.
L'article paru dans Bilan renfermerait des allégations fallacieuses à l'endroit du demandeur, qui serait décrit comme un homme vulgaire, despotique, illettré et filou, dont la principale préoccupation serait l'enrichissement. La démarche tendant à entacher la réputation économique de la demanderesse n° 1 et du demandeur serait d'autant plus déloyale que les défendeurs exploitent leurs propres médias pour faire circuler ces attaques à l'encontre d'un concurrent.
Les recourants font pour finir grief à la Cour de justice d'avoir procédé à une analyse "saucissonnée" des allégations reprochées aux intimés, sans prendre en compte l'image globalement négative qu'ils ont brossée.
3.2 A teneur de l'<ref-law> est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Cette clause générale est concrétisée aux art. 3 à 8 LCD qui donnent un catalogue des agissements déloyaux. Si un comportement remplit les conditions particulières desdites normes, le recours à la clause générale de l'<ref-law> ne se justifie plus. C'est pourquoi il convient de vérifier d'abord si une des normes spéciales est applicable (<ref-ruling> consid. 3 et l'arrêt cité).
Il n'est pas contesté que la seule disposition qui entre en considération est l'<ref-law>, lequel dispose qu'agit de façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes.
Le Grand Robert de la langue française définit le verbe "dénigrer" par s'efforcer de noircir, de faire mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en niant les qualités. Un propos est dénigrant lorsqu'il rend méprisable le concurrent, ses marchandises, etc. Tout propos négatif ne suffit pas: il doit revêtir un certain caractère de gravité. Dénigre par exemple un produit mis sur le marché celui qui le dépeint comme sans valeur, d'un prix surfait, inutilisable, entaché de défauts ou nuisible (<ref-ruling> consid. 2c). Une allégation n'est pas déjà illicite au sens de l'<ref-law> du seul fait qu'elle dénigre les marchandises d'un concurrent; il faut encore qu'elle soit inexacte - c'est-à-dire contraire à la réalité -, ou bien fallacieuse - soit exacte en elle-même, mais susceptible, par la manière dont elle est présentée ou en raison de l'ensemble des circonstances, d'éveiller chez le destinataire une impression fausse, - ou encore inutilement blessante - à savoir qu'elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au sens large, une image négative, outrancière, que la lutte économique ne saurait justifier (<ref-ruling> consid. 2b/aa p. 76; arrêt 4C.205/2000 du 13 septembre 2000 consid. 2a, in sic ! 9/2000 p. 808/809; 4C.109/2000 du 26 juillet 2000 consid. 2b, in sic ! 8/2000 p. 713).
Le dénigrement peut porter sur tous les aspects de l'activité d'un concurrent, c'est-à-dire tant sur ses rapports d'affaires que sur sa vie privée (Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., ch. 5.07, p. 64; Kamen Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels, p. 335 in medio).
La presse ne jouit d'aucune position particulière en droit de la concurrence. Si sa responsabilité obéit donc aux principes généraux, la notion de caractère déloyal (Unlauterkeit), c'est-à-dire d'illicéité, doit cependant être interprétée conformément à la Constitution, en particulier à la lumière de l'art. 16 Cst. (libertés d'opinion et d'information) et 17 Cst. (liberté des médias) (Baudenbacher, op. cit., n. 24 ad 11 LCD; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol II, ch. 544/545 p. 282 s.; Lorenz Baumann, Presse und unlauterer Weetberwerb, thèse Zurich 1999, p. 37 ss, spéc. p. 39). Il est en effet essentiel que l'application de la LCD ne fasse pas obstacle au but assigné par le Constituant à la fonction même des médias dans le monde économique, qui consiste à susciter un débat, informer le public sur les faits d'intérêt général, sur les événements économiques, de façon à favoriser l'échange des opinions et la discussion publique (cf. Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 6 ad art. 17 Cst.; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., vol. II, ch. 545 p. 283). A cet égard, la doctrine a souligné la difficulté qu'il y a de concilier la liberté des médias consacrée par le droit constitutionnel et la nécessité de garantir une concurrence loyale et a exprimé ses craintes qu'une application trop rigide de la LCD puisse entraver l'activité des médias, singulièrement le journalisme économique (cf. von Büren/Marbach, op. cit., ch. 921 ss p. 185/186; Andreas Meili, Wirtschaftsjournalismus im Konflikt zwischen freier Meinungsäusserung und Lauterkeitsrecht, Medialex 1998, p. 75 ss; Martin Taufer, op. cit., p. 85 à 93; Paul Schaltegger, op. cit., p. 82 à 83).
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'affirmer que, si l'on veut interpréter la LCD d'une manière conforme à la Constitution et tenir compte notamment du droit fondamental à la liberté d'opinion, il convient de n'admettre qu'avec retenue l'existence d'un dénigrement déloyal commis par voie de presse (<ref-ruling> consid. 3; arrêt 6S.648/1994 du 13 décembre 1994, consid. 2c/aa, in SMI 1995 II p. 438; plus nuancé: arrêt 6S. 858/1999 du 16 août 2001 consid. 7 b/cc, in sic ! 8/2001 p. 754).
Pour déterminer si une ou plusieurs expressions contenues dans des articles de journaux sont dénigrantes au sens de l'<ref-law>, il y a lieu de se fonder sur l'impression que se forge le lecteur moyen non prévenu; il s'agit là d'une question ressortissant à l'application du droit (<ref-ruling> consid. 3a p. 213; <ref-ruling> consid. 4a p. 100).
Quoi qu'en disent les recourants, chaque déclaration incriminée doit être passée séparément au crible de l'<ref-law>. Il ne suffit en effet pas de créer une impression d'ensemble négative pour qu'il y ait dénigrement déloyal, même si l'impression d'ensemble peut jouer un rôle pour interpréter les différentes allégations dans le contexte où elles ont été émises (<ref-ruling> consid. 3; Troller, op. cit., p. 335 in fine).
3.3 C'est à la lumière de ces principes qu'il faut examiner successivement le contenu des trois articles mis en cause.
3.3 C'est à la lumière de ces principes qu'il faut examiner successivement le contenu des trois articles mis en cause.
4. 4.1 Le premier est celui qui est paru le 16 janvier 2004 dans le quotidien Le Temps sous la plume de D._.
Cet article portait le titre «"L'Agefi", cible de toutes les spéculations» et le sous-titre "Le quotidien économique va perdre son directeur de la rédaction et son rédacteur en chef. Son actionnaire réfute toutes les rumeurs sur un état de crise".
Il a été retenu (art. 63 al. 2 OJ) que le mois en question le directeur de la rédaction et le rédacteur en chef du journal l'Agefi avaient annoncé qu'ils quittaient leur poste. Dans un contexte où deux des cadres les plus importants du quotidien avaient présenté simultanément leur démission, il n'y avait rien de déloyal à émettre l'hypothèse que ce journal traversait une zone de turbulences, d'autant que l'opinion inverse du demandeur était explicitement mentionnée.
4.2 Avec le sous-titre "Des projets malmenés", D._ rapporte les dires d'un ancien cadre de la demanderesse n° 1, qui a fait état de trois entreprises avortées menées par celle-ci:
- lancement du magazine "Futur(e)s", dont la parution a cessé après 8 numéros, ce qui a nécessité un provisionnement au bilan de plus de 7 millions de francs;
- lancement des services financiers "Agefi Classe", opération arrêtée très rapidement;
- rachat de 47 % du capital d'une société organisant des forums d'étudiants et éditant des guides, affaire qui s'est soldée par une plainte contre les anciens propriétaires pour escroquerie.
Les recourants n'ont pas établi, ni même allégué, que ces trois projets avaient été des réussites financières. On ne voit donc pas où résiderait le dénigrement dans le fait de relater des échecs que les recourants n'ont pas contesté avoir subi.
4.3 L'article se poursuit en s'interrogeant sur le tirage réel de l'Agefi, qui annonce un tirage de 10'191 exemplaires. Toutefois, le journaliste relève dans la foulée que l'Agefi est lu quotidiennement par 20'000 personnes, dont 6'000 leaders romands. Ces deux derniers chiffres, considérables s'agissant d'un quotidien très spécialisé, retirent toute portée aux interrogations émises sur le tirage.
4.4 L'article cite une pointe de l'avocat A._, qui a déclaré que l'Agefi, qui est coté en bourse, ne peut pas, à l'inverse du quotidien Le Temps, puiser dans les poches d'actionnaires puissants pour se maintenir à flots. Ces propos railleurs, loin de noircir les recourants, sont carrément flatteurs.
4.5 D._ termine par une analyse de la valeur de la demanderesse n° 1, dont la capitalisation boursière atteint près de 33 millions de francs. Le journaliste suggère que la valeur de reprise de celle-ci serait bien inférieure, mais il oppose à l'avis d'un repreneur potentiel inconnu les démentis vigoureux du demandeur qui traite ces affirmations de "conneries" au vu du cours atteint par l'action lors de son entrée en bourse. Puis le journaliste se réfère à l'avis d'un analyste, spécialiste des médias. Si ce dernier fait certes état d'investissements "stupides" opérés en 1999 et 2000, il rappelle que la direction a réagi vite et bien, comme elle l'a fait ultérieurement après la crise boursière des années 2001 à 2003, et propose une recommandation "neutre" sur l'action de la demanderesse n° 1.
Derechef, on cherche vainement un quelconque dénigrement. L'opinion du demandeur à propos de la valeur de la demanderesse n° 1 est relatée d'une façon bien plus crédible que celle du "potentiel repreneur", dès lors qu'elle s'appuie sur le cours de l'action en bourse. Quant à l'avis du spécialiste, il met clairement en exergue les qualités entrepreneuriales des directeurs de la demanderesse n° 1. Enfin, s'agissant d'un titre boursier, proposer au public tout à la fois de s'abstenir de l'acheter et de le vendre n'a aucune connotation négative, puisque les détenteurs du titre sont alors enclins à le garder.
Derechef, on cherche vainement un quelconque dénigrement. L'opinion du demandeur à propos de la valeur de la demanderesse n° 1 est relatée d'une façon bien plus crédible que celle du "potentiel repreneur", dès lors qu'elle s'appuie sur le cours de l'action en bourse. Quant à l'avis du spécialiste, il met clairement en exergue les qualités entrepreneuriales des directeurs de la demanderesse n° 1. Enfin, s'agissant d'un titre boursier, proposer au public tout à la fois de s'abstenir de l'acheter et de le vendre n'a aucune connotation négative, puisque les détenteurs du titre sont alors enclins à le garder.
5. Le deuxième article est un portrait brossé par E._, paru en mars 2004 dans le magazine Bilan avec le titre "X._ La dernière culbute ?".
5.1 Considéré isolément, un tel titre, qui fait allusion à une possible ruine économique du demandeur, pourrait être dénigrant s'il n'était émis sur un mode interrogatif, lequel donne à penser que celle-ci n'est pas certaine. Mais, comme on le verra ci-dessous, par "culbute", le journaliste voulait en réalité faire allusion à la vente par le recourant de la totalité de ses actions, laquelle est susceptible de lui rapporter des millions. On est donc bien loin d'une déconfiture annoncée.
5.2 L'article, dans son introduction, déclare que le "propriétaire de l'Agefi" s'est enrichi de 25 millions lors de l'entrée en bourse du journal et rappelle que le demandeur a entrepris des diversifications malheureuses.
Le chiffre de 25 millions correspond au nombre d'actions émises, multiplié par le cours au moment de l'entrée en bourse de la demanderesse n° 1.
Ce chiffre serait donc exact si la totalité des actions de la demanderesse n° 1 étaient en mains du demandeur lorsque la société a été cotée à la bourse suisse pour la première fois, soit le 5 juillet 1999. Il n'y a aucune constatation à ce sujet. En revanche, le demandeur n'a jamais prétendu que cette opération ne lui avait pas été très profitable. Cette allégation, même si elle pourrait être décrite comme fallacieuse, ne présente de toute manière pas le degré de gravité suffisant exigé par la jurisprudence, car l'enrichissement rapide par des moyens légaux n'est généralement pas couvert d'opprobre par le lecteur d'un journal économique.
En ce qui concerne les diversifications malheureuses, on a vu ci-dessous qu'elles étaient bien réelles, ce qui exclut ipso facto tout dénigrement.
5.3 L'article se poursuit en rappelant l'origine modeste du demandeur, qui pratiquerait un humour "pied dans le plat" et, grand séducteur, aurait une vie amoureuse active. Il est encore dit que, selon un proche, il aurait "une conception islamiste de la femme", propos que le demandeur a démenti.
Dire que l'humour de quelqu'un n'est pas d'une grande subtilité n'est pas encore un dénigrement. Avoir une vie sentimentale bien remplie et être considéré comme une personne séduisante n'est pas perçu par le lecteur moyen comme une critique négative. Quant à la conception que se ferait le demandeur du beau sexe, elle relève certes de la part du journaliste d'un esprit de moquerie un peu excessif. Mais il est écrit tout de suite après que le demandeur nie avoir cette opinion, ce qui retire son caractère blessant à cette phrase. Il faut toutefois relever que ce procédé journalistique est à la limite de ce qui est acceptable en droit de la concurrence.
5.4 L'article décrit ensuite les circonstances de l'acquisition par le demandeur du journal l'Agefi et la manière dont il a convaincu la Banque Cantonale Vaudoise de lui avancer les fonds nécessaires. Il est fait état à cet égard du bagout de l'intéressé.
Loin de mettre en avant les défauts du demandeur, ce passage souligne au contraire son habilité certaine en affaires. On ne perçoit aucune trace de dénigrement.
5.5 Retraçant l'entrée en bourse de la demanderesse n° 1, E._ revient sur le succès spectaculaire de l'opération, qui a valorisé le paquet d'actions du demandeur à 15 millions de francs et lui aurait rapporté personnellement environ 10 millions de francs.
Il n'a pas été retenu que ces chiffres seraient inexacts. Pour le reste, la tonalité du passage est entièrement laudative, puisque le journaliste expose que le quotidien, très spécialisé, s'est imposé malgré une forte concurrence, avant de relever que le parcours personnel du demandeur "ne ressemble à aucun autre dans la presse suisse où bien peu de journalistes deviennent propriétaires de leur organe".
Aucune détraction n'entre en ligne de compte.
5.6 L'article continue en décrivant, sur un mode ironique, le tandem que formaient, dans les débuts de l'Agefi, l'éditeur parisien F._ et le demandeur. Le premier y est décrit comme un petit marquis qui vouvoyait son chien, alors que le second est dépeint comme un roublard doté d'une tête catcheur, mais à l'instinct redoutable.
Pour le lecteur moyen, un roublard est un homme rusé qui sait bien défendre ses intérêts. Et si posséder une tête de lutteur ne relève pas précisément des canons de la beauté universelle, on ne saurait y voir une attaque outrancière de l'aspect physique. Aucun dénigrement au sens de la LCD ne peut être retenu.
5.7 L'article revient sur l'OPA lancée sur Publicitas, à travers une publication de l'Agefi, par l'homme d'affaires G._, pour lequel le demandeur a été "un temps" soupçonné de travailler dans l'ombre. Suit une déclaration du recourant qui a nié connaître G._ et a affirmé avoir été guidé à cette occasion par le seul bon sens, qui lui a fait comprendre que l'OPA allait contribuer à augmenter le cours de l'action Publicitas, ce qui a du reste permis à ses lecteurs "d'empocher un joli pactole".
Dans le passage incriminé, il est écrit que le demandeur n'a été que soupçonné à un moment donné de faire le jeu de G._, homme d'affaires à réputation sulfureuse, et que le premier s'est défendu d'avoir été de connivence avec le second. On ne saurait y voir de la détraction.
En ce qui concerne la recommandation sur le titre Publicitas émise dans l'Agefi, elle démontre uniquement le flair du recourant, ce qui est un propos positif à son endroit.
5.8 Le journaliste du Bilan dresse un portrait du demandeur dans son activité de chef d'entreprise. Après avoir énuméré certains travers supposés de l'intéressé (attitude hautaine, comportement à la fois despotique et enjôleur), l'auteur souligne qu'il se montre dur à la tâche, même s'il a ralenti son activité ces derniers mois.
On ne saurait y voir un portrait au vitriol, mais la présentation d'un homme exigeant avec lui-même comme avec les autres, ce qui ne le rend pas méprisable.
L'extrait se termine par une note humoristique sur les difficultés du demandeur à appréhender les subtilités de la ponctuation, où sont reproduits les persiflages - mentionnés expressément comme tels - d'un collaborateur quant à ses connaissances de la langue française.
Il est exclu d'admettre que de tels propos, marqués du sceau de la pure plaisanterie, puissent véritablement rabaisser le recourant aux yeux de son lectorat. Du reste, le journaliste n'affirme pas que les éditoriaux du demandeur étaient mal construits ou truffés de fautes d'orthographe.
5.9 Après avoir souligné que l'Agefi avait récolté pendant plusieurs années de confortables recettes publicitaires, l'article cite les opinions qu'ont du demandeur respectivement le patron d'Edipresse SA, H._, et un ancien actionnaire de la demanderesse n° 1.
H._, qui relève d'entrée de jeu que bien peu d'hommes ont comme le recourant tout à la fois des qualités de journaliste et d'entrepreneur, explique les raisons objectives pour lesquelles Edipresse SA s'est retirée du capital de l'Agefi, non sans relever au passage que le recourant, contrairement à la rumeur, n'avait pas vendu à cette société d'actifs surévalués. Il n'y a là vraiment rien de négatif.
Pour ce qui est de l'ancien actionnaire, il a déclaré que son investissement dans le capital de la demanderesse n° 1 lui a rapporté quelque trois ans plus tard une plus-value de 100 %. On se trouve ainsi en présence d'un témoignage de reconnaissance à l'égard du recourant, exempt de toute critique.
5.10 E._ discute par la suite de la valeur boursière de la demanderesse n° 1. Relevant que la société, qui valait 60 millions à son entrée en bourse, a été cotée au plus haut à 120 millions de francs au printemps 2000, le prénommé met en doute le prix de la société, qu'il estime valant 4 à 8 millions, voire 15 millions de francs. Il souligne que le sujet fâche le demandeur. Et le journaliste termine en mentionnant qu'en mars 2004, la capitalisation boursière de ladite société se montait à 33 millions de francs, voire bien davantage en cas d'OPA.
L'estimation du journaliste était alors battue en brèche par le marché, ainsi qu'il le reconnaissait honnêtement lui-même. Comme il ne s'est pas présenté comme un spécialiste reconnu en matière de détermination de la valeur d'une entreprise, ses allégations n'éveillent aucune impression fausse chez le lecteur moyen, d'où l'absence de dénigrement.
5.11 Se référant aux démissions données simultanément par B._ et C._, qui auraient proposé sans succès de racheter le quotidien à leur patron, l'article fait état de craintes de proches à propos de l'avenir de l'Agefi, s'il arrivait quelque chose au recourant.
Il n'a pas été constaté que le demandeur ait actuellement des associés en affaires. Dans ces conditions, s'interroger sur l'avenir du quotidien, dont l'unique animateur a atteint la soixantaine, n'a rien à voir avec de la détraction.
5.12 Citant une déclaration du recourant, qui dément avoir l'intention de vendre ses actions, l'article évoque qu'il pourrait être tout de même tenté "de faire la culbute" en revendant tous ses titres, ce qui lui permettrait d'encaisser quelques millions de plus. Le passage se termine par la référence à des propos d'un "ancien partenaire déçu", qui affirme que le recourant est guidé par la recherche de son avantage personnel.
Il n'est aucunement méprisable de suggérer qu'un important patron de presse puisse un jour se défaire de son paquet d'actions. Quant aux dires de l'ancien partenaire, il est clairement spécifié qu'ils émanent d'une personne déçue, dont l'objectivité est par ce seul fait fortement sujette à caution. Aucun dénigrement n'entre en ligne de compte.
5.13 L'article revient in fine sur les opérations malheureuses menées par la demanderesse n° 1, dont il a été question au considérant 4.2 ci-dessus, ainsi que sur le départ de B._ et C._ de la rédaction du quotidien. Enfin, il oppose les avis d'un conseiller et d'un observateur, qui tirent la sonnette d'alarme pour ce qui est de l'avenir de l'Agefi, à l'opinion du demandeur, qui fait preuve de sérénité et rappelle que tout le monde a commis des erreurs dans le secteur de la presse ces dernières années.
A propos des opérations ratées conduites par la demanderesse n° 1, il suffit de renvoyer à ce qui a été dit au considérant 4.2.
Enfin, la mise en perspective d'avis divergents au sujet du destin du quotidien retire tout caractère dénigrant à la fin de l'article incriminé. A cela s'ajoute que le recourant, qui reconnaît en toute humilité avoir commis quelques erreurs, apparaît sous un jour nullement défavorable.
Enfin, la mise en perspective d'avis divergents au sujet du destin du quotidien retire tout caractère dénigrant à la fin de l'article incriminé. A cela s'ajoute que le recourant, qui reconnaît en toute humilité avoir commis quelques erreurs, apparaît sous un jour nullement défavorable.
6. Le troisième article est paru le 15 avril 2004 dans la Tribune de Genève, sous la signature de J._, avec le titre "Devinez qui est l'homme de l'année? K._".
6.1 L'article, dont le ton général est clairement caustique, rappelle que l'évidence de la réussite de K._ a épargné à la rédaction de l'Agefi un choix difficile, comme l'a d'ailleurs relevé le demandeur dans son discours de félicitations.
Que le propriétaire du bateau vainqueur de la Coupe de l'America en 2003 - une des plus anciennes compétitions sportives toujours disputées - et administrateur médiatique d'une grande société de biotechnologie fût désigné sans surprise comme "homme de l'année" par l'Agefi n'enlève rien à la pertinence de ce choix. On se demande vraiment où résiderait le dénigrement en l'espèce.
6.2 L'article de la Tribune de Genève renvoie à trois avis de lecteurs qui ont été adressés sur le site internet de ce journal. Les deux premiers saluent sans conteste la désignation de K._ à cette distinction. Seul le troisième lecteur émet une opinion critique: il déclare qu'il est prématuré de désigner déjà en avril l' "homme de l'année" et que ce procédé ne sert qu'à faire de la publicité à l'Agefi "que personne ne lit"; il regrette que ce ne soit pas O._ ou P._ qui ait été choisi et termine en relevant que K._ est de toute façon un chef d'entreprise remarquable pour avoir choisi de résider et d'investir en Suisse.
Le fait de publier dans un courrier des lecteurs une opinion critique vis-à-vis du choix par un concurrent de l'"homme de l'année" ne tombe pas in casu sous le coup du dénigrement. L'article a fait en effet état de deux autres avis, qui approuvent indiscutablement la décision de l'Agefi. Au surplus, l'opinion du lecteur mécontent est nuancée, puisqu'il souligne le mérite qui revient à ses yeux à la personne désignée par le quotidien dont le demandeur est l'animateur.
Le fait de publier dans un courrier des lecteurs une opinion critique vis-à-vis du choix par un concurrent de l'"homme de l'année" ne tombe pas in casu sous le coup du dénigrement. L'article a fait en effet état de deux autres avis, qui approuvent indiscutablement la décision de l'Agefi. Au surplus, l'opinion du lecteur mécontent est nuancée, puisqu'il souligne le mérite qui revient à ses yeux à la personne désignée par le quotidien dont le demandeur est l'animateur.
7. En définitive, il convient d'admettre que les trois articles de presse mis en cause n'ont pas dénigré les recourants, au sens où l'entend l'<ref-law>.
7. En définitive, il convient d'admettre que les trois articles de presse mis en cause n'ont pas dénigré les recourants, au sens où l'entend l'<ref-law>.
8. 8.1 Les recourants reprochent à la cour cantonale d'avoir violé leur droit à la preuve résultant de l'<ref-law>. Bien qu'ils aient conclu subsidiairement à être acheminés "à rapporter par toutes voies de droit utiles la preuve des faits allégués", les magistrats genevois ont statué sans ordonner de probatoires - telles que comparution des parties et auditions de témoins -, car ils ont considéré que la cause était en état d'être jugée sur la base des pièces produites par les plaideurs. Les recourants auraient ainsi été privés d'apporter la preuve de l'intensité du lien de concurrence entre les parties, de la fausseté de plusieurs allégations contenues dans les trois articles de presse ainsi que du débauchage de B._ et C._ orchestré par les intimés.
8.2 Il a été déduit de l'<ref-law> un droit à la preuve et à la contre-preuve (<ref-ruling> consid. 2.6 et les arrêts cités). Cette règle est violée quand le juge n'administre pas, sur des faits pertinents (<ref-ruling> consid. 4a), des preuves propres à les établir (cf. <ref-ruling> consid. 4b) qui ont été offertes régulièrement selon les règles de la loi de procédure applicable (<ref-ruling> ibidem), alors qu'il ne considère l'allégation desdits faits ni comme exacte, ni comme réfutée. Une mesure probatoire peut cependant être refusée par une appréciation anticipée des preuves, qui ne peut être réexaminée dans un recours en réforme (<ref-ruling> consid. 2.6; <ref-ruling> consid. 2a). Le juge peut tout à fait rejeter des offres de preuve d'une partie s'il arrive à la conclusion qu'elles ne seraient pas propres à démontrer le fait à prouver ou si sa conviction est déjà assise sur les preuves rassemblées; en effet, l'<ref-law> ne prescrit pas les moyens par lesquels l'état de fait doit être établi et comment les preuves doivent être appréciées, questions que le Tribunal fédéral statuant comme juridiction de réforme n'a pas à revoir (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ; ATF <ref-ruling> consid. 2d; <ref-ruling> consid. 2a).
8.3 En l'occurrence, l'autorité cantonale, au considérant 3 de la partie "En droit" de l'arrêt déféré, a jugé qu'il n'était pas nécessaire de recourir à des probatoires, étant donné que les preuves documentaires déposées en cours d'instance permettaient de statuer sur le différend.
Il appert ainsi que la Cour de justice a refusé les probatoires invoquées parce qu'elle a considéré que les faits déterminants pour vider la querelle étaient déjà prouvés. On discerne une appréciation anticipée des preuves, qui ne saurait être contrôlée en instance de réforme, cette question n'étant pas régie par l'<ref-law>.
Le moyen est dénué de fondement.
Le moyen est dénué de fondement.
9. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Vu l'issue du litige, les recourants, solidairement, supporteront l'émolument de justice et verseront aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de dépens (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Un émolument judiciaire de 25'000 fr. est mis solidairement à la charge des recourants.
2. Un émolument judiciaire de 25'000 fr. est mis solidairement à la charge des recourants.
3. Les recourants verseront solidairement aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens.
3. Les recourants verseront solidairement aux intimés, créanciers solidaires, une indemnité de 30'000 fr. à titre de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 12 décembre 2005
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', 'f8c35da5-5fd3-4ea0-bcb6-e43c22c0769a', '4d441c27-1ce7-423c-8e26-afc59cd66893', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', '7e27bdca-9aa0-4219-b90e-171fafeced94', '6214e4a3-0b12-425a-ab85-cffaab9cd36e', '724637e5-dfd2-4d7e-bba1-7daedce326a8', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'b1c20054-a400-459d-99b5-98360861283e', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'fa7eb3fd-7a3e-4905-8c63-b1f9f190c499', 'b1c20054-a400-459d-99b5-98360861283e', 'bf4cb9ef-d943-4e39-8354-9a8af3f5c80e', '055f7f12-40ad-415e-8de1-9cc80ecc5b5b', 'b70d0d48-9708-4090-af04-c102da7c1287', '68c811fc-d7ef-4288-aab8-84581e13e9cc', 'aadaec5d-31c2-4ce2-8cf4-4fa223c36fc1', 'ffe669a3-ca7a-4349-be92-3e6db5f15067', '7859db49-1078-4991-98a5-43a0858bddc0', 'b5f75001-455d-4dfd-928c-cb416dcf1882', 'b0457b0f-d0c9-4f56-83c8-07436867e669', '24453961-1b26-4a20-9382-877cf0d7e6d4', 'bf4cb9ef-d943-4e39-8354-9a8af3f5c80e', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '115e9ed6-2a39-4366-9a27-2ca9d85ae378', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'b2f1a687-42bc-414b-8ac9-a5ed15fcb281'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f55e5a72-30c3-4713-8631-56b46c6c7fef | 2,013 | fr | Considérant en fait et en droit:
1.
Par arrêt du 25 février 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours formé par B.X._, A.X._ et C.X._ contre les décisions du Conseil général de Dompierre du 18 février 2008 et du 2 novembre 2009, adoptant le nouveau plan général d'affectation communal et levant leur opposition à ce plan, ainsi que contre les décisions du Département de l'économie du canton de Vaud du 9 mai 2008 et du 2 décembre 2009 approuvant préalablement ce plan. Elle a réformé ces décisions, au chiffre II de son dispositif, en ce sens que l'art. 23 al. 2 du règlement sur le plan général d'affectation (RPGA), concernant la zone de verdure, est complété par la phrase suivante : «, laquelle est en outre réservée à la culture du sol et aux activités en relation étroite avec celle-ci. » (let. a) et que l'art. 4 ch. 2 du règlement sur le plan général d'affectation est remplacé par le texte suivant : « 2) Zone d'habitation villageoise : degré II » (let. b). Elle les a maintenues pour le surplus.
A la requête du Service cantonal du développement territorial, la Municipalité de Dompierre a soumis, du 10 avril au 9 mai 2012, à une enquête publique complémentaire les modifications des art. 4 ch. 2 et 23 al. 2 RPGA.
Lors de sa séance du 25 juin 2012, le Conseil général de Dompierre a adopté ces modifications et a levé l'opposition de B.X._, A.X._ et C.X._ qui soutenaient qu'elles ne respectaient pas l'arrêt du 25 février 2011 dans son intégralité. Le Département de l'intérieur du canton de Vaud a approuvé préalablement la modification du règlement sur le plan général d'affectation en date du 3 septembre 2012.
Statuant le 17 juin 2013 sur recours des opposants, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a maintenu ces décisions.
Par acte du 5 juillet 2013, B.X._, A.X._ et C.X._ ont recouru contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2.
La voie du recours en matière de droit public au sens des art. 82 ss de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) est seule ouverte contre les décisions rendues, comme en l'espèce, en dernière instance cantonale dans le domaine du droit public de l'aménagement du territoire et des constructions, dans la mesure où aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> n'est réalisée.
Les recourants soutiennent que l'arrêt attaqué s'écarterait sans raison du précédent arrêt rendu le 25 février 2011 et ne respecterait pas son caractère exécutoire consacré à l'art. 61a de la loi vaudoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) dans la mesure où il ajoute une mention qui autoriserait le Département à accorder une dérogation exceptionnelle à l'interdiction de construire dans la zone de verdure.
Le passage de l'arrêt du 25 février 2011 auquel les recourants font allusion est rédigé dans les termes suivants:
"L'art. 23 al. 2 RPGA doit ainsi être complété par la phrase suivante : « laquelle est en outre réservée à la culture du sol et aux activités en relation étroite avec celle-ci ». Une telle modification permet de confirmer le statut mixte de la zone de verdure au lieu dit « D._ » en légalisant son caractère agricole actuel. Le maintien du statut agricole, qui est ainsi superposé à la zone de verdure, et qui rend applicable le délai de 25 ans de l'art. 53 al. 3 LATC, n'est d'ailleurs pas susceptible d'entraver le développement de la commune à long terme. En effet, le pronostic d'occupation de la zone d'habitation villageoise même réduite à la suite de la deuxième enquête complémentaire, reste encore très largement suffisant pour répondre aux besoins prévisibles dans les quinze ans à venir, selon le critère quantitatif retenu par la mesure A11 du plan directeur cantonal (voir consid. 2e ci-dessus)."
Quant au passage incriminé de l'arrêt attaqué, il a la teneur suivante:
"Cela étant précisé, le tribunal constate que la modification du règlement sur le plan général d'affectation, telle qu'elle a été adoptée par le Conseil général de Dompierre lors de la séance du 25 juin 2012, et approuvée préalablement par le Département de l'intérieur le 30 août 2012, correspond exactement et en tout point au dispositif de l'arrêt de la CDAP du 25 février 2011. En particulier, le tribunal constate que l'art. 4 ch. 2 du règlement communal sur le plan général d'affectation a été modifié pour appliquer le degré de sensibilité II à la zone d'habitation villageoise, conformément au chiffre II let. b du dispositif de l'arrêt du 25 février 2011. Par ailleurs, l'art. 23 al. 2 RPGA a également été modifié de manière conforme au chiffre II let. a du dispositif de l'arrêt du 25 février 2011 par l'adjonction demandée par le tribunal et formulée dans les termes suivants: "laquelle est en outre réservée à la culture du sol et aux activités en relation étroite avec celle-ci".
Cette adjonction est strictement conforme à ce qui a été ordonné par le tribunal dans l'arrêt du 25 février 2011 et a pour conséquence de rendre applicable le délai de 25 ans prévu par l'art. 53 al. 3 LATC, disposition selon laquelle les zones agricoles et viticoles ne peuvent être modifiées dès leur approbation par le département sauf dérogation exceptionnelle accordée par celui-ci. "
La mention litigieuse (indiquée en italique), dont les recourants demandent le retranchement de l'arrêt attaqué, consiste en un rappel tronqué du texte de l'art. 53 al. 3 LATC, qui avait été évoqué dans l'arrêt du 25 février 2011, dont le libellé exact est le suivant: "Les zones agricoles et viticoles ne peuvent être modifiées avant un délai de vingt-cinq ans dès leur approbation par le département, sauf dérogations exceptionnelles accordées par celui-ci". S'agissant d'une faculté prévue par la loi, elle existe en tout état de cause, qu'elle ait ou non été expressément rappelée dans l'arrêt du 25 février 2011. Il ne saurait être fait droit à la conclusion des recourants tendant à ce que cette mention soit retranchée de l'arrêt attaqué parce qu'elle ne figurait pas dans le précédent arrêt entré en force et exécutoire de la Cour de droit administratif et public. Au demeurant, elle n'a pas la portée que lui prêtent les recourants. Elle n'autorise nullement le Département à accorder des permis de construire en dérogation à l'affectation de la zone, mais elle l'autorise uniquement à déroger au délai de 25 ans en cas de besoin impérieux de revoir l'affectation de la zone avant l'échéance de ce délai (cf. BENOÎT BOVAY et al., Droit fédéral et vaudois de la construction, 2010, n. 3 ad art. 53 LATC).
Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que la modification de l'art. 4 ch. 2 RPGA requise par l'arrêt du 25 février 2011 n'aurait pas été concrétisée dans les faits. Il importe enfin peu que cet arrêt soit directement exécutoire et qu'une mise à l'enquête complémentaire des modifications réglementaires ordonnées par cet arrêt ne s'impose pas au regard de l'art. 61a LATC, comme l'a d'ailleurs constaté le Tribunal cantonal dans l'arrêt attaqué, étant donné que ces modifications ont finalement été adoptées puis approuvées par les autorités communale et cantonale compétentes.
3.
Le recours, manifestement mal fondé, doit par conséquent être rejeté selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>. Vu les circonstances, l'arrêt sera exceptionnellement rendu sans frais (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux recourants, au mandataire du Conseil général de Dompierre, ainsi qu'au Service du développement territorial et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 juillet 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Fonjallaz
Le Greffier: Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f55f383a-c5f9-4d4f-93e6-d03618f5edff | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG gegen den Beschluss vom 3. März 2014 des Obergerichts des Kantons Solothurn, das auf eine Berufung des Beschwerdeführers gegen einen erstinstanzlichen Entscheid betreffend negative Feststellungsklage nicht eingetreten ist, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, das erstinstanzliche Urteil sei dem Beschwerdeführer tatsächlich am 21. Januar 2014 (auf Grund der Zustellfiktion bereits am 15. Januar 2014) zugestellt worden, die erst am 24. Februar 2014 der Post übergebene Berufung erweise sich als verspätet, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten sei,
dass die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG von vornherein unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer andere Entscheide als den Beschluss des Obergerichts vom 3. März 2014 anficht und Anträge stellt sowie Rügen erhebt die über den Gegenstand dieses Beschlusses hinausgehen oder damit in keinem Zusammenhang stehen,
dass dies namentlich für die Strafanzeige und die Revisionsbegehren nach Art. 328 ff. ZPO gilt, deren Behandlung im Übrigen in die ausschliessliche Zuständigkeit der kantonalen Behörden fiele,
dass sodann die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (Art. 106 Abs. 2 BGG), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die obergerichtlichen Erwägungeneingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 3. März 2014 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass somit auf die - offensichtlich unzulässige bzw. keine hinreichende Begründung enthaltende - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht einzutreten ist,
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (Art. 66 Abs. 1 BGG) und keine Parteientschädigung zugesprochen erhält,
dass in den Fällen des Art. 108 Abs. 1 BGG das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und das präsidierende Abteilungsmitglied zuständig ist, | erkennt das präsidierende Mitglied:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2014
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | [] |
f56028bd-dc4a-4b2d-8922-50a6bf614950 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. X._, née en 1971, a épousé le 24 septembre 1999 un ressortissant suisse, puis a obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le 2 février 2001, un tel permis a également été accordé à son fils, né le 16 avril 1991 d'une précédente relation.
A. X._, née en 1971, a épousé le 24 septembre 1999 un ressortissant suisse, puis a obtenu de ce fait une autorisation de séjour. Le 2 février 2001, un tel permis a également été accordé à son fils, né le 16 avril 1991 d'une précédente relation.
B. Par décision du 31 octobre 2002, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a refusé de prolonger le permis de séjour de l'intéressée. Ce prononcé a été sucessivement confirmé par le Département cantonal de l'économie publique le 3 mars 2004, puis par le Tribunal administratif le 13 octobre suivant. Celui-ci a retenu en particulier que les conjoints étaient séparés depuis le 8 juin 2001 sans perspective de réconciliation. Une hypothétique reprise de la vie commune ne pourrait du reste advenir qu'en France, où les époux avaient acquis un hôtel-restaurant à Z._. Le mariage étant vidé de sa substance, l'épouse abusait de son droit en demandant une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
B. Par décision du 31 octobre 2002, le Service des étrangers du canton de Neuchâtel a refusé de prolonger le permis de séjour de l'intéressée. Ce prononcé a été sucessivement confirmé par le Département cantonal de l'économie publique le 3 mars 2004, puis par le Tribunal administratif le 13 octobre suivant. Celui-ci a retenu en particulier que les conjoints étaient séparés depuis le 8 juin 2001 sans perspective de réconciliation. Une hypothétique reprise de la vie commune ne pourrait du reste advenir qu'en France, où les époux avaient acquis un hôtel-restaurant à Z._. Le mariage étant vidé de sa substance, l'épouse abusait de son droit en demandant une autorisation de séjour fondée sur l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
C. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 13 octobre 2004, soit principalement de prolonger son autorisation de séjour et celle de son fils, subsidiairement de renvoyer la cause au Service cantonal pour qu'il statue en ce sens. Elle requiert en outre l'effet suspensif au recours ainsi que l'assistance judiciaire. Enfin, elle sollicite l'édition des dossiers du Tribunal administratif et du Tribunal civil du district de la Chaux-de-Fonds. En annexe, elle dépose une ordonnance du Tribunal civil précité du 10 août 2004, un courrier de la mairie de Z._ du 13 octobre 2004, ainsi qu'un extrait du Contrôle des habitants d'Amriswil (Thurgovie).
Il n'a pas été requis d'observations. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Aussi la possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est-elle très restreinte (art. 105 al. 2 OJ; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 154; <ref-ruling> consid. 1.2.1 p. 150). En l'espèce, la recevabilité des nouvelles pièces déposées par la recourante est douteuse. La question souffre néanmoins de demeurer indécise, le recours devant de toute façon être écarté.
La recourante requiert l'édition de deux dossiers. La Cour de céans s'estime toutefois suffisamment renseignée par l'arrêt attaqué, le recours et les pièces jointes, si bien qu'il sied de rejeter la demande.
La recourante requiert l'édition de deux dossiers. La Cour de céans s'estime toutefois suffisamment renseignée par l'arrêt attaqué, le recours et les pièces jointes, si bien qu'il sied de rejeter la demande.
2. Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être toutefois constitutif d'un abus de droit, même en l'absence d'un mariage fictif au sens de l'alinéa 2 de cette disposition, lorsque le conjoint étranger se prévaut d'un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 2).
2. Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être toutefois constitutif d'un abus de droit, même en l'absence d'un mariage fictif au sens de l'alinéa 2 de cette disposition, lorsque le conjoint étranger se prévaut d'un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. <ref-ruling> consid. 4.2; <ref-ruling> consid. 2).
3. 3.1 Le Tribunal administratif a retenu en fait que les époux sont séparés depuis le 8 juin 2001 sans espoir de réconciliation.
Tout en relevant que l'époux s'est désisté le 29 juin 2004 de sa demande en divorce formée devant le Tribunal civil du district de la Chaux-de-Fonds, la recourante ne conteste cependant pas, du moins pas à satisfaction de droit (cf. art. 105 al. 2 OJ), qu'il n'existe plus de perspective de rapprochement entre eux. Force est ainsi de tenir la rupture pour définitive. Certes, la recourante estime que sa bonne foi et l'absence de faute de sa part excluent de retenir un abus de droit; de son avis, la commission d'abus - au sens large - doit au contraire être imputée à l'époux, ainsi qu'en attestent notamment les circonstances de la conclusion du mariage et l'attitude qu'il a ensuite adoptée. Toutefois, ces arguments ne conduisent pas à remettre en cause la jurisprudence précitée, selon laquelle le caractère irrémédiable de la désunion à lui seul rend abusive l'invocation de l'art. 7 al. 1 LSEE pour obtenir une autorisation de séjour. Le Tribunal administratif n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que la recourante abuse de son droit en invoquant un mariage vidé de sa substance pour obtenir une autorisation de séjour.
Dans la mesure où la recourante fait valoir des motifs tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour à laquelle le droit fédéral ne donne pas de droit, mais qui relèvent de la libre appréciation de l'autorité cantonale (art. 4 LSEE), le recours est irrecevable.
La recourante n'a pas davantage droit à un permis d'établissement, car le mariage était déjà vidé de sa substance avant l'écoulement du délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE, échéant le 24 septembre 2004.
Pour le surplus, il sied de renvoyer à l'arrêt attaqué, dûment motivé (art. 36a al. 3 OJ).
3.2 Encore peut-on relever que la décision querellée ne viole pas l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), cette disposition ne protégeant les liens entre époux que lorsqu'ils sont étroits et effectifs (<ref-ruling> consid. 1b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
3.2 Encore peut-on relever que la décision querellée ne viole pas l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101), cette disposition ne protégeant les liens entre époux que lorsqu'ils sont étroits et effectifs (<ref-ruling> consid. 1b), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
4. Vu ce qui précède, le recours est manifestement mal fondé, dans la mesure où il est recevable, et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'art. 36a OJ. Ses conclusions étant d'emblée dépourvues de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (art. 152 OJ). Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ), dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 153a OJ). Compte tenu de l'issue du recours, la demande d'effet suspensif devient sans objet. | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il est mis à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 500 fr.
3. Il est mis à la charge de la recourante un émolument judiciaire de 500 fr.
4. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Département de l'économie publique et au Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration.
Lausanne, le 17 novembre 2004
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6812f8e9-c5be-40b1-b004-5a61345ad423', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '144511bd-82bf-4d31-91e6-eb8f88c52ec9', '1197637b-f8aa-4e16-9cad-42e97ce7f574'] | [] |
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A. Une procédure pénale pour escroquerie est en cours à Neuchâtel, depuis le mois d'octobre 2003, notamment contre X._. Celui-ci a été placé en détention préventive à plusieurs reprises. L'instruction a été successivement menée par différents magistrats et a été confiée, au mois de mars 2006, au Juge d'instruction suppléant Y._, parallèlement à la magistrate que celui-ci devait initialement remplacer durant sa grossesse. Le 25 novembre 2011, Y._, devenu Procureur suppléant dès le 1er janvier 2011, a dressé l'acte d'accusation renvoyant X._ devant le Tribunal criminel du Littoral et du Val de Travers (ci-après: le tribunal).
Lors de l'audience préliminaire du 13 décembre 2012 devant le tribunal, X._ a requis la récusation du Procureur Y._ en raison de son intervention antérieure en tant que juge d'instruction. Cette demande a été transmise le 17 décembre 2012 à l'autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois (ci-après: l'autorité de recours), avec les déterminations du Procureur datées du même jour; celui-ci concluait à la tardiveté de la demande de récusation, laquelle aurait pu être présentée dès notification de l'acte d'accusation; il relevait également qu'il n'avait pas ordonné la mise en détention du prévenu. Le 17 décembre 2012 également, la Présidente de l'autorité de recours a interpellé le Ministère public au sujet d'une pratique évoquée par le requérant relativement à la poursuite de l'instruction par les magistrats ayant précédemment ordonné la mise en détention du prévenu. Le Procureur a répondu, également le même jour, en précisant que les juges d'instruction ayant ordonné une mise en détention ne poursuivaient l'instruction que jusqu'à l'avis de clôture, puis transmettaient la cause à un autre procureur. Ces pièces - y compris une note interne sur le même sujet - ont été adressées pour information au mandataire du requérant.
B. Par arrêt du 21 décembre 2012, l'autorité de recours a rejeté, pour autant que recevable, la demande de récusation. Le Procureur n'avait ordonné aucune des trois mises en détention. Il n'était pas récusable à ce titre, ni au motif plus général qu'il était intervenu comme juge d'instruction selon l'ancien droit. La demande de récusation était d'ailleurs tardive, car elle aurait dû être présentée au plus tard lors de la mise en accusation.
C. Par acte du 11 janvier 2013 (agissant dans un premier temps en personne), X._ forme un recours en matière pénale par lequel il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et la récusation du Procureur. Il requiert l'assistance judiciaire, ainsi que la suspension de la procédure devant le Tribunal criminel, ce à quoi les autorités intimées se sont opposées en relevant que les débats ont été fixés du 21 janvier au 5 février 2013; la requête de suspension a été rejetée par ordonnance du 18 janvier 2013.
L'autorité de recours et le Ministère public concluent au rejet du recours. Le recourant a déposé de nouvelles déterminations, par son avocat, le 22 février 2013. | Considérant en droit:
1. Conformément aux art. 78 et 92 al. 1 LTF, une décision incidente relative à la récusation d'un magistrat dans la procédure pénale peut faire immédiatement l'objet d'un recours en matière pénale. L'auteur de la demande de récusation a qualité pour agir (<ref-law>). La décision attaquée est rendue en dernière instance cantonale, au sens de l'<ref-law>. Le recours a été déposé dans le délai de trente jours prescrit à l'<ref-law> et les conclusions présentées (y compris l'admission de la demande de récusation) sont recevables au regard de l'<ref-law>.
2. Invoquant son droit d'être entendu, le recourant reproche à l'autorité de recours d'avoir statué sans lui donner l'occasion de s'exprimer complètement, ni de répliquer aux arguments du Ministère public alors que les observations de celui-ci contenaient des éléments de fait et de droit pertinents.
2.1 Le droit d'être entendu, ancré à l'art. 29 al. 2 Cst., garantit notamment le droit pour une partie à un procès de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit de réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (cf. <ref-ruling> consid. 2.3.1 p. 197 et les références citées). Dans ce sens, l'art. 29 al. 2 Cst. confère un véritable droit de réplique, même dans les domaines qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 6 CEDH (cf. <ref-ruling> consid. 2.3 p. 156 s.), y compris dans le cadre d'une procédure de récusation (arrêt 1B_385/2012 du 4 octobre 2012 consid. 2.1; BOOG, Basler Kommentar StPO, n° 11 ad art. 58). Le fait que le litige soit tranché, selon l'<ref-law>, "sans administration supplémentaire de preuve", ne saurait faire échec au droit de répliquer tel qu'il est constitutionnellement garanti.
2.2 En l'occurrence, la demande de récusation a été formée à l'audience du 13 décembre 2012. Elle a été transmise le 17 décembre 2012 à l'autorité de recours, avec les déterminations du Procureur qui concluait à la tardiveté de la demande de récusation, et relevait qu'il n'avait pas ordonné la mise en détention du prévenu. Le 17 décembre 2012 le Ministère public a été interpellé par la Présidente de la cour cantonale au sujet d'une pratique suivie par le Ministère public à propos de la poursuite de l'instruction par les magistrats ayant précédemment ordonné la mise en détention du prévenu. Le Procureur a répondu, également le même jour, en précisant que les juges d'instruction ayant ordonné une mise en détention ne poursuivaient l'instruction que jusqu'à l'avis de clôture, puis transmettaient la cause à un autre procureur. L'ensemble de ces pièces - y compris une note interne sur le même sujet - a été adressé pour information au mandataire du requérant, et lui est parvenu le 21 décembre 2012. L'avocat a réagi les 24 et 28 décembre 2012 en fournissant des observations spontanées, mais l'arrêt avait alors déjà été rendu, le 21 décembre 2012.
Il en résulte que le recourant n'a manifestement pas été à même de faire valoir en temps utile son droit de réplique puisqu'il n'a pu se déterminer ni sur les objections du procureur, ni sur les pièces produites. Le recours doit dès lors être admis pour ce motif formel, sans qu'il y ait lieu d'examiner les questions de fond.
3. Sur le vu de ce qui précède, le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision après avoir donné au recourant l'occasion de répliquer. Conformément à l'<ref-law>, le recourant a droit a des dépens, à la charge du canton de Neuchâtel. Ceux-ci seront réduits dès lors que, dans un premier temps, le recourant a procédé sans avocat. L'octroi de dépens rend par ailleurs sans objet la demande d'assistance judiciaire. Conformément à l'<ref-law>, il n'est pas perçu de frais judiciaires. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois, pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Une indemnité de dépens de 1'000 fr. est allouée à l'avocat du recourant, à la charge du canton de Neuchâtel. La demande d'assistance judiciaire est sans objet.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la République et canton de Neuchâtel, Parquet général, et au Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Autorité de recours en matière pénale.
Lausanne, le 5 mars 2013
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant: Merkli
Le Greffier: Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '80732151-40ca-4e3f-97b7-ed2b99672d9e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f560402b-5b62-4e76-bc40-53970f6e441c | 2,011 | de | Sachverhalt:
A. Y._ wird vorgeworfen, am 2. Oktober 2010 in einer "Parfümerie Z._" Filiale in Zürich drei Parfümflaschen im Deliktsbetrag von insgesamt Fr. 245.70 entwendet zu haben.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. Dezember 2010 wurde Y._ deswegen des geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. <ref-law>) für schuldig befunden und mit einer Busse von Fr. 200.-- bestraft. Die Schadenersatzforderung der X._ Genossenschaft, unter deren Dach sich die "Parfümerie Z._" Filialen befinden, in der Höhe von Fr. 150.-- wurde auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.
B. Zugleich wird Y._ angelastet, mit dem Betreten der "Parfümerie Z._" Filiale in Zürich am 2. Oktober 2010 gegen das von der X._ Genossenschaft gegen sie ausgesprochene Hausverbot vom 2. Juli 2010 - welches sich auf sämtliche X._-Verkaufsstellen bezieht und auf zwei Jahre befristet ist - verstossen zu haben. Unter Hinweis auf dieses Hausverbot liess die X._ Genossenschaft gegen Y._ am 2. Oktober 2010 Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs (<ref-law>) stellen. In der Befragung durch die Stadtpolizei Zürich vom 7. Oktober 2010 machte Y._ geltend, sie habe nicht gewusst, dass die "Parfümerie Z._" der X._ Genossenschaft gehöre.
C. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat stellte die Strafuntersuchung wegen Hausfriedensbruchs mit Verfügung vom 28. Dezember 2010 mit der Begründung ein, es fehle an einem vorsätzlichen Handeln und damit am subjektiven Tatbestand.
Gegen diese Einstellungsverfügung erhob die X._ Genossenschaft Rekurs ans Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 16. März 2011 wies das Obergericht den Rekurs ab.
D. Mit Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht vom 9. Mai 2011 beantragt die X._ Genossenschaft insbesondere, den Beschluss des Obergerichts vom 16. März 2011 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Strafverfahren gegen Y._ wegen Hausfriedensbruchs fortzuführen.
Die Staatsanwaltschaft stellt den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Y._ hat sich nicht vernehmen lassen. Die Eingaben wurden der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt. | Erwägungen:
1. 1.1 Der Einstellungsbeschluss erging am 28. Dezember 2010 nach der bis Ende 2010 in Kraft stehenden Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH). Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) in Kraft, welche die kantonalen Strafprozessordnungen ablöst. Nach der einschlägigen Übergangsbestimmung von <ref-law> ist auf Rechtsmittel gegen vor dem 1. Januar 2011 gefällte Entscheide das bisherige Recht anwendbar. Das Obergericht beurteilte den Rekurs am 16. März 2011 daher zu Recht nach den Bestimmungen der StPO/ZH, welche auch für die vorliegende Beschwerde massgebend sind (<ref-law>). Gemäss der StPO/ZH steht kein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung. Es liegt ein Endentscheid im Sinne von Art. 80 Abs. 1 und Art. 90 BGG vor.
1.2 Die Beschwerdelegitimation beurteilt sich nach <ref-law>. Diese Bestimmung ist mit Wirkung ab 1. Januar 2011 teilweise geändert worden. Gemäss der Übergangsbestimmung von <ref-law> ist das Datum des angefochtenen Entscheids massgebend. Dieser ist am 16. März 2011 ergangen, weshalb vorliegend die ab dem 1. Januar 2011 geltende Fassung von <ref-law> Anwendung findet.
Gemäss <ref-law> ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann (lit. b Ziff. 5).
Richtet sich die Beschwerde gegen einen den Einstellungsbeschluss bestätigenden Gerichtsentscheid, ist es nicht notwendig, dass die Privatklägerschaft bis zu diesem Zeitpunkt im Strafverfahren bereits Zivilforderungen geltend gemacht hat. Allerdings trifft sie gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG eine Begründungspflicht, das heisst, die Privatklägerschaft hat - sofern dies nicht offensichtlich ist - in ihrer Beschwerde darzulegen, inwiefern sich der angefochtene Entscheid auf eine konkrete Zivilforderung auswirken kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1B_156/2011 vom 8. April 2011 E. 3; 1B_119/2011 vom 20. April 2011 E. 1.2; je mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 1a S. 187).
1.3 Dieser Begründungspflicht ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen. Sie setzt sich in ihrer Beschwerde nicht mit den Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG auseinander, sondern bringt einzig vor, dass sie "als direkt geschädigte Inhaberin des Hausrechts ein evidentes rechtlich geschütztes bzw. zu schützendes Interesse an der Durchsetzung der von ihr ausgesprochenen Hausverbote" habe. Inwiefern sich die Einstellung des Strafverfahrens wegen Hausfriedensbruchs auf ihre Zivilansprüche auswirken könnte, zeigt die Beschwerdeführerin jedoch nicht auf. Dies ist auch nicht ersichtlich, da einzig die Missachtung eines Hausverbots durch Betreten frei zugänglicher Geschäftsräumlichkeiten Gegenstand der Einstellungsverfügung bildet und die im Rahmen des Strafverfahrens gegen die Beschwerdegegnerin wegen geringfügigen Diebstahls geltend gemachte Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin rechtskräftig auf den Zivilweg verwiesen worden ist.
1.4 Ist die Beschwerdeführerin - wie im zu beurteilenden Fall - nach Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG in der Sache selbst nicht zur Beschwerde legitimiert, so kann sie lediglich die Verletzung von Rechten rügen, die ihr als am Verfahren beteiligte Partei nach dem massgebenden Prozessrecht oder unmittelbar aufgrund der BV oder der EMRK zustehen (<ref-ruling> E. 1.9 S. 40 mit Hinweisen). Das nach <ref-law> erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Zulässig sind dementsprechend Rügen formeller Natur, die von der Prüfung der Sache selber getrennt werden können. Nicht zu hören sind Rügen, die im Ergebnis auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen (133 I 185 E. 6.2 S. 198 ff.).
Die Beschwerdeführerin rügt eine systematische Rechtsverweigerung durch die verschiedenen zürcherischen Staatsanwaltschaften, da diese sämtliche gleich gelagerten Strafverfahren mit der gleichlautenden Begründung eingestellt hätten. Die Beschwerdeführerin substanziiert diese Behauptung jedoch nicht und nennt insbesondere keine Mehrzahl konkreter vergleichbarer Fälle, in welchen ebenfalls eine Einstellung erfolgt wäre. Mangels hinreichender Begründung ist auf die Beschwerde daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
2. Infolge ihres Unterliegens sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (<ref-law>). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin, welche im Verfahren vor Bundesgericht keine Vernehmlassung eingereicht hat, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juni 2011
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Fonjallaz Stohner | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['3a0fb8cf-e532-4282-9722-66d692609683', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f5623287-a9cc-4a43-9d30-255216e6a3ba | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der Gemeinderat Zell beschloss am 29. März 2001, das im Eigentum von Y._ und X._ befindliche Schmutzwasserleitungsstück zwischen dem Kontrollschacht am Bach und der im Eigentum der Gemeinde befindlichen Hauptleitung sei durch eine neue Steinzeugleitung zu ersetzen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel von X._ blieben erfolglos; zuletzt wurde seine Beschwerde vom Bundesgericht mit Urteil vom 25. November 2002 abgewiesen (1P.327/2002).
A. Der Gemeinderat Zell beschloss am 29. März 2001, das im Eigentum von Y._ und X._ befindliche Schmutzwasserleitungsstück zwischen dem Kontrollschacht am Bach und der im Eigentum der Gemeinde befindlichen Hauptleitung sei durch eine neue Steinzeugleitung zu ersetzen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel von X._ blieben erfolglos; zuletzt wurde seine Beschwerde vom Bundesgericht mit Urteil vom 25. November 2002 abgewiesen (1P.327/2002).
B. Daraufhin beauftragten die Eigentümer die Firma A._ mit der Sanierung der Kanalisation. Bei der Bauabnahme am 18. September 2003 konnte aufgrund der Leitungsführung zwischen den Kontrollschächten des Hauptkanals keine Füllprobe durchgeführt werden. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2003 verpflichtete die Werkkommission Zell Y._ und X._, innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Verfügung einen Dichtigkeitsnachweis erstellen zu lassen, ansonsten alle erforderlichen Arbeiten durch eine von der Werkabteilung Zell beauftragte Firma auf Kosten der Eigentümer ausgeführt würden.
B. Daraufhin beauftragten die Eigentümer die Firma A._ mit der Sanierung der Kanalisation. Bei der Bauabnahme am 18. September 2003 konnte aufgrund der Leitungsführung zwischen den Kontrollschächten des Hauptkanals keine Füllprobe durchgeführt werden. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2003 verpflichtete die Werkkommission Zell Y._ und X._, innerhalb eines Monats nach Rechtskraft der Verfügung einen Dichtigkeitsnachweis erstellen zu lassen, ansonsten alle erforderlichen Arbeiten durch eine von der Werkabteilung Zell beauftragte Firma auf Kosten der Eigentümer ausgeführt würden.
C. Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs von X._ hiess der Bezirksrat Winterthur am 19. Mai 2004 teilweise gut. Er hob Disp.-Ziff. 3 (betreffend die Kosten des Nachweises) sowie Disp.-Ziff. 4 und 5 (betreffend die Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts zulasten der beiden betroffenen Grundstücke) auf und wies den Rekurs im Übrigen ab.
C. Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs von X._ hiess der Bezirksrat Winterthur am 19. Mai 2004 teilweise gut. Er hob Disp.-Ziff. 3 (betreffend die Kosten des Nachweises) sowie Disp.-Ziff. 4 und 5 (betreffend die Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts zulasten der beiden betroffenen Grundstücke) auf und wies den Rekurs im Übrigen ab.
D. Gegen den Rekursentscheid führte X._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 3. Februar 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
D. Gegen den Rekursentscheid führte X._ Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 3. Februar 2005 ab, soweit es darauf eintrat.
E. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhebt X._ "Nichtigkeitsbeschwerde" ans Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
E. Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid erhebt X._ "Nichtigkeitsbeschwerde" ans Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
F. Das Verwaltungsgericht und die Werkkommission Zell beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Winterthur verzichtet auf eine Vernehmlassung.
F. Das Verwaltungsgericht und die Werkkommission Zell beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Bezirksrat Winterthur verzichtet auf eine Vernehmlassung.
G. Mit Schreiben vom 18. April 2005 macht der Beschwerdeführer als Novum geltend, Y._ sei aufgrund eines zu Lasten ihres Grundstücks eingetragenen Servituts verpflichtet, die gemeinsame Schmutzwasserleitung zu reparieren und zu bezahlen. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nachdem durch den Rekursentscheid des Bezirksrats Winterthur klargestellt worden war, dass der Dichtigkeitsnachweis auf Kosten der Gemeinde erfolgen müsse, war vor Verwaltungsgericht nur noch streitig, ob der Beschwerdeführer überhaupt einen Dichtigkeitsnachweis erbringen müsse. Dies wurde vom Verwaltungsgericht gestützt auf Art. 39 Abs. 1 und 41 Abs. 1 der Verordnung der Gemeinde Zell über Abwasseranlagen vom 11. Juni 1982 (VA) bejaht.
1.1 Fraglich ist, ob es sich bei diesen Bestimmungen um selbständiges kantonales Recht handelt, dessen Verletzung nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann, oder um unselbständiges Ausführungsrecht zu Art. 15 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20), das im Verfahren der Verwaltungsgerichtbeschwerde zu prüfen ist (vgl. <ref-ruling> E. 1b S. 49 ff. mit Hinweisen). Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde selbst den geringen Begründungsanforderungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 108 Abs. 2 OG) nicht genügt.
1.2 Der Beschwerdeführer rügt den angefochtenen Entscheid als "vollumfänglich rechtswidrig, aktenwidrig, willkürlich, unverhältnismässig und nicht angemessen", ohne auch nur ansatzweise darzulegen, inwiefern die verwaltungsgerichtliche Auslegung von Art. 39 und 41 VA bundesrechts- oder verfassungswidrig sei. Er macht geltend, das Verwaltungsgericht habe zwei zivilgerichtliche Urteile des Bezirksgerichts Winterthur und des Obergerichts zu Unrecht nicht berücksichtigt, setzt sich aber mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur mangelnden Beweiseignung dieser Urteile überhaupt nicht auseinander.
Statt dessen enthält die Beschwerdeschrift Ausführungen zu einer Verfügung der Werkkommission Zell vom 27. Oktober 2004 und einer Expertise der Firma B._ die jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheids waren. Nicht relevant sind auch die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Einhaltung der Beschwerdefristen, nachdem das Verwaltungsgericht auf seine Beschwerde eingetreten ist und auch die Eingabe vom 4. Dezember 2004 materiell behandelt hat.
1.3 Neue tatsächliche Vorbringen sind sowohl im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (<ref-ruling> E. 5a S. 26 mit Hinweis) als auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen gerichtlichen Entscheid (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 457 mit Hinweisen) grundsätzlich unzulässig. Das mit Eingabe vom 18. April 2005 geltend gemachte Novum kann schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden.
1.3 Neue tatsächliche Vorbringen sind sowohl im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbots (<ref-ruling> E. 5a S. 26 mit Hinweis) als auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen gerichtlichen Entscheid (Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. <ref-ruling> E. 1 S. 457 mit Hinweisen) grundsätzlich unzulässig. Das mit Eingabe vom 18. April 2005 geltend gemachte Novum kann schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden.
2. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im Verfahren gemäss Art. 36a OG nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtsgebühr (Art. 156 OG). Die Werkkommission Zell hat als obsiegende Behörde - im Hinblick auf den Sachzusammenhang mit <ref-law> - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:
im Verfahren nach Art. 36a OG:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Werkkommission Zell, dem Bezirksrat Winterthur und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 3. Abteilung, 3. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Mai 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['be6f7b32-a7ab-46bb-b74c-4b1d621fce2c', '27300fe1-ae0f-4abb-8675-f0fad354339b', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed'] | ['a1a2d6f1-b582-40cd-9989-996a12c03920', '9044f30a-8e00-4237-84dc-b4cf77f0a878'] |
f562fbcb-295b-4862-a906-70432fdce633 | 2,003 | fr | Vu :
la demande de prestations de l'assurance-invalidité que D._ a présentée le 4 octobre 1999;
les pièces du dossier médical recueillies dans le cadre de l'instruction de la demande, en particulier un avis du docteur H._, médecin traitant (rapport du 16 mai 2000), un bilan pluridisciplinaire établi à l'Hôpital X._ sur mandat de l'Office cantonal AI du Valais (rapport de synthèse du docteur M._, du 20 février 2001), ainsi qu'un certificat de l'institution «Y._» à V._ (rapport du 22 octobre 2001);
la décision du 31 octobre 2001, par laquelle l'office AI a rejeté la demande de prestations, faute d'invalidité;
le jugement du 15 avril 2002, par lequel le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours que l'assurée avait formé contre la décision du 31 octobre 2001;
le recours de droit administratif interjeté par D._ qui demande l'annulation de ce jugement, en concluant au versement d'une rente entière d'invalidité;
attendu :
que le litige porte sur le taux d'invalidité de la recourante et, partant, sur son droit à une rente;
que les premiers juges ont exposé correctement les règles applicables à la solution du litige, de sorte qu'il suffit de renvoyer au jugement attaqué;
qu'à cet égard, il sied de préciser que le litige ressortit aux dispositions de la LAI dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b);
qu'en bref, à l'appui de ses conclusions, la recourante reproche aux premiers juges de n'avoir pas tenu compte de diverses affections psychiques et somatiques, entraînant chez elle une incapacité totale de travailler aux dires des responsables de l'institution Y._ (cf. certificat médical du 22 octobre 2001);
que les premiers juges ont pourtant dûment exposé les raisons qui les ont conduits à ne pas suivre l'évaluation de la capacité de travail émanant de l'institution Y._ et du docteur H._, mais à préférer le point de vue opposé que le docteur M._ a exprimé à l'issue de l'expertise pluridisciplinaire (cf. rapport du 20 février 2001);
que les considérants du Tribunal cantonal, auxquels il suffit de renvoyer, emportent la conviction;
que la capacité de travail de la recourante étant entière dans un emploi qui ne la sollicite pas trop nerveusement (voir la réponse à la question n° 13, p. 5, du rapport d'expertise du 20 février 2001), elle ne présente pas d'invalidité au sens de l'ancien <ref-law>;
que par conséquence, elle n'a pas droit à la rente d'invalidité qu'elle souhaite obtenir de l'intimé, | par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 17 janvier 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
|
f5637929-0aa7-4341-874c-9d57bd9a82d1 | 2,009 | fr | Faits:
A. Y._ est assurée auprès de la CSS Assurance-maladie SA pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie. Le 12 juillet 2006, le professeur H._, spécialiste en chirurgie maxillo-faciale et stomatologie, s'est adressé à la caisse pour demander la prise en charge d'un traitement dentaire qu'il entendait effectuer sur la personne de l'assurée. Par décision du 29 septembre 2006, confirmée sur opposition le 30 mars 2007, la caisse a accepté de prendre en charge une partie des frais d'examen et de traitement, à l'exclusion toutefois de l'intervention de chirurgie maxillo-faciale et orthodontique prévue et des traitements consécutifs.
B. Par jugement du 12 février 2009, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a, pour autant qu'étant recevable, rejeté le recours formé le 28 avril 2007 par l'assurée.
C. Y._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande implicitement l'annulation. Elle conclut à la prise en charge des frais liés à son traitement dentaire. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>), sans être limité par les arguments du recourant ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'<ref-law>, et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (<ref-law>). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (<ref-law>) sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>). Le recourant qui entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'<ref-law> sont réalisées sinon un état de fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (<ref-law>).
2. Sur la base des divers avis médicaux versés au dossier, le tribunal cantonal des assurances a constaté que les conditions de la prise en charge du traitement requis par la recourante n'étaient pas remplies. Les troubles dentaires dont elle souffrait n'entraient pas dans la catégorie de ceux figurant à l'art. 17 de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS; RS 832.112.31), car ils ne revêtaient pas le caractère de gravité requis par le législateur. D'autres facteurs, de nature psychique et psychosociale - notamment sous la forme d'une symptomatologie douloureuse chronique - jouaient un rôle déterminant dans l'origine des douleurs, la demande de soins et les chances de succès de ceux-ci sur le plan dentaire. C'était par conséquent à bon droit que l'intimée avait partiellement refusé de prester en faveur de la recourante, en ne reconnaissant que les actes médicaux servant à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles.
3. 3.1 Compte tenu de son pouvoir d'examen restreint (cf. supra consid. 1), il n'appartient pas au Tribunal fédéral de procéder une nouvelle fois à l'appréciation des preuves administrées, mais à la partie recourante d'établir en quoi celle opérée par l'autorité cantonale serait manifestement inexacte ou incomplète, ou en quoi les faits constatés auraient été établis au mépris de règles essentielles de procédure. En se contentant d'affirmer que le jugement entrepris reposerait sur un état de fait incomplet et de renvoyer à certaines pièces médicales figurant au dossier, la recourante n'explique pas concrètement en quoi l'appréciation de la juridiction cantonale serait insoutenable et quels éléments précis permettraient de considérer que le refus de prendre en charge le traitement dentaire litigieux serait contraire au droit fédéral en général et à l'<ref-law> en particulier. A cet égard, le renvoi au rapport établi le 12 juillet 2007 par le docteur V._ n'est pas suffisant pour semer le doute sur le bien-fondé des renseignements médicaux sur lesquels la juridiction cantonale s'est appuyée ou sur l'appréciation que celle-ci en a faite, faute pour la recourante de démontrer que l'opinion de ce médecin serait objectivement mieux fondée que celle des médecins pris en considération par la juridiction cantonale.
3.2 C'est en vain par ailleurs que la recourante reproche aux premiers juges de s'être fondés sur des rapports rédigés pour la plupart en allemand et dont la traduction lui aurait été refusée. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ni l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, ni la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu ne confèrent au justiciable le droit d'obtenir la traduction dans sa propre langue des pièces du dossier rédigées dans une langue qu'il ne maîtrise pas ou de manière seulement imparfaite. Il appartient en principe au justiciable de se faire traduire les actes officiels du dossier (<ref-ruling> consid. 3.3. p. 39 et les références).
4. Sur le plan formel, la recourante fait grief à la juridiction cantonale de ne pas lui avoir suggéré les services d'un conseil juridique.
4.1 Selon la jurisprudence, il n'existe pas de prétention générale à ce que les tribunaux des assurances sociales attirent l'attention sur la possibilité de se faire représenter par un avocat et d'obtenir l'assistance judiciaire gratuite. Toutefois, s'il ressort du mémoire de recours qu'une partie exprime la volonté d'être représentée par un conseil juridique, mais qu'elle y renonce uniquement pour des motifs financiers, le tribunal est tenu, en application du principe de la bonne foi, de rendre l'intéressé attentif à la possibilité de requérir l'assistance judiciaire gratuite. En présence d'indications suffisamment claires, il faut même considérer qu'il existe une demande dans ce sens. (arrêt P 44/06 du 5 février 2007 consid. 5.3.2, in SVR 2007 EL n° 7 p. 15; voir également arrêt H 61/01 du 16 mai 2002 consid. 5, in SVR 2002 AHV n° 18 p.49).
4.2 En l'espèce, la recourante n'a pas exprimé, en procédure cantonale, sa volonté d'être représentée par un conseil juridique, ni indiqué qu'elle y renonçait uniquement pour des motifs financiers. Cela étant, aucune omission ne saurait être reprochée à la juridiction cantonale.
5. Mal fondé, le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. La recourante, qui succombe, supportera les frais judiciaires afférents à la présente procédure (art. 66 al. 1, 1ère phrase, LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 14 juillet 2009
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Piguet | CH_BGer_009 | Federation | 47 | 8 | 154 | social_law | nan | ['d374f114-4437-4ae0-9851-d3c973ad86b7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '4fce8cf8-6ec5-4c71-8eb8-df9b43bf6971', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '39c6fe9d-017f-49ab-9edf-a2e9704b1f19', 'e5c590b5-9b0a-400e-8fc2-f62461ed889e'] |
f563de75-edfc-45f6-ba91-bff8fb7dbb79 | 2,012 | fr | Faits:
A. X._, ressortissante suisse, née en 1966, célibataire, a grandi dans le canton d'Uri. Elle a séjourné à Genève en tant qu'étudiante, du 15 octobre 1997 au 28 juin 1998, date à laquelle elle est retournée à Bürglen, dans le canton d'Uri. Engagée depuis le 1er janvier 2001 comme directrice assistante au Centre pour le contrôle des forces armées, à Genève (Geneva Centre for the Democratic Control of Armed Forces, ci-après: DCAF), elle a loué un appartement de 5 pièces, sis rue Colombier 2, à Genève, dont le loyer s'élevait à 2'507 fr. plus 180 fr. pour la place de parc au sous-sol. Le 29 janvier 2001, le canton de Genève lui a délivré une attestation d'établissement.
Le 21 décembre 2007, X._ a déclaré quitter le canton de Genève pour s'installer à Altdorf dans le canton d'Uri, tout en conservant son travail et son appartement à Genève. Dans le questionnaire que l'Administration fiscale genevoise lui a demandé de remplir pour déterminer son assujettissement aux impôts cantonal et communal pour l'année fiscale 2007, elle a déclaré qu'elle avait d'importantes attaches dans le canton d'Uri, où vivait sa mère. Enfant unique, elle s'occupait beaucoup de celle-ci depuis le décès de son père et avait acquis, en novembre 2007, un bien immobilier à Schattdorf, où elle séjournait pendant tout son temps libre. Elle n'avait ainsi passé que six congés hebdomadaires à Genève, onze à l'étranger et trente-cinq dans le canton d'Uri. Elle précisait encore qu'elle voyageait beaucoup pour son travail et qu'elle était très active au sein de l'église protestante du canton d'Uri.
Par décision du 15 janvier 2010, l'Administration fiscale du canton de Genève a signifié à X._ qu'au vu de sa situation personnelle et de la jurisprudence en matière de domicile fiscal, elle entendait continuer à l'assujettir aux impôts dans le canton de Genève à partir du 1er janvier 2007. Cette décision a été confirmée sur réclamation, le 3 mars 2010.
Par jugement du 28 juin 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours formé par X._ contre la décision sur réclamation, sans avoir donné suite à sa demande d'audition.
B. X._ a recouru contre ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève. Elle sollicitait son audition et celle de plusieurs personnes habitant le canton d'Uri pour démontrer que son domicile et son centre de vie se trouvaient bien dans ce canton et non à Genève, qui n'était pour elle que le lieu de son activité professionnelle, centrée sur le monde.
Par arrêt du 4 octobre 2011, la Cour de justice a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Elle a tout d'abord considéré comme tardives les conclusions subsidiaires de la recourante et les a déclarées irrecevables. S'estimant ensuite suffisamment renseignée sur la base des pièces du dossier, elle a renoncé aux auditions et enquêtes sollicitées. Au fond, statuant sur la base de la jurisprudence découlant de l'art. 127 al. 3 Cst., elle a jugé que la recourante devait être intégralement assujettie aux impôts dans le canton de Genève.
C. X._ forme auprès du Tribunal fédéral un "recours" contre l'arrêt de la Cour de justice du 4 octobre 2011, ainsi que contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 juin 2011 et la décision sur réclamation de l'Administration fiscale cantonale du 3 mars 2010, sous suite de dépens. Elle demande au Tribunal fédéral de prononcer qu'elle n'est pas assujettie aux impôts genevois dès le 1er janvier 2007, subsidiairement qu'elle n'y est assujettie qu'à concurrence de 30%, les 70% de son revenu imposable étant taxés dans le canton d'Uri. Plus subsidiairement, elle requiert de renvoyer l'affaire aux autorités genevoises pour nouvelle décision dans le sens des considérants, voire de l'acheminer à prouver ses allégations par toutes voies de droit.
La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt.
L'Administration fiscale cantonale genevoise a déposé des observations et conclut, principalement, au rejet du recours sous suite de frais et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la Cour de justice s'agissant des conclusions subsidiaires de la recourante, voire à un partage d'impôt par moitié entre les cantons de Genève et d'Uri.
Invitée à se déterminer, l'Administration fiscale du canton d'Uri conclut à l'admission du recours, éventuellement à l'admission des conclusions subsidiaires tendant au partage de l'impôt, et produit ses taxations définitives pour les années fiscales 2007 et 2008.
L'Administration fédérale de contributions se rallie aux considérants et au dispositif de l'arrêt attaqué, ainsi qu'à la réponse de l'Administration fiscale cantonale, et conclut au rejet du recours.
La recourante a persisté dans ses conclusions au terme de sa réplique. | Considérant en droit:
1. 1.1 Hormis la violation de son droit d'être entendue qu'elle présente dans le cadre d'un recours constitutionnel subsidiaire, recourante n'a pas indiqué par quelle voie de droit elle agit devant le Tribunal fédéral. Cette imprécision ne saurait toutefois lui nuire si son recours remplit les exigences légales de la voie de droit qui lui est ouverte (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 383; <ref-ruling> consid. 2.1 p. 302 ss).
1.2 Le recours est dirigé contre un arrêt final (<ref-law>) rendu dans une cause de droit public (<ref-law>) par une autorité cantonale supérieure de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) sans qu'aucune des exceptions prévues à l'<ref-law> ne soit réalisée (voir <ref-ruling> consid 2.3 p. 312 à propos des recours en matière de double imposition depuis l'entrée en vigueur de la LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 46 al. 1 let. a LTF), par la destinataire de la décision attaquée qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celle-ci (<ref-law>), le présent recours est donc en principe recevable comme recours en matière de droit public.
Par conséquent, le recours n'est pas recevable comme recours constitutionnel subsidiaire (<ref-law>), de sorte que les violations des art. 9 et 29 al. 2 Cst. alléguées par la recourante doivent être examinées dans le cadre du recours en matière de droit public (<ref-law>), pour autant que celles-ci soient motivées conformément aux exigences de l'<ref-law> et de la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 3.2 p. 88; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 246; <ref-ruling> consid. 1.4.2 p. 254). Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce du grief de violation de l'art. 9 Cst. qui n'est pas motivé spécialement et se confond avec celui de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
1.3 Les conclusions en annulation des décisions des instances précédant la Cour de justice sont irrecevables en raison de l'effet dévolutif complet du recours auprès de cette dernière (cf. art. 56 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001; LPFisc; RS/GE D 3 17; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 543).
1.4 L'arrêt attaqué et les décisions qui l'on précédé concernent uniquement le domicile fiscal de la recourante en matière d'impôts cantonal et communal de l'année 2007. Il ne porte donc pas sur la taxation de l'impôt fédéral direct, mais sur un conflit de compétences intercantonal, de sorte qu'une décision de taxation du canton d'Uri pour la période fiscale 2007 peut également faire l'objet du recours, même si elle est déjà entrée en force (<ref-law>; arrêts 2C_518/2011 du 1er février 2012, consid. 1.2 et 2C_397/2010 du 6 décembre 2010, consid. 1.2, publié notamment in RDAF 2011 p. 127 ss). Dans un tel cas, le Tribunal fédéral considère en effet que le contribuable qui forme un recours pour double imposition ne veut pas être imposé dans deux cantons, de sorte qu'il y a lieu d'admettre que, même s'il ne le dit pas expressément, ses conclusions en annulation de l'arrêt attaqué visent également la taxation définitive de l'autre canton, sans égard au fait que les instances cantonales n'ont pas été épuisées (arrêt 2C_230/2008 du 27 août 2008, consid. 1.2, publié in RF 64/2009 p. 302 ss). Pour admettre une telle volonté, exprimée de manière seulement implicite par le recourant, il est toutefois nécessaire qu'une taxation dans l'autre canton ait été effectivement prononcée et que le Tribunal fédéral en ait connaissance de manière certaine (arrêt 2C_518/2011 du 1er février 2012 consid. 1.2). Tel est le cas en l'espèce, puisque le canton d'Uri a produit la taxation définitive de la recourante pour la période fiscale 2007. Par conséquent, si le recours n'est dirigé que contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, il faut considérer qu'il est aussi formé implicitement contre le canton d'Uri. Ce canton a d'ailleurs été invité à déposer des observations. Le fait que le recours concerne tant la taxation du canton de Genève, que celle du canton d'Uri a également pour résultat que les conclusions subsidiaires de la recourante formées devant le Tribunal fédéral, qui tendent à être assujettie aux impôts uranais à concurrence de 70% de son revenu imposable dès le 1er janvier 2007 et à 30% seulement dans le canton de Genève, sont recevables, indépendamment du fait qu'elles ont été déclarées irrecevables pour cause de tardiveté par la Cour de justice.
2. Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante reproche à la juridiction cantonale de ne pas l'avoir entendue oralement, alors qu'elle avait sollicité sa comparution personnelle depuis le début de la procédure. Invoquant une violation des art. 29 al. 2 et 9 Cst., elle prétend que son audition aurait permis aux juges de l'interroger sur ses relations personnelles, sur ses connaissances de Genève et du français.
A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas un droit d'être entendu oralement par l'autorité (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148). Au demeurant, le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 148; <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 505). Cette garantie constitutionnelle n'empêche du reste pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 429; <ref-ruling> consid. 5b/bb p. 505 ss).
En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu à juste titre que l'ignorance éventuelle du français ou des institutions genevoises étaient sans pertinence pour déterminer l'assujettissement à l'impôt à Genève et que la recourante avait eu largement la possibilité de s'exprimer par écrit sur son absence de réseau social à son lieu de travail. Pour le reste, la recourante ne dit pas en quoi l'appréciation anticipée des preuves à laquelle est parvenue la Cour cantonale serait arbitraire. Son grief de violation du droit d'être entendu doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. 3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 127 al. 3 Cst., le domicile fiscal (principal) d'une personne physique exerçant une activité lucrative dépendante se trouve au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir durablement (voir aussi art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directes des cantons et des communes: LHID; RS 642.14), soit le lieu où la personne a le centre de ses intérêts personnels. Ce lieu se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives et non sur la base des seules déclarations du contribuable, qui ne peut pas choisir librement son domicile. Dans ce contexte, le domicile politique ne joue aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l'exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l'impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 35/36; arrêts précités 2C_518/2011, consid. 2.1 et 2C_397/2010 consid. 2.2 in RDAF 2011 II p. 130).
3.2 Si une personne séjourne alternativement à deux endroits, ce qui est notamment le cas lorsque le lieu de travail ne coïncide pas avec le lieu de résidence habituelle, son domicile fiscal se trouve au lieu avec lequel elle a les relations les plus étroites (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 149 s.; <ref-ruling> consid. 2b p. 467 et les arrêts cités). Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins (cf. <ref-ruling> consid. 2b p. 56 et l'arrêt cité). Pour le contribuable marié, les liens créés par les rapports personnels et familiaux sont tenus pour plus forts que ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 36; <ref-ruling> consid. 2b/aa p. 56/57; <ref-ruling> consid. 2d p. 467 s.; <ref-ruling> consid. 4a p. 16; consid. 4a p. 16; <ref-ruling> consid. 3 p. 42). Il en va de même pour le contribuable marié qui exerce une activité lucrative dépendante (sans avoir de fonction dirigeante) et ne rentre dans sa famille que pour les fins de semaine et pendant son temps libre ("Wochenaufenthalter", <ref-ruling> consid. 2a p. 268). Ce n'est que lorsque ce même contribuable ne rentre pas dans sa famille en fin de semaine ou pas avec la régularité nécessaire que son domicile fiscal principal est au lieu du travail, le lieu de résidence de la famille représentant alors pour lui un domicile fiscal secondaire (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 36).
Ces principes s'appliquent également au contribuable célibataire, car la jurisprudence considère que les parents et les frères et soeurs font partie de la famille. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille comme domicile fiscal doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents sont généralement plus distants que ceux entre époux. Pour le contribuable célibataire, il faut se demander s'il existe d'autres relations, en sus des rapports familiaux, qui rattacheraient de façon prépondérante le contribuable à l'un ou l'autre lieu. Dans cette situation, la règle selon laquelle le domicile principal du contribuable exerçant une activité lucrative dépendante se trouve en principe à son lieu de travail revêt une grande importance: même si le contribuable célibataire retourne chaque semaine chez ses parents ou frères et soeurs, les relations avec le lieu de travail peuvent être plus étroites. Tel est notamment le cas lorsqu'il dispose d'un appartement au lieu de travail qu'il a agencé lui-même ou qu'il s'y est créé un cercle d'amis et de connaissances. En pareilles circonstances, la durée des rapports de travail et l'âge du contribuable ont une importance particulière (<ref-ruling> consid. 2b/bb p. 57). Le Tribunal fédéral considère ainsi que les relations du contribuable célibataire avec ses parents sont en général moins étroites, lorsque celui-ci a plus de trente ans et qu'il réside sur son lieu de travail de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans (arrêts précités 2C_518/2011, consid. 2.1 et 2C_397 /2010, consid. 2.2 in RDAF 2011 II p. 131).
3.3 En matière du fardeau de la preuve, il faut appliquer les principes suivants: le fait que le contribuable est âgé de plus de trente ans et exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine crée une présomption naturelle qu'il y a son domicile fiscal principal. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu'il parvient à démontrer qu'il entretient avec eux des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d'autres relations personnelles et sociales. Dans un tel cas, il appartient alors au canton du lieu de résidence en semaine ou du lieu de travail de démontrer que le contribuable entretient sur son territoire des relations économiques et personnelles prépondérantes (arrêts précités 2C_518/2011, consid. 2.2 et les références citées, ainsi que 2C_397 /2010, consid. 2.3 in RDAF 2011 II p. 132).
En l'espèce, la recourante était âgée de quarante-et-un ans en 2007 et exerce une activité dépendante à 100% à Genève, où elle travaille depuis 2001 et y loue un appartement de 5 pièces, cuisine comprise. Il y a donc une présomption naturelle de considérer que son domicile fiscal principal se trouve à Genève. L'intéressée a toutefois démontré qu'elle se rendait fréquemment en fin de semaine dans le canton d'Uri, et sans doute plus régulièrement depuis qu'elle avait acquis un appartement à Schattdorf en novembre 2007; par ailleurs, elle entretenait dans ce canton, où elle a vécu durant toute son enfance, des relations étroites avec sa mère et plusieurs autres personnes. Il y a lieu dès lors d'examiner la portée de ces éléments sur la création d'un domicile fiscal.
3.4 Si la recourante a des liens très étroits avec le canton d'Uri, ces liens ne sont pas plus intenses que ceux d'une personne célibataire qui passe ses fins de semaine et son temps libre chez ses parents. L'intéressée n'est en effet pas crédible lorsqu'elle affirme n'avoir tissé aucune relation sociale à Genève, alors qu'elle y a fait une année d'études et y a déposé ses papiers pendant les six premières années où elle a travaillé au DCAF. Par ailleurs, sa situation professionnelle, à plein temps, dans une fonction importante, ne s'est pas modifiée depuis 2001, année où elle s'est établie à Genève et y a créé son domicile fiscal. Elle doit toujours voyager pour son travail et recevoir des relations internationales. Face aux exigences professionnelles de son activité, ses déclarations au sujet de sa mère, dont elle dit s'occuper, comme fille unique, depuis le décès de son père, doivent être relativisées, de même que les activités sociales qu'elle peut encore avoir en fin de semaine avec ses amis et au sein de l'église protestante. Il n'en va pas différemment de la méconnaissance du français ou de l'ignorance des institutions genevoises dont se prévaut la recourante, qui sont à l'évidence le cas d'une grande partie de la population imposée dans le canton de Genève et ne sont donc pas significatives par rapport au domicile fiscal. L'intéressée a en outre conservé son appartement de 5 pièces genevois pour un loyer mensuel de 2'687 fr., place de parc comprise, logement qui, comme l'a relevé la juridiction cantonale, ne saurait être qualifié de temporaire ou de simple pied-à-terre. A cet égard, on a de la peine à suivre les affirmations de la recourante au sujet des difficultés de trouver un logement plus petit à Genève, dans la mesure où les appartements de 5 pièces sont très recherchés et qu'il doit donc être possible de procéder éventuellement à un échange. Enfin, le fait que la recourante a été nommée « ambassadrice » du canton d'Uri en 2008 n'est pas pertinent puisque, non seulement il ne concerne pas l'année de taxation litigieuse, mais qu'il s'agit aussi d'une fonction purement honorifique. Il s'ensuit que les éléments allégués par la recourante ne sont pas suffisants pour apporter la preuve d'un transfert de domicile dans le canton d'Uri en 2007.
3.5 Exceptionnellement, la jurisprudence a admis l'existence d'un domicile alternant, c'est-à-dire de deux domiciles fiscaux d'importance égale, lorsqu'un contribuable a des liens d'égale intensité avec les deux lieux où il séjourne. Tel est le cas lorsque le contribuable transfère à intervalles réguliers son domicile d'un lieu à un autre, puis à nouveau au premier endroit, de telle manière qu'en additionnant ces périodes, la durée de la résidence à chacun des deux endroits soit à peu près équivalente sur une année. L'existence d'un domicile alternant entraîne en principe le partage de la souveraineté fiscale entre les deux cantons concernés, les facteurs fiscaux étant répartis par moitié (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 150; <ref-ruling> consid. 2b p. 244; arrêt 2C_969/2010 du 3 août 2011, consid. 3.1).
Comme on l'a vu, l'examen de l'ensemble des circonstances concrètes conduit au constat que les relations professionnelles, familiales et sociales de la recourante n'ont pas subi de changement notable en 2007, bien qu'elle ait déclaré au mois de décembre de la même année avoir transféré le centre de ses intérêts de Genève à Schattdorf. Alors que ses séjours dans le canton d'Uri se sont limités à trente-cinq week-ends et à une partie des vacances, les conditions pour admettre exceptionnellement l'existence d'un domicile alterné ne sont manifestement pas remplies. Les conclusions subsidiaires prises par la recourantes sont infondées.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté en tant qu'il conclut principalement au non-assujettissement de la recourante aux impôts genevois à partir de 2007. Il doit en revanche être admis en tant qu'il porte implicitement (cf. supra consid. 1.4) sur la décision de taxation du canton d'Uri du 18 août 2008 pour l'année 2007, cette décision étant annulée. Il appartiendra à ce canton de rendre une nouvelle décision relative à l'imposition de l'immeuble sis sur son territoire, le solde des impôts déjà perçus étant restitués à la recourante. Les frais de justice doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe sur l'entier des conclusions qu'elle a expressément formulées (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté dans la mesure où il est recevable en tant qu'il est dirigé contre le canton de Genève.
2. Le recours en matière de droit public est admis dans la mesure où il est recevable en tant qu'il est dirigé contre le canton d'Uri et la décision de taxation de ce canton du 18 août 2008 est annulée. L'affaire est renvoyée à ce canton pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
3. Le recours est irrecevable en tant que recours constitutionnel subsidiaire.
4. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
5. Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, à l'Administration fiscale du canton de Genève, à la Steuerverwaltung des Kantons Uri, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et à l'Administration fédérale des contributions.
Lausanne, le 12 avril 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Rochat | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '31c833cc-5b06-49c9-b4e7-8bf7c02a3423', '5b4854e7-782b-4a32-8d68-7cf6ee3325db', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '61e875d3-0098-4acf-97a1-dbc319a6cd7a', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5', '38d0e144-c308-484e-97c5-f4b83c6cc061', '12e73c78-c92e-4983-a570-069fbab4b4f5', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', '37a38909-94fc-45e3-83a9-efb8283e8daa', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', '53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', '53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', '61d4f2a3-3962-4776-8029-a90cceeb74bd', 'bbd7c0f9-5b8f-4b07-8a83-c701eb6d3da1', 'd41c51ad-2724-4256-bf04-9e8861e2b1df', '52c90337-c598-4d52-8ffa-c65b9849ef6f', '196522b8-c67c-47cf-bfd3-6fee756e590c', '53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', '37a38909-94fc-45e3-83a9-efb8283e8daa', 'd3bbe383-6561-495f-9e71-627d2689c314'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f5662207-9a27-4452-abad-8d06565771a0 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1964 geborene G._ erlitt am 4. Februar 1995 bei einem Sturz schwere Verletzungen. Die Invalidenversicherung ermittelte einen Invaliditätsgrad von 85 % und sprach dem Versicherten ab 1. Mai 1996 eine Rente für ihn, seine Ehefrau und die vier Kinder zu. Mit Verfügung vom 26. November 1999 gewährte die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Zürich) als obligatorische Unfallversicherung ab dem 1. August 1999 eine monatliche Komplementärrente. Die Invalidenversicherung änderte die zugesprochene Rente mit Verfügungen vom 28. September 2001, 21. und 28. November 2003. Nachdem die Zürich von diesen Verfügungen Kenntnis erhalten hatte, passte sie die Komplementärrenten rückwirkend an diese Veränderungen an. Sie teilte G._ mit Verfügung vom 20. August 2004 mit, es seien ihm Fr. 28'494.- zu viel ausgerichtet worden, was mit dem künftigen Rentenanspruch verrechnet werde. G._ erhob gegen die Verfügung Einsprache und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch. Mit Einspracheentscheid vom 16. März 2005 wies die Zürich das Gesuch um Erlass der Rückforderung ab, reduzierte aber den Rückforderungsbetrag auf Fr. 27'035.-.
A. Der 1964 geborene G._ erlitt am 4. Februar 1995 bei einem Sturz schwere Verletzungen. Die Invalidenversicherung ermittelte einen Invaliditätsgrad von 85 % und sprach dem Versicherten ab 1. Mai 1996 eine Rente für ihn, seine Ehefrau und die vier Kinder zu. Mit Verfügung vom 26. November 1999 gewährte die "Zürich" Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Zürich) als obligatorische Unfallversicherung ab dem 1. August 1999 eine monatliche Komplementärrente. Die Invalidenversicherung änderte die zugesprochene Rente mit Verfügungen vom 28. September 2001, 21. und 28. November 2003. Nachdem die Zürich von diesen Verfügungen Kenntnis erhalten hatte, passte sie die Komplementärrenten rückwirkend an diese Veränderungen an. Sie teilte G._ mit Verfügung vom 20. August 2004 mit, es seien ihm Fr. 28'494.- zu viel ausgerichtet worden, was mit dem künftigen Rentenanspruch verrechnet werde. G._ erhob gegen die Verfügung Einsprache und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch. Mit Einspracheentscheid vom 16. März 2005 wies die Zürich das Gesuch um Erlass der Rückforderung ab, reduzierte aber den Rückforderungsbetrag auf Fr. 27'035.-.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 17. März 2006 teilweise gut, indem es den geschuldeten Rückerstattungsbetrag auf Fr. 27'418.- festsetzte und davon den Betrag von Fr. 4316.- erliess.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg mit Entscheid vom 17. März 2006 teilweise gut, indem es den geschuldeten Rückerstattungsbetrag auf Fr. 27'418.- festsetzte und davon den Betrag von Fr. 4316.- erliess.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G._ den vollumfänglichen Erlass des geschuldeten Rückerstattungsbetrages in der Höhe von Fr. 27'418.-, eventualiter den Erlass des Betrages von Fr. 9816.- beantragen.
Die Zürich lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1. Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
2. Nicht mehr streitig und aufgrund der Aktenlage nicht zu beanstanden sind der geschuldete Rückerstattungsbetrag von Fr. 27'418.- sowie der Erlass des Teilbetrages von Fr. 4316.-. Streitig und zu prüfen ist jedoch, ob der gesamte Rückforderungsbetrag, eventualiter der Teilbetrag von Fr. 9816.- zu erlassen ist.
2. Nicht mehr streitig und aufgrund der Aktenlage nicht zu beanstanden sind der geschuldete Rückerstattungsbetrag von Fr. 27'418.- sowie der Erlass des Teilbetrages von Fr. 4316.-. Streitig und zu prüfen ist jedoch, ob der gesamte Rückforderungsbetrag, eventualiter der Teilbetrag von Fr. 9816.- zu erlassen ist.
3. 3.1 Weil es im Verfahren um den Erlass der Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen praxisgemäss nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (<ref-ruling> E. 2 S. 223 und 134 E. 1 S. 136, je mit Hinweisen) gilt die eingeschränkte Kognition mit der Folge, dass das Bundesgericht lediglich zu prüfen hat, ob das kantonale Gericht als Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
3.2 Die Vorinstanz hat hinsichtlich des mit Einspracheentscheid vom 16. März 2005 abgelehnten Erlassgesuches Art. 25 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) angewendet. Ob dies mit Blick darauf, dass die Gutgläubigkeit während des Leistungsbezugs ab August 1999 bis August 2004 - und damit ein Sachverhalt, der sich zum grösseren Teil in einer vor dem Inkrafttreten des ATSG liegenden Zeitspanne verwirklicht hat - zur Diskussion steht, einer näheren Überprüfung stand hält, oder ob der bis Ende 2002 Grundlage für den Erlass einer UV-Rückerstattungsschuld bildende <ref-law> (in seiner bis dahin geltenden Fassung) zum Zuge kommt, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Ebenso wenig wie im Falle der Rückerstattung von zu Unrecht bezogenen Leistungen (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 und 5.2 S. 319) kommt im Zusammenhang mit der Erlassvoraussetzung der Gutgläubigkeit der Frage ausschlaggebende Bedeutung zu, ob <ref-law> (oder altes Recht) anzuwenden ist, wenn der Einspracheentscheid nach dem Inkrafttreten des ATSG ergangen, der Erlass aber auch in Bezug auf vor dem 1. Januar 2003 gewährte Leistungen zu prüfen ist. Denn die nach dem ATSG diesbezüglich massgeblichen Grundsätze sind aus der früheren Regelung und den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Beurteilung der für einen Erlass unter anderem vorausgesetzten Gutgläubigkeit des Leistungsbezügers (<ref-ruling> E. 3 S. 223) hervorgegangen (Urteil G. vom 6. Juni 2005 E. 2.2, P 62/04; vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Rz 23 zu Art. 25).
3.3 Das kantonale Gericht hat die für den Erlass der Rückerstattungsschuld geltenden Voraussetzungen (<ref-law>; Art. 4 f. ATSV) und insbesondere die bei der Beurteilung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens zu beachtenden Kriterien (vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 223; AHI 2003 S. 161 f. E. 3a, I 553/01, mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3.3 Das kantonale Gericht hat die für den Erlass der Rückerstattungsschuld geltenden Voraussetzungen (<ref-law>; Art. 4 f. ATSV) und insbesondere die bei der Beurteilung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens zu beachtenden Kriterien (vgl. auch <ref-ruling> E. 3 S. 223; AHI 2003 S. 161 f. E. 3a, I 553/01, mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
4. Streitig und zu prüfen ist, ob der gute Glaube des Beschwerdeführers bejaht werden kann, obwohl er die für die Komplementärrente der Unfallversicherung massgebenden Änderungen der IV-Rente nicht gemeldet und deshalb den zurückgeforderten Betrag zu Unrecht bezogen hat.
4.1 Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (<ref-ruling> E. 2c S. 103).
4.2 Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage, die nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2 OG von der Vorinstanz verbindlich beantwortet wird. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (<ref-ruling> E. 3 S. 223; AHI 2003 S. 161 f. E. 3a, I 553/01, mit Hinweisen).
4.3 Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt der Neufestsetzung der Invalidenrenten am 28. September 2001 gutgläubig war, nicht jedoch im Zeitpunkt der Nachzahlung der Leistungen. Diesbezüglich hat es sein Bewenden.
4.4 Im Weiteren hat das kantonale Gericht ausführlich und überzeugend dargelegt, dass der Beschwerdeführer in der Verfügung vom 26. November 1999 aufgefordert worden war, der Unfallversicherung Änderungen in der IV-Rente umgehend mitzuteilen, diese Meldung jedoch unterlassen hat, weshalb er sich nicht auf den guten Glauben berufen könne. Darauf kann verwiesen werden.
Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit der Versicherte wiederum geltend macht, er habe darauf vertraut, dass die Behörden untereinander kommunizieren, kann er sich darauf nicht stützen, nachdem er ausdrücklich zur eigenen Meldung aufgefordert worden war. Der sinngemässe Hinweis auf Hilflosigkeit und Überforderung sodann ist ebenfalls nicht stichhaltig, zumal der Beschwerdeführer rechtskundig vertreten war und die entsprechenden Verfügungen dem Anwalt eröffnet worden waren. Gerade wenn sich der Versicherte nicht in der Lage gesehen hätte, die Zusammenhänge zwischen Komplementär- und Invalidenrente zu verstehen, wäre er gehalten gewesen, sich danach zu erkundigen. In diesem Sinne hat er es an der unter den genannten Umständen gebotenen minimalen Aufmerksamkeit mangeln lassen. Deshalb verletzt der kantonale Entscheid kein Bundesrecht und ist nicht zu beanstanden.
Die grösstenteils bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Soweit der Versicherte wiederum geltend macht, er habe darauf vertraut, dass die Behörden untereinander kommunizieren, kann er sich darauf nicht stützen, nachdem er ausdrücklich zur eigenen Meldung aufgefordert worden war. Der sinngemässe Hinweis auf Hilflosigkeit und Überforderung sodann ist ebenfalls nicht stichhaltig, zumal der Beschwerdeführer rechtskundig vertreten war und die entsprechenden Verfügungen dem Anwalt eröffnet worden waren. Gerade wenn sich der Versicherte nicht in der Lage gesehen hätte, die Zusammenhänge zwischen Komplementär- und Invalidenrente zu verstehen, wäre er gehalten gewesen, sich danach zu erkundigen. In diesem Sinne hat er es an der unter den genannten Umständen gebotenen minimalen Aufmerksamkeit mangeln lassen. Deshalb verletzt der kantonale Entscheid kein Bundesrecht und ist nicht zu beanstanden.
5. Das Verfahren ist kostenpflichtig, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 134 Satz 1 OG e contrario; E. 3.1 hievor). Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 1700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 5. April 2007
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', '55823e31-b1cf-423a-bdc4-759c9ae224b2', 'ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', 'ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9', '0a81a1ac-aa20-49fa-89a7-68333019dfe0', 'ee4bd3b6-dd45-4336-9c21-8935586fc1b9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
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Faits:
A. B._, comptable de formation, est inscrit depuis le 12 octobre 1988 en qualité de directeur de X._ SA, société spécialisée dans l'exécution de tous mandats fiduciaires. En tant que tel, il assume, depuis 1985, la direction de l'entreprise, l'instruction des employés, la comptabilité des mandants, les contacts avec ces derniers ainsi que l'acquisition des nouveaux clients.
Confrontée à d'importantes difficultés de trésorerie, X._ SA a réduit l'horaire de travail de son directeur de 100 à 20 % à partir du 1er janvier 2002. Ce dernier s'est alors inscrit auprès de l'Office cantonal de l'emploi en tant que demandeur d'emploi à 80 % et salarié de la société précitée à 20 %. Le 29 janvier 2002, il a déposé une demande d'indemnité de chômage et un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur à compter du 1er janvier 2002 jusqu'au 31 décembre 2003.
A la suite d'un contrôle du seco, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) a nié à B._ le droit aux prestations, par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004. En bref, elle a considéré qu'en poursuivant son activité de directeur auprès de X._ SA et à défaut d'avoir requis la radiation de son inscription en tant que tel au registre du commerce, il n'avait pas rompu tout lien avec la société précitée, mais continué d'exercer à son service, une position dominante assimilable à celle d'un employeur.
Par décision subséquente du 10 décembre 2003, la caisse a réclamé à B._, la restitution de 83'456 fr. 10 au titre d'indemnités indûment perçues depuis le 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003 et suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du droit aux prestations sujettes à recouvrement.
Par décision subséquente du 10 décembre 2003, la caisse a réclamé à B._, la restitution de 83'456 fr. 10 au titre d'indemnités indûment perçues depuis le 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003 et suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le bien-fondé du droit aux prestations sujettes à recouvrement.
B. Par jugement du 11 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par B._ contre la décision sur opposition du 18 mai 2004.
B. Par jugement du 11 janvier 2005, le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a rejeté le recours formé par B._ contre la décision sur opposition du 18 mai 2004.
C. B._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de dépens, au bien-fondé de son droit aux prestations. Se prévalant de sa bonne foi, il requiert, à titre subsidiaire, la remise de l'obligation de les restituer.
La caisse conclut au rejet du recours, tandis que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. En l'espèce, la caisse a versé au recourant des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002 jusqu'au 31 juillet 2003. Par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, elle lui a ensuite dénié le droit auxdites prestations, faute d'en remplir les conditions légales. En tant que la caisse a déjà versé les prestations en cause, la décision sur opposition litigieuse constitue une décision de constatation sur le droit aux indemnités payées à partir de janvier 2002.
Or selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation, au sens de l'<ref-law> (voir aussi l'art. 25 al. 2 en corrélation avec l'<ref-law>), que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (<ref-ruling> consid. 2.1 et les références).
En l'occurrence, la caisse intimée a nié par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003, elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P. du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant eux contre la décision sur opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. <ref-ruling>). Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler le jugement entrepris ainsi que la décision sur opposition litigieuse et de renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle donne suite à la procédure. Au demeurant, la Cour de céans ne saurait entrer en matière sur les conclusions du recours qui portent sur le fond de la contestation.
En l'occurrence, la caisse intimée a nié par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003, elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P. du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant eux contre la décision sur opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. <ref-ruling>). Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler le jugement entrepris ainsi que la décision sur opposition litigieuse et de renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle donne suite à la procédure. Au demeurant, la Cour de céans ne saurait entrer en matière sur les conclusions du recours qui portent sur le fond de la contestation.
2. Le recourant qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la forme simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances, statuant selon la forme simplifiée prévue à l'art. 36a OJ, prononce:
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 11 janvier 2005 et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mai 2004 sont annulés.
1. Dans la mesure où il est recevable, le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 11 janvier 2005 et la décision sur opposition de la Caisse cantonale genevoise de chômage du 18 mai 2004 sont annulés.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. La Caisse cantonale genevoises de chômage versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
3. La Caisse cantonale genevoises de chômage versera au recourant la somme de 2'500 fr. à titre de dépens (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) pour l'instance fédérale.
4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
4. Le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière instance.
5. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 21 août 2006
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b36ac7bb-abe7-4ff2-b973-01f3d647c1c6'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f567b5f7-f396-4d29-8974-962fe11b8bb1 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A.
X._ (1980, deutsche Staatsangehörige) und Z._ (1978, deutscher Staatsangehöriger) sind die Eltern von Y._ (2008).
Am 21. April 2012 verliess Z._ zusammen mit der Tochter die eheliche Wohnung in A._ und liess die Tochter anschliessend ohne das Wissen von X._ durch seine Eltern nach Deutschland verbringen. Wenig später nahm er zusammen mit der Tochter Wohnsitz bei seinen Eltern im deutschen B._.
B.
Am 19. Juli 2012 leitete X._ beim Bezirksgericht Pfäffikon ein Eheschutzverfahren ein. Sie beantragte insbesondere, die Tochter sei für die Dauer des Getrenntlebens unter ihre Obhut zu stellen. Z._ sei zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten und ihr sei die eheliche Wohnung zuzuteilen.
Weiter leitete X._ in Deutschland ein Verfahren nach dem H aager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02) ein. Mit U rteil des Oberlandgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2013 wurde die Rückführung des Kindes in die Schweiz innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft jenes Entscheides angeordnet.
C.
Am 6. Februar 2013 reichten beide Parteien beim Bezirksgericht Pfäffikon im Rahmen des Eheschutzverfahrens einen Antrag auf (superprovisorische) Zuteilung der elterlichen Obhut für Y._ ein.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2013 stellte das Bezirksgericht die Tochter einstweilen für die weitere Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Vaters. Mit Eheschutzurteil vom 18. März 2013 teilte es die Obhut dann der Mutter zu.
D.
Z._ erhob gegen das Eheschutzurteil Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragte in der Hauptsache, die Tochter sei unter seine Obhut zu stellen. Weiter sei seiner Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das Obergericht gewährte mit Verfügung vom 9. April 2013 - ohne X._ vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt zu haben (was vorliegend streitig ist) - die aufschiebende Wirkung für das Berufungsverfahren. Es befand, damit gelte weiterhin die Regelung gemäss der erstinstanzlichen Verfügung vom 14. Februar 2013.
E.
Gegen diesen Entscheid hat X._ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 10. Mai 2013 Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, die Verfügung vom 9. April 2013 sei aufzuheben.
In seiner Vernehmlassung vom 11. Juni 2013 schliesst Z._ (Beschwerdegegner) auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Vorinstanz hat auf eine Stellungnahme verzichtet. | Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist eine obergerichtliche Verfügung, mit der das Gesuch des Beschwerdegegners, seiner Berufung gegen einen erstinstanzlichen Entscheid sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, gutgeheissen worden ist. Der Entscheid, der die aufschiebende Wirkung bewilligt, stellt einen Zwischenentscheid dar; geht es dabei um die Obhutszuteilung von Kindern, ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von <ref-law> zu bejahen (<ref-ruling> E. 1 S. 476; Urteil 5A_303/2012 vom 30. August 2012 E. 1.1, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg demjenigen der Hauptsache (<ref-ruling> E. 1.1 S. 382). In dieser geht es um ein Eheschutzverfahren, mithin um eine Zivilsache, die keiner Streitwertgrenze unterliegt (Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 BGG). Die Beschwerdeführerin ist gemäss <ref-law> zur Beschwerde berechtigt und die Beschwerdefrist (<ref-law>) ist eingehalten, womit die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig ist.
1.2. Da es sich beim Eheschutzverfahren um vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <ref-law> handelt, kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (<ref-ruling> E. 5.1 S. 397). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (<ref-law>).
1.3. Soweit die Beschwerdeführerin direkt die Verfügung vom 14. Februar 2013 rügt, ist auf die Beschwerde zum Vornherein nicht einzutreten, weil Anfechtungsobjekt nur der oberinstanzliche Entscheid sein kann (<ref-law>).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (<ref-law>), da sowohl der superprovisorische Entscheid vom 14. Februar 2013 als auch der (vorliegend angefochtene) Entscheid betreffend aufschiebende Wirkung erlassen worden seien, ohne ihr vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren. Zudem sei ihr im angefochtenen Entscheid nicht einmal eine Frist für eine nachträgliche Stellungnahme angesetzt worden. Die Begründung des Beschwerdegegners sei ihr erst mit der Fristansetzung zur Berufungsantwort vom 29. April 2013 zur Kenntnis gebracht worden, womit sich die 30-tägige Frist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde faktisch auf neun Tage verkürzt habe.
2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von <ref-law> ist formeller Natur. Ist er verletzt worden, führt dies ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (<ref-ruling> E. 2.2 S. 197; <ref-ruling> E. 2.2 S. 190). Die entsprechenden Rügen sind deshalb vorweg zu prüfen.
Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist die Verfassungsrüge insofern zielführend, als der massgebende Gesetzesartikel (<ref-law>) nichts zum rechtlichen Gehör vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung sagt und damit die allgemeine Regelung von <ref-law> zur Anwendung kommen muss, welche dem Normgehalt von <ref-law> entspricht (ausführlicher hiernach E. 2.1.3).
2.1.1. Gemäss <ref-law> hat die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen, zu denen auch Eheschutzmassnahmen gehören (<ref-ruling> E. 4.1 S. 477 f.), keine aufschiebende Wirkung. Indes kann die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (<ref-law>). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die Rechtsmittelinstanz der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid nur in Ausnahmefällen aufschiebende Wirkung zu gewähren. Sie verfügt jedoch über einen grossen Ermessensspielraum, der es ihr erlaubt, den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen (<ref-ruling> E. 4.3.1 S. 566; <ref-ruling> E. 4.1 S. 478).
2.1.2. Weder dem Gesetzestext selbst noch der Botschaft zur ZPO (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff.) lässt sich entnehmen, ob vor der Gewährung der aufschiebenden Wirkung gemäss <ref-law> der Gegenpartei zwingend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden muss.
Die Kommentatoren zu <ref-law> äussern sich zur Frage, soweit ersichtlich, ebenfalls nicht. Einzig im Zusammenhang mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im kantonalen Beschwerdeverfahren gemäss <ref-law> findet sich eine ausdrückliche Stellungnahme im affirmativen Sinn ( Freiburghaus/Afhelt, in: ZPO-Kommentar, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 8 zu <ref-law>).
2.1.3. Im gesamten Anwendungsbereich der ZPO wird jedoch das rechtliche Gehör durch <ref-law> garantiert. Als Norm des Allgemeinen Teils gilt diese grundsätzlich für alle Verfahren der ZPO (vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7240). Der Normgehalt entspricht demjenigen von <ref-law> (Urteil 4A_527/2011 vom 5. März 2012 E. 2.6, nicht publ. in: <ref-ruling>).
Die Lehre - soweit sie sich überhaupt zur Thematik äussert - hält dafür, dass das vorgängige Äusserungsrecht der Parteien auch für Zwischenentscheide gelten müsse, namentlich wenn diese selbständig angefochten werden können ( Göksu, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg. ], Zürich/St. Gallen 2011, N 14 zu <ref-law>; Sutter-Somm/Chevalier, in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 6 zu <ref-law>).
2.1.4. Das Bundesgericht hat bereits früh bejaht, dass sich der Gehörsanspruch nicht nur auf Endentscheide, sondern auch auf grundlegende prozessleitende Verfügungen erstrecken kann, wo die Gefahr einer Beschwer der Partei besteht. Soweit keine gesetzlichen Regeln bestünden, sei dabei im Einzelfall oder für bestimmte Fallgruppen in Abwägung der dort entwickelten Gesichtspunkte zu entscheiden (ausführlich <ref-ruling> E. 2 und E. 4 S. 194 ff. mit weiteren Hinweisen).
Auch in Bezug auf Entscheide über die aufschiebende Wirkung hat das Bundesgericht bejaht, dass grundsätzlich vorgängig eine Stellungnahme der Gegenpartei einzuholen ist. Erfolgt keine solche Anhörung, kommt dies einer Verletzung des Gehörsanspruchs gleich (Urteil 1A_249/2003 vom 31. März 2004 E. 6). Indes rechtfertigt sich eine Rückweisung der Sache nicht, falls die Beschwerdeführer ihre Einwendungen gegen die aufschiebende Wirkung im bundesgerichtlichen Verfahren erheben können und diesem in Rechtsfragen die gleiche Prüfungsbefugnis zukommt wie der Vorinstanz. Diesfalls kann das Bundesgericht direkt die gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung erhobenen Rügen prüfen (Urteil 1A.249/2003 vom 31. März 2004 E. 6.2 ff.; analog die Entscheide gleichen Datums 1A.244/2003 E. 7[ damit verbunden 1A.259/2003 ], 1A.250/2003 E. 5[ damit verbunden 1A.262/2003 ]).
In einem Fall betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung entschied das Bundesgericht, eine allfällige Gehörsverweigerung werde spätestens mit der vollständigen Kenntnisnahme des Gesuchs und mit dessen Behandlung durch die Beschwerdeinstanz geheilt (Voraussetzung: gleiche Kognition in den massgebenden Punkten); ohnehin sei eine vorgängige Anhörung der Beteiligten durch die verfügende Behörde im Hinblick auf den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde in der Regel nicht erforderlich, da die Beteiligten bereits zu Wort gekommen seien und mit einem für sie ungünstigen Verfahrensausgang und der Möglichkeit eines Entzugs des Suspensiveffekts einer Beschwerde grundsätzlich rechnen müssten (Urteil 2A.619/2002 vom 10. März 2003 E. 3, nicht publ. in: <ref-ruling> mit weiteren Hinweisen).
2.1.5. Anders als in der ZPO wurde für den Bundeszivilprozess die Pflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs vor dem Erlass vorsorglicher Verfügungen ausdrücklich gesetzlich verankert (<ref-law>).
Diese Vorschrift ist im bundesgerichtlichen Verfahren sinngemäss anwendbar (<ref-law>), d.h. auch auf Entscheide über die aufschiebende Wirkung gemäss <ref-law>. Es entspricht denn auch der konstanten Praxis aller Abteilungen des Bundesgerichts, vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung das rechtliche Gehör zu gewähren. Superprovisorische Anordnungen sind zwar zulässig, aber im Nachgang ist den Parteien Gelegenheit zur Äusserung einzuräumen ( Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum BGG, 2. Aufl., Basel 2011, N 31 f. zu <ref-law>; so auch Merkli, in: Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 8/2008 416 ff., S. 421).
Diese Vorschriften finden im kantonalen Verfahren keine Anwendung; sie vermögen aber die Bedeutung aufzuzeigen, welche dem rechtlichen Gehör im Zusammenhang mit dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung zukommt.
2.2. Wie oben ausgeführt (E. 2.1.3), entspricht der Normgehalt von <ref-law> demjenigen von <ref-law>. Der in der Verfassung verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör (<ref-law>) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 5.1 S. 293). Vorliegend betroffen ist insbesondere das Äusserungsrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs.
Die aufschiebende Wirkung ist wie erwähnt nur in Ausnahmefällen zu gewähren (E. 2.1.1 mit Hinweis auf <ref-ruling>). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung erfordert dabei eine Interessenabwägung ( Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 24 zu <ref-law>; Volkart, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2011, N 15 zu <ref-law>; Brunner, in: Kurzkommentar zur ZPO, Oberhammer [Hrsg.], Basel 2010, N 10 zu <ref-law>; Spühler, in: Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2010, N 6 zu <ref-law> und N 6 zu <ref-law>; Freiburghaus/Afhelt, a.a.O., N 6 zu <ref-law>; Reich, in: Stämpflis Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], Bern 2010, N 3 zu <ref-law>). Eine solche ist letztlich nur mögli ch, wenn sich beide Parteien zumindest schriftlich zur Angelegenheit haben äussern können, zumal sich ihre Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren selbstredend auf andere Regelungsgegenstände bezogen haben.
Für das kantonale Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren kann mithin nichts anderes gelten, als was <ref-law> für den Bundeszivilprozess verbindlich vorschreibt; nur so lässt sich das rechtliche Gehör im Sinne von <ref-law> wahren. Dass die Gegenpartei nachträglich von sich aus um Wiedererwägung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung ersuchen könnte, dürfte in der Regel zur Gehörswahrung nicht ausreichen. Denn es ist nicht das Gleiche, ob der Richter nach beidseitiger Anhörung erstmals entscheidet oder ob er auf Intervention der Gegenseite hin auf seinen (jederzeit abänderbaren) Entscheid zurückkommt. In diesem Sinne kann der früheren Zürcher Praxis zur Kassationsbeschwerde, wonach die aufschiebende Wirkung in der Regel ohne Anhörung der Gegenpartei erteilt worden ist (v gl. hierzu von Castelberg, in: Meier/Riemer/Weimar, Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 303.), nicht gefolgt werden.
Dies muss jedenfalls im vorliegenden Fall gelten, in welchem die Elternrechte der Beschwerdeführerin in zentraler Weise betroffen sind, liegt doch ein rechtskräftiger deutscher Rückführungsentscheid und überdies ein materieller erstinstanzlicher Entscheid vor, in welchem die Obhut der Mutter zugesprochen wurde. Da unbestrittenermassen auch nicht eine superprovisorische Massnahme erlassen wurde, hätte der Beschwerdeführerin vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme zugestanden werden müssen.
2.3. Die Vorinstanz hat demnach das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
3.
In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Gehörsgewährung und neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen (<ref-law>). Die weiteren von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtsverletzungen sind demnach nicht zu prüfen (BGE <ref-ruling> E. 2.3. S. 191).
Angesichts der konkreten Umstände ist dem Obergericht nahezulegen, beförderlich in der Sache selbst zu entscheiden.
4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (<ref-law>) und er hat die Beschwerdeführerin für den im bundesgerichtlichen Verfahren angefallenen Aufwand zu entschädigen (<ref-law> ). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren wird somit gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 9. April 2013 aufgehoben und die Sache an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juli 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Die Gerichtsschreiberin: Friedli-Bruggmann | CH_BGer_005 | Federation | 142 | 27 | 377 | civil_law | nan | ['e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '118a0a7a-85a7-4d7b-8f20-6e9384158a9c', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', 'e7dcfcee-210f-4e42-8d95-c4ef2a4e20de', '46048218-e6d9-42af-8da2-f98eb310fddf', '0853cf2b-4123-4a18-9934-8560a6a77e4a', '3cba25b8-af55-4bef-956c-a7c9d0caf776', '52f74d9a-bb7a-4552-9e3a-ed440f272974', 'f66482fd-1246-4434-be0f-5f223d902ee6', '8439ec3c-de56-4e4b-bfa5-d41a28ebcce7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '336b7cdb-60c8-4245-8326-72d72e747673', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '127464f4-f510-4b61-b011-9da5add9cc54', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '84df0d29-74ed-47bf-9e88-07b73018d971', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
f568834a-6509-470d-9984-4d120afb1cde | 2,013 | de | In Erwägung,
dass die Einzelrichterin des Kreisgerichts St. Gallen der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 20. September 2011 für die gegen den Beschwerdeführer in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 1'031'593.71 die provisorische Rechtsöffnung erteilte und der Beschwerdeführer daraufhin beim Kreisgericht St. Gallen eine Klage auf Aberkennung dieser Forderung einreichte;
dass das Kreisgericht St. Gallen im zwischen den Parteien hängigen Aberkennungsprozess das Gesuch des Beschwerdeführers, den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 30'000.-- in Raten zu zahlen, mit Entscheid vom 14. September 2012 abwies;
dass der Beschwerdeführer an das Kantonsgericht St. Gallen gelangte, das seine Beschwerde mit Entscheid vom 12. November 2012 abwies;
dass das Bundesgericht auf die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 25. März 2013 nicht eintrat;
dass das Kreisgericht St. Gallen, nachdem der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss auch innert Nachfrist nicht bezahlt hatte, am 19. April 2013 auf die Aberkennungsklage nicht eintrat und dem Beschwerdeführer die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- auferlegte;
dass das Kantonsgericht St. Gallen die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2013 abwies, soweit es darauf eintrat;
dass der Beschwerdeführer dem Bundesgericht eine vom 27. August 2013 datierte Eingabe einreichte, aus der sich ergibt, dass er den Entscheid des Kantonsgerichts anfechten will;
dass der Beschwerdeführer zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Erteilung der aufschiebenden Wirkung für seine Beschwerde ersucht;
dass das Bundesgericht von Amtes wegen prüft, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1);
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Beschwerde diese Begründungsanforderungen nicht durchwegs erfüllt, so etwa, wenn gewisse Bestimmungen der ZPO ohne weitere Begründung als verfassungswidrig bezeichnet werden;
dass der Beschwerdeführer geltend macht, die Ansicht der Vorinstanz, wonach die Rechtsmittel gegen die Ablehnung seines Gesuchs um Ratenzahlung keine aufschiebende Wirkung gehabt hätten und der Kostenvorschuss von Fr. 30'000.-- daher vorsorglich hätte bezahlt werden müssen, sei willkürlich;
dass zur Begründung dieser Rüge vorgebracht wird, Sinn und Zweck eines Gesuchs um Ratenzahlung sei es gerade, von der Bezahlung des vollen Betrags innert 10 Tagen entbunden zu werden, womit die Verpflichtung zur Bezahlung des Kostenvorschusses von Fr. 30'000.-- bis zum Endentscheid über das Gesuch um Ratenzahlung als sistiert gelten müsse;
dass der Beschwerdeführer verkennt, dass das Bundesgericht mit Entscheid vom 25. März 2013 auf seine Beschwerde gegen die Abweisung seines Ratenzahlungsgesuchs nicht eintrat und das Kreisgericht St. Gallen erst am 19. April 2013 mangels Zahlung des Kostenvorschusses innert Nachfrist auf die Aberkennungsklage nicht eintrat;
dass dem Beschwerdeführer somit im Zeitpunkt des Nichteintretens auf seine Aberkennungsklage schon beinahe vier Wochen klar sein musste, dass er den Kostenvorschuss nicht in Ratenzahlungen würde leisten können;
dass im Übrigen auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden kann, wonach den Rechtsmitteln gegen die Abweisung des Ratenzahlungsgesuchs im vorliegenden Fall ohnehin keine aufschiebende Wirkung zugekommen sei (<ref-law>);
dass der Beschwerdeführer weiter rügt, die Vorinstanz habe die ihm auferlegten erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- zu Unrecht bestätigt, da sie fälschlicherweise von einem Streitwert von Fr. 1'031'593.71 statt von einem solchen von Fr. 30'000.-- ausgegangen sei;
dass der Streitwert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch das in der Klage enthaltene Rechtsbegehren bestimmt wird (<ref-law>), das auf Aberkennung der Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 1'031'593.71 lautet;
dass im Übrigen auch hier auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden kann (<ref-law>);
dass die Beschwerde aus diesen Gründen im Verfahren nach <ref-law> abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann;
dass mit dem Entscheid in der Sache das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos wird;
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, über das unter den gegebenen Umständen nicht vorgängig separat entschieden werden musste (vgl. Urteil 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2), wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist (<ref-law>);
dass die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>);
dass die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, da ihr aus dem bundesgerichtlichen Verfahren kein Aufwand erwachsen ist (<ref-law>); | erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, III. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier | CH_BGer_004 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['e002e6c3-0fa8-4a41-929e-ef3f4a8ffb54', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
|
f569127d-c857-4196-bbeb-9d867afe62be | 2,001 | fr | A.- a) C._, né le 22 juillet 1962, maçon de profession, a travaillé en qualité de chef d'équipe au service de l'entreprise de maçonnerie B._ SA, à Y._. Atteint de lombalgies chroniques, il a présenté de manière intermittente une incapacité de travail, avant d'interrompre son activité professionnelle dès le 17 novembre 1993. Le 18 novembre 1994, il a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
L'assuré a effectué un stage de réadaptation professionnelle au centre de formation A._, à L._.
Selon un rapport d'observation du 26 avril 1996, l'état de santé de C._ ne lui permettait plus de fournir des efforts physiques comme par le passé. Il lui faudrait une activité ayant des sollicitations physiques moindres, p.
ex. en tant que magasinier, chauffeur-livreur, opérateur sur machines-outils ou dans un emploi avec de petits montages mécaniques. Celui-ci ne se déclarait pas prêt à investir dans un projet de réadaptation professionnelle, étant préoccupé par d'autres questions - soit la crainte que son état de santé se détériore encore, sa situation familiale et l'éventuel retour au Portugal. Dans une prise de position du 20 mai 1996, le conseiller en professions était d'avis que l'assuré présentait une incapacité de gain de 74 %.
Le médecin de l'Office AI pour le canton de Vaud, dans un examen du 20 juin 1996, a conclu à des lombosciatalgies chroniques sur troubles dégénératifs du rachis, à une microhématurie sur probable atteinte glomérulaire, à un status après rhumatisme para-infectieux et à un syndrome douloureux somatoforme chronique. Selon lui, l'octroi d'une rente entière d'invalidité se justifiait.
Dans un prononcé du 28 juin 1996, l'office AI a conclu à une invalidité de 74 % dès le 16 novembre 1994. Par décision du 19 août 1996, il a alloué à C._ dès le 1er novembre 1994 une rente entière d'invalidité, assortie d'une rente complémentaire pour son épouse et de deux rentes pour enfants.
A la suite du départ de l'assuré pour le Portugal le 30 juin 1997, la Caisse suisse de compensation a continué le versement de la rente.
b) Dès avril 1998, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger a procédé à la révision du droit de C._ à une rente entière d'invalidité.
Selon une communication du 20 mars 1997 au docteur Z._, généraliste à V._ et médecin traitant de l'assuré, le docteur M._, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie et médecin du Centre de Traumatologie et d'Orthopédie (CTO), à X._, avait procédé en 1996 à une cure de hernie discale et à une spondylodèse L4-L5. Celui-ci indiquait qu'à partir de mai 1997, C._ présentait une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée à son état de santé, taux qui pourrait être revu à la hausse par la suite.
Le Département portugais des relations internationales de sécurité sociale a déposé un rapport médical de révision d'invalidité, où il est fait état d'un examen du 9 octobre 1998. A la question "L'incapacité de travail est-elle de plus de 50 %?", le médecin a répondu par l'affirmative.
De l'avis du docteur R._, il était peu probable qu'une appréciation médicale sûre portant sur la période qui a suivi l'opération de 1996 puisse être faite au Portugal.
Dans ces conditions, il y avait lieu de demander tous renseignements au docteur M._ et, cas échéant, de lui confier une expertise dans le cadre du CTO (prise de position du 17 avril 1999).
Il résulte d'un rapport du Service de chirurgie de l'Hôpital W._, du 25 octobre 1996, que C._ - atteint d'une hernie discale L4-L5, d'une ostéo-chondrose L4-L5 et d'une instabilité sous forme d'un antélisthésis L4-L5 - fut opéré par le docteur M._ le 19 septembre 1996, que les suites post-opératoires furent sans problème, que le patient ne présentait aucun déficit neurologique périphérique et qu'il était mobilisé de manière précoce 48 heures sans restriction. Il avait été vu pour la dernière fois par le chirurgien le 3 juin 1997 (lettre au docteur Z._, du 4 juin 1997).
Dans une prise de position du 9 juillet 1999, le docteur I._, médecin de l'office AI, a conclu à une amélioration sensible de l'état de santé de l'assuré. Selon lui, on devait admettre que toutes les activités légères étaient maintenant exigibles sans aucune restriction.
L'office AI a communiqué à C._ un projet de décision, du 5 octobre 1999, dans lequel il l'avisait de cette situation et qu'il n'avait plus droit pour cette raison à une rente d'invalidité. Ce dernier a contesté toute amélioration de son état de santé, en produisant un rapport du 26 octobre 1999 du docteur H._, spécialiste en orthopédie à V._, ainsi qu'un document médical du docteur T._ du 20 octobre 1999.
Le 18 novembre 1999, le docteur I._ a maintenu sa position, la discrète altération de la fonction respiratoire apparemment non traitée n'étant pas du tout incompatible avec les activités de substitution proposées.
Par décision du 15 décembre 1999, l'office AI a avisé C._ qu'il n'avait plus droit à une rente d'invalidité à partir du 1er février 2000, au motif qu'il était de nouveau en mesure d'exercer une activité lucrative adaptée à son état de santé dans laquelle il pourrait réaliser plus de la moitié du revenu qui serait le sien sans son handicap.
B.- Par jugement du 2 novembre 2000, la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger a rejeté le recours formé par C._ contre cette décision.
C.- ._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande, sous suite de frais et dépens, à titre principal qu'il soit réformé en ce sens que son droit à une rente entière d'invalidité est maintenu, à titre subsidiaire qu'il soit réformé en ce sens qu'il a droit à une demi-rente d'invalidité pour une incapacité de gain de 61 %. Il requiert la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire en énumèrant les points sur lesquels elle devra porter. A titre subsidiaire, il demande que les médecins du Département portugais des relations internationales de sécurité sociale, ainsi que les docteurs H._ et T._ soient interrogés sur le point de savoir s'il peut encore exercer une activité lucrative et, dans l'affirmative, quelle est cette activité et si elle peut être exercée à 100 % au moins.
L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, se fondant sur une prise de position de son service médical du 15 février 2001, conclut à l'admission du recours, à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l'administration afin qu'il soit procédé conformément à la proposition dudit service. | Considérant en droit :
1.- Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut liquider l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. C'est ainsi qu'il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (<ref-ruling> consid. 3a et les références).
Ces principes, développés à propos de l'assurance-accidents, sont applicables à l'instruction des faits d'ordre médical dans toutes les branches d'assurance sociale (Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Bâle 2000, p. 268).
2.- Selon le rapport médical de révision d'invalidité produit par le Département portugais des relations internationales de sécurité sociale, l'incapacité de travail du recourant est de plus de 50 %.
Toutefois, d'après le docteur I._ (prises de position des 9 juillet et 18 novembre 1999), on peut raisonnablement exiger de l'assuré qu'il exerce une activité légère, ce qu'il peut faire sans aucune restriction.
Les avis médicaux sont donc contradictoires en ce qui concerne le point de savoir si le recourant peut exercer sans aucune restriction une activité légère ou si sa capacité de travail est réduite.
a) Il ressort de la prise de position du service médical de l'office intimé (Dr E._), du 15 février 2001, notamment ce qui suit :
- on ignore si, lors de l'examen du 9 octobre 1998 sur lequel se fonde le rapport médical portugais de révision d'invalidité, l'assuré présentait des limitations fonctionnelles de la colonne vertébrale. Il est fort vraisemblable que le médecin qui a rempli le rapport a questionné le patient à ce sujet, mais qu'il ne l'a pas examiné. Une amélioration de l'état de santé, qui n'est pas attestée par les pièces, ne peut qu'être présumée;
- dans son rapport du 26 octobre 1999, le docteur H._ a constaté d'importantes limitations fonctionnelles du rachis dans toutes les positions en raison de douleurs lombaires dues aux mouvements;
- faute d'examens antérieurs, il n'est pas possible de procéder à une comparaison, qu'il s'agisse des conséquences de l'intervention du 19 septembre 1996 ou de la limitation dans la fonction respiratoire survenue en 1997, reprise telle quelle dans le rapport du docteur H._, sans avoir fait l'objet d'une vérification.
b) Il est dès lors nécessaire de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il procède à une instruction complémentaire comportant une expertise médicale. S'agissant d'une procédure de révision du droit du recourant à une rente entière d'invalidité (RCC 1980 p. 322), celui-ci, dont les affections invalidantes concernent la colonne vertébrale, la fonction respiratoire et le psychisme, est apte à être examiné par les experts d'un COMAI (ch. m. 6001 et 6002 de la circulaire de l'OFAS sur la procédure dans l'assuranceinvalidité [CPAI]), dont l'indépendance et l'impartialité sont garanties (<ref-ruling>). Comme le propose la doctoresse E._, il leur appartiendra de se prononcer sur l'évolution de la capacité de travail de l'assuré depuis l'opération du 19 septembre 1996, dans la construction en qualité de chef d'équipe d'une entreprise de maçonnerie, d'une part, et, d'autre part dans une activité simple et légère.
3.- Représenté par un avocat, le recourant a droit à une indemnité de dépens pour l'instance devant la Cour de céans (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
prononce :
I. Le recours est admis en ce sens que le jugement de la
Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger, du 2 novembre 2000, et la
décision administrative litigieuse, du 15 décembre
1999, sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office
AI pour les assurés résidant à l'étranger pour instruction
complémentaire au sens des considérants et
nouvelle décision.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. L'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger versera au recourant la somme de 2500 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour
la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission fédérale de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes
résidant à l'étranger et à l'Office fédéral des
assurances sociales.
Lucerne, le 6 avril 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe chambre :
Le Greffier : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['04c9d96e-2048-4244-8b5d-604176694997'] | [] |
f5696dd8-8336-4931-9fba-d6eaf1c6640f | 2,014 | de | Sachverhalt:
A.
A._, geboren 1978, erlitt am 23. Januar 1995 bei einem Snowboardunfall einen verschobenen Bruch eines Halswirbelkörpers mit Verletzungen des Rückenmarks und einer Lähmung der Arme und Beine (Tetraplegie). Die Invalidenversicherung erbrachte deswegen verschiedentlich Leistungen. Am 3. März 2011 stellte A._, die teilzeitlich als Verwaltungsangestellte arbeitet, ein Gesuch um Übernahme von behinderungsbedingten Änderungen an einem neu anzuschaffenden Motorfahrzeug Mercedes Vito (Umbau [insgesamt Fr. 50'668.20] und Mehrkosten [total Fr. 10'292.- für Automatikgetriebe, Tempomat, Standheizung, Sitzheizung, Colorverglasung, Schiebetür-Automatik und Klimaanlage]), da ihr bisheriges Auto verschiedentlich hohe Reparaturkosten verursacht habe und nicht mehr zuverlässig sei. Nach entsprechenden Abklärungen teilte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen A._ am 25. Mai 2011 gestützt auf eine fachtechnische Beurteilung des SAHB Hilfsmittel-Zentrums vom 6. Mai 2011 mit, sie übernehme Umbaukosten in Höhe von Fr. 43'993.80. Am 31. Mai 2011 erstellte das SAHB Hilfsmittel-Zentrum eine weitere Stellungnahme zu den behinderungsbedingten Mehrkosten. Auf ein Ergänzungsgesuch von A._ vom 4. Juni 2011 hin holte die IV-Stelle eine interne fachliche Stellungnahme vom 10. November 2011 ein und verfügte am 2. Dezember 2011 die zusätzliche Übernahme der Kosten für ein Automatikgetriebe (Fr. 1'300.-) und teilweise für eine Schiebetür-Automatik (Fr. 1'151.-). Die Kostenübernahme für Klimaanlage, getönte Scheiben, Standheizung/Sitzheizung sowie einen Tempomaten lehnte sie als nicht behinderungsbedingt notwendig ab.
B.
Eine dagegen erhobene Beschwerde von A._ hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zweifachem Schriftenwechsel und einem Augenschein mit Entscheid vom 1. April 2014 teilweise gut. Es wies die Sache an die IV-Stelle zurück zur Ermittlung und Vergütung der zusätzlich zu übernehmenden Kosten für Klimatisierungsautomatik, Standheizung und Tempomat im Automodell Mercedes Viano, für welches sich A._ zwischenzeitlich entschieden hatte. Einen Anspruch auf Kostenübernahme für Colorverglasung und Sitzheizung verneinte es.
C.
Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Bestätigung der Verfügung vom 2. Dezember 2011. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
A._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auch das kantonale Gericht beantragt die Beschwerdeabweisung. | Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (<ref-law>) ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (<ref-law>) sowie gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (<ref-law>). Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde nach <ref-law> zulässig, sofern - alternativ - der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).
1.2. Der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid ist nach der Terminologie des BGG ein Zwischenentscheid. Er kann daher nur unter den Voraussetzungen von <ref-law> selbständig angefochten werden. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist zu bejahen, wenn eine Behörde durch die Rückweisung gezwungen wird, einen ihres Erachtens rechtswidrigen Entscheid zu erlassen (<ref-ruling> E. 5.2 S. 483 ff.). So verhält es sich hier. Die vorinstanzlich angeordnete Pflicht zur Kostenübernahme für weitere behinderungsbedingte Mehrkosten ist nach Ansicht der IV-Stelle falsch. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>).
3.
3.1. Das kantonale Gericht legte die Rechtsgrundlagen für einen Anspruch auf Hilfsmittel (<ref-law>, Art. 14 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201] in Verbindung mit Art. 2 Abs. 4 Verordnung vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung [HVI; SR 831.232.51]) zutreffend dar. Darauf kann verwiesen werden.
3.2. Auch im Bereich der Hilfsmittel ist die Invalidenversicherung keine umfassende Versicherung, welche sämtliche durch die Invalidität verursachten Kosten abdeckt. Das Gesetz will die Eingliederung lediglich soweit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist und zudem der voraussichtliche Erfolg der Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten steht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 3 S. 107 f. mit Hinweisen). Für den Umfang des Anspruchs auf Abänderungen an Motorfahrzeugen ist entscheidend, ob die behinderungsbedingt notwendige Anpassung im Vordergrund steht, ob die Vorkehr zur Erreichung eines in Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG umschriebenen Zwecks während längerer Zeit notwendig ist und ob die Erfordernisse der Einfachheit und Zweckmässigkeit des Hilfsmittels gegeben sind. Gemäss Ziffer 10 HVI-Anhang haben Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind, Anspruch auf Motor- und Invalidenfahrzeuge. Ziffer 10.05 HVI-Anhang, der invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen erwähnt, enthält keinen Stern (*). Eine erwerbliche Ausrichtung ist somit für einen diesbezüglichen Anspruch nicht vorausgesetzt, sondern es genügt, dass eine Abänderung für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder die Selbstsorge notwendig ist (Urteil I 829/05 vom 16. August 2006 E. 2 mit Hinweisen und E. 3.3.1).
4.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht zu Recht einen Anspruch auf Kostenübernahme für Klimatisierungsanlage, Standheizung und Tempomat im Motorfahrzeug Mercedes Viano bejahte (gemäss Offerte vom 6. September 2011: Fr. 2'062.-, Fr. 1'048.- und Fr. 443.-). Dabei handelt es sich um Rechtsfragen, die das Bundesgericht frei überprüft (<ref-law>).
4.1. Das kantonale Gericht erwog nach seinem Augenschein vom 24. Februar 2014, bei dem die Versicherte den selbständigen Einstieg vom Rollstuhl in ihr Fahrzeug vorgeführt hatte, ein wesentlich kleineres Fahrzeug mit entsprechend kleineren Fensterflächen sei wegen des raumfordernden, für den Wechsel zwischen Rollstuhl und Fahrersitz erforderlichen Mechanismus nicht zumutbar. Die Versicherte könne ihr Fahrzeug unmöglich von Eis und Schnee befreien. Auch stehe nicht immer eine Hilfsperson zur Verfügung, welche überdies keine Schadenminderungspflicht träfe. Die beantragte Standheizung sei daher zum Abtauen der Fenster notwendig, zumal die standardmässig eingebaute Heizung nicht genügend leistungsfähig sei, um den Fahrzeuginnenraum innert angemessener Frist auf eine zumutbare Temperatur zu erwärmen. Auch die standardmässig eingebaute Klimatisierungsanlage genüge den invaliditätsbedingten Bedürfnissen der Versicherten nicht. Ihre Temperaturregulationsfähigkeit sei weitgehend gestört, weshalb sie eine möglichst konstante Temperatur innerhalb einer relativ engen Bandbreite benötige (zwischen 20 und 25 Grad Celsius). Die standardmässige Klimatisierungsanlage könne die Versicherte - da sie mit der einen Hand den Lenkhebel, mit der anderen den Gas-/Bremshebel bedienen müsse - nur regulieren, wenn sie ihr Fahrzeug zum Stillstand bringe, was unverhältnismässig sei. Schliesslich bedürfe es eines erheblichen, dauerhaften Kraftaufwands, um den kombinierten Gas- und Bremshebel während der Fahrt ständig zu halten, weshalb die Versicherte auch einen Tempomaten brauche.
4.2. Die beschwerdeführende IV-Stelle bringt vor, das von der Versicherten benutzte Fahrzeug (Mercedes Viano) verfüge bereits über eine Klimaanlage, mit der die Temperatur vorab exakt eingestellt werden könne. Sowohl im Sommer wie im Winter werde daher eine ideale Innentemperatur schnell erreicht, zumal die Versicherte zu Hause über eine Garage verfüge. Ihr Auto werde daher weder übermässig erhitzt noch abgekühlt und sei zudem im Winter stets eis- und schneefrei. Auch könne sie sich der Jahreszeit entsprechend kleiden. Das kantonale Gericht habe nicht belegt, dass es der Beschwerdegegnerin gesundheitlich unzumutbar wäre, sich fünf Minuten im zu kalten oder zu warmen Auto aufzuhalten. Entgegen den offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz benötige sie für den Transfer vom Rollstuhl ins Auto auch nicht ein derart grosses Motorfahrzeug mit entsprechend grossen Fenstern. Es sei mit dem Grundsatz der Einfachheit und Zweckmässigkeit nicht vereinbar, der Versicherten eine Klimaautomatik zuzusprechen. Die Vorinstanz habe sodann übersehen, dass die Beschwerdegegnerin mit einem Enteiserspray zumindest eine nicht erhebliche Vereisung der Scheiben entfernen könne. Unbestritten komme es am Arbeitsort der Versicherten selten vor, dass ein Auto tagsüber stark vereise oder mit einer grösseren Schneeschicht bedeckt werde. In diesen seltenen Fällen sei es in Nachachtung der Selbsteingliederungs- und Schadenminderungspflicht zumutbar, die Hilfe von Drittpersonen (Arbeitskollegen) zu beanspruchen. Die Versicherte arbeite jeweils an drei Tagen pro Woche. Das Problem stelle sich nur an Nachmittagen, weshalb der Einwand fehl gehe, es könnte keine Drittperson vor Ort sein. Eine Standheizung sei wegen der Seltenheit eines schneebedeckten Autos nicht mehr eine einfache und zweckmässige Massnahme. Schliesslich habe das Strassenverkehrs- und Schiffsamt in seiner Eignungserklärung vom 26. April 2011 keinen Tempomaten vorgeschrieben, ein solcher sei somit für die Verkehrssicherheit nicht erforderlich. Auch gemäss dem angefochtenen Entscheid sei die permanente Bedienung des Gas-Bremshebels während der Fahrt zur Arbeit nicht unzumutbar. Beim Tempomaten handle es sich somit um ein luxuriöses und nicht um ein einfaches Hilfsmittel im Sinn von <ref-law>. Das kantonale Gericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und den Anspruch auf (weitere) Hilfsmittel bundesrechtswidrig bejaht.
4.3. Die Versicherte lässt im Wesentlichen geltend machen, ihr Fahrzeug müsse im Winter regelmässig von Eis und Schnee befreit werden. Bei einer alleinstehenden Person dürften die beantragten verhältnismässigen Hilfsmittel nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es sei auf Dritthilfe zurückzugreifen. Dies wäre diskriminierend. Beim bisherigen Fahrzeug sei die Klimaautomatik übernommen worden. Der Transfer zwischen Rollstuhl und Auto sei mit einem kleineren Fahrzeug nicht zu bewerkstelligen. Die standardmässige Klimatisierungsautomatik vermöge die behinderungsbedingt erforderliche konstante Temperatur nicht zu gewährleisten. Schliesslich dauere das Auftauen und Befreien des Fahrzeugs von Schnee mit der Standardheizung viel zu lange. Die Benützung eines Enteisungssprays sei ihr wegen ihrer Tetraplegie nicht möglich und sie könne aufgrund der ärztlich bestätigten schweren Temperaturregulationsstörung auch nicht einfach im kalten Fahrzeug warten, bis dieses mit der Standheizung enteist sei. Einen Tempomaten habe das Strassenverkehrsamt nicht vorgeschrieben, weil es eine entsprechende Verfügung gar nicht erlassen dürfte. Das SAHB Hilfsmittel-Zentrum habe einen solchen aber befürwortet. Auch der Augenschein, der ohne Teilnahme der Beschwerdeführerin durchgeführt worden sei, habe die Notwendigkeit eines Tempomaten gezeigt.
4.4. Das kantonale Gericht bringt in seiner Vernehmlassung vor, es habe sich bei seinen Sachverhaltsfeststellungen auf das Ergebnis des Augenscheins gestützt. Die IV-Stelle habe daran ohne Begründung nicht teilgenommen und daher keine ausreichende Kenntnis von der konkreten Situation erlangt. Der für den Wechsel vom Rollstuhl ins Auto erforderliche komplexe Mechanismus setze ein langes und breites Fahrzeug voraus, dessen grosse und hoch angeordnete Fenster die Versicherte ganz offensichtlich nicht von Schnee und Eis befreien könne. Eine Hilfsperson sei nicht immer verfügbar. Der kombinierte Gas-/Bremshebel stehe unter Federdruck. Beim Augenschein habe sich gezeigt, dass er unter einigem Zug stehe und mehr Kraft erfordere als zunächst vermutet. Die Versicherte verfüge behinderungsbedingt über wenig Kraft und ermüde bei Fahrten von mehr als einigen Minuten. Weil der Gas-/Bremshebel dauernd gezogen werden müsse, sei die Bedienung der Klimaanlage während der Fahrt nicht möglich, eine Klimatisierungsautomatik daher erforderlich. Von einer offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts im angefochtenen Entscheid könne keine Rede sein.
5.
Die Beschwerdeführerin reicht mit ihrer letztinstanzlichen Rechtsschrift einen Bericht der Fachberatung vom 15. April 2014 zu den Akten. Ob dieser als unzulässiges Novum (<ref-law>) zu qualifizieren ist, wie dies die Beschwerdegegnerin geltend macht, kann offen bleiben. Die Fachberatung wiederholt im Wesentlichen ihre eigene bereits in den Akten liegende Stellungnahme vom 10. November 2011, auf welche sie explizit verweist.
6.
6.1. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat im Fall eines Paraplegikers, der über keinen Garagenplatz verfügte und sein Auto deshalb ganztägig im Freien parkieren musste, einen Anspruch auf Standheizung verneint. Es erwog, Vereisung und Beschlag an den Scheiben liessen sich auch mit der Standardheizung des Fahrzeugs entfernen. Zudem könne der Betroffene selbst vom Rollstuhl aus zumindest an den Seitenscheiben durch mechanische oder chemische Mittel die Reinigung unterstützen. Eine Standheizung führe zwar allenfalls rascher zu klaren Scheiben und lasse sich mittels einer Zeitautomatik oder Fernbedienung bereits in Gang setzen, bevor sich der Versicherte ins Fahrzeug begebe. Eine wesentliche Erleichterung, welche die Finanzierung dieser kostspieligen Zusatzausrüstung durch die Invalidenversicherung als verhältnismässig erscheinen liesse, könne darin aber nicht gesehen werden (Urteil I 589/03 vom 11. Dezember 2003 E. 3.2). Einem Versicherten mit inkompletter Tetraplegie, dem zu Hause ein Garagenplatz zur Verfügung stand, wurde mit Urteil I 829/05 vom 16. August 2006 die Kostenübernahme für eine Standheizung mit Fernbedienung mit der Begründung verweigert, in unseren Breitengraden komme es äusserst selten vor, dass die Scheiben tagsüber, während eines Arbeitstages, vereisten. Sollte diese Situation doch einmal eintreten, lasse sich die Entfernung von Eis und Beschlag in leichteren Fällen mit der Standardheizung erreichen, in den sehr seltenen Fällen einer starken Vereisung auch mit einer zu erwartenden Mithilfe von Drittpersonen (Kolleginnen und Kollegen). Angesichts des ausgesprochenen Ausnahmecharakters dieser Konstellation sei es dem Versicherten zuzumuten, den mit diesem Vorgehen verbundenen erhöhten Aufwand in Kauf zu nehmen.
6.2.
6.2.1. In seinem Bericht vom 31. Mai 2011 verneinte das SAHB Hilfsmittel-Zentrum die Zweckmässigkeit und Einfachheit einer Standheizung für die Beschwerdegegnerin. Der Fachbereich der IV-Stelle teilte diese Einschätzung am 10. November 2011 und 23. Februar 2012. Zwar sei der übliche Komfort mit einer Standardheizung nicht so schnell zu erreichen. Mit Sicherheit sei dies aber nicht problematischer als eine Fortbewegung mit dem Rollstuhl im Freien. Ein Rollstuhl verfüge auch nicht über eine der Standheizung entsprechende Vorrichtung. Die positive Beeinflussung der Spastik sei mit einer üblichen Standardheizung ebenfalls zu erreichen. In der Wohnregion der Beschwerdegegnerin komme es tagsüber kaum vor, dass das Fahrzeug komplett vereise. Ein solches Ereignis wäre jedenfalls voraussehbar. Es existierten Enteiserprodukte, die ohne Eiskratzer auskämen. Bei ganz schlechtem Witterungsbedingungen wäre es zumutbar, einen Tixitaxi-Fahrdienst in Anspruch zu nehmen.
6.2.2. Auch wenn der Wunsch der Versicherten nach maximaler Unabhängigkeit verständlich ist, kann die Invalidenversicherung nicht für die bestmögliche Lösung aufkommen, sondern nur für die Kosten von Hilfsmitteln in einfacher und zweckmässiger Ausführung (vorangehende E. 3.3; Urteil 9C_265/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 4. 2 mit Hinweis auf <ref-ruling> E. 4.2 S. 173). Es ist in der Tat nicht ersichtlich, weshalb - entgegen der dargestellten bundesgerichtlichen Praxis, wonach Standheizungen in der Regel nicht unter die invaliditätsbedingten Abänderungen von Motorfahrzeugen gemäss Ziff. 10.05 HVI fallen - hier die Standheizung als einfaches und zweckmässiges Hilfsmittel von der Invalidenversicherung zu übernehmen wäre. Mit Blick darauf, dass extreme Wintereinbrüche in der Wohn- und Arbeitsregion der Versicherten notorisch eine Ausnahmeerscheinung sind (woran die gegenteilige Behauptung der Beschwerdegegnerin nichts ändert), ist die Inanspruchnahme von Dritthilfe nicht unverhältnismässig (vgl. Urteil I 829/05 vom 16. August 2006 E. 3.4). Dies gilt umso mehr, als bei aussergewöhnlichen Wintereinbrüchen nicht nur mit schneebedeckten Scheiben, sondern auch mit Schnee auf dem Autodach zu rechnen wäre und die Beschwerdegegnerin zu dessen Entfernung ohnehin der Hilfe einer Drittperson bedürfte, da hiefür eine Standheizung keine Abhilfe zu schaffen vermöchte. Die abweichende Auffassung des kantonalen Gerichts kann - auch im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Versicherten - nicht geschützt werden. Ein (gerichtlicher) Augenschein vermag das Erfordernis einer Standheizung nicht überzeugender darzutun als fachtechnische Erläuterungen.
7.
Unbestritten kam die Invalidenversicherung für die Kosten einer zusätzlichen Klimaanlage im früheren Motorfahrzeug der Versicherten (Volkswagen T4 Caravelle) im Betrag von Fr. 3'860.- als einfache und zweckmässige, invaliditätsbedingte Sonderausstattung auf (Verfügung vom 12. September 2003). Daraus kann die Beschwerdegegnerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Jenes Motorfahrzeug wies in der Grundausstattung lediglich einen "Wärmetauscher im Fahrgastraum" auf und nicht - wie das neue Auto (Mercedes Viano) - eine standardmässige leistungsstärkere Klimaanlage, welche selbständig die Innentemperatur regelt (Offerte vom 6. September 2011). Gemäss Stellungnahme der Fachberatung vom 10. November 2011 gewährleistet diese zur Grundausstattung gehörende Klimaanlage das Erreichen einer angenehmen, bereits vor der Abfahrt einstellbaren Innentemperatur innert nützlicher Frist. Die von der Beschwerdeführerin eingeholte fachtechnische Beurteilung des SAHB Hilfsmittel-Zentrums vom 31. Mai 2011 ergab ebenfalls, dass die Option einer zusätzlichen Klimaautomatik nicht mehr als einfach und zweckmässig bezeichnet werden könne. Einen konkreten invaliditätsbedingten Bedarf der Versicherten für eine zusätzliche Klimaanlage lässt sich weder dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. B._, Klinik D._ vom 1. Juni 2011 noch den nach dem Vorbescheid eingeholten Stellungnahmen des Dr. med. B._, vom 3. August 2011, und des Dr. med. C._, Praktischer Arzt FMH vom 5. September 2011 entnehmen. Aus dem ausführlichen Zeugnis des Dr. med. B._ vom 3. August 2011 geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin wegen ihrer tetraplegiebedingten Temperaturregulationsstörung eine Sonnenexposition meiden sollte und Kälteexpositionen durch Isolierdecken, Jacken oder (generelle) Vermeidung zu minimieren sind. Gleichwohl erachtete Dr. med. B._ die Benützung des öffentlichen Verkehrs (Bus, Zug, Flugzeug) als zumutbar, da die Transportmittel beheizt bzw. klimatisiert seien. Eine Klimatisierung der Wohnung sowie der verschiedenen Arbeitsorte der (nebst ihrer Bürotätigkeit auch in der Politik aktiven) Versicherten sei nicht nötig, solange sich die Temperaturen "im üblichen Rahmen" bewegten. Daraus lässt sich jedenfalls nicht schliessen, dass der Beschwerdegegnerin ein kurzzeitiger Aufenthalt in einem zu kalten oder zu warmen Auto behinderungsbedingt unzumutbar wäre. Vor diesem Hintergrund vermag die Würdigung des kantonalen Gerichts nicht zu bestehen, wonach eine zusätzliche Klimaautomatik dem Erfordernis der Einfachheit und Zweckmässigkeit entspreche. Eine Kostenübernahme durch die Beschwerdeführerin fällt ausser Betracht.
8.
Was schliesslich die behinderungsbedingte Notwendigkeit für einen Tempomaten betrifft, ist nachvollziehbar, dass es für die Versicherte angenehmer und weniger ermüdend wäre, während des Autofahrens nicht ständig Zug auf den Gas-/Bremshebel auszuüben. Unbestritten hatte der frühere Wagen eine entsprechende Vorrichtung. Gleichwohl ergibt sich weder aus den technischen noch aus den medizinischen Berichten, dass ein Tempomat behinderungsbedingt notwendig wäre. Dies träfe zu, wenn es der Beschwerdegegnerin nicht zugemutet werden könnte, sich ohne derartige Einrichtung fortzubewegen, mit der Umwelt in Kontakt zu bleiben oder für sich zu sorgen (vgl. Urteil 9C_70/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2). Das Strassenverkehrsamt schrieb in der Eignungsabklärung vom 28. April 2011 einen Tempomaten nicht als notwendige Umbaumassnahme vor und das SAHB Hilfsmittel-Zentrum hielt am 31. Mai 2011 - lediglich - fest, das dauernde Halten des Handstosshebels sei auf längeren Strecken ermüdend. In einer von der Versicherten im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten Bestätigung vom 12. August 2011 führte der Prüfstellenleiter des kantonalen Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamtes aus, Einrichtungen, die das Führen eines Fahrzeuges erleichtern und damit bei behinderten Personen die Verkehrssicherheit verbessern (namentlich ein Tempomat), würden nicht verfügt. Dies ändert indes nichts daran, dass der Einbau eines Tempomaten vom Amt vorauszusetzen gewesen wäre, wenn er für das sichere Führen eines Autos durch die Beschwerdegegnerin erforderlich wäre. Die IV-Stelle hat somit für die entsprechenden Kosten nicht aufzukommen.
9.
9.1. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (<ref-law>).
9.2. Mit diesem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. April 2014 wird aufgehoben und die Verfügung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 2. Dezember 2011 bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen zurückgewiesen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. November 2014
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', 'd0ebb601-437a-4ea3-b6fb-7a2475fff227'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ac3ee4f8-8d43-4cc1-9743-d38248ebb6e6', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '1c80bbd8-5e14-4a78-a0b6-415fc4fb9612', '13770ce0-4c58-4d71-9f11-8e8b2ae149c1', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a'] |
f56adb08-97c3-4b7e-8af3-bfb3d0c226b3 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. Zwischen Y._ (Beschwerdegegner) und der X._ AG (Beschwerdeführerin) ist vor dem Bezirksgericht Luzern ein Prozess betreffend Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gemäss <ref-law> hängig. Bezirksrichter Dr. Andreas Galli amtet in diesem Prozess als Instruktionsrichter.
B. Am 10. Mai 2012 beantragte die Beschwerdeführerin, Bezirksrichter Dr. Andreas Galli habe in den Ausstand zu treten. Mit Entscheid vom 2. Juli 2012 wies der Präsident der Abteilung 1 des Bezirksgericht das Ausstandsbegehren ab.
Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde an das Obergericht des Kantons Luzern und verlangte weiterhin den Ausstand von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli. Mit Entscheid vom 12. September 2012 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen und subsidiärer Verfassungsbeschwerde, den Entscheid des Obergerichts vom 12. September 2012 aufzuheben und Bezirksrichter Dr. Andreas Galli zu verpflichten, in dem vor dem Bezirksgericht hängigen Zivilverfahren in den Ausstand zu treten. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin selbst dann die Kosten und die Entschädigung aufzuerlegen, wenn sie obsiegen sollte. Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen. | Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (<ref-ruling> E. 1; <ref-ruling> E. 1).
1.1 Der angefochtene Entscheid des Obergerichts bildet einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die Beschwerde zulässig (<ref-law>).
1.2 Nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens sind Zwischenentscheide mit dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel anzufechten (<ref-ruling> E. 1.4; <ref-ruling> E. 2.2). In der Hauptsache geht es um eine Zivilrechtsstreitigkeit mit einem Streitwert von über 30'000 Franken. In der Hauptsache ist demnach die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (<ref-law>), womit sich diese auch gegen den angefochtenen Zwischenentscheid als zulässig erweist. Damit scheidet die ebenfalls erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde aus (<ref-law>).
2. 2.1 Da auf das bezirksgerichtliche Verfahren, in dessen Rahmen das Ausstandsgesuch gestellt wurde, das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar ist, werden die Ausstandsgründe in erster Linie durch dasselbe geregelt. Nachdem die Beschwerdeführerin ausdrücklich keine willkürliche Anwendung von kantonalen Ausstandsbestimmungen geltend macht, ist einzig im Lichte der einschlägigen verfassungs- und konventionsrechtlichen Bestimmungen zu prüfen, ob mit der Ablehnung des Ausstandes von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli gegen den Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter verstossen wurde (vgl. <ref-ruling> E. 2.1).
2.2 Nach <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. <ref-law> soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen (<ref-ruling> E. 2.2 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (<ref-ruling> E. 2.2 S. 3; <ref-ruling> E. 3.1; <ref-ruling> E. 2.1 S. 240 mit weiteren Hinweisen).
2.3 Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedliche Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (<ref-ruling> E. 2.1; <ref-ruling> E. 2.1). Dass ein Richter sich gegenüber der Presse zu einem laufenden Verfahren geäussert hat, begründet für sich allein noch keinen Ausstandsgrund (<ref-ruling> E. 2d S. 200 mit Hinweisen). Anschein der Befangenheit kann hingegen entstehen, wenn sich eine Gerichtsperson durch die Art ihrer Äusserungen in einer Weise festlegt, die bei objektiver Betrachtung befürchten lässt, sie habe ihre Meinung abschliessend gebildet und werde die sich in einem konkreten Streitfall stellenden Fragen nicht mehr umfassend und offen beurteilen können. Erscheinen öffentliche Aussagen zu hängigen Verfahren objektiv geboten, so darf und muss vorausgesetzt werden, dass der informierende Richter in der Lage ist, seine Beurteilung des Prozessstoffes im Laufe des Verfahrens entsprechend dem jeweils neuesten Stand ständig neu zu prüfen und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente auch zu revidieren (vgl. <ref-ruling> E. 3.3; <ref-ruling> E. 2d S. 200; Urteil 8C_828/2010 vom 14. Juni 2011 E. 2.1 mit Hinweis). Anders lautende Anzeichen sind allerdings vorbehalten. Insofern können etwa konkrete Äusserungen Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie über das Notwendige hinausgehen und mindestens indirekt auf eine bestimmte abschliessende Meinungsbildung schliessen lassen, weil ihnen z.B. die notwendige Distanz fehlt (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2.1 S. 240; <ref-ruling> E. 3.3 S. 93; <ref-ruling> E. 2d/e S. 201 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 122). Der Anschein der Befangenheit kann bei einer öffentlichen Meinungsäusserung zu einer aktuellen Auseinandersetzung dann entstehen, wenn der Richter zu den aufgeworfenen Streitfragen derart Stellung bezieht, dass die Meinungsbildung im konkreten Fall nicht mehr offen erscheint oder eine "Betriebsblindheit" zu befürchten ist (<ref-ruling> E. 3.3 mit Hinweisen).
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin begründete ihr Ausstandsbegehren gegen Dr. Andreas Galli damit, dass sich dieser gegenüber der Presse zum laufenden Verfahren geäussert habe. Konkret beanstandete sie drei Passagen im Entwurf vom 9. Mai 2012 für einen Artikel der Aargauer Zeitung, der am 21. Mai 2012 erschien. Danach soll Bezirksrichter Dr. Andreas Galli gegenüber dem Journalisten gesagt haben:
"Ich werde jetzt einen externen Gutachter bestimmen, der prüfen soll, ob die Übernahme der Spar- und Leihkasse Steffisburg durch Valiant mit rechten Dingen zu und her gegangen ist."
"Es wird Aufgabe des Gutachters sein, die Valiant-Aktie zu bewerten und in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob der damalige Kurs gerechtfertigt war."
Sodann habe Bezirksrichter Dr. Andreas Galli geäussert, er gehe davon aus, dass das erstinstanzliche Urteil, wie immer es ausfallen werde, weitergezogen würde und weiter, "[d]er Fall würde sich dann wohl über Jahre hinziehen."
Dr. Andreas Galli brachte in seiner Stellungnahme vor Bezirksgericht dazu vor, der vom Journalisten verfasste Artikel sei ihm nie zur Korrektur zugestellt worden. Er habe daher gegenüber der Aargauer Zeitung nicht vorbringen können, die Aufzeichnungen seien verfälscht und deckten sich nicht mit seinen Aussagen. Er legte sodann im Einzelnen dar, was er wirklich gegenüber dem Journalisten geäussert habe.
3.2 Das Bezirksgericht erwog, eine Berichterstattung, die nicht den tatsächlichen Äusserungen des Richters entspreche, könne keinen Ausstand zur Folge haben. Andernfalls - so das Bezirksgericht - könnte durch eine von den Parteien initiierte - ungerechtfertigterweise gegen die Unparteilichkeit des Richters abzielende - Berichterstattung dazu missbraucht werden, jeden missliebigen Richter in den Ausstand zu drängen. Das Bezirksgericht prüfte daher, ob die tatsächlichen Äusserungen von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen, was es verneinte.
Die Vorinstanz hielt dazu fest, weil die Beschwerdeführerin nur die Befangenheit gestützt auf die Medienberichterstattung und die dort publizierten konkreten Aussagen von Dr. Andreas Galli geltend mache, müsse nicht mehr geprüft werden, ob dieser aufgrund seiner tatsächlich abgegebenen Äusserungen befangen erscheine. Bezüglich letzterem würden die verbindlichen Feststellungen des Bezirksgerichts gelten.
Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Erwägung der Vorinstanz als "unklar". Sie konkretisiert in diesem Zusammenhang aber keine Rüge einer Bundesrechtsverletzung. Die Vorinstanz prüfte denn auch, wie die Beschwerdeführerin dies für richtig hält, ob die in der Berichterstattung aufgeführten (angeblichen) Äusserungen von Dr. Andreas Galli den Anschein der Befangenheit erwecken.
3.3 Die Vorinstanz verneinte diese Frage, da diese Äusserungen nicht den Schluss zuliessen, dass sich Dr. Andreas Galli bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet habe. Er habe ausdrücklich offen gelassen, wie das erstinstanzliche Verfahren ausgehen werde und habe sich nicht über den mutmasslichen Ausgang des Prozesses geäussert. Die übrigen zitierten angeblichen Äusserungen von Dr. Andreas Galli enthielten ebenfalls keine Wertungen. Auch dadurch hätten keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von Dr. Andreas Galli entstehen können, unabhängig davon, ob die Parteien von der Befragung durch einen Journalisten in Kenntnis gesetzt worden seien oder nicht.
Weiter hielt die Vorinstanz (wie bereits die Erstinstanz) fest, dass das Gericht die Vorlage des Berichts zum Gegenlesen hätte verlangen müssen. Dr. Andreas Galli hätte die Autorisierung seiner Aussagen verlangen oder nach Eingang das Entwurfs der Aargauer Zeitung reagieren können. Dass er dies nicht getan habe, stelle zwar einen Fehler dar, der aber für sich allein den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen vermöge. Im Übrigen habe Dr. Andreas Galli gegenüber der Schweizerischen Depeschenagentur am 21. Mai 2012 die Berichterstattung richtig gestellt.
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (<ref-law>). Die Vorinstanz habe sich nicht im Einzelnen mit dem Wortlaut der beanstandeten Äusserungen auseinandergesetzt und ihren Entscheid ungenügend begründet.
Es trifft zu, dass die Vorinstanz ihre Beurteilung der beanstandeten Äusserungen sehr knapp und etwas pauschal begründete. Sie verzichtete darauf, die beanstandeten Äusserungen im Wortlaut wiederzugeben. Indessen verwies sie dafür auf die entsprechenden, im Recht liegenden Belege, was hinreichen mag. Sodann wird aus den Erwägungen der Vorinstanz doch klar, an welchem Massstab sie die beanstandeten Äusserungen mass (Offenheit des Verfahrensausgangs) und wie ihre diesbezügliche Beurteilung ausfiel. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, dass sich die Vorinstanz zu den beanstandeten Passagen im Einzelnen geäussert hätte. Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht auf, welche konkreten Vorbringen sie in Bezug auf die einzelnen Äusserungen vor Vorinstanz geltend gemacht hatte, die von dieser übergangen worden wären. Die Begründung der Vorinstanz kann daher unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch als genügend betrachtet werden. Die Vorinstanz hat mithin die Begründungspflicht nach <ref-law> nicht verletzt.
3.5 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe die Garantie des unparteiischen Gerichts gemäss <ref-law> und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt, weil sie Bezirksrichter Dr. Andreas Galli wegen seiner Äusserungen in der Aargauer Zeitung nicht für befangen ansah.
3.5.1 Selbst wenn man annimmt, für die Frage des Anscheins einer Befangenheit seien die verfälschten Ausführungen in der Aargauer Zeitung Dr. Andreas Galli zuzurechnen, weil er den Bericht nicht gegengelesen und damit die verfälschte Darstellung in Kauf genommen habe, ist bei objektiver Würdigung der genannten Ausführungen mit der Vorinstanz kein Anschein der Befangenheit anzunehmen:
3.5.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, der Passus, wonach der Gutachter prüfen solle, ob es bei der Übernahme der Spar- und Leihkasse Steffisburg durch Valiant "mit rechten Dingen zu und her gegangen" sei, sei nicht nur unwahr, sondern erwecke auch den Anschein, dass der Richter, der eine solche Aussage mache, der Meinung sei oder aber den starken Verdacht hege, dies sei nicht der Fall gewesen. Dieser Eindruck werde noch verstärkt durch den Titel des Artikels "Richter lässt Valiant-Deal durchleuchten".
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Formulierung "mit rechten Dingen zu und her gegangen" bringt in sehr laienhafter und allgemein gehaltener Weise lediglich zum Ausdruck, um was es bei jedem Prozess geht, nämlich um die Abklärung des massgebenden Sachverhalts und schliesslich um die Beurteilung, was rechtens ist. Eine wertende Parteinahme gegen die Beschwerdeführerin lässt sich daraus nicht ableiten. Zudem ist ohne weiteres erkennbar, dass eine solche Formulierung wohl kaum exakt der Wortwahl des befragten Richters entspricht. Bei objektiver Betrachtung kann daher aus diesem Satz - namentlich auch aus dem von der Beschwerdeführerin in den Mittelpunkt gerückten Umstand, dass das inzwischen angeordnete Gutachten nicht die Fusion als solche, sondern "die Bewertung der übertragenen Bank" zum Gegenstand habe - nicht auf eine parteiische Position zu Ungunsten der Beschwerdeführerin von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli geschlossen werden.
Auch im Gesamtbild des Artikels, insbesondere unter Berücksichtigung des Titels und des Satzes "ein unabhängiger Gutachter muss nun diese Käufe genau prüfen", entsteht nicht der Eindruck, dass sich Bezirksrichter Dr. Andreas Galli bereits eine feste Meinung gebildet habe und gegen die Beschwerdeführerin voreingenommen sei. Denn auch diese Passagen können der allgemeinen Grundaussage zugeordnet werden, dass der Fall abgeklärt wird, wobei ein Gutachter beigezogen werde. Auch diese beanstandeten Passagen lassen angesichts ihrer Formulierung unschwer erkennen, dass sie nicht wörtliche Aussagen des Richters wiedergeben. Dieses Verständnis musste übrigens auch die Beschwerdeführerin haben, denn sie spricht in der Beschwerde von einem "teils mit reisserischen Formulierungen aufgemachten" Artikel und scheint damit den vom Verfasser des Artikels gewählten Stil kritisieren zu wollen.
3.5.3 Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Ausführung, der Gutachter werde die Valiant-Aktie zu bewerten haben, unrichtig sei, was denn gemäss den Ausführungen der Erstinstanz auch zutrifft. Dieser Fehler hätte bei einem Gegenlesen des Artikels korrigiert werden können und müssen. Indessen ist ohne weiteres klar, dass das Beweisthema nicht durch eine Ausführung in der Zeitung erweitert werden sollte, sondern die Beweisverfügung gilt. Es ist daher zu weit hergeholt und objektiv nicht nachvollziehbar, daraus auf eine vorgefasste Meinung von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli zu einer solchen Beweismassnahme und zum eigentlichen Prozessausgang schliessen zu wollen.
3.5.4 Auf die Äusserung betreffend den möglichen Weiterzug des erstinstanzlichen Urteils beruft sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht mehr. Darauf braucht demnach nicht eingegangen zu werden.
3.5.5 Insgesamt ist der Beurteilung der Vorinstanz beizupflichten, dass keine wertenden Äusserungen von Bezirksrichter Dr. Andreas Galli erkennbar sind, die sich gegen die Person oder die Position der Beschwerdeführerin richten und damit bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Das Ausstandsbegehren wurde daher zu Recht abgelehnt.
4. Die Beschwerde in Zivilsachen ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (<ref-law>).
Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei wird gemäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich keine Parteientschädigung zugesprochen, ausser wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (vgl. <ref-ruling> E. 5; <ref-ruling> E. 5b; Urteil 4A_121/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Verfahren betreffend Ausstand nicht erfüllt. Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner wird daher keine Parteientschädigung zugesprochen. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, 1. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['685a4107-d810-4415-b78f-7a21fd2ea208', 'f76ce1c0-a63f-4287-b2c9-5576e3d6bec1', '5a59e31e-7fd3-4020-8fa0-163b291d501f', 'af6d2229-19b7-4d00-be79-ae1480accd39', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '74c4c0ca-058b-433e-a133-0bfe07bdb155', 'f275a548-b153-48c1-ae2a-2db1ec4fc30e', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '8777ebb2-9f4e-4243-96b2-c2ca4d973b88', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '012effd7-0043-422f-b119-9641bbd016ce', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb', '6be110f7-9db4-4a56-aa85-4713b243d910', '8235a015-826c-4068-9575-7617628aa4de', 'abb26c98-bf87-4368-be2a-77bd9aec0ccb', '03615ddc-64b9-4d0f-a58c-de64fcf96ff2', '8565a67c-4417-44dd-850e-38e5b8e0b16b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '9a712281-e2cb-41d8-9364-24e2db69d7e3', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '81c0e370-e52f-41c8-8db9-a0f3946a6e40', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f56b35a0-fa5c-4880-b112-ca5dfeed3515 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Mit drei separaten gleichlautenden Verfügungen vom 18. März 1999 forderte die Ausgleichskasse Basel-Stadt (nachfolgend: Kasse)
- von T._ (nachfolgend: Beklagter 1, ehemaliger Gesell- schafter mit Einzelunterschrift der durch Konkurs vom 17. November 1997 aufgelösten und per 9. April 1999 im Handelsregister gelösch- ten K._ GmbH [nachfolgend: GmbH]),
- von der S._ AG (nachfolgend: Beklagte 2, Treugeberin in Bezug auf die Beteiligung des T._ an der K._ GmbH)und
- von E._ (nachfolgend: Geschäftsführer, ehemaliger Ge- schäftsführer der K._ GmbH, Beigeladener)
Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit für den entsprechenden Schaden aus entgangenen Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen und Mahngebühren). Hiegegen erhoben die Beklagten 1 und 2 rechtzeitig Einsprache. Die Verfügung gegenüber dem Beklagten 3 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die daraufhin von der Kasse am 11. Mai 1999 gegen die Beklagten 1 und 2 erhobene Klage auf Bezahlung von Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt (ab April 2002: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) insofern teilweise gut, als sie den Beklagten 1 in solidarischer Haftung mit E._ im Umfang von Fr. 30'601.05 zur Bezahlung von Schadenersatz an die Kasse verpflichtete, die Klage gegen die Beklagte 2 jedoch vollumfänglich abwies (Entscheid vom 22. September 2000). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den kantonalen Entscheid mit Urteil vom 23. April 2002 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zur Neubeurteilung der Klagen unter Beiladung des Geschäftsführers als Mitinteressiertem an die Vorinstanz zurück.
Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit für den entsprechenden Schaden aus entgangenen Sozialversicherungsbeiträgen (einschliesslich Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen und Mahngebühren). Hiegegen erhoben die Beklagten 1 und 2 rechtzeitig Einsprache. Die Verfügung gegenüber dem Beklagten 3 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die daraufhin von der Kasse am 11. Mai 1999 gegen die Beklagten 1 und 2 erhobene Klage auf Bezahlung von Fr. 48'962.80 in solidarischer Haftbarkeit hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen und die IV-Stellen Basel-Stadt (ab April 2002: Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt) insofern teilweise gut, als sie den Beklagten 1 in solidarischer Haftung mit E._ im Umfang von Fr. 30'601.05 zur Bezahlung von Schadenersatz an die Kasse verpflichtete, die Klage gegen die Beklagte 2 jedoch vollumfänglich abwies (Entscheid vom 22. September 2000). Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht den kantonalen Entscheid mit Urteil vom 23. April 2002 aus formellen Gründen auf und wies die Sache zur Neubeurteilung der Klagen unter Beiladung des Geschäftsführers als Mitinteressiertem an die Vorinstanz zurück.
B. Nach Beiladung des E._, Durchführung einer neuen Parteiverhandlung sowie nach einer weiteren Verhandlung mit Einvernahme einer Auskunftsperson und zweier Zeuginnen wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klagen gegen die Beklagten 1 und 2 ab (Entscheid vom 24. März 2004).
B. Nach Beiladung des E._, Durchführung einer neuen Parteiverhandlung sowie nach einer weiteren Verhandlung mit Einvernahme einer Auskunftsperson und zweier Zeuginnen wies das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt die Klagen gegen die Beklagten 1 und 2 ab (Entscheid vom 24. März 2004).
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das BSV, T._ sei unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Bezahlung eines Betrages von Fr. 48'962.80 an die Kasse zu verurteilen.
Während T._ auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, ersucht E._ als Mitbeteiligter sinngemäss um Gutheissung derselben. Die mitbeteiligte Beklagte 2 und die Kasse verzichten auf eine materielle Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1. Die strittige Verfügung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand. Das Eidgenössische Versicherungsgericht prüft daher nur, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzte, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen der Arbeitgeberhaftung (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der Organe (<ref-ruling> Erw. 5b mit Hinweisen) sowie zu den Haftungsvoraussetzungen des grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> Erw. 4b, 108 V 186 Erw. 1b, je mit Hinweisen) und des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers oder der verantwortlichen Person und dem Schadenseintritt (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweis) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt betreffend die Ausführungen, dass für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung besteht, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (<ref-ruling>). Richtig ist sodann der Hinweis darauf, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (<ref-ruling> Erw. 1, 126 V 166 Erw. 4b), weshalb das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 hinsichtlich der Beurteilung der am 11. Mai 1999 erhobenen Schadenersatzklage nicht anwendbar ist. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C._, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E._ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (<ref-ruling>) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C._ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe.
3. Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C._, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E._ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (<ref-ruling>) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C._ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe.
4. 4.1 Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C._, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E._ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (<ref-ruling>) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C._ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe.
4.2 Demgegenüber macht das BSV geltend, der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen, welcher <ref-ruling> zu Grunde gelegen sei. Anders als im eben genannten Fall sei vorliegend davon auszugehen, dass der Beklagte 1 "im Rahmen seines Auftrages, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und Ordnung in die Buchhaltung zu bringen, massgeblich ins Tagesgeschäft involviert" gewesen sei, "zumindest was das Rechnungs- und Beitragswesen anbelange". Der Geschäftsführer habe ihn als "für die Finanz- und Administrativbelange zuständiges faktisches Organ" bezeichnet, weil der Beklagte 1 selbständig und oft ohne Rücksprache gehandelt und für die GmbH sogar einen Arbeitsvertrag unterzeichnet habe. Im Organigramm der GmbH sei er als Controller eingetragen gewesen. Betreffend die beiden Meldungen der Lohnsummenerhöhungen an die Kasse habe er anlässlich der Verhandlung vom 22. September 2000 noch verlauten lassen, er müsse annehmen, dass er oder seine Treuhandfirma diese Meldungen veranlasst habe. Schliesslich verkenne das kantonale Gericht, dass der Beklagte 1 gestützt auf die Aussage der Zeugin C._ vom 24. März 2004 befugt gewesen sei, über die Priorität der Zahlungen zu entscheiden. Deshalb sei davon auszugehen, dass er in Bezug auf die prioritäre Begleichung der Ausstände auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und seines Überblickes über das Rechnungs- und Beitragswesen zwar nicht allein bestimmen, diese jedoch entscheidend beeinflussen konnte. Diesbezüglich habe der Beklagte 1 nicht nur eine Beraterfunktion wahrgenommen, sondern sich im Sinne eines faktischen Organs direkt an der operativen Führung beteiligt. Diese Auffassung unterstützt der als Mitbeteiligter zur Vernehmlassung beigeladene Geschäftsführer in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 mit den im Wesentlichen gleichen Argumenten wie das Beschwerde führende BSV.
4.2 Demgegenüber macht das BSV geltend, der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen, welcher <ref-ruling> zu Grunde gelegen sei. Anders als im eben genannten Fall sei vorliegend davon auszugehen, dass der Beklagte 1 "im Rahmen seines Auftrages, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und Ordnung in die Buchhaltung zu bringen, massgeblich ins Tagesgeschäft involviert" gewesen sei, "zumindest was das Rechnungs- und Beitragswesen anbelange". Der Geschäftsführer habe ihn als "für die Finanz- und Administrativbelange zuständiges faktisches Organ" bezeichnet, weil der Beklagte 1 selbständig und oft ohne Rücksprache gehandelt und für die GmbH sogar einen Arbeitsvertrag unterzeichnet habe. Im Organigramm der GmbH sei er als Controller eingetragen gewesen. Betreffend die beiden Meldungen der Lohnsummenerhöhungen an die Kasse habe er anlässlich der Verhandlung vom 22. September 2000 noch verlauten lassen, er müsse annehmen, dass er oder seine Treuhandfirma diese Meldungen veranlasst habe. Schliesslich verkenne das kantonale Gericht, dass der Beklagte 1 gestützt auf die Aussage der Zeugin C._ vom 24. März 2004 befugt gewesen sei, über die Priorität der Zahlungen zu entscheiden. Deshalb sei davon auszugehen, dass er in Bezug auf die prioritäre Begleichung der Ausstände auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und seines Überblickes über das Rechnungs- und Beitragswesen zwar nicht allein bestimmen, diese jedoch entscheidend beeinflussen konnte. Diesbezüglich habe der Beklagte 1 nicht nur eine Beraterfunktion wahrgenommen, sondern sich im Sinne eines faktischen Organs direkt an der operativen Führung beteiligt. Diese Auffassung unterstützt der als Mitbeteiligter zur Vernehmlassung beigeladene Geschäftsführer in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 mit den im Wesentlichen gleichen Argumenten wie das Beschwerde führende BSV.
5. 5.1 Unbestritten ist, dass der Beklagte 1 zwar mit einer gleich hohen Beteiligungssumme wie der Geschäftsführer als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der GmbH im Handelsregister eingetragen war, dass ihm jedoch gegenüber der GmbH nach der für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (vgl. Erw. 1 hievor) gemäss Statuten der GmbH weder Kontroll- noch Überwachungspflichten oblagen und er - im Gegensatz zu dem im Handelsregister ausdrücklich als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragenen E._ - somit auch nicht formelles Organ der GmbH war.
5.2 Als mit der Geschäftsführung befasst gelten jedoch nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (so genannte formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; <ref-ruling> Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen (<ref-ruling> Erw. 4 in fine).
5.2 Als mit der Geschäftsführung befasst gelten jedoch nicht nur Personen, die ausdrücklich als Geschäftsführer ernannt worden sind (so genannte formelle Organe); dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe; <ref-ruling> Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung (z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung erteilen (<ref-ruling> Erw. 4 in fine).
6. Zu prüfen bleibt demnach einzig, ob dem Beklagten 1 innerhalb der GmbH faktische Organstellung zukam.
6.1 Der Beklagte 1 führte als Treuhänder seine eigene Firma "G._". In dieser Eigenschaft ersuchte ihn E._ im Frühjahr 1996 um eine Analyse der geschäftlichen Situation der GmbH sowie um allfällige Vorschläge zur Sanierung seiner Unternehmung. Der Beklagte 1 erkannte, dass die GmbH einen starken Geschäftspartner brauche, den er in der Beklagten 2 fand. Diese beauftragte ihn (den Beklagten 1) mit Treuhandvertrag vom 12. Juli 1996, sich an ihrer Stelle, auf ihre Kosten und weisungsgebunden nach Massgabe dieses Auftragsverhältnisses, aber in seinem eigenen Namen an der GmbH zum Zwecke einer Erhöhung des Gesellschaftskapitals mit einer Stammeinlage von Fr. 100'000.- zu beteiligen. Nach unbestrittener Feststellung der Vorinstanz sollte der Beklagte 1 im Interesse der Beklagten 2 Ordnung in die administrativen Belange der GmbH bringen, wofür er die Unterstützung durch B._, einer Mitarbeiterin aus seiner eigenen Treuhandfirma, zur Verfügung stellte. Diese arbeitete etwa zweimal pro Monat in der GmbH, um dort "Knöpfe" in der Buchhaltung lösen zu helfen (Protokoll zur Zeugeneinvernahme vom 24. März 2004 S. 4).
6.2 Zu Recht bestreitet der Beklagte 1 nicht, dass seine Treuhandfirma für die Buchhaltungsführung der GmbH zuständig gewesen sei. Er macht jedoch geltend, nicht er oder seine Firma, sondern die GmbH selber bzw. die Sekretärin der GmbH, C._, habe das Finanz- und Rechnungswesen in eigener Verantwortung geführt. Nicht im Widerspruch dazu steht, dass der Beklagte 1 in seiner beratenden Funktion sowohl den Geschäftsführer (E._) als auch "Frau C._" auf die prioritäre Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge aufmerksam machte (Beilage 11 zur vorinstanzlichen Duplik vom 15. Februar 2000). Denn C._ erledigte gemäss Protokoll zur Zeugeneinvernahme vom 24. März 2004 (S. 2 f.) das Kreditorenwesen. Nach ihren eigenen Aussagen gab sie die Zahlungsaufträge einfach nicht weiter, wenn ihr der Beklagte 1 im Hinblick auf vorzunehmende Zahlungen Anweisungen erteilte, welche sie wegen Geldmangel nicht bezahlen konnte. Am Ende bestimmte somit die als Angestellte innerhalb der GmbH der Verantwortung des Geschäftsführers unterstehende C._, welche Schulden der GmbH bezahlt wurden und welche nicht. Aus der anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. September 2000 geäusserten Behauptung des Geschäftsführers, wonach er betreffend die Besorgung des Beitragswesens durch seine Angestellte C._ dieser in keiner Weise irgendwelche Ratschläge oder Weisungen gegeben habe, folgt nicht, dass diese Kompetenz - mangels eines anderen hiefür Verantwortlichen - einfach dem Beklagten 1 zu fiel. Denn aus den mangelhaften Kenntnissen und Fähigkeiten in Bezug auf die Buchführung und das Rechnungswesen auf Seiten des Geschäftsführers kann nicht die Verantwortlichkeit des Beklagten 1 für die operative Willensbildung der Gesellschaft oder die rechtzeitige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge abgeleitet werden. Während die Treuhandfirma des Beklagten 1 für die GmbH anhand der Zahlen des von C._ betreuten Rechnungswesens die Buchführung erledigte, beschränkte sich die Stabstellen-Funktion des Beklagten 1 im Wesentlichen auf eine in administrativen und strategisch-geschäftspartnerschaftlichen Belangen beratende Tätigkeit. Auftragsrechtlich verantwortlich war er dafür gegenüber der Beklagten 2 (vgl. Treuhandvertrag vom 12. Juli 1996 und Protokoll zur vorinstanzlichen Sitzung vom 22. September 2000, S. 4). Nach dem Gesagten lässt sich mit Blick auf <ref-ruling> jedenfalls weder aus der einmaligen Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages und einer Lohnbescheinigung noch aus der übrigen, im Auftrag der Beklagten 2 ausgeübten Tätigkeit des Beklagten 1 und seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der GmbH die Schlussfolgerung ziehen, er habe einen - der Funktion der Geschäftsführung vorbehaltenen - massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft genommen. Demzufolge hat die Vorinstanz die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu Recht verneint.
6.2 Zu Recht bestreitet der Beklagte 1 nicht, dass seine Treuhandfirma für die Buchhaltungsführung der GmbH zuständig gewesen sei. Er macht jedoch geltend, nicht er oder seine Firma, sondern die GmbH selber bzw. die Sekretärin der GmbH, C._, habe das Finanz- und Rechnungswesen in eigener Verantwortung geführt. Nicht im Widerspruch dazu steht, dass der Beklagte 1 in seiner beratenden Funktion sowohl den Geschäftsführer (E._) als auch "Frau C._" auf die prioritäre Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge aufmerksam machte (Beilage 11 zur vorinstanzlichen Duplik vom 15. Februar 2000). Denn C._ erledigte gemäss Protokoll zur Zeugeneinvernahme vom 24. März 2004 (S. 2 f.) das Kreditorenwesen. Nach ihren eigenen Aussagen gab sie die Zahlungsaufträge einfach nicht weiter, wenn ihr der Beklagte 1 im Hinblick auf vorzunehmende Zahlungen Anweisungen erteilte, welche sie wegen Geldmangel nicht bezahlen konnte. Am Ende bestimmte somit die als Angestellte innerhalb der GmbH der Verantwortung des Geschäftsführers unterstehende C._, welche Schulden der GmbH bezahlt wurden und welche nicht. Aus der anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 22. September 2000 geäusserten Behauptung des Geschäftsführers, wonach er betreffend die Besorgung des Beitragswesens durch seine Angestellte C._ dieser in keiner Weise irgendwelche Ratschläge oder Weisungen gegeben habe, folgt nicht, dass diese Kompetenz - mangels eines anderen hiefür Verantwortlichen - einfach dem Beklagten 1 zu fiel. Denn aus den mangelhaften Kenntnissen und Fähigkeiten in Bezug auf die Buchführung und das Rechnungswesen auf Seiten des Geschäftsführers kann nicht die Verantwortlichkeit des Beklagten 1 für die operative Willensbildung der Gesellschaft oder die rechtzeitige Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge abgeleitet werden. Während die Treuhandfirma des Beklagten 1 für die GmbH anhand der Zahlen des von C._ betreuten Rechnungswesens die Buchführung erledigte, beschränkte sich die Stabstellen-Funktion des Beklagten 1 im Wesentlichen auf eine in administrativen und strategisch-geschäftspartnerschaftlichen Belangen beratende Tätigkeit. Auftragsrechtlich verantwortlich war er dafür gegenüber der Beklagten 2 (vgl. Treuhandvertrag vom 12. Juli 1996 und Protokoll zur vorinstanzlichen Sitzung vom 22. September 2000, S. 4). Nach dem Gesagten lässt sich mit Blick auf <ref-ruling> jedenfalls weder aus der einmaligen Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages und einer Lohnbescheinigung noch aus der übrigen, im Auftrag der Beklagten 2 ausgeübten Tätigkeit des Beklagten 1 und seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter der GmbH die Schlussfolgerung ziehen, er habe einen - der Funktion der Geschäftsführung vorbehaltenen - massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft genommen. Demzufolge hat die Vorinstanz die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu Recht verneint.
7. Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Erw. 1 hievor), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Nach Art. 135 OG in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht unterliegenden Partei auferlegt. Gemäss Art. 156 Abs. 2 OG dürfen dem Bund, Kantonen oder Gemeinden, die in ihrem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um ihre Vermögensinteressen handelt, das Eidgenössische Versicherungsgericht in Anspruch nehmen, oder gegen deren Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der angefochtene Entscheid betrifft die Vermögensinteressen des Bundes nicht, weshalb dem unterliegenden BSV keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind. Hingegen hat dieses entsprechend dem Prozessausgang dem Beklagten 1 eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dem Beklagten 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat dem Beklagten 1 für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der Ausgleichskasse Basel-Stadt, E._ und der S._ AG zugestellt.
Luzern, 8. März 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e', '6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e', '6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e', '6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e', '6e394b43-c8f5-43ce-861a-c6129484260e'] | ['e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64'] |
f56b5660-c63d-497c-997b-ab2bf8b419d3 | 2,011 | fr | Faits:
A. P._ a travaillé pour le compte de X._ SA du 1er novembre 2007 au 31 août 2009. A la suite de son licenciement, elle a déposé une demande d'indemnité de chômage, qui lui a été refusée par décision du 18 septembre 2009 de la Caisse d'assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants (ci-après : la caisse) au motif que son mari occupait une position assimilable à celle d'un employeur en sa qualité de président du conseil d'administration de X._ SA.
Du 12 octobre 2009 au 12 février 2010, P._ a accompli une mission auprès de Y._ pour le compte de l'entreprise Z._ SA. Elle a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage à partir du 13 février 2010. Par décision du 22 mars 2010, la caisse a refusé ses prestations, au motif que l'activité déployée pour une société tierce avait duré moins de six mois. Saisie d'une opposition de P._, la caisse l'a rejetée par une nouvelle décision du 6 mai 2010.
B. P._ a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois, qui a rejeté le recours par jugement du 21 septembre 2010.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de pleines indemnités de chômage et au renvoi de la cause à la caisse pour calculer le montant de celles-ci.
L'intimée conclut au rejet du recours, alors que le Secrétariat d'Etat à l'économie a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente ; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.3 p. 519; <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>). Il peut cependant rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'<ref-law> (<ref-law>).
2. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante a droit à l'indemnité de chômage à partir du 13 février 2010.
3. La juridiction cantonale a retenu que la recourante avait travaillé pour une entreprise où son mari occupait une fonction dirigeante et qu'après son licenciement, elle n'avait pas oeuvré au minimum six mois auprès d'une entreprise tierce. Se fondant sur la jurisprudence, les premiers juges ont nié le droit de la recourante à l'indemnité de chômage.
4. 4.1 Dans un premier moyen, la recourante conteste que l'art. 31 al. 3 let. c LACI soit applicable aux employés dont les rapports de travail ont été résiliés. Pour elle, cette disposition légale ne concerne que l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail.
4.2 Selon l'art. 31 al. 3 let. c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
4.3 Dans l'<ref-ruling>, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage. Il suffit d'y renvoyer. Ainsi, la jurisprudence étend l'exclusion du conjoint du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, au droit à l'indemnité de chômage (cf. arrêt C 193/04 du 7 décembre 2004 in DTA 2005 p. 130; voir aussi REGINA JÄGGI, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, RSAS 2004, p. 9 sv.). En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu'ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2° éd. 2007, p. 2315 n. 461). En outre, aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement. Dans ce cas également, il s'agit de ne pas détourner la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage.
4.4 En l'espèce, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la recourante est l'épouse du président du conseil d'administration de X._ SA, pour laquelle elle a travaillé jusqu'à fin août 2009. A l'évidence, les liens avec les organes de X._ SA existent toujours objectivement. On doit admettre que cette société - dont le but, très large, est l'exploitation d'établissements publics - garde toujours la faculté de réengager la recourante de manière directe ou indirecte. Dans un tel contexte, la perte de travail n'est pas aisément vérifiable par la caisse, ce qui justifie de ne pas assimiler la recourante à une personne qui aurait définitivement quitté l'entreprise qui l'employait. La situation de la recourante entre incontestablement dans un des cas de figure visés par l'art. 31 al. 3 let. c LACI (pour des cas comparables cf. arrêt 8C_174/2010 du 30 juillet 2010 consid. 5 et les arrêts cités).
Il s'ensuit que ce moyen doit être rejeté.
5. 5.1 La recourante fait grief à la juridiction cantonale d'avoir retenu « une présomption de mauvaise foi » à son encontre. Elle fait valoir que dans la mesure où il n'existe aucun signe d'abus potentiel, les premiers juges auraient dû admettre sa bonne foi et lui accorder les indemnités requises.
5.2 La manière de voir de la recourante est erronée. En effet, la loi et la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 7b/bb p. 238) ne visent pas seulement les abus avérés mais aussi le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur.
En l'espèce, en sa qualité d'épouse du président du conseil d'administration de X._ SA, la recourante réalise les conditions d'existence d'un risque d'abus et en conséquence son exclusion du droit à l'indemnité ne viole pas les art. 9 et 36 Cst.
6. 6.1 La recourante allègue que la décision cantonale est arbitraire et viole les art. 8 et 14 Cst. Elle considère que le fait de lui refuser des prestations, au motif qu'elle est mariée au président du conseil d'administration de X._ SA, est discriminatoire par rapport à une personne qui se trouverait dans la même situation mais qui ne serait pas mariée.
6.2 Ce grief n'est pas fondé. S'il est vrai que cette jurisprudence basée sur l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est pas applicable aux personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un concubin), il n'en demeure pas moins que ce régime résulte de la loi qui exclut du droit à certaines prestations, le conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance. C'est ainsi qu'une clause d'exclusion identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI figure - pour les mêmes motifs - aux <ref-law> (indemnité en cas d'insolvabilité) et 42 al. 3 LACI (indemnité en cas d'intempéries). De plus, les personnes qui, sans être mariées, ont des liens personnels étroits avec leur employeur, ne sont pas forcément favorisées par rapport à des conjoints (cf. arrêt précité C 193/04 du 7 décembre 2004 in DTA 2005 p. 130).
7. La recourante reproche encore à la juridiction cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, en refusant l'administration des preuves qui permettaient, selon elle, d'établir l'absence d'abus.
Ce moyen n'est pas plus fondé que les précédents. En effet, contrairement à ce qu'allègue la recourante, la preuve de l'existence d'un abus avéré n'exclut pas le risque d'abus qui est également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Dès lors, l'existence ou l'absence d'abus n'est pas déterminante pour statuer sur l'affaire et la juridiction cantonale pouvait donc renoncer à administrer les preuves proposées par la recourante et statuer sans violer le droit d'être entendue de la recourante.
8. Enfin, celle-ci considère que l'obligation faite à un employé de travailler au moins six mois pour le compte d'une entreprise tierce après avoir été licencié par l'entreprise où il occupait une situation comparable à celle d'un employeur, est arbitraire. Elle reproche à ce délai d'être « trop abstrait ».
On peut se demander si cette motivation est suffisante au regard de l'obligation faite par l'<ref-law> de motiver la violation des droits fondamentaux.
Quoi qu'il en soit, la recourante ne saurait contester sérieusement l'application à son cas de la jurisprudence découlant des arrêts 8C_81/2009 du 27 août 2009 consid. 4 in SVR 2009 ALV n° 11 p. 38 sv., C 151/06 du 20 février 2007 consid. 3, C 171/03 du 31 mars 2004 consid. 2.3 in SVR 2004 ALV n° 15 p. 47. On ajoutera que cette période de six mois se retrouve à l'<ref-law> (où le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si pendant le délai-cadre d'indemnisation, l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs avant de retomber au chômage une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré). C'est dire que le délai de six mois institué par la jurisprudence précitée s'inscrit parfaitement dans le système de l'assurance-chômage.
9. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être supportés par la recourante qui succombe (<ref-law>). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 29 juin 2011
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Ursprung Berset | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['f3c6ce0f-a325-4204-b8ad-51a3b4914636', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
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Faits:
A. X._, née en 1919, a déposé, le 29 juillet 1993, sa déclaration d'impôt en matière d'impôts cantonaux, communaux et d'impôt fédéral direct pour la période de taxation 1993/1994.
La rubrique 14 de la déclaration d'impôt, relative au "Revenu provenant de successions non partagées ou d'autres masses de biens", portait l'indication "H. X._ I et II (Net) porté sous Imm.". La contribuable indiquait ainsi que les revenus de l'hoirie X._ figuraient sous le chiffre 12 de sa déclaration, soit la rubrique "Immeubles". Celle-ci mentionnait un revenu de 193'951 fr. pour 1991 et de 154'351 fr. pour 1992. Selon cette déclaration, le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct était de 203'600 fr.
La rubrique 14 de la déclaration d'impôt, relative au "Revenu provenant de successions non partagées ou d'autres masses de biens", portait l'indication "H. X._ I et II (Net) porté sous Imm.". La contribuable indiquait ainsi que les revenus de l'hoirie X._ figuraient sous le chiffre 12 de sa déclaration, soit la rubrique "Immeubles". Celle-ci mentionnait un revenu de 193'951 fr. pour 1991 et de 154'351 fr. pour 1992. Selon cette déclaration, le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct était de 203'600 fr.
B. Par décision de taxation du 21 décembre 1993 pour les impôts cantonaux, communaux et pour l'impôt fédéral direct 1993/1994, la Commission d'impôt de district pour la commune de Martigny (ci-après: la Commission d'impôt) a fixé la moyenne annuelle du revenu des immeubles à 13'500 fr. Elle n'a imposé aucun montant comme revenu provenant de successions non partagées. Le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct pour la période en cause se montait à 43'109 fr.
B. Par décision de taxation du 21 décembre 1993 pour les impôts cantonaux, communaux et pour l'impôt fédéral direct 1993/1994, la Commission d'impôt de district pour la commune de Martigny (ci-après: la Commission d'impôt) a fixé la moyenne annuelle du revenu des immeubles à 13'500 fr. Elle n'a imposé aucun montant comme revenu provenant de successions non partagées. Le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct pour la période en cause se montait à 43'109 fr.
C. Par courrier du 22 juillet 1996, la Commission d'impôt a informé X._ qu'à la suite d'une erreur de calcul et de transcription, les revenus provenant de l'hoirie X._, soit un montant de 180'451 fr. pour 1991, et 140'851 fr. pour 1992, n'avaient pas été repris dans la décision de taxation du 21 décembre 1993. Par conséquent, une nouvelle taxation allait lui être notifiée.
La nouvelle décision de taxation du 31 juillet 1996 comprenait, outre le revenu d'immeubles de 13'500 fr., un "Revenu de successions" moyen d'un montant de 160'651 fr. Le revenu imposable pour l'impôt fédéral direct se montait ainsi à 203'760 fr. La Commission d'impôt a rejeté la réclamation de X._ contre cette nouvelle taxation par décision du 30 mai 2001.
D. Statuant sur recours le 23 janvier 2002, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a confirmé la décision sur réclamation. Elle a considéré, en substance, que l'erreur de l'autorité de taxation était grossière et qu'elle n'avait pu échapper à la contribuable. En effet, malgré son âge, la recourante exerçait encore une activité lucrative dépendante ce qui attestait de ses bonnes facultés. En outre, elle-même avait déclaré les revenus de l'hoirie dans sa déclaration d'impôt et elle avait déjà été taxée, lors de périodes fiscales précédentes, sur sa part de ces revenus, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre croire que lesdits revenus seraient taxés directement auprès de l'hoirie.
D. Statuant sur recours le 23 janvier 2002, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a confirmé la décision sur réclamation. Elle a considéré, en substance, que l'erreur de l'autorité de taxation était grossière et qu'elle n'avait pu échapper à la contribuable. En effet, malgré son âge, la recourante exerçait encore une activité lucrative dépendante ce qui attestait de ses bonnes facultés. En outre, elle-même avait déclaré les revenus de l'hoirie dans sa déclaration d'impôt et elle avait déjà été taxée, lors de périodes fiscales précédentes, sur sa part de ces revenus, de sorte qu'elle ne pouvait prétendre croire que lesdits revenus seraient taxés directement auprès de l'hoirie.
E. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de dire que la décision de la Commission de recours du 23 janvier 2002 relative à l'impôt fédéral direct est annulée. Elle prétend qu'en raison de son grand âge et de son ignorance du droit fiscal, elle n'avait pas remarqué l'erreur commise par l'autorité de taxation. Ce d'autant plus que cette autorité, en violation de son obligation, ne lui avait pas signalé les modifications apportées à sa déclaration d'impôt dans la décision du 21 décembre 1993. Elle croyait que, comme cela arrive dans la pratique, lesdites autorités avaient maintenu l'imposition auprès de l'hoirie. De toute façon, selon elle, il ne s'agit pas d'une erreur mais d'une mauvaise appréciation des faits et du droit qui ne permettrait pas de procéder à un rappel d'impôt ou à une rectification.
La Commission de recours conclut au rejet du recours. Le Service des contributions du canton du Valais renvoie à ses observations présentées devant la Commission de recours et conclut au rejet du recours. L'Administration fédérale des contributions conclut dans le même sens. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi contre une décision rendue par une autorité judiciaire statuant en dernière instance cantonale et fondée sur le droit public fédéral, sans qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soit réalisée, le présent recours est recevable en vertu des art. 97 ss OJ, ainsi que de la règle particulière de l'art. 146 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), entrée en vigueur le 1er janvier 1995, et de celle de l'art. 112 al. 1 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD ou l'arrêté concernant l'impôt fédéral direct; RO 56 2021), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994.
1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties. En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faite constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ).
1.2 Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 lettre a OJ). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit fédéral, sans être lié par les motifs invoqués par les parties. En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faite constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ).
2. Est seule litigieuse, la question de savoir si la Commission d'impôt pouvait, par sa décision de taxation du 31 juillet 1996, corriger l'erreur figurant dans la décision de taxation du 21 décembre 1993 pour la période fiscale 1993/1994 qui était entrée en force.
2.1 La décision en cause porte sur l'impôt fédéral direct de la période de taxation 1993/1994. Elle est soumise à l'arrêté concernant l'impôt fédéral direct, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, s'agissant de l'application de règles de droit matériel concernant la correction d'erreurs de calcul et l'entrée en force d'une décision fiscale. En effet, la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, entrée en vigueur le 1er janvier 1995, qui ne contient pas de disposition transitoire à ce sujet, ne s'applique qu'aux impôts des périodes de taxation 1995-1996 et suivantes. L'<ref-law>, invoqué par la recourante n'entre, dès lors, pas en considération dans le présent litige. C'est au regard de l'art. 127 AIFD - dont les conditions d'application, sous réserve du délai, sont d'ailleurs sensiblement identiques - que celui-ci doit être résolu.
2.2 A l'exception des cas de rectification d'erreurs de calcul (art.127 AIFD) et de soustraction fiscale (art. 129 ss AIFD), l'arrêté concernant l'impôt fédéral direct ne prévoit pas la possibilité de modifier les décisions et prononcés entrés en force des autorités fiscales (art. 127 al. 3 AIFD). Toutefois, dans une jurisprudence constante (<ref-ruling> consid. 1 p. 210; Archives de droit fiscal suisse 70 p. 755; 55 p. 512; 48 p.188 et la jurisprudence citée; cf. aussi Ernst Känzig/Urs R. Behnisch, Die direkte Bundessteuer, IIIème partie, 2ème édition, n. 11-34 ad art. 126, p. 358 ss), le Tribunal fédéral a admis que, même en l'absence de dispositions légales expresses, les décisions fiscales entrées en force d'autorités inférieures puissent faire l'objet d'une révision par analogie à la procédure prévue aux articles 136 ss OJ. Les cas de révision prévus par la jurisprudence le sont essentiellement en faveur du contribuable. Le Tribunal fédéral a toutefois également admis le principe d'une révision au détriment du contribuable. Celle-ci n'est toutefois autorisée qu'avec une grande retenue et à la condition que les intérêts légitimes du contribuable soient sauvegardés, car celui-ci devrait pouvoir compter, en principe, sur la force de la chose jugée des taxations le concernant, en particulier sur celle des éléments imposables et des montants d'impôts qui y sont fixés. En revanche, la modification d'une taxation entrée en force ne se heurte à aucune objection lorsque le respect du principe de la sécurité du droit pourrait ouvrir la porte à un abus de droit. Comme le Tribunal fédéral l'a admis (Archives 48 p. 188, A.316/1977), une taxation erronée peut être modifiée au détriment du contribuable, lorsque l'erreur des autorités fiscales est manifeste et pouvait être reconnue sans autre par le contribuable. Lorsque, par inadvertance, l'autorité n'a pas pris en compte des faits importants qui ressortent du dossier (art. 136 lettre d OJ), une révision de la taxation au détriment du contribuable se justifie pour autant qu'il s'agisse d'une omission évidente dont le contribuable doit s'apercevoir spontanément (Archives 48 p. 188, A.316/1977). Ainsi, celui-ci ne saurait faire appel à l'autorité de la chose jugée d'une taxation à l'encontre du principe de la confiance, selon lequel les destinataires de décisions et prononcés des autorités doivent les interpréter et les comprendre également avec loyauté.
2.3 Bien que la recourante le conteste, la Commission d'impôt a bel et bien commis une erreur, comme cela ressort de la décision attaquée. La Commission de recours, après avoir examiné le dossier fiscal de la recourante, a relevé que le fonctionnaire avait inscrit sur la déclaration d'impôt, sous la rubrique 14, "Revenu provenant de successions non partagées ou d'autres masses de biens", 180'451 fr. pour 1991 et 140'851 fr. pour 1992 comme revenu provenant de l'hoirie. Toutefois, ce fonctionnaire avait oublié de reporter le montant moyen de ces deux années, soit 160'651 fr., dans la colonne prévue à cet effet, après l'avoir déduit de la rubrique 12 "Immeubles" dans laquelle la recourante l'avait indiqué à tort. Or, ce sont les éléments mentionnés dans cette colonne qui servent à calculer le revenu imposable. Ce n'était qu'ultérieurement que le montant en cause y avait été réintroduit. Le Tribunal fédéral est lié par ces constatations.
2.4 Selon les faits susmentionnés, il s'agit non pas d'une erreur de calcul proprement dit, dont il est question à l'art. 127 AIFD, mais plutôt d'une erreur de report. Toutefois, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 2.2), l'art. 127 AIFD ne doit pas être pris au sens littéral mais permet une interprétation raisonnable et conforme à son but. Ainsi, une erreur de report peut être corrigée si elle est manifeste et peut être reconnue d'emblée par le contribuable.
2.5 En l'espèce, le revenu imposable total était de 43'109 fr. selon la décision de taxation du 21 décembre 1993, alors que, selon la déclaration signée par la contribuable, ce même revenu se montait à 203'760 fr. La recourante prétend qu'elle n'a "pas compris grand chose aux décisions et modifications" opérées par la Commission d'impôt. Elle signale tout d'abord qu'elle est âgée et peu versée dans la fiscalité. Cependant, pas plus l'âge que l'ignorance du droit fiscal ne devaient l'empêcher de constater que son revenu imposable était presque cinq fois inférieur à ce qu'il aurait dû être selon les éléments déclarés. En outre, malgré son âge, la recourante devait encore posséder toutes ses facultés puisqu'elle était employée de l'entreprise familiale pour laquelle elle effectuait des travaux de secrétariat.
Quant à l'argument selon lequel la recourante pouvait avoir pensé que l'autorité de taxation avait imposé les revenus provenant de l'hoirie directement auprès de celle-ci, et non auprès des héritiers, il n'est pas convaincant. En effet, la recourante avait déjà déclaré sa part des revenus de l'hoirie dans ses déclarations d'impôt précédentes et elle avait été imposée sur ceux-ci. Elle avait d'ailleurs mentionné ces revenus dans sa déclaration 1993-1994, mais sous une fausse rubrique. Elle connaissait donc les règles d'imposition en la matière ou pouvait tout au moins les déduire de la façon dont elle avait été imposée les années précédentes. Au demeurant, l'hoirie n'étant pas un sujet fiscal pour l'impôt fédéral direct, les revenus en provenant sont régulièrement imposés chez les héritiers, sous la rubrique 14 de la déclaration des personnes physiques, précisément intitulée "Revenu provenant de successions non partagées ou d'autres masses de biens". La recourante invoque en vain une prétendue pratique qui dérogerait à la loi.
Au vu de ce qui précède, la recourante devait se rendre compte, lorsqu'elle a reçu la décision de taxation du 21 décembre 1993, que le revenu imposable y figurant était manifestement trop bas et ne correspondait pas aux éléments qu'elle-même avait déclarés.
2.6 La recourante soutient, en outre, qu'on ne peut pas lui reprocher de n'avoir pas remarqué cette erreur puisque la Commission d'impôt a elle-même violé l'obligation découlant de l'<ref-law> qui l'oblige, si la taxation s'écarte de la déclaration, à motiver brièvement la modification. Or, la recourante n'a jamais reçu une telle motivation.
Selon l'art. 95 AIFD, et non l'<ref-law> (cf. supra consid. 2.1):
"(...) Si la taxation s'écarte de la déclaration, la modification sera motivée brièvement, à moins que le contribuable n'en ait déjà été informé au cours des opérations de taxation."
La motivation de la modification peut être succincte et donnée sous forme de chiffres sans grandes explications. La décision de taxation du 21 décembre 1993 remplissait ces conditions puisqu'elle énumérait et chiffrait tous les postes pris en considération, ce qui permettait à la recourante d'identifier et d'apprécier d'éventuelles différences par rapport à sa déclaration. Au surplus, la Commission d'impôt ayant commis une erreur à son insu, elle ne pouvait pas informer expressément la recourante de la "modification" en cause. Le grief est donc infondé.
2.7 Quant aux contradictions invoquées par la recourante entre les explications de la Commission d'impôt et celle du Service des contributions, elles sont sans importance. En effet, la Commission d'impôt a indiqué que le fonctionnaire en charge du dossier avait oublié de reporter la moyenne annuelle des revenus provenant de l'hoirie dans la colonne prévue à cet effet, alors que le Service des contributions a retenu que l'employé avait omis d'entrer le montant en cause dans le système informatique lors des opérations d'enregistrement. Quelle que soit la version retenue, on arrive à la conclusion qu'il y a eu une erreur de report. La Commission de recours a d'ailleurs mentionné dans son arrêt cette différence dans les explications des autorités concernées. Elle a consciencieusement analysé le dossier fiscal de la recourante et s'est ralliée à la version de la Commission d'impôt.
2.8 En conclusion, l'erreur de l'autorité de taxation était manifeste et la recourante devait s'en rendre compte d'emblée. Le principe de la sécurité du droit doit donc s'effacer en faveur de ceux d'une application correcte de la loi et de la bonne foi selon lequel la recourante aurait dû rendre l'autorité de taxation attentive à son erreur.
2.8 En conclusion, l'erreur de l'autorité de taxation était manifeste et la recourante devait s'en rendre compte d'emblée. Le principe de la sécurité du droit doit donc s'effacer en faveur de ceux d'une application correcte de la loi et de la bonne foi selon lequel la recourante aurait dû rendre l'autorité de taxation attentive à son erreur.
3. Il résulte de ce qui précède qu'entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté. Succombant, la recourante doit supporter un émolument judiciaire (art. 156 al. 1 OJ). Il n'est pas alloué de dépens (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
2. Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la recourante, au Service cantonal des contributions et à la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais, ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions, Division juridique de l'impôt fédéral direct.
Lausanne, le 4 avril 2003
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['478655bf-8498-4b46-8f43-6c8de948cf75'] | ['8fbcc61d-3587-4a56-8f5a-57d8d7d3c4fa', '52061b7a-25af-4c4e-8a4b-2fc159bfa992', '081ba3ff-c22c-4119-83b6-11a1707f3f1b'] |
f56ca4ac-6809-4923-9f40-8f582504f170 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A.a Der 1969 geborene M._ meldete sich im Jahr 2001 erfolglos zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an.
Auf eine im Januar 2004 erfolgte Neuanmeldung hin erliess die IV-Stelle Schwyz am 7. September 2004 eine rentenablehnende Verfügung. Diese hob sie auf Einsprache des Versicherten hin auf (Entscheid vom 18. März 2005) und liess den Versicherten durch die Medizinische Abklärungsstelle X._ begutachten. Gestützt auf das am 17. Februar 2006 erstattete Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle X._ ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 10 % und verneinte einen Rentenanspruch erneut (Verfügung vom 3. April 2006). Dagegen reichte M._ wiederum Einsprache ein, welche die IV-Stelle guthiess. Sie sprach dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2006 aufgrund des ermittelten Invaliditätsgrades von 57 % eine halbe Invalidenrente zu (Entscheid vom 30. Mai 2007). Die von M._ mit dem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit (unangefochten in Rechtskraft erwachsenem) Entscheid vom 12. Dezember 2007 ab.
A.b Im Rahmen einer im März 2011 eingeleiteten Rentenrevision stellte die IV-Stelle fest, dass der Versicherte seit 1. März 2009 bei der (inzwischen liquidierten und im Handelsregister gelöschten) Firma E._ GmbH an vier Stunden pro Tag (22 Stunden pro Woche) arbeitete (Monatslohn 2009: Fr. 3'000.-; 2010: Fr. 3'500.-; 2011: Fr. 4'000.-). Im Laufe des Revisionsverfahrens erfolgte arbeitgeberseits die Kündigung mit Wirkung auf den 31. August 2011. Die IV-Stelle klärte die Verhältnisse ab, wozu sie unter anderem bei der Arbeitgeberfirma genauere Auskünfte einholte (bei der IV-Stelle am 29. September 2011 eingegangener Fragebogen und ergänzende Auskunft der E._ GmbH vom 9. Dezember 2011).
Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hob die IV-Stelle die bisherige halbe Rente rückwirkend per 1. Januar 2010 auf (ermittelter Invaliditätsgrad: 32 % [2010] und 28 % [1. Januar bis 31. August 2011]), stellte eine separate Rückforderungsverfügung für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. April 2011 in Aussicht und sprach dem Versicherten ab 1. September 2011 bei einem ermittelten Invaliditätsgrad von 57 % eine halbe Rente zu (Verfügung vom 24. Februar 2012). Mit einer separaten Verfügung forderte die IV-Stelle den Betrag von Fr. 15'960.- (in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. April 2011 ausgerichtete Rentenbetreffnisse) zurück (Rückerstattungsverfügung vom 24. Februar 2012).
B. Mit zwei separaten Beschwerden beantragte M._ die Aufhebung der beiden Verfügungen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden im Sinne der Erwägungen ab (Entscheid vom 12. Juni 2012).
C. M._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und das Rechtsbegehren stellen, der angefochtene Entscheid und die beiden Verfügungen seien aufzuheben. Eventualiter sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhaltes, zur Neuprüfung und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz oder die IV-Stelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt er, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>), unter anderem eine unvollständige Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen (<ref-ruling> E. 2 S. 25). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf Rüge hin oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law> und <ref-law>).
2. 2.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 1. März 2009 bis 31. August 2011 für die Firma E._ GmbH tätig war, diese Erwerbstätigkeit der IV-Stelle aber erst in dem von ihm am 28. April 2011 unterzeichneten Fragebogen zur Rentenrevision und damit nicht rechtzeitig gemeldet hat (vgl. dazu <ref-law> in der bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung).
2.2 Die Vorinstanz gelangte in Übereinstimmung mit der IV-Stelle zum Ergebnis, dass die mit der Aufnahme der Tätigkeit bei der E._ GmbH verbundene Veränderung der Einkommensverhältnisse revisionsweise zu berücksichtigen ist (<ref-law>), was zur Rentenaufhebung rückwirkend per 1. Januar 2010 (<ref-law> in der bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung) führt (ermittelter Invaliditätsgrad: 32 bzw. 28 %), und dass die zu Unrecht ausgerichteten Leistungen zurückzuerstatten sind (<ref-law>).
Ebenso wenig wie die IV-Stelle folgte die Vorinstanz der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach es sich beim ausgerichteten Lohn um im Rahmen des Invalideneinkommens nach <ref-law> zumindest teilweise nicht zu berücksichtigenden Soziallohn handle. Zur Begründung führte das kantonale Gericht an, der Arbeitgeber (der Geschäftsführer der E._ GmbH) habe die Frage "Entspricht der angegebene Lohn der Arbeitsleistung?" im Fragebogen unmissverständlich mit "Ja" beantwortet und die Zusatzfrage "Wenn nicht, welcher Lohn entspräche der Arbeitsleistung?" unbeantwortet gelassen. Auf dem Fragebogen werde für den Fall, dass der Lohn die Arbeitsleistung übersteige, um eine separate, ausführliche Begründung über Art und Ausmass der Leistungseinbusse unter Angabe der Daten, seit wann die reduzierte Leistung bestehe, gebeten. Zudem werde auf die (den Unterschied zwischen Sozial- und Leistungslohn erklärende) Ziffer 4.5 der Hinweise zum Fragebogen für Arbeitgebende verwiesen. In Anbetracht dieser (im angefochtenen Entscheid wörtlich wiedergegebenen) Informationen sei es für den Arbeitgeber ohne weiteres erkennbar gewesen, worum es bei den erwähnten Fragen ging. Hätte der Arbeitgeber sie nicht verstanden, wäre zu erwarten gewesen, dass er dies entweder vermerkt oder bei der IV-Stelle nachfragt. Als die IV-Stelle - wegen des Hinweises des Arbeitgebers, wonach er der Schwager des Versicherten sei und ihn nur angestellt habe, weil er ihm leid getan habe und ein anderer Arbeitgeber ihn nicht angestellt hätte - nochmals nachgefragt habe, ob der ausbezahlte Lohn der effektiven Arbeitsleistung entsprochen habe, habe der Arbeitgeber die Frage erneut und ausdrücklich mit "Ja" beantwortet. Im Lichte dieser klaren Antworten des Arbeitgebers sei nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle eine Soziallohnkomponente verneint habe. Es habe kein Anlass bestanden, beim Arbeitgeber ein weiteres Mal nachzufragen.
2.3 Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt insofern unrichtig festgestellt, als sie davon ausgegangen sei, der Arbeitgeber habe den Fragebogen richtig verstanden und die Auszahlung eines Soziallohnes sowohl im Fragebogen als auch auf Rückfrage hin verneint. Des Weitern sei die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Sachverhalt genügend abgeklärt sei und sich weitere Beweiserhebungen erübrigten.
2.4 Diese beschwerdeführerischen Vorbringen sind nicht geeignet, die grundsätzlich verbindlichen (vgl. E. 1) vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen als offensichtlich unrichtig oder rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen:
Nichts abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass er sehr langsam gewesen sei in der Erledigung seiner Aufgaben und mehr Pausen benötigt habe, um sich auszuruhen (wobei auf seine weitere Behauptung, er habe für eine mit vier Stunden pro Tag bemessene Arbeit einen ganzen Tag, d.h. doppelt so viel Zeit wie eine gesunde Arbeitskraft, benötigt, nicht weiter einzugehen ist, weil sie den Angaben der Arbeitgeberfirma und seinen eigenen früheren, als Aussagen der ersten Stunde glaubwürdigeren [<ref-ruling> E. 2a S. 47] Angaben widerspricht). Denn für die Frage, ob der ausbezahlte Lohn das Äquivalent der erbrachten Arbeitsleistung darstellt (und damit ein Leistungslohn vorliegt), ist nicht entscheidend, wie sich der Versicherte die Arbeit einteilt, namentlich ob er die Tätigkeit durch vermehrte Pausen auflockert oder ununterbrochen ausübt. Hingegen bestätigen die Ausführungen in der Beschwerde erneut, dass der Versicherte eine einem Pensum von 50 % entsprechende Arbeitsleistung erbrachte. Soweit er vorbringt, er habe die ihm übertragenen Aufgaben nur teilweise erfüllen können, kann ihm nicht gefolgt werden, weil die Arbeitgeberfirma bestätigte, dass er die Arbeit wunschgemäss (nur leider sehr langsam) erledige.
Entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung spielt im vorliegenden Zusammenhang auch keine Rolle, dass er die Arbeitsstelle bei der E._ GmbH nur aufgrund der zum Geschäftsführer bestehenden Schwägerschaft erhielt, betrifft doch die Frage nach einer Soziallohnkomponente nicht die Anstellungsmotive, sondern einzig das Verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn. Es trifft zwar zu, dass verwandtschaftliche Beziehungen zwischen dem Arbeitgeber und der versicherten Person ein Indiz für eine freiwillige Sozialleistung darstellen können (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 929/05 vom 11. August 2006 E. 4.2; I 106/05 vom 2. August 2005 E. 4.2.3; vgl. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 293); dies ist aber nicht zwingend der Fall. Für das hier zu beurteilenden Verhältnis liess sich eine Soziallohnkomponente ohne weiteres ausschliessen, als der Geschäftsführer der Arbeitgeberfirma auch auf die ausdrückliche Nachfrage der IV-Stelle vom 17. November 2011 (mit dem Hinweis, dass er einerseits angegeben habe, der Lohn entspreche der Arbeitsleistung, und anderseits ausgeführt habe, er habe den Versicherten nur angestellt, weil er mit ihm verwandt sei) ein weiteres Mal bestätigte, der Lohn habe der effektiven Arbeitsleistung entsprochen (und deshalb auch die weiteren Fragen unbeantwortet liess, welches Erwerbseinkommen der Leistungsfähigkeit entsprochen hätte und inwiefern der Versicherte die Anforderungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht nicht habe erfüllen können). Dass auch das kantonale Gericht bei dieser Sachlage die strengen Anforderungen an den Nachweis von Soziallohn (vgl. Urteil 9C_26/2008 vom 26. Mai 2008 E. 5.1 mit Hinweis auf <ref-ruling>) als nicht erfüllt betrachtete und aufgrund der eindeutigen Beweislage in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5.3 S. 236) auf weitere Abklärungen verzichtete, ist somit nicht zu beanstanden. Die Berücksichtigung des bei der E._ GmbH erzielten Lohnes im Rahmen der Rentenrevision ist demnach rechtens.
2.5 Da in der Beschwerde weder zur Ermittlung des IV-Grades (bei Berücksichtigung des bei der E._ GmbH erzielten Einkommens) noch zur Berechnung des Rückforderungsbetrages Stellung genommen wurde, erübrigen sich Ausführungen zu diesen Punkten. Die beiden Verfügungen vom 24. Februar 2012 sind zu bestätigen.
3. Mit dem Urteil in der Sache wird das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. März 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['3c91e380-f559-4da4-8618-ee44a8514411', '23f339af-29e8-4587-9914-bb87c135f36a', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f56f4a7e-4b09-4de5-b9c2-bb0225fc5e7b | 2,008 | fr | Considérant en fait et en droit:
que par décision du 7 février 2005, confirmée sur opposition le 22 décembre 2005, l'Office AI du canton de Neuchâtel (Office AI) a rejeté la demande de W._, née en 1953, tendant à la prise en charge par l'assurance-invalidité d'opérations de la cataracte grise bilatérale;
qu'il a notamment considéré, sur la base des éléments médicaux au dossier, que la présence d'une forte myopie bilatérale était susceptible d'entraver le succès du traitement, raison pour laquelle les opérations en question ne pouvaient pas être qualifiées de mesures médicales de réadaptation;
que par jugement du 6 juillet 2007, le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé contre la décision sur opposition, qu'il a annulée;
qu'en particulier, estimant que la documentation médicale au dossier ne permettait pas au tribunal de statuer en pleine connaissance de cause, il a renvoyé le dossier à l'Office AI, afin qu'il procède à un complément d'instruction ayant pour objet l'influence de la myopie, de l'astigmatisme bilatéral et d'un status après décollement de la rétine sur la durabilité du succès de la mesure de réadaptation;
que l'Office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation;
que l'assurée et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas été invités à se déterminer;
que le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF, le Tribunal fédéral statuant sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF) et pouvant rectifier ou compléter d'office les constatations de celle-ci si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF);
que le jugement entrepris a pour objet l'annulation de la décision sur opposition de l'Office recourant du 22 décembre 2005 et le renvoi du dossier à celui-ci pour qu'il procède à un complément d'instruction et rende une nouvelle décision;
qu'en tant qu'il renvoie le dossier à l'administration pour une nouvelle décision, le jugement cantonal doit être qualifié de décision incidente;
que le recours contre une telle décision n'est recevable que si celle-ci peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), l'hypothèse d'une décision finale immédiate (art. 93 al. 1 let. b LTF) n'entrant pas en considération dans le cas d'espèce;
que selon la jurisprudence (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 483), une décision de renvoi, par laquelle une affaire est retournée à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision, n'est pas susceptible de créer un préjudice irréparable, celle-ci laissant à l'administration toute latitude de jugement, d'un point de vue matériel, dans la décision qu'elle rendra ultérieurement;
qu'il n'en va pas autrement, même si l'instruction complémentaire dont le recourant est chargé, doit être effectuée en dehors de son service médical régional, cette seule circonstance ne permettant pas de reconnaître qu'il serait amené à rendre une décision selon lui contraire au droit fédéral (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 483);
qu'en cela, il ne subit aucun préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, si bien qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur son recours (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 et les arrêts cités, p. 483 ss);
qu'au surplus, les faits retenus par la juridiction cantonale, lesquels l'ont amenée à considérer que le dossier n'était pas complet, n'apparaissent pas manifestement inexacts ou incomplets, si bien que le recourant ne peut reprocher à celle-ci un refus de statuer constitutif d'un déni de justice;
qu'ainsi, le recours est irrecevable;
que l'Office AI, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 65 al. 4 let. a et 66 al. 1 LTF);
qu'il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité de dépens à l'intimée qui n'a pas été appelée à se déterminer (art. 68 al. 2 LTF), | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
2. Les frais de justice, d'un montant de 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 21 février 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Scartazzini | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370', '1cd7ed19-a140-4a02-82f6-d659771e4370'] | [] |
|
f56fefc9-639b-4811-b744-fd82a423b5e3 | 2,013 | it | Fatti:
A.
A.a. Con contratto 18 agosto 2006 C._ Fund ("ein Singapore Unit Trust, c/o D._ Limited ", rappresentato da E._ Ltd., Singapore) ha concesso un prestito di euro 3'000'000.-- alla società F._ AG; A._ è intervenuto nel contratto quale garante della società mutuataria. Con accordo 30 aprile 2007 G._ Ltd. è subentrata, in veste di trustee di C._ Fund, a D._ Ltd. Il 7 novembre 2008 è stato decretato il fallimento di F._ AG. Con contratto 22/29 dicembre 2008 A._ si è riconosciuto debitore di euro 3'000'000.-- nei confronti di G._ Ltd. nella sua qualità di trustee di C._ Fund, rappresentato in tale occasione da E._ Ltd. Con accordo 28 gennaio 2011 B._ Ltd. sarebbe subentrata a sua volta, in veste di trustee di C._ Fund, a G._ Ltd. Il 1° febbraio 2011 E._ Ltd. ha ceduto a B._ Ltd. i crediti derivanti dal contratto di mutuo 18 agosto 2008 (recte: 2006), nella misura in cui tali crediti non spettavano comunque alla cessionaria. | A.b. B._ Ltd. ha escusso A._ per l'incasso di fr. 3'904'200.-- oltre interessi e spese, indicando quale titolo di credito " contratto di prestito del 18 agosto 2006, cambiario, garantito con un avallo di cambiali (Aval) di A._ del 18 agosto 2006, contratto di riconoscimento di debito del 22/29 dicembre 2008, corso del cambio all'8 febbraio 2001 (importo EUR 3'000'000); fruizione d'avallo del 18 agosto 2006". Con istanza 1° luglio 2011 la creditrice procedente ha chiesto il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'escusso al precetto esecutivo. Con decisione 23 maggio 2012 il Pretore del Distretto di Vallemaggia ha respinto l'istanza, considerando che non era possibile, in procedura sommaria, identificare il creditore nella persona di B._ Ltd.
B.
Con sentenza 8 agosto 2012 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto un reclamo della creditrice procedente, nella misura in cui non era divenuto privo d'oggetto, e ha riformato la sentenza pretorile accogliendo l'istanza 1° luglio 2011 e rigettando quindi in via provvisoria l'opposizione. Contrariamente al Giudice di prime cure, la Corte cantonale ha valutato che B._ Ltd. fosse legittimata a chiedere il rigetto in virtù della predetta cessione 1° febbraio 2011.
C.
A._ è insorto al Tribunale federale con un ricorso in materia civile 23 agosto 2012, completato con allegato 12 settembre 2012. Egli ha postulato in via principale l'annullamento della sentenza cantonale e la sua riforma nel senso che l'istanza 1° luglio 2011 sia respinta, in via subordinata l'annullamento della sentenza cantonale ed il rinvio della causa all'autorità inferiore per nuovo giudizio.
Con decreto presidenziale 7 settembre 2012 al ricorso è stato conferito il postulato effetto sospensivo. Non sono state chieste determinazioni nel merito.
Diritto:
1.
1.1. La sentenza impugnata - emanata in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione - è una decisione finale (art. 90 LTF; <ref-ruling> consid. 2 con rinvio) pronunciata su ricorso dall'ultima istanza cantonale (art. 75 cpv. 1 e 2 LTF) in una causa che supera il valore di lite minimo di fr. 30'000.-- previsto dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF. Il tempestivo (art. 46 cpv. 1 lett. b e 100 cpv. 1 LTF) ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF), redatto dalla parte soccombente in sede cantonale (art. 76 cpv. 1 LTF), è quindi in linea di principio ammissibile.
1.2. Il ricorso in esame è stato redatto in lingua tedesca, come era diritto del ricorrente (art. 42 cpv. 1 LTF). Nel gravame non viene tuttavia fatta valere alcuna ragione per scostarsi dalla regola sancita dall'art. 54 cpv. 1 LTF. In ossequio a questa norma, la presente sentenza è quindi emanata nella lingua della decisione impugnata, ovvero in italiano (unica lingua ufficiale del Cantone Ticino).
1.3. Il Tribunale federale è tenuto ad applicare d'ufficio il diritto federale (art. 106 cpv. 1 LTF). Nondimeno, tenuto conto dell'onere di allegazione e motivazione posto dall'art. 42 cpv. 1 e 2 LTF, la cui mancata ottemperanza conduce all'inammissibilità del gravame, il Tribunale federale esamina di regola solo le censure sollevate (<ref-ruling> consid. 1.3; <ref-ruling> consid. 1.1). Nell'atto di ricorso occorre pertanto spiegare in modo conciso, riferendosi all'oggetto del litigio, in cosa consiste la violazione del diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (<ref-ruling> consid. 2.1).
Le esigenze di motivazione sono più rigorose quando è fatta valere la violazione di diritti fondamentali. II Tribunale federale esamina queste censure solo se la parte ricorrente le ha debitamente sollevate e motivate, come prescritto dall'art. 106 cpv. 2 LTF. Ne discende che l'allegato ricorsuale deve indicare chiaramente i diritti costituzionali che si pretendono violati, precisando altresì in che consista tale violazione (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 6).
1.4. Il Tribunale federale fonda il suo ragionamento giuridico sull'accertamento dei fatti svolto dall'autorità inferiore (art. 105 cpv. 1 LTF); può scostarsene o completarlo solo se è stato svolto in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF o in modo manifestamente inesatto (art. 105 cpv. 2 LTF). L'accertamento dei fatti contenuto nella sentenza impugnata può essere censurato alle stesse condizioni; occorre inoltre che l'eliminazione dell'asserito vizio possa influire in maniera determinante sull'esito della causa (art. 97 cpv. 1 LTF). Dato che la definizione di "manifestamente inesatto" corrisponde a quella dell'arbitrio (DTF 133 Il 249 consid. 1.2.2) e configura dunque a sua volta una violazione di un diritto fondamentale (art. 9 Cost.; <ref-ruling> consid. 1.4.1), valgono anche in questo contesto le esigenze di motivazione poste dall'art. 106 cpv. 2 LTF.
2.
2.1. Giusta l'art. 82 cpv. 1 LEF, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata. Al fine di poter essere considerata un riconoscimento di debito, una scrittura privata deve essere firmata dall'escusso - o da un suo rappresentante - e deve contenere la volontà di pagare al creditore procedente, senza riserve o condizioni, un importo di denaro determinato o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può anche essere dedotto da un insieme di documenti, se da essi risultano gli elementi necessari (<ref-ruling> consid. 2; <ref-ruling> consid. 4.2.2; <ref-ruling> consid. 4.1).
Qualora il credito posto in esecuzione derivi da un contratto di mutuo - che costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF - ed il creditore procedente si prevalga di una cessione di credito, il rigetto provvisorio dell'opposizione può essere concesso a colui che prende il posto del creditore indicato nel riconoscimento di debito, se la cessione del credito è dimostrata mediante documenti (<ref-ruling> consid. 4.1.1 con rinvii).
2.2. Conformemente all'art. 82 cpv. 2 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione se il debitore non giustifica immediatamente eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito. Un fatto è reso verosimile se il giudice, fondandosi su elementi oggettivi, acquisisce l'impressione che i fatti pertinenti si siano realizzati, senza dover escludere la possibilità che si siano svolti in altro modo (<ref-ruling> consid. 4.1.2 con rinvii).
3.
3.1. Nella sentenza impugnata la Corte cantonale ha osservato che non è contestato che sia il contratto di mutuo 18 agosto 2006 sia il contratto di riconoscimento di debito 22/29 dicembre 2008 costituiscono un valido riconoscimento da parte dell'escusso di un debito di euro 3'000'000.--, pari a fr. 3'904'200.--, oltre interessi. La contestazione verte invece sull'identità tra l'escutente e la persona indicata come creditore nel titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione, vale a dire sulla questione a sapere se B._ Ltd. sia titolare del credito (doppiamente) riconosciuto dall'escusso.
Secondo i Giudici cantonali la creditrice procedente è legittimata a chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione in virtù della cessione 1° febbraio 2011 mediante la quale le sono stati ceduti i crediti derivanti dal contratto di mutuo 18 agosto 2006. In assenza di obiezioni circostanziate, hanno infatti considerato che non vi fosse motivo di dubitare della validità di tale cessione, firmata da H._ e I._, direttori - conformemente ad un estratto del registro delle imprese di Singapore prodotto dalla creditrice procedente - di E._ Ltd., quest'ultima rappresentante (manager) di C._ Fund.
Ammessa la validità della cessione, la Corte cantonale ha considerato inutile verificare se B._ Ltd. - come sostenuto da quest'ultima - risulta titolare del credito posto in esecuzione anche in virtù della sua asserita qualità di trustee di C._ Fund.
3.2. Il ricorrente afferma invece che la legittimazione della creditrice procedente a chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione non potrebbe derivare né dal contratto di mutuo 18 agosto 2006 combinato con la cessione 1° febbraio 2011 (v. infra consid. 3.2.1), né dal riconoscimento di debito 22/29 dicembre 2008 combinato con l'accordo 28 gennaio 2011 mediante il quale essa sarebbe divenuta trustee di C._ Fund (v. infra consid. 3.2.2). Il ricorrente si duole di un accertamento dei fatti inesatto rispettivamente incompleto, nonché della violazione dell'art. 82 cpv. 1 LEF.
3.2.1. Il ricorrente sostiene in particolare che la Corte cantonale, essendo tenuta ad esaminare d'ufficio l'identità tra l'escutente e la persona indicata come creditore nel titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione, avrebbe dovuto tenere conto d'ufficio del fatto che E._ Ltd. non poteva rappresentare C._ Fund nell'ambito del contratto di mutuo 18 agosto 2006 né cedere in data 1° febbraio 2011 i crediti risultanti da tale contratto, poiché unicamente manager - e non trustee - di quest'ultimo. Afferma inoltre che i Giudici cantonali avrebbero anche dovuto accertare d'ufficio la validità dei poteri di H._ e I._ di rappresentare E._ Ltd. nella cessione 1° febbraio 2011, e ciò indipendentemente da una sua esplicita contestazione dell'estratto del registro delle imprese di Singapore. A mente del ricorrente, in assenza dei predetti poteri di rappresentanza (di E._ Ltd. rispettivamente di H._ e I._) B._ Ltd. non potrebbe essere ritenuta titolare del credito posto in esecuzione.
Secondo la giurisprudenza, nel sistema del rigetto provvisorio dell'opposizione voluto dal legislatore, a meno che il documento prodotto dal creditore procedente appaia di primo acchito sospetto - ciò che il giudice verifica d'ufficio - il documento beneficia della presunzione (di fatto) che i fatti ivi constatati siano esatti e che le firme appostevi siano autentiche (<ref-ruling> consid. 4.1.2). Allorquando pretende che la Corte cantonale doveva accertare d'ufficio i poteri di E._ Ltd. di rappresentare C._ Fund, rispettivamente i poteri di H._ e I._ di rappresentare E._ Ltd., il ricorrente disconosce quindi la natura della procedura di rigetto dell'opposizione e gli obblighi che incombono all'escusso. In concreto la creditrice procedente ha prodotto i documenti attestanti il credito, la cessione del credito ed i poteri di rappresentanza dei firmatari della cessione. Ora, non si vede, né il ricorrente spiega, in che modo tali documenti dovessero apparire di primo acchito sospetti, con particolare riferimento ai poteri di rappresentanza, e non beneficiare della presunzione che i fatti ivi constatati fossero esatti. Incombeva quindi all'escusso, come richiesto dall'art. 82 cpv. 2 LEF, rendere verosimile l'assenza di tali poteri di rappresentanza (v. sentenza 5P.171/2005 del 7 ottobre 2005 consid. 4.3.1 non pubblicato in <ref-ruling>).
Ciò che, in concreto, il ricorrente non è stato in grado di fare. Dalla sentenza impugnata e dall'incarto non risulta infatti che egli avesse già contestato in sede cantonale la facoltà di E._ Ltd. di rappresentare C._ Fund nell'ambito del contratto di mutuo 18 agosto 2006, rispettivamente di cedere, il 1° febbraio 2011, i crediti risultanti da tale contratto. Inoltre, come rilevato dal Tribunale d'appello e come ammesso dallo stesso ricorrente, quest'ultimo non si era nemmeno espresso sull'estratto del registro delle imprese di Singapore prodotto dalla creditrice procedente (con la sua replica in procedura di reclamo) per attestare i poteri di H._ e I._ di rappresentare, in qualità di direttori, E._ Ltd. nella cessione 1° febbraio 2011. Presentate unicamente in sede federale, le nuove argomentazioni giuridiche si appalesano del resto inammissibili poiché fondate su fatti che non sono stati accertati dall'autorità inferiore (v. <ref-ruling> consid. 5.1 con rinvii; <ref-ruling> consid. 5.3.2 con rinvii).
La censura si rivela quindi priva di fondamento.
3.2.2. Il ricorrente, come appena visto, non è riuscito ad invalidare la conclusione dell'autorità inferiore secondo la quale B._ Ltd. risulta titolare del credito posto in esecuzione in virtù della cessione 1° febbraio 2011 dei crediti derivanti dal contratto di mutuo 18 agosto 2006. In tali condizioni è superfluo trattare l'obiezione ricorsuale secondo la quale la legittimità della creditrice procedente non potrebbe (nemmeno) risultare dal riconoscimento di debito 22/29 dicembre 2008 combinato con l'accordo 28 gennaio 2011, mediante il quale essa sarebbe subentrata, in veste di trustee di C._ Fund, a G._ Ltd.
4.
Stabilita l'esistenza di un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, la Corte cantonale ha in seguito esaminato le eccezioni dell'escusso ex art. 82 cpv. 2 LEF.
4.1. Essa ha osservato che in sede di reclamo l'escusso non ha più riproposto l'eccezione presentata in prima istanza secondo la quale C._ Fund da un lato non sarebbe un trust ai sensi dell'art. 149a LDIP (RS 291) e dall'altro sarebbe comunque nel frattempo stato liquidato. Il Tribunale d'appello ha in ogni modo valutato che tale eccezione non era stata resa verosimile dall'escusso, il quale segnatamente non ha spiegato perché ha firmato ben due volte atti giuridici in cui C._ Fund era chiaramente indicato quale parte creditrice e non ha sostanziato con indizi oggettivi e concreti l'asserita liquidazione successiva del trust.
Il ricorrente lamenta un accertamento dei fatti inesatto e la violazione dell'art. 326 cpv. 1 CPC (RS 272). Dato che tale norma proibisce nuove conclusioni, nuovi fatti o nuovi mezzi di prova nella procedura di reclamo, egli sostiene - in sostanza - che dinanzi al Tribunale d'appello non avrebbe in ogni modo potuto rinunciare ad eccezioni fatte valere in prima sede. L'autorità inferiore, a suo dire, non poteva pertanto reputare che egli avesse ritirato l'eccezione e riconosciuto l'esistenza di C._ Fund quale trust ai sensi dell'art. 149a LDIP.
La critica, peraltro di difficile comprensione, si rivela inammissibile per la sua carente motivazione. Il ricorrente ignora infatti completamente l'argomentazione della sentenza impugnata secondo cui l'eccezione va respinta per il fatto che non è stata resa verosimile. L'autorità inferiore ha, in altre parole, lasciato aperta la questione di una possibile tacita rinuncia all'eccezione da parte dell'escusso.
4.2. Il Tribunale d'appello ha osservato che pure l'eccezione di compensazione con una pretesa di oltre fr. 5 mio. - fondata sul fatto che C._ Fund avrebbe disatteso il suo impegno di investire euro 50 mio. nella società F._ AG, causando il fallimento di quest'ultima nonché il ritiro dei diritti minerari di un valore di euro 3,525 mio. conferiti ad una società di proprietà dell'escusso - non era più stata presentata in sede di reclamo. Lasciata aperta anche in questo caso la questione di una possibile rinuncia tacita da parte dell'escusso, ha valutato che l'eccezione di compensazione non era stata resa verosimile: dalla documentazione agli atti non risultava infatti che C._ Fund si fosse impegnato ad investire euro 50 mio. nella società F._ AG.
4.2.1. A mente del ricorrente, la Corte cantonale avrebbe preteso che importo ed esigibilità del credito posto in compensazione risultassero con sufficiente sicurezza ("Sicherheit") dalla documentazione agli atti ed esatto in tal modo un grado della prova più elevato rispetto a quello della verosimiglianza previsto dall'art. 82 cpv. 2 LEF.
Senonché, il ricorrente travisa quanto detto nel giudizio impugnato. La Corte cantonale non ha infatti preteso che importo ed esigibilità del credito posto in compensazione risultassero con sufficiente sicurezza (ciò che potrebbe indurre a pensare che abbia adottato il grado della prova piena) dai documenti agli atti, bensì con sufficiente chiarezza. Contrariamente a quanto sembra ritenere il ricorrente, inoltre, le eccezioni sollevate ex art. 82 cpv. 2 LEF vanno rese verosimili in linea di principio mediante documenti (v. art. 254 cpv. 1 CPC; sentenze 5A_652/2011 del 28 febbraio 2012 consid. 3.2.2; 5A_83/2011 del 2 settembre 2011 consid. 6.1; 5A_630/2010 del 1° settembre 2011 consid. 2.2, in Pra 2012 n. 32 pag. 221) : anche su questo punto il giudizio impugnato merita pertanto tutela. Nella misura in cui il ricorrente rimprovera al Tribunale d'appello di avere disatteso il grado della prova richiesto dall'art. 82 cpv. 2 LEF, il ricorso si appalesa quindi infondato.
4.2.2. Nella misura in cui il ricorrente, per motivare la sua eccezione di compensazione, rinvia a quanto già scritto nei suoi allegati dinanzi alla prima istanza (e segnatamente nella sua risposta all'istanza di rigetto) - parendo sottintendere che il grado della verosimiglianza sarebbe stato raggiunto (ciò che attiene all'apprezzamento delle prove; <ref-ruling> consid. 5 con rinvii) - il gravame si rivela invece inammissibile. Per soddisfare le esigenze di motivazione poste ad un rimedio al Tribunale federale non basta infatti rinviare ad altri atti ed allegati, poiché la motivazione deve essere contenuta nell'atto di ricorso medesimo (<ref-ruling> consid. 3.1).
5.
Da quanto precede discende che il ricorso va respinto nella misura in cui è ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 66 cpv. 1 LTF). Non si assegnano ripetibili all'opponente, che non è stata invitata ad esprimersi sul merito e la cui opposizione alla domanda di effetto sospensivo è rimasta senza successo. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2.
Le spese giudiziarie di fr. 15'000.-- sono poste a carico del ricorrente.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['6fa712a6-4a00-4e00-ba81-239b4316de59', 'f434f1b7-080b-498e-9e27-efab60163ed7', '2fa8099b-b9d3-4248-af06-520f7edc3b68', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'f3a9201e-fe9f-4664-8c80-693c94153ba8', '327316ea-d671-469b-8c9b-34a2372456f0', 'd1db4846-9d6c-4be8-a60c-c0727627c152', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7', '7fa9973a-2335-4eca-8903-24c8d95718c7', 'beb55d21-e03f-4a22-940f-95965b02c5d6', '1670c94a-5bc9-49d3-a98c-c4e2c84ec387', 'd72ef3c5-cfe2-45c0-bc92-1421365a479a', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f'] | [] |
f5709e97-b66c-47d0-8e02-be6d5da030f9 | 2,015 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des A._ vom 1. April 2015 (Poststempel) gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung III, vom 12. März 2015, mit welchem auf das Rechtsmittel des Versicherten zufolge Fristversäumnisses und Verneinung eines Wiederherstellungsgrundes nicht eingetreten wurde, | in Erwägung,
dass im vorliegenden Fall offen bleiben kann, ob die Eingabe des Versicherten vom 1. April 2015eine rechtsgenügliche Beschwerde darstellt (vgl. <ref-law>), weil sich das Rechtsmittel ohnehin als unbegründet erweist, wie aus den nachstehenden Erwägungen hervorgeht,
dass nämlich die Vorinstanz in ihrem Entscheid dargelegt hat, weshalb die gesetzliche Frist von 30 Tagen (<ref-law>) zur Einreichung der Beschwerde gegen die am 15. September 2014 eröffnete Verwaltungsverfügung (vom 5. September 2014) am 15. Oktober 2014 ablief, die Beschwerdeschrift aber erst am 22. Oktober 2014 und mithin verspätet der Post übergeben wurde, was denn auch vom Beschwerdeführer in keiner Weise bestritten wird,
dass sodann die Vorinstanz festgestellt hat, dass kein Grund für eine Wiederherstellung der versäumten Frist gegeben ist, nachdem der Beschwerdeführer die mit Verfügung des Gerichts vom 25. November 2014 eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme betreffend Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde nicht wahrgenommen habe,
dass hiegegen zwar der Beschwerdeführer in seiner letztinstanzlichen Beschwerde erstmals vorbringt, seine "Gründe für die Wiederher-stellung der Frist nach <ref-law> (seien) zu akzeptieren", da ein Verwandter für ihn eine Rechtsanwältin besorgt habe, die "fast 2 Wochen eine schwere Grippe hatte", so dass sie nicht rechtzeitig habe handeln bzw. den erforderlichen, mit ihm verwandten Übersetzer nicht fristgerecht habe beiziehen können,
dass indessen diese Vorbringen als unzulässige Nova im Sinne von <ref-law> im Verfahren vor Bundesgericht zum Vornherein nicht mehr berücksichtigt werden können, nachdem es der Beschwerdeführer unterlassen hat, sie - auf entsprechende Verfügung des vorinstanzlichen Gerichts vom 25. November 2014 betreffend Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde hin - im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vorzubringen und schon dort näher zu belegen (vgl. <ref-ruling> und 133 III 393 E. 3 S. 395; je mit weiteren Hinweisen), zumal er der erwähnten Verfügung der Vorinstanz bzw. der ihm damit zugestellten Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin entnehmen konnte, dass die Fristwahrung des von ihm eingereichten Rechtsmittels fraglich war; ausserdem fehlt hier jegliche Begründung dafür, inwiefern die Voraussetzungen für ein nachträgliches Vorbringen der neuen Tatsachen erfüllt sein sollten (<ref-ruling> E. 5 S. 395 mit weiteren Hinweisen),
dass es damit bei der Feststellung sein Bewenden haben muss, dass die Vorinstanz zu Recht auf das bei ihr erhobene Rechtsmittel nicht eingetreten ist, womit die vorliegende Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, als offensichtlich unbegründet (<ref-law>) abzuweisen ist,
dass es sich vorliegend rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichts-kosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzu-sehen (<ref-law>), | erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung III, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 20. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f570fa51-3c25-47ef-a1a1-c9b3bcbd6da4 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die Mineralbrunnen Überkingen-Teinach AG, D-Bad Überkingen (Beschwerdeführerin), hinterlegte am 17. Januar 2003 mit Basisland Deutschland die internationale dreidimensionale Marke (IR-Nr. 979 971) für Waren der Klassen 32 (Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken) und 33 (Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]) nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8). Die hinterlegte Marke hat folgendes Aussehen:
Nachdem die Beschwerdeführerin für die Marke auch in der Schweiz Schutz beantragt hatte, wies das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) das Markeneintragungsgesuch am 9. November 2005 definitiv zurück. Zur Begründung der Verfügung führte es zum einen aus, die Beurteilung einer internationalen Registrierung habe aufgrund der Publikation in der "Gazette OMPI des marques internationales" zu erfolgen. Bei der strittigen Marke könne aufgrund der Abbildung in der Gazette das Schutzobjekt nicht eindeutig bestimmt werden. Aus der Abbildung gehe nicht hervor, wie die Einbuchtungen in der Mitte des Flaschenkörpers aussähen, d.h. ob die Flasche zwei Einbuchtungen an der Seite enthält oder ob die Einbuchtung um die ganze Flasche herum verlaufe. Zum anderen erwog das IGE, die hinterlegte Flaschenform stelle im Gesamteindruck für die beanspruchten Waren der Klassen 32 und 33 eine banale, nicht unterscheidungskräftige - und damit gemäss <ref-law> nicht schutzfähige - Verpackung dar.
Nachdem die Beschwerdeführerin für die Marke auch in der Schweiz Schutz beantragt hatte, wies das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE) das Markeneintragungsgesuch am 9. November 2005 definitiv zurück. Zur Begründung der Verfügung führte es zum einen aus, die Beurteilung einer internationalen Registrierung habe aufgrund der Publikation in der "Gazette OMPI des marques internationales" zu erfolgen. Bei der strittigen Marke könne aufgrund der Abbildung in der Gazette das Schutzobjekt nicht eindeutig bestimmt werden. Aus der Abbildung gehe nicht hervor, wie die Einbuchtungen in der Mitte des Flaschenkörpers aussähen, d.h. ob die Flasche zwei Einbuchtungen an der Seite enthält oder ob die Einbuchtung um die ganze Flasche herum verlaufe. Zum anderen erwog das IGE, die hinterlegte Flaschenform stelle im Gesamteindruck für die beanspruchten Waren der Klassen 32 und 33 eine banale, nicht unterscheidungskräftige - und damit gemäss <ref-law> nicht schutzfähige - Verpackung dar.
B. Gegen diese Verfügung gelangte die Beschwerdeführerin an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (Rekurskommission, ERKGE). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2006 ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
B. Gegen diese Verfügung gelangte die Beschwerdeführerin an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (Rekurskommission, ERKGE). Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. August 2006 ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C. Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem folgenden Antrag:
1. Der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 22. August 2006 sei aufzuheben.
2. Die Schutzverweigerung gegen die internationale Registrierung IR 979'971 sei aufzuheben und diese in der Schweiz zuzulassen.
3. Eventualiter sei der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 22. August 2006 aufzuheben und zur genügenden Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
.. (...)."
Das IGE und die Rekurskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdeführerin hat am 27. November 2006 unaufgefordert eine Stellungnahme zur Vernehmlassung des IGE eingereicht. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gegen Entscheide der ERKGE über die Verweigerung einer Markeneintragung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 98 lit. e OG). Ein Ausschlussgrund im Sinne der Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. Die vorliegende Beschwerde wurde sodann rechtzeitig (Art. 106 OG) und formgenüglich (Art. 108 OG) durch die vom angefochtenen Entscheid berührte Partei (Art. 103 lit. a OG) eingereicht, so dass darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführerin kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich die Überschreitung oder den Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Zum im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (<ref-ruling> E. 3.1 S. 709; <ref-ruling> E. 1c S. 291).
Die ERKGE ist eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Ihre Feststellung des Sachverhalts bindet daher das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
Die ERKGE ist eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Ihre Feststellung des Sachverhalts bindet daher das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (<ref-ruling> E. 1 mit Hinweisen).
2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt und als Gemeingut anzusehen ist. Dieser Ausschlussgrund ist auch im schweizerischen Markenschutzgesetz vorgesehen, das in <ref-law> Zeichen, die Gemeingut sind, grundsätzlich vom Markenschutz ausschliesst (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 457).
2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA; SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international registrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt und als Gemeingut anzusehen ist. Dieser Ausschlussgrund ist auch im schweizerischen Markenschutzgesetz vorgesehen, das in <ref-law> Zeichen, die Gemeingut sind, grundsätzlich vom Markenschutz ausschliesst (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 457).
3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die von der Beschwerdeführerin als Marke beanspruchte Form der Verpackung gehöre nach <ref-law> zum Gemeingut, da sie banal und nicht unterscheidungskräftig sei. Falls ihr dennoch eine gewisse Unterscheidungskraft zuerkannt werden sollte, wäre diese aber jedenfalls nicht derart, dass die Form dem Durchschnittsadressaten als speziell in Erinnerung bleiben und den Hersteller des in der Flasche enthaltenen Getränks auf dem Markt identifizieren würde. Da eine Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht behauptet werde, könne diese nicht im schweizerischen Markenregister eingetragen werden. Angesichts dieses Ausgangs liess die Vorinstanz offen, wie es sich mit dem weiteren vom IGE für die Nichteintragung der Marke geltend gemachten Grund verhalte, wonach das Schutzobjekt nicht genügend bestimmt sei.
3.1 Das IGE hält dafür, die Vorinstanz hätte die Frage der genügenden Bestimmtheit des Zeichens nicht offen lassen dürfen. Nur wenn eine Marke rechtsgenüglich grafisch dargestellt, d.h. das Schutzobjekt klar definiert sei, könne das Zeichen selbst der Markenprüfung in materieller Hinsicht unterzogen werden. Einer Marke, die den entsprechenden Anforderungen nicht genüge, müsse gestützt auf <ref-law> und <ref-law> die Eintragung in das Markenregister verweigert werden. Insbesondere könne das Markenregister seine Publizitätsfunktion nur erfüllen, wenn der Schutzgegenstand klar und eindeutig definiert sei. <ref-law> habe zum Ziel, dass Dritte das Schutzobjekt mit Sicherheit erkennen könnten und diene damit der Rechtssicherheit, mithin dem Schutz der öffentlichen Ordnung im Sinne von <ref-law> und Art. 6quinquies lit. b Ziff. 3 PVÜ.
3.2 Die Vorinstanz führte im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus, die ihr unterbreitete Marke sei nach Massgabe des Hinterlegungsgesuchs bzw. der mit diesem eingereichten Abbildungen zu prüfen (<ref-ruling> E. 3a S. 310; <ref-ruling> E. 2 S. 403). Sie hielt sodann bloss fest, die beanspruchte Form bestehe nach der Abbildung aus einer Flasche mit einer doppelten Einbuchtung im mittleren und untersten Teil der Flasche. Ob die Einbuchtung im mittleren Teil der Flasche nach der Abbildung dieselbe umrunde oder ob Einbuchtungen - wie die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren geltend macht - lediglich seitlich vorhanden seien, liess sie offen.
Damit hat die Vorinstanz zwar keine eindeutige Feststellung darüber getroffen, welche Form aus der massgeblichen Abbildung ersichtlich ist und mit Markenschutz ausgestattet werden soll, mithin auf ihre Schutzfähigkeit zu beurteilen ist. Indessen geht aus ihren Erwägungen hervor, dass sie die Schutzfähigkeit der Form im Lichte von <ref-law> für alle Interpretationsweisen der graphischen Darstellung verneinte, also sowohl für den Fall, dass die mittlere Einbuchtung der Flasche die ganze Flasche umrundet, als auch für denjenigen, dass es sich bloss um zwei seitliche Einbuchtungen in der Flasche handelt. Bei dieser Beurteilung ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Frage offen liess, ob der Form der Markenschutz in der Schweiz schon deswegen verweigert werden muss, weil sie auf der eingereichten Abbildung nicht hinreichend bestimmt ist.
Es rechtfertigt sich auch im vorliegenden Verfahren zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannt hat, die streitbetroffene Form erscheine in all ihren nach der Abbildung möglichen Varianten als banal und sei daher nicht unterscheidungskräftig. Erst wenn dies zu verneinen wäre, müsste entschieden werden, ob der beantragten Formmarke der Schutz zu verweigern ist, weil sie in der massgeblichen Abbildung nicht klar definiert wird.
Es rechtfertigt sich auch im vorliegenden Verfahren zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannt hat, die streitbetroffene Form erscheine in all ihren nach der Abbildung möglichen Varianten als banal und sei daher nicht unterscheidungskräftig. Erst wenn dies zu verneinen wäre, müsste entschieden werden, ob der beantragten Formmarke der Schutz zu verweigern ist, weil sie in der massgeblichen Abbildung nicht klar definiert wird.
4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör sowie <ref-law> verletzt, der den Behörden des Bundes eine Begründungspflicht auferlege. Mit ihrer Eingabe an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer tatsächlichen Darstellung, die seitlichen Einbuchtungen seien kein bei Flaschen regelmässig anzutreffendes Gestaltungselement und daher weder üblich noch banal, umfangreiches Bildmaterial eingereicht. Dieses Bildmaterial zeige, dass der allergrösste Teil der auf dem Markt befindlichen Flaschen gerade verlaufende Seitenwände ohne irgendwelche Einbuchtungen aufweise. Die Vorinstanz habe dieses Bildmaterial nicht berücksichtigt; sie verliere in ihrem Entscheid kein einziges Wort über die erwähnten Beweismittel und das dazu Ausgeführte. Ebensowenig habe die Vorinstanz zu einem ins Recht gelegten Vortrag eines Universitätsinstituts Stellung genommen, in dem dargelegt worden sei, die strittige Formmarke sei laut einer Verbraucherumfrage die "Retrovorzeigemarke schlechthin" und werde aufgrund ihres besonderen Designs als "unverwechselbar und besonders stabil" wahrgenommen.
4.1 Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (<ref-ruling> E. 2 und 49 E. 3a, je mit Hinweisen). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. <ref-ruling> E. 4.3 S. 540; <ref-ruling> E. 3.2; <ref-ruling> E. 2b, je mit Hinweisen). Die verfassungsrechtlich geforderte Begründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Unter anderem gilt aber, dass umso höhere Anforderungen an die Begründung eines Entscheids zu stellen sind, je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde infolge Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe zusteht (<ref-ruling> E. 2b S. 110).
Eine gleichartige Begründungspflicht ergibt sich für die ERKGE auch aus Art. 71a Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law>, der gleiche Anforderungen aufstellt, wie der von der Beschwerdeführerin angerufene <ref-law>. Diese Bestimmungen gehen inhaltlich aber nicht über den verfassungsrechtlichen Anspruch hinaus (vgl. André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.10 und 3.85; Urteile des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2 und 1A.17/2000 vom 17. August 2000 E. 5b).
4.2 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz enthält eine einlässliche Begründung, die diesen Anforderungen offensichtlich genügt. Es lassen sich daraus ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz beim strittigen Schluss leiten liess, die streitbetroffene Form sei in Anbetracht der bereits bestehende Formen auf dem Markt kaum als kennzeichnungskräftig und damit nicht als auf ein Unternehmen hinweisend zu betrachten. Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern der von ihr angerufene Vortrag des Universitätsinstituts ein entscheidwesentliches Element wäre, das in der Begründung der Vorinstanz hätte berücksichtigt werden müssen, zumal es sich - was auch nachfolgend zu beachten ist - bei der ursprünglichen Unterscheidungskraft einer Form bzw. deren Zugehörigkeit zum Gemeingut um eine Rechtsfrage handelt, die jedenfalls in Fällen, in denen wie hier zur Beurteilung keine spezifischen Fach- und Branchenkenntnisse erforderlich sind, nicht nach Meinungsumfragen zu beurteilen ist (Urteil 4C.57/2004 vom 26. April 2004 E. 4, sic! 2004 S. 676; vgl. auch für die Verwechslungsgefahr <ref-ruling> E. 5 S. 404; <ref-ruling> E. 4b und 4c/bb S. 318).
4.2 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz enthält eine einlässliche Begründung, die diesen Anforderungen offensichtlich genügt. Es lassen sich daraus ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, von denen sich die Vorinstanz beim strittigen Schluss leiten liess, die streitbetroffene Form sei in Anbetracht der bereits bestehende Formen auf dem Markt kaum als kennzeichnungskräftig und damit nicht als auf ein Unternehmen hinweisend zu betrachten. Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern der von ihr angerufene Vortrag des Universitätsinstituts ein entscheidwesentliches Element wäre, das in der Begründung der Vorinstanz hätte berücksichtigt werden müssen, zumal es sich - was auch nachfolgend zu beachten ist - bei der ursprünglichen Unterscheidungskraft einer Form bzw. deren Zugehörigkeit zum Gemeingut um eine Rechtsfrage handelt, die jedenfalls in Fällen, in denen wie hier zur Beurteilung keine spezifischen Fach- und Branchenkenntnisse erforderlich sind, nicht nach Meinungsumfragen zu beurteilen ist (Urteil 4C.57/2004 vom 26. April 2004 E. 4, sic! 2004 S. 676; vgl. auch für die Verwechslungsgefahr <ref-ruling> E. 5 S. 404; <ref-ruling> E. 4b und 4c/bb S. 318).
5. Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Sie kann insbesondere in einer dreidimensionalen Form bestehen (<ref-law>). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind insbesondere Zeichen, die Gemeingut sind, weil es ihnen an Unterscheidungskraft fehlt. Soweit ein solches Zeichen nicht absolut freihaltebedürftig ist, kann dieser Schutzausschlussgrund dadurch überwunden werden, dass es sich im Verkehr als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt hat, für die es beansprucht wird (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 4.1; zum Begriff der Verkehrsdurchsetzung vgl. <ref-ruling> E. 3.1). Zum Gemeingut gehören Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (<ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> E. 3b, je mit Hinweisen; Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005 E. 4, sic! 2005 S. 646). Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abnehmerkreise in einer Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis (vgl. <ref-ruling> E. 3.5. S. 334 mit Hinweis).
5.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die zylindrische, sich nach oben verjüngende Grundform der streitbetroffenen Flasche als solche weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination originell und auffällig ist. Die Beschwerdeführerin begründet die Unterscheidungskraft der Form denn auch allein mit den Einbuchtungen im mittleren und unteren Bereich der Flasche. Sie macht dabei nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Einbuchtungen der Form Unterscheidungskraft verleihen würden, wenn von der Interpretationsweise der graphischen Darstellung ausgegangen wird, dass diese um die ganze Flasche herum verlaufen. Bei entsprechenden Einbuchtungen handelt es sich notorischerweise um derart verbreitete Gestaltungselemente für Flaschen, dass sie für sich allein von vornherein nicht geeignet sind, die Form in ihrem Gesamteindruck als unerwartet und originell erscheinen zu lassen, so dass diese im Gedächtnis der Abnehmer haften bliebe.
5.2 Es bleibt damit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Einbuchtungen vermöchten der Flaschenform auch nicht zur Unterscheidungskraft zu verhelfen, wenn angenommen wird, sie seien nur seitlich vorhanden. Dies ist zu bejahen:
Insoweit ist festzuhalten, dass Einbuchtungen in Flaschen jedenfalls dann nicht als unerwartete oder als überraschende Gestaltungselemente für Flaschen bezeichnet werden können, wenn sie weder vom gemeinfreien Formenschatz abweichen noch in besonders auffälliger und origineller Weise angeordnet sind. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Einbuchtungen weisen einfache rundliche Formen auf, die nicht vom Gemeingebräuchlichen abweichen und damit durch ihre Eigenheit auffallen würden. Auch ihre Anordnung auf je einer Seite der Flasche kann nicht als derart unerwartet und originell bezeichnet werden, dass die Flaschenform dadurch als Ganzes auffallen würde, weil ihre Formelemente in ungewohnter und überraschender Weise miteinander kombiniert wären. Die Form weicht somit durch die Einbuchtungen nicht derart vom Erwarteten und Gewohnten bzw. von banalen Flaschenformen ab, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer als Herkunftshinweis haften bliebe. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass auf dem Markt andere Flaschen mit seitlichen Einbuchtungen zu finden sind, die den vorliegenden weitgehend entsprächen. Dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig wäre (Art. 105 Abs. 2 OG), behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Ihre in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, seitliche Einbuchtungen seien ein bei Flaschen selten anzutreffendes Gestaltungselement und der allergrösste Teil der auf dem Markt befindlichen Flaschen weise (im Gegensatz dazu) gerade verlaufende Seitenwände ohne jegliche Einbuchtungen auf, ist für sich allein nicht geeignet, die streitbetroffene Form als ungewohnt und überraschend erscheinen zu lassen, zumal auch der blosse Umstand, dass eine Form nur durch ein einziges Unternehmen verwendet wird, für sich allein nicht bewirkt, dass sie nicht zum Gemeingut gehört (Urteil 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004 E. 2.2, sic! 2004 S. 569 ff.). Ist die Form nach dem Ausgeführten schon als solche nicht unterscheidungskräftig braucht auf den weiteren von der Vorinstanz erwogenen Gesichtspunkt, den Einbuchtungen der Flasche komme auch eine gewisse Funktionalität zu, weil die Flasche durch die Mulden griffiger in der Hand liege, nicht eingegangen zu werden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3b).
5.3 Nach dem Ausgeführten handelt es sich nicht um einen Grenzfall, wenn die Unterscheidungskraft der strittigen Form verneint wird. Somit kann der beanspruchten Form auch nicht Schutz gewährt werden, weil es im Streitfall dem Zivilrichter überlassen bleibt, endgültig über den Bestand des markenrechtlichen Schutzes zu befinden (vgl. dazu <ref-ruling> E. 3.2 S. 332; <ref-ruling> E. 5.3). Aus dem selben Grund kann auch dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Umstand, dass die Marke in verschiedenen Ländern und auch als Europäische Gemeinschaftsmarke registriert worden sei, keine entscheidende Bedeutung zukommen (vgl. dazu BGE <ref-ruling> E. 5.5).
Da eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne von <ref-law> nicht behauptet wird, hat der Gemeingutscharakter der Form ihre Schutzunfähigkeit zur Folge.
Da eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne von <ref-law> nicht behauptet wird, hat der Gemeingutscharakter der Form ihre Schutzunfähigkeit zur Folge.
6. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Der obsiegenden Behörde ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum und der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Dezember 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['d5ad94dc-707a-4453-9cb9-2f531c7bace5', '5d8b7434-5b51-43b0-8324-fbe5370d1206', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', '08edc9bb-ddf7-43ce-8c17-bcdddd8af2ed', '8ddd4e8f-f69e-4e2f-8ad3-896a66c206d7', '6f8d5c4e-eb02-4b11-9f47-b7027b2e6db8', '39434693-8d60-4d18-90b3-caa08e4c4a5f', 'dfc45b7d-63d0-469c-82fe-24447df15c30', '219f39d2-a9b0-491b-bbfa-b0757b4bb738', 'a8f274ca-3949-4590-988b-34a61eee03f5', '5ea52f78-3efd-4df1-8df6-213fad748d13', 'cc7304db-571e-4861-9df3-715332f676f4', '41c67e64-0f6f-40f6-a7aa-8321798715b1', '6c1623a5-1e76-4a56-a140-b45e8b8ace19', '8ddd4e8f-f69e-4e2f-8ad3-896a66c206d7', '69bb5f15-bcc9-4e3a-b8bb-6cd17fe28d47', '8ddd4e8f-f69e-4e2f-8ad3-896a66c206d7', '69bb5f15-bcc9-4e3a-b8bb-6cd17fe28d47', 'af04bea9-c247-43b1-be47-1027e8199abc', 'af04bea9-c247-43b1-be47-1027e8199abc'] | ['2f6fcb6f-b792-4cca-b6f3-8c919d7f4ebe', 'dbc52184-cd1b-4211-9eca-2b2fb0a07a2e', '69b41a74-6a13-4674-a13c-788962219278', 'd130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', 'ea0f384c-15db-416a-9921-040db99e592d', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', '4d555994-845f-4c71-9193-ea4ce27c5102', '6f380aac-32e0-43ea-a5d7-332925fcf7ea'] |
f5718903-8737-4fe1-8940-c43e49da5636 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass L._ vom 1. Juli 2001 bis 30. September 2003 eine Invalidenrente bezog, ein weiteres Leistungsgesuch jedoch mit Verfügung vom 11. August 2005 und Einspracheentscheid vom 10. Oktober 2005 abgewiesen wurde,
dass sich L._ im Dezember 2008 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmeldete und die IV-Stelle des Kantons St. Gallen nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung vom 29. Juni 2009 einen Rentenanspruch verneinte,
dass das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde der L._ mit Entscheid vom 20. Juli 2011 abwies,
dass L._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen lässt, unter Aufhebung des Entscheids vom 20. Juli 2011 sei ihr eine Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei vor Erlass eines Entscheides betreffend IV-Leistungen eine medizinische Abklärung unter gebührender Beachtung des Hypermobilitätssyndroms anzuordnen,
dass die Vorinstanz gestützt auf den Bericht des Spitals X._, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 10. Februar 2009 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit festgestellt hat,
dass die Vorinstanz nachvollziehbar dargelegt hat, weshalb das Schreiben des Spitals Y._ vom 6. November 2009 resp. das Vorliegen eines Ehlers-Danlos-Syndroms Typ III die Beweiskraft (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 352) des Berichts des Spitals X._ nicht schmälert, weiter diese Auffassung durch den - ohnehin verspätet eingereichten und daher unzulässigen (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG) - Bericht des Spitals Y._ vom 2. Oktober 2009 nicht widerlegt, sondern eher bestätigt wird und schliesslich allein aus der Diagnose eines Ehlers-Danlos-Syndroms Typ III nicht zwingend auf eine höhere als die vom Spital X._ attestierte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu schliessen ist,
dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung (zur Qualifikation als Tatfrage vgl. Urteil 9C_438/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.1) nicht offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich bleibt (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG),
dass die Invaliditätsbemessung im Übrigen nicht angefochten wird, diesbezüglich kein Anlass für eine Prüfung von Amtes wegen besteht (<ref-ruling> E. 1b und 2c S. 415 ff.; BGE 110 E. 4a S. 53) und folglich das kantonale Gericht die Abweisung des Rentenbegehrens zu Recht bestätigt hat,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG erledigt wird,
dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen hat (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG), | erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 4. November 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56'] | [] |
|
f572a7cc-72c1-4fe1-8a12-1939c3ca5db8 | 2,015 | de | Sachverhalt:
A.
Die 1980 geborene A._, zuletzt vom 1. Mai 2000 bis zum 31. Juli 2009 als Pflegeassistentin im Alters- und Pflegeheim C._ tätig (letzter effektiver Arbeitstag 30. April 2008), meldete sich erstmals im Januar 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach verschiedenen Abklärungen in erwerblicher und medizinischer Hinsicht verneinte die IV-Stelle des Kantons Aargau einen Rentenanspruch mit Verfügung vom 13. Februar 2008 (Invaliditätsgrad 35 %). Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 6. Mai 2009 ab.
Mit Hinweis auf eine erfolgte Hüftoperation meldete sich A._ im Juni 2008 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle führte wiederum verschiedene Abklärungen durch, namentlich veranlasste sie eine orthopädisch-psychiatrische Begutachtung bei der medizinischen Gutachterstelle D._ (Gutachten vom 12. Juli 2010), eine interdisziplinäre Begutachtung bei demselben Institut (Gutachten vom 14. Februar 2012), eine Abklärung Haushalt (Bericht vom 12. April 2012) sowie - nach erneuter Hüftoperation am 10. September 2012 (Operationsbericht vom 17. September 2012) - eine orthopädisch-psychiatrische Begutachtung bei der medizinischen Gutachterstelle E._ (Gutachten vom 3. Dezember 2013). Gestützt insbesondere auf das Gutachten der medizinischen Gutachterstelle E._ verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 7. März 2014 das Vorliegen eines - bei der Neuanmeldung analog geltenden - Revisionsgrundes und wies den Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung ab.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Dezember 2014 ab.
C.
A._ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. | Erwägungen:
1.
1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (<ref-law>). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (<ref-law>). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>).
1.2. Bei den gerichtlichen Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit bzw. deren Veränderung in einem bestimmten Zeitraum handelt es sich grundsätzlich um Tatfragen (<ref-ruling> E. 3.2 S. 397 ff.). Gleiches gilt für die konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_204/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.1, nicht publ. in <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164). Dagegen sind die Beachtung des Untersuchungsgrundsatzes und der Beweiswürdigungsregeln nach <ref-law> Rechtsfragen.
2.
Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, namentlich diejenigen über die bei einer Neuanmeldung analog zur Revision anwendbaren Regeln (<ref-law>; Art. 87 Abs. 2 f. IVV; <ref-ruling> E. 3 S. 132; <ref-ruling> E. 3a), zum revisionsrechtlich massgebenden Zeitraum (<ref-ruling> E. 5.4 S. 114) sowie zum Beweiswert und zur Beweiswürdigung ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> E. 5.1 S. 232; <ref-ruling> E. 3 S. 352) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.
Zu prüfen ist, ob sich der Invaliditätsgrad der Beschwerdeführerin im massgebenden Vergleichszeitraum zwischen dem Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Mai 2009, wobei die Verfügung vom 13. Februar 2008 Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildete, und der Verfügung vom 7. März 2014 in revisionsrechtlich erheblicher Weise verändert hat.
4.
4.1. Die Vorinstanz hat in umfassender Würdigung der medizinischen Akten, insbesondere gestützt auf das bidisziplinäre Gutachten der medizinischen Gutachterstelle E._ des Dr. med. F._, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, und des Dr. med. G._, FMH Orthopädische Chirurgie, vom 3. Dezember 2013 für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1 hievor) festgestellt, dass es bei der Beschwerdeführerin im Vergleich zu der erstmaligen rentenablehnenden Verfügung vom 13. Februar 2008 zu keiner andauernden wesentlichen Verschlechterung der tatsächlichen Verhältnisse gekommen sei. Aufgrund dessen hat das kantonale Gericht das Vorliegen eines Revisionsgrundes verneint.
4.2. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich gewürdigt bzw. offensichtlich falsche Schlüsse gezogen und die Beweiswürdigungsregeln verletzt.
4.2.1. Insoweit die Beschwerdeführerin eine willkürliche Würdigung des Sachverhaltes rügt, weil die Vorinstanz den Stellenwert der Expertise der medizinischen Gutachterstelle E._ vom 3. Dezember 2013 nicht unter Berücksichtigung der von Dr. med. H._, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, im Schreiben vom 12. September 2014 am Gutachten geäusserten Kritikpunkte gewichtet habe, kann ihr nicht gefolgt werden. So beschlägt die konkrete Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts Fragen tatsächlicher Natur und ist daher für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1 hievor). Eine Bindungswirkung fehlt nur bei willkürlicher Beweiswürdigung, was nicht bereits dann zutrifft, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 2b S. 56; vgl. auch <ref-ruling> E. 1.3 S. 4 f.). So verhält es sich hier nicht, denn das kantonale Gericht hat sich mit den von Dr. med. H._, behandelnder Arzt der Beschwerdeführerin, vorgebrachten Kritikpunkten ausführlich und nachvollziehbar auseinandergesetzt, vermochte dabei aber keine konkreten Indizien festzustellen, welche gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens der medizinischen Gutachterstelle E._ vom 3. Dezember 2013 sprechen. Inwiefern sich die Vorinstanz darüber hinaus im Rahmen einer Gesamtbeurteilung über den Stellenwert der nach <ref-law> (vgl. dazu nachfolgend E. 4.2.3) eingeholten Expertise hätte äussern müssen, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, ist weder ersichtlich noch von dieser rechtsgenüglich dargetan; eine willkürliche Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt nicht vor.
4.2.2. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz insbesondere auch mit der von Dr. med. H._ vertretenen Auffassung auseinandergesetzt, nicht die Beschwerden betreffend Wirbelsäule, Hüften und Schulter stünden im Zentrum, sondern der progrediente muskuläre Zerfall mit sukzessivem Verlust der Halteleistung der Muskulatur. Das kantonale Gericht hat diesbezüglich festgestellt, neben einer nachvollziehbaren Einschränkung aufgrund der Hüftproblematik sei den Akten kein organisches Substrat zu entnehmen, welches das Ausmass der geklagten Schulterschmerzen und die muskuläre Insuffizienz zu erklären vermöchten. Diese Feststellungen können weder als offensichtlich unrichtig noch sonst wie bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Dass Dr. med. H._ die von der Beschwerdeführerin beklagte muskuläre Insuffizienz nicht im Rahmen der in der medizinischen Gutachterstelle E._ (ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) diagnostizierten Schmerzverarbeitungsstörung und dem damit einhergehenden Schonverhalten verstanden haben will, vermag daran offenkundig nichts zu ändern. Dies umso weniger, als ein eigentlicher, darüber hinausgehender "muskulärer Zerfall" in den Befunderhebungen des Dr. med. H._ nirgends beschrieben wird und er sich auch im Bericht vom 12. September 2014 explizit ausser Stande sah, eine andere Ursache für die muskuläre Insuffizienz zu nennen.
4.2.3. Insoweit die Beschwerdeführerin schliesslich einwendet, die Vorinstanz habe die Beweiswürdigungsregeln verletzt, weil der Bericht des Dr. med. H._ vom 12. September 2014 nicht in angemessener Form gewürdigt worden sei, verkennt sie, dass es sich bei der Expertise der medizinischen Gutachterstelle E._ vom 3. Dezember 2013 um ein im Verfahren nach <ref-law> eingeholtes Gutachten handelt. Auf ein solches ist rechtsprechungsgemäss abzustellen, wenn nicht konkrete Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit sprechen (<ref-ruling> E. 2.2.2 S. 232; <ref-ruling> E. 4.4 S. 470); solche vermochte die Vorinstanz im Bericht des Dr. med. H._ vom 12. September 2014 nicht zu erkennen (vgl. dazu E. 4.2.1 und 4.2.2 hievor). Inwiefern die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Beweiswürdigungsregeln verletzt haben soll, legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
5.
Nach dem Gesagten fehlt es an einem (analogen) Revisionsgrund im Sinne von <ref-law>. Die hypothetischen Überlegungen der Vorinstanz in Bezug auf den Status werden nicht beanstandet und geben keinen Anlass zu Weiterungen.
6.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Pensionskasse B._, dem Versicherungsgericht des Kantons Aargau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 23. Juni 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Williner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', '75c8dc76-3b5a-4b02-b9b9-e0c51b2e6b0d', 'a483461a-50ad-4d55-b7ab-49b3d1c591fb', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', '2a28041b-cccb-4dbb-8845-235fbbc2b78a', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', 'c01784bc-4c8a-4e4f-9cab-f18d3f777cb2', '31dfed48-697f-42b4-bd2b-9b12fd626983', '954ea516-cf7e-4a7f-9de7-a5825c4f89f2'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
f572aada-683a-4fce-a98d-f84b9d661951 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Die Firma G._ war für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals der Winterthur-Columna Sammelstiftung (nachfolgend: Stiftung) angeschlossen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2002 stellte die Stiftung der Firma G._ Sparbeiträge von Fr. 819'480.50 auf Bonuszahlungen der Jahre 1993 - 2001 zuzüglich Zins in Rechnung, da die Firma G._ diese Bonuszahlungen nicht deklariert hatte. In der Folge schloss die Firma G._ mit den meisten der betroffenen Arbeitnehmer eine Vereinbarung, wonach die zu niedrig deklarierten Löhne (nur) für die Jahre 1997 - 2001 nachzuversichern sind. Die Arbeitnehmer bestätigten darin, dass die Firma G._ sowie die Stiftung mit der erfolgten Lohn-Nachversicherung alle Verpflichtungen ihnen gegenüber erfüllt haben und weder die Arbeitnehmer selber noch ihre Angehörigen irgendwelche weitergehenden Forderungen gegen die Firma G._ oder die Stiftung geltend machen werden. Am 28. November 2002 leistete die Firma G._ der Stiftung eine Zahlung von Fr. 517'509.70. Diese Zahlung betraf die Beiträge auf den in den Jahren 1997 - 2001 ausgerichteten Boni. Unbezahlt blieben die Beiträge auf den Bonuszahlungen der Jahre 1993 - 1996 sowie sämtliche in Rechnung gestellten Beiträge für die Arbeitnehmer B._ und H._.
B. Am 19. März 2003 liess die Stiftung die Firma G._ auf den Betrag von Fr. 334'886.80 betreiben (Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes X._). Nachdem die Firma G._ Rechtsvorschlag erhoben hatte, reichte die Stiftung am 17. März 2004 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage ein gegen die Firma G._ auf Zahlung von Fr. 334'886.80 nebst Zins zu 5,5 % seit 1. März 2003, sowie auf Aufhebung des Rechtsvorschlags in der entsprechenden Betreibung. Mit Klageantwort vom 30. Juni 2004 beantragte die Firma G._ Abweisung der Klage, worin sie unter anderem die Verjährungseinrede erhob. Mit Replik vom 5. November 2004 reduzierte die Stiftung den eingeklagten Betrag auf Fr. 310'400.25 nebst Zins zu 5,5 % seit 1. März 2003.
Das Sozialversicherungsgericht setzte der Firma G._ mit Verfügung vom 8. November 2004 Frist zur Einreichung einer Duplik und schloss, nachdem innert Frist keine solche eingegangen war, mit Verfügung vom 21. Dezember 2004 den Schriftenwechsel. Am 27. Dezember 2004 stellte die Firma G._ ein Wiederherstellungsgesuch für die Frist zur Einreichung einer Duplik und reichte diese am 6. Januar 2005 ein. Das Gericht bewilligte mit Verfügung vom 19. Januar 2005 die Wiederherstellung der Frist und nahm von der eingereichten Duplik Vormerk. Die Stiftung erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auf welche das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute Bundesgericht) mit Urteil vom 11. April 2007 nicht eintrat.
Mit Entscheid vom 3. Juli 2007 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage im Betrag von Fr. 310'400.25 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. März 2003 teilweise gut und hob in diesem Umfang den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes X._ auf.
C. Die Firma G._ erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventuell zur Abweisung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventuell die Klage nur im Umfang von Fr. 40'736.25 gutzuheissen. Zudem beantragt sie Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Stiftung beantragt Abweisung der Beschwerde, während das BSV auf Vernehmlassung verzichtet.
D. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2007 erteilte der Instruktionsrichter des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. | Erwägungen:
1. Streitig sind in erster Linie die Nachzahlungen für die Jahre 1993 - 1996. Die Beschwerdeführerin beruft sich - wie bereits vor der Vorinstanz - auf die Verjährung. Die Vorinstanz hat die Verjährung verneint.
1. Streitig sind in erster Linie die Nachzahlungen für die Jahre 1993 - 1996. Die Beschwerdeführerin beruft sich - wie bereits vor der Vorinstanz - auf die Verjährung. Die Vorinstanz hat die Verjährung verneint.
1.1 1.1.1 Gemäss Art. 41 Abs. 1 BVG (in der hier massgebenden, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Fassung) verjähren Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Art. 129 - 142 OR sind anwendbar. Bei den streitigen Beiträgen handelt es sich um die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, welche der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung schuldet (Art. 66 Abs. 2 BVG bzw. Ziff. B.6 des Anschlussvertrags). Diese unterliegen der Verjährung nach Art. 41 BVG (SZS 1994 S. 388 E. 3b; Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 [SZS 2002 S. 510] E. 2b). Es handelt sich dabei wie bei den Lohnzahlungen, auf denen sie beruhen, um periodisch zu erbringende Leistungen. Es gilt somit dafür die fünfjährige Verjährungsfrist (SZS 2002 S. 510, E. 2b, für die Beitragsleistungen des Arbeitnehmers nach Art. 66 Abs. 3 BVG; Riemer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2006, S. 129 Rz. 94; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 348 Rz. 935).
1.1.2 Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (<ref-law>). Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss (<ref-ruling> E. 3.2.1 S. 541). Nach dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 sind gemäss Art. 66 Abs. 4 BVG die Beiträge spätestens jeweils am Ende des ersten Monats nach dem Jahr, für das sie geschuldet sind, der Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, was auch für die überobligatorischen Beiträge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG sowie <ref-law>, je in der Fassung der 1. BVG-Revision). In diesem Zeitpunkt werden die Beitragsforderungen fällig. Vor dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision gab es in der beruflichen Vorsorge keine gesetzliche, sondern nur reglementarische bzw. vertragliche Fälligkeitsregelungen (<ref-ruling> E. 3c S. 277; Stauffer, a.a.O., S. 546 Rz. 1446). Gemäss Anschlussvertrag ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Beiträge "fristgerecht" zu bezahlen. Eine ausdrückliche Fälligkeitsregelung enthalten weder Anschlussvertrag noch Vorsorgereglement. Eine lückenfüllende Ergänzung dieses Vertrags kann indessen entsprechend der allgemeinen Usanz nur dahin gehen, dass die Beitragsforderungen mindestens jährlich geltend zu machen sind. Die Beschwerdegegnerin hat selber in ihrer vorinstanzlichen Klageschrift von gemeldeten Jahreslöhnen gesprochen, ihre Nachzahlungsforderungen in Jahrestranchen berechnet und jeweils in den Folgejahren darauf Zinsen berechnet, was voraussetzt, das die Forderungen jeweils mindestens jährlich fällig geworden sind.
1.1.3 Die Beiträge für das am wenigsten weit zurückliegende Jahr 1996 sind somit spätestens im Jahre 1997 fällig geworden. Die Fälligkeit und damit die Verjährungsfrist beginnt selbst dann, wenn die Gläubigerin von ihrer Forderung im Grundsatz oder im Quantitativ noch keine Kenntnis hat (<ref-ruling> E. 7b, 119 II 216 E. 4a/aa; Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006, E. 2.2). Dies gilt auch dann, wenn die Forderung auf eine positive Vertragsverletzung zurückzuführen ist, als welche allenfalls die ursprünglich offenbar unvollständige Lohnmeldung durch die Beschwerdeführerin zu betrachten sein könnte. In diesem Fall beginnt die Verjährungsfrist mit der Pflichtverletzung (Claire Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 143 Rz. 919; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich 2003, S. 247 f. Rz. 3512; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, S. 505 Rz. 84.14). Von vornherein nicht anwendbar ist die von einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, es sei der Zeitpunkt des Eintritts des Schadens massgeblich (Stephen Berti, Zürcher Kommentar zum OR, Rz. 129 zu Art. 130), denn eingeklagt ist hier die Erfüllung des Vertrags, nicht ein Schadenersatzanspruch. Ein solcher würde einen hier nicht nachgewiesenen Schaden voraussetzen.
1.1.4 Die Verjährungsfrist ist damit spätestens im Jahre 2002 abgelaufen. Da eine verjährungsunterbrechende Handlung (<ref-law> in Verbindung mit Art. 41 BVG) erst mit der Betreibung vom März 2003 erfolgt ist, sind die Beitragsnachzahlungen für die Jahre 1993 - 1996 verjährt.
1.2 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin berufen sich zu Unrecht auf die Urteile B 75/03 vom 18. Juni 2004 und <ref-ruling>:
1.2.1 Im Urteil 2A.231/1994 vom 13. September 1995 (SZS 1998 S. 381), worauf das Urteil B 75/03 in E. 4.3 verweist, ging es um den rückwirkenden Zwangsanschluss gemäss Art. 11 Abs. 3 BVG. Das Bundesgericht entschied, es handle sich nicht um die Einforderung von Beiträgen oder um Leistungen, sondern um die Frage des zwangsweisen Anschlusses bei der Auffangeinrichtung, weshalb die Verjährungseinrede unbegründet sei. Ob die einzelnen Beitragsforderungen verjährt seien, sei daher im damaligen Verfahren nicht zu prüfen (E. 5). Im Urteil B 34/93 vom 1. März 1994 (SZS 1994 S. 388), E. 3b, entschied das EVG, mit dem zwangsweisen Anschluss werde ein neues Rechtsverhältnis begründet, aufgrund dessen der Arbeitgeber der (neuen) Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge ab diesem Zeitpunkt schulde. Die Verjährungsfrist beginne daher erst mit dem Zwangsanschluss zu laufen. Analoges gilt, wenn umstritten ist, ob eine Versicherungspflicht besteht (Urteile B 26/99 vom 9. August 2001 [SZS 2002 S. 510] E. 2c und B 1/04 vom 1. September 2006 [SZS 2007 S. 496] E. 4.6 - 4.8). In all diesen Fällen kann die Vorsorgeeinrichtung noch keine Beiträge fordern, solange der betreffende Arbeitgeber ihr noch gar nicht angeschlossen ist bzw. die Versicherungspflicht als solche umstritten ist. Es können daher auch noch keine Beitragspflichtig fällig sein und keine Verjährungsfristen laufen. Hier geht es hingegen nicht um einen zwangsweisen Anschluss oder um eine umstrittene Versicherungspflicht. Die Beschwerdeführerin war im fraglichen Zeitraum bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen und die streitbetroffenen Arbeitnehmer waren versichert. Die Beschwerdegegnerin konnte periodisch die Zahlung der Beiträge einfordern.
1.2.2 In <ref-ruling> wurde entschieden, dass der Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen nicht verjährt, solange eine Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes besteht. Im Unterschied zu jenem Fall geht es aber hier nicht um einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistung, welche erst beim Austritt aus dem Vorsorgeverhältnis fällig wird (Art. 2 Abs. 3 FZG; <ref-ruling> E. 3c S. 318), sondern um die periodischen Beitragsleistungen, auf welche Art. 41 BVG anwendbar ist, was auch in <ref-ruling> E. 3b S. 318 unter Hinweis auf SZS 1994 S. 388 sowie das erwähnte Urteil B 26/99 erneut bestätigt wurde. Auch muss die Unverjährbarkeit der Freizügigkeitsleistung nicht zwingend die Unverjährbarkeit der Beitragsleistungen zur Folge haben, wie die Beschwerdegegnerin meint. Die Unverjährbarkeit der Freizügigkeitsleistung gilt für diese Leistung in der jeweiligen im Freizügigkeitsfall bestehenden Höhe (Art. 2 FZG), nicht aber (unter Vorbehalt der Mindestanforderungen von Art. 15 ff. FZG) für eine bestimmte Höhe dieser Leistung. Die Verjährung von Beitragsforderungen führt dazu, dass die im Freizügigkeitsfall vorhandene Austrittsleistung allenfalls geringer sein wird, hat aber keinen Bezug zur Frage, ob und wann diese Leistung verjährt.
2. Umstritten sind sodann die Beitragsnachzahlungen für B._ für das Jahr 2000.
2.1 Die Beschwerdeführerin hatte in der vorinstanzlichen Klageantwort geltend gemacht, B._ sei im Jahre 2000 noch bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert gewesen. Die Vorinstanz führte dazu aus, die damalige Beklagte (und heutige Beschwerdeführerin) habe den Beweis nicht erbracht, dass B._ bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert gewesen sei. Die Beschwerdeführerin wiederholt in der Beschwerde ans Bundesgericht ihre vorinstanzliche Darstellung und rügt, die Vorinstanz hätte ein Beweisverfahren durchführen müssen, wenn ihr die Sachlage ungenügend abgeklärt erschienen wäre.
2.2 Es trifft zu, dass die Vorinstanz bezüglich der umstrittenen Versicherteneigenschaft von B._ keine ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung getroffen hat. Indessen ist die E. 6.2.1 des angefochtenen Entscheids im Zusammenhang mit der vorhergehenden E. 6.1 zu sehen, wo die Vorinstanz auf die Klagebeilagen 5 - 30 hinwies, aus welchen die für die einzelnen Arbeitnehmer ausbezahlten AHV-pflichtigen Löhne und die Berechnung der Beiträge hervorgeht. Zu den damit erfassten Arbeitnehmern gehört auch B._, der gemäss dem Lohnausweis für die Steuererklärung auch im Jahr 2000 Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin war. Da gemäss Anschlussvertrag die Beschwerdeführerin "die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer" bei der Beschwerdegegnerin versichert, musste auch B._ für das Jahr 2000 bei der Beschwerdegegnerin versichert sein. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz mit Recht davon ausgegangen, es wäre Sache der Beschwerdeführerin gewesen, die angeblich bei der Vorsorgeeinrichtung der früheren Arbeitgeberin bestehende Versicherung zu beweisen, zumal eine solche Versicherung im Widerspruch nicht nur zum Anschlussvertrag, sondern auch zu Art. 11 Abs. 1 BVG stünde.
3. Umstritten sind weiter die Nachzahlungen für H._ für das Jahr 2000.
3.1 In der vorinstanzlichen Klageantwort hatte die Beschwerdeführerin ausgeführt, H._ habe nicht zum Bonusplan für Verkaufsmitarbeiter gehört und keine Bonuszahlungen, sondern nur aufgrund einer Spezialabmachung im Jahre 2001 einmalig eine Sonderzulage erhalten. Die heutige Beschwerdegegnerin bestritt dies in der Replik mit Nichtwissen. Die Vorinstanz führt dazu aus, die Beschwerdeführerin habe für das Jahr 2000 einen Bruttolohn von Fr. 166'011.- gemeldet, der zu versichern sei, unabhängig davon, ob darin ein Bonus enthalten sei oder nicht.
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a BVV 2 sowie Art. 4.4 Abs. 2 der bei den Akten liegenden Vorsorgereglemente werden Lohnbestandteile, die nur gelegentlich anfallen, nicht versichert. Wenn - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - es sich bei der fraglichen Summe wirklich um eine einmalige Sonderzulage handelt, ist sie damit nicht versichert. Es spielt damit entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Rolle, ob es sich um einen (nicht nur gelegentlich, sondern jährlich anfallenden) Bonus oder um eine einmalige Zahlung handelt. Diesbezüglich hat die Vorinstanz keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Die Frage lässt sich auch nicht aufgrund der Akten beantworten. Die im vorinstanzlichen Verfahren von der Beschwerdegegnerin eingereichte Aufstellung der AHV-Löhne von H._ aus den Jahren 1993 - 2000 lässt die Darstellung der Beschwerdeführerin, der Arbeitnehmer habe eine einmalige Sonderprämie erhalten, zumindest als plausibel erscheinen. Jedenfalls ist nicht dargetan, dass es sich dabei um einen BVG-pflichtigen Lohnbestandteil handelte, was sich zum Nachteil der beweisbelasteten Beschwerdegegnerin auswirkt (<ref-law>).
4. Umstritten sind schliesslich die Nachzahlungen für M._ für das Jahr 2000.
4.1 Die Beschwerdegegnerin hatte in der vorinstanzlichen Klage einen Nachzahlungsbetrag von Fr. 34'839.90 für die Jahre 2000 (Fr. 16'024.10) und 2001 (Fr. 18'174.40) inkl. Zins (Fr. 641.--) geltend gemacht und substantiiert. Mit der Klageantwort hatte die Beschwerdeführerin die von M._ unterzeichnete Erklärung eingereicht, wonach für das Jahr 2001 eine Nachzahlung von Fr. 18'174.40 zu leisten ist und auf weitere Nachzahlungen - unter anderem für das Jahr 2000 - verzichtet wird. Die Vorinstanz hat trotzdem bei ihrer Zusammenstellung auch die Nachzahlung für das Jahr 2000 berücksichtigt. Es stellt sich insoweit die (für die übrigen Arbeitnehmer infolge Verjährung [siehe E. 1] nicht mehr relevante) Frage nach der Zulässigkeit und Tragweite dieser Erklärung.
4.1 Die Beschwerdegegnerin hatte in der vorinstanzlichen Klage einen Nachzahlungsbetrag von Fr. 34'839.90 für die Jahre 2000 (Fr. 16'024.10) und 2001 (Fr. 18'174.40) inkl. Zins (Fr. 641.--) geltend gemacht und substantiiert. Mit der Klageantwort hatte die Beschwerdeführerin die von M._ unterzeichnete Erklärung eingereicht, wonach für das Jahr 2001 eine Nachzahlung von Fr. 18'174.40 zu leisten ist und auf weitere Nachzahlungen - unter anderem für das Jahr 2000 - verzichtet wird. Die Vorinstanz hat trotzdem bei ihrer Zusammenstellung auch die Nachzahlung für das Jahr 2000 berücksichtigt. Es stellt sich insoweit die (für die übrigen Arbeitnehmer infolge Verjährung [siehe E. 1] nicht mehr relevante) Frage nach der Zulässigkeit und Tragweite dieser Erklärung.
4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, es sei zwischen Vorsorge- und Arbeitsvertrag zu unterscheiden. Das Rechtsverhältnis zwischen Vorsorgeeinrichtung und Vorsorgenehmer werde durch den Vorsorgevertrag begründet, dessen Inhalt sich aus dem Reglement ergebe. Im Einzelfall vom Reglement abweichende Abreden bedürften einer Vereinbarung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und den Arbeitnehmern. Bei den fraglichen Bestätigungen handle es sich um eine ergänzende arbeitsvertragliche Abmachung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeberin. Die Beschwerdegegnerin sei an diesem Vertrag als Partei nicht beteiligt, selbst wenn sie davon Kenntnis gehabt habe. Im Übrigen sei durch die Akten nicht belegt, dass sich die Beschwerdegegnerin nie gegen diese Abmachung gewehrt haben soll.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die fragliche Erklärung habe nicht bloss eine arbeitsrechtliche, sondern auch eine vorsorgerechtliche Bedeutung. Die Arbeitnehmer hätten damit verbindlich auf eine entsprechende Nachversicherung verzichtet, was sich auch die Vorsorgeeinrichtung entgegenhalten lassen müsse. Es sei weltfremd und überspitzt formalistisch, eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung zwischen Destinatär und Vorsorgeeinrichtung zu verlangen.
4.2.3 Es trifft zu, dass der Vorsorgevertrag - obwohl er dogmatisch vom Arbeitsvertrag zu unterscheiden ist - eng mit diesem verknüpft ist. Das ist hier jedoch nicht ausschlaggebend. Rechtsgrundlage für die Forderung der Beschwerdegegnerin ist nicht der Vorsorgevertrag zwischen den Vorsorgenehmern und der Beschwerdegegnerin, sondern der Anschlussvertrag, worin sich die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, der Beschwerdegegnerin die Beiträge gemäss Reglement zu leisten (Ziff. B.3 und 6 des Anschlussvertrags). Zwar gehört auch der Anschlussvertrag zusammen mit den Vorsorgeverträgen zu einem aufeinander abgestimmten Ganzen (vgl. <ref-ruling> E. 5c/cc S. 386 f.). Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund des Anschlussvertrags (in Verbindung mit dem Reglement und den ebenfalls auf das Reglement Bezug nehmenden Vorsorgeverträgen) Gläubigerin der vertragskonformen Versicherungsbeiträge auf dem versicherten Lohn ist. Soll entgegen dem abgeschlossenen Vertragswerk bzw. dem Reglement ein Teil des arbeitsvertraglich geschuldeten Lohnes von der Versicherung ausgenommen werden (was im überobligatorischen Bereich grundsätzlich zulässig ist, Art. 8 Abs. 1 BVG), so handelt es sich dabei nicht um einen einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers (der damit auch auf den entsprechenden Arbeitgeberbeitrag verzichtet, was in den Schranken von <ref-law> zulässig wäre), sondern um eine Änderung der Rechtsposition der Beschwerdegegnerin. Auch soweit individuelle Abweichungen vom Vorsorgereglement zulässig sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 29, 122 V 142 E. 4b S. 145), bedürfen diese daher der Zustimmung der Vorsorgeeinrichtung bzw. der Sammelstiftung. Eine solche Zustimmung kann auch stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 und Art. 6 OR). Bei vorbestehenden Vertragsbeziehungen kann Stillschweigen zu einer Mitteilung als Zustimmung interpretiert werden, sofern sich dies nach objektiven Massstäben aus dem Vertrauensgrundsatz ergibt (<ref-ruling> E. 2c/aa S. 41, 114 II 250 E. 2a; Urteil 4C.303/2001 vom 4. März 2002 E. 2b; Urteil K 171/98 vom 28. Februar 2001 E. 2c/bb). Die Beweislast für das Vorliegen einer stillschweigenden Zustimmung obliegt demjenigen, der aus dieser Zustimmung für sich Vorteile ableitet (<ref-law>; Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.3).
4.2.4 Aufgrund der Akten kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin eine stillschweigende Zustimmung der Beschwerdegegnerin zu den Verzichtserklärungen nicht als erwiesen betrachtet werden. Zwar hat die Beschwerdeführerin die zwischen November 2002 und Januar 2003 unterzeichneten Erklärungen der Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, doch hat diese bereits im bei den Akten liegenden Mailverkehr vom Dezember 2002 klar gemacht, dass sie mit diesem Vorgehen nicht einverstanden ist. Spätere Indizien, die auf eine Zustimmung schliessen liessen, sind nicht belegt und werden auch nicht geltend gemacht. Aus der Entgegennahme der Teilzahlung (<ref-law>) kann nicht auf einen stillschweigenden Verzicht auf die Restzahlung geschlossen werden (<ref-ruling> E. 3a S. 70), ebenso wenig daraus, dass die Austrittsleistungen an die streitbetroffenen Mitarbeiter offenbar vorbehaltlos erfolgten.
4.2.5 Die Beschwerdegegnerin braucht sich somit die Verzichtserklärung von M._ nicht entgegenhalten zu lassen. Die Beschwerdeführerin schuldet ihr die vertrags- und reglementskonformen Beiträge, soweit sie nicht verjährt sind (vgl. E. 1). Da - wie die Beschwerdeführerin einräumt - nur der Betrag für das Jahr 2001 nachversichert wurde, ist der Beitrag für das Jahr 2000 noch zu bezahlen. Dieser Betrag ist liquid und in der Höhe unbestritten, so dass dazu kein Beweisverfahren erforderlich ist und das Bundesgericht reformatorisch entscheiden kann (<ref-law>).
5. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in Bezug auf die Nachzahlungen für die Jahre 1993 - 1996 sowie auf die Nachzahlungen für H._ als begründet, in Bezug auf die Nachzahlungen für B._ und M._ für das Jahr 2000 hingegen als unbegründet. Der betreffende Betrag beträgt für B._ gemäss Klagebeilage 8 (exkl. Zins) Fr. 26'190.70, für M._ gemäss Klagebeilage 20 Fr. 16'024.50 (exkl. Zins und ohne den Beitrag von Fr. 18'174.40 für das Jahr 2001, welcher gemäss Klageantwortbeilage 27 in der bereits erfolgten Nachzahlung berücksichtigt wurde). Im daraus resultierenden Umfang von Fr. 42'215.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2003 ist die Klage gutzuheissen, im Übrigen abzuweisen.
6. Die Verfahrenskosten sind entsprechend dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens aufzuteilen (<ref-law>). Die mehrheitlich unterliegende Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine geringfügig reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG), hat selber aber keinen Anspruch auf Parteientschädigung (<ref-law>). Die Vorinstanz wird die Parteikosten für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens festzulegen haben (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2007 wird dahingehend geändert, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 42'215.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2003 zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 44666 des Betreibungsamtes X._ aufgehoben. Soweit weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten von Fr. 9000.- werden der Beschwerdeführerin Fr. 1000.- und der Beschwerdegegnerin Fr. 8000.- auferlegt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 8000.- zu entschädigen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Januar 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Der Gerichtsschreiber:
Lustenberger Maillard | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['91a4b84e-e70d-4224-9012-b5418fb98a2a', '33003a9c-e15d-483b-9d64-19aff73343af', 'f639e65f-1b9f-4522-9b63-c893405c02b9', '4fe8d784-0aca-46da-bbf3-4a00b1f21cb7', '4fe8d784-0aca-46da-bbf3-4a00b1f21cb7', '4fe8d784-0aca-46da-bbf3-4a00b1f21cb7', '4fe8d784-0aca-46da-bbf3-4a00b1f21cb7', 'd69299b8-0209-4a13-bfe2-24ef485b3dda', '6056d866-5207-4b4f-82db-c469f23b7e02', 'ead97359-0601-467b-a4f7-516318065fa8', '0446a70b-8599-478e-80f4-ac6c262baf61'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f572b51e-f490-4d71-95d1-60bf2d9659c6 | 2,008 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 7. Juli 2004 sprach die IV-Stelle Schwyz der 1973 geborenen S._ ab 1. Juli 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Im August 2005 leitete die Verwaltung von Amtes wegen ein Revisionsverfahren ein, traf entsprechende Abklärungen und führte das Vorbescheidverfahren durch. Mit Verfügung vom 14. November 2007 hob sie die Rente auf den 31. Dezember 2007 auf mit der Begründung, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich verbessert.
B. Die Beschwerde der S._ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C. S._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 25. Juni 2008 sei aufzuheben und es sei ihr mindestens eine Dreiviertelsrente zuzusprechen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die IV-Stelle, das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
2. Nach Auffassung der Vorinstanz ist auf das von der IV-Stelle eingeholte interdisziplinäre Gutachten des psychiatrischen Instituts X._ vom 7. August 2007 abzustellen. Darauf gestützt habe die Verwaltung zu Recht angenommen, dass die Versicherte für leidensangepasste wechselbelastende Tätigkeiten zu 100 % arbeitsfähig sei. Die Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen ergebe einen Invaliditätsgrad von 26 %, weshalb die Rente zu Recht aufgehoben worden sei.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege kein Revisionsgrund vor. Weder der Gesundheitszustand noch dessen erwerbliche Auswirkungen hätten sich verändert. Das kantonale Gericht habe sich in willkürlicher Beweiswürdigung ausschliesslich auf das Gutachten des psychiatrischen Instituts X._ statt auf den Bericht des Dr. med. B._ vom 19. Januar 2006 gestützt. Ausserdem sei die Versicherte in ausgeruhtem Zustand untersucht worden. Dabei hätten sich Defizite in den Bereichen Aufmerksamkeit/Konzentration sowie Auffassungsfähigkeit/Gedächtnis gezeigt, welche sich bei tatsächlicher Ausübung einer Arbeitstätigkeit noch verstärkten.
3.1.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Anspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes oder der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes revidierbar (<ref-ruling> E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar (Urteil 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
Liegt eine erhebliche Änderung des Sachverhalts vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, d.h. unter Berücksichtigung des gesamten für die Leistungsberechtigung ausschlaggebenden Tatsachenspektrums, zu prüfen (<ref-ruling> E. 4b S. 200; SVR 2004 IV Nr. 17 S. 53, I 526/02 E. 2.3; vgl. auch <ref-ruling> E. 2d S. 417 f.; AHI 2002 S. 164, I 652/00 E. 2a).
3.1.2 Nach Auffassung des kantonalen Gerichts beruhte die ursprüngliche Rentenzusprache insbesondere auf dem psychiatrischen Gutachten des Dr. med. A._ vom 2. April 2004, in welchem eine Arbeitsfähigkeit von 50 % als möglich und durchführbar bezeichnet wurde. Gestützt auf das Gutachten des psychiatrischen Instituts X._ vom 7. August 2007 (zu dessen Beweiswert vgl. E. 3.1.3) hat das kantonale Gericht festgestellt, ein andauernder psychischer Gesundheitsschaden sei nicht mehr ausgewiesen. Diese Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig (E. 1). Eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands im revisionsrechtlich relevanten Zeitraum (7. Juli 2004 bis 14. November 2007) und damit das Vorliegen eines Revisionsgrundes im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG sind daher zu bejahen.
3.1.3 Im Rahmen freier Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG) und unter Bezugnahme auf die rechtserheblichen Akten sowie in Auseinandersetzung mit den Einwänden der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz eingehend und schlüssig begründet, weshalb (in Übereinstimmung mit <ref-ruling> E. 3a S. 352) auf das Gutachten des des psychiatrischen Instituts X._ abzustellen ist. Die vorgebrachten Einwände vermögen dessen Beweiskraft nicht zu schmälern: Insbesondere stellt der Umstand, dass mit dem Gutachten eine der Einschätzung des Hausarztes widersprechende Beurteilung vorliegt und jene schliesslich mit nachvollziehbarer Begründung verworfen wird, kein konkretes Indiz gegen dessen Zuverlässigkeit dar (vgl. <ref-ruling> E. 3b/bb S. 353). Ausserdem hatten die Gutachter Kenntnis der geklagten Beschwerden, der Lebenssituation und des durchschnittlichen Tagesablaufs der Versicherten, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Umstände jedenfalls bei der abschliessend erfolgten interdisziplinären Beurteilung des Gesundheitszustandes berücksichtigt worden sind. Auch das ohnehin unzulässige (Art. 99 Abs. 1 BGG) Schreiben des Dr. med. C._ vom 16. September 2008 ändert daran nichts: Es bezieht sich auf im Mai und Oktober 2005 arthroskopisch erhobene Befunde, welche im Gutachten des psychiatrischen Instituts X._ bereits berücksichtigt wurden. Im Übrigen ist eine Beweiswürdigung nicht bereits dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (<ref-ruling> E. 3.1 S. 153; <ref-ruling> E. 5.1 S. 17 f.; <ref-ruling> E. 2b S. 56). Das ist hier nicht der Fall.
Inwiefern die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Verwaltung zu Recht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % für leidensangepasste Tätigkeiten angenommen habe, offensichtlich unrichtig sein oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen soll (E. 1), ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.
3.2 Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit, Arbeitsstellen für leidensangepasste Tätigkeiten existierten auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht. Ausserdem verfüge sie über eine Ausbildung als Köchin, weshalb Bürotätigkeiten von Vornherein wegfielen.
Das Finden einer zumutbaren Stelle erscheint nicht zum Vornherein als ausgeschlossen (vgl. Urteil 8C_489/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 4.1), und auch eine Tätigkeit im Bürobereich ist in Betracht zu ziehen, zumal aus den Akten hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin eine solche Arbeit bereits ausgeübt hat. Insbesondere spricht auch die Tatsache, dass eine Erwerbstätigkeit der Versicherten seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende August 2005 nicht mehr aktenkundig ist, nicht gegen die Verwertbarkeit der verbleibenden Arbeitsfähigkeit. Ausserdem sind an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen (Urteil 9C_236/2008 vom 4. August 2008 E. 4.2 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 349/01 vom 3. Dezember 2003 E. 6.1).
3.3 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, sie sei für die Übernahme des elterlichen Betriebes vorgesehen gewesen und könnte nun ein Valideneinkommen von Fr. 100'000.- erzielen. Hingegen könne maximal ein Invalideneinkommen von Fr. 30'000 erzielt werden, und es sei überdies ein Leidensabzug von 20 % nebst einem Teilzeitabzug von 5 % zu berücksichtigen.
3.3.1 Auf der nicht medizinischen beruflich-erwerblichen Stufe der Invaliditätsbemessung charakterisieren sich als Rechtsfragen die gesetzlichen und rechtsprechungsgemässen Regeln über die Durchführung des Einkommensvergleichs (<ref-ruling> E. 3.4 S. 348; <ref-ruling> E. 1 S. 30; <ref-ruling> E. 2a und b S. 136 f.), einschliesslich derjenigen über die Anwendung der schweizerischen Lohnstrukturerhebung/LSE (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475 f.; <ref-ruling> E. 3b/aa S. 322 f.). Die Bestimmung der beiden für den Einkommensvergleich erforderlichen hypothetischen Vergleichseinkommen stellt sich als Tatfrage dar, soweit sie auf konkreter Beweiswürdigung beruht, hingegen als Rechtsfrage, soweit sich der Entscheid nach der allgemeinen Lebenserfahrung richtet. Letzteres betrifft etwa die Frage, ob Tabellenlöhne anwendbar sind, welches die massgebliche Tabelle ist und ob ein behinderungsbedingt oder anderweitig begründeter Leidensabzug vorzunehmen sei. Demgegenüber beschlägt der Umgang mit den Zahlen in der massgeblichen LSE-Tabelle eine Tatfrage. Die Frage nach der Höhe eines in einem konkreten Fall grundsätzlich angezeigten leidensbedingten Abzuges ist schliesslich eine typische Ermessensfrage, deren Beantwortung letztinstanzlicher Korrektur nur mehr dort zugänglich ist, wo das kantonale Gericht sein Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (<ref-ruling> E. 3.3 S. 399; Urteil 8C_255/2007 vom 12. Juni 2008 E. 1.2, nicht publ. in: <ref-ruling>).
3.3.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Behauptung, dass die Versicherte ohne gesundheitliche Einschränkungen den Betrieb der Eltern (mit Restaurant, Kiosk und Bäckerei) übernommen hätte, nicht überwiegend wahrscheinlich. Inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig sein oder auf eine Rechtsverletzung beruhen soll, ist nicht ersichtlich. Für die Berücksichtigung des Valideneinkommens in der verlangten Höhe genügt eine vorgebrachte Behauptung allein nicht: Selbst wenn sie als glaubwürdig zu qualifizieren wäre, ist damit der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erfüllt. Zum Beweisthema (hypothetische Übernahme des elterlichen Betriebs und Höhe des daraus zu erwirtschaftenden Einkommens) finden sich - abgesehen von der diesbezüglich wenig aussagekräftigen Tatsache der aus gesundheitlichen Gründen abgebrochenen Berufslehre als Köchin - weder Anhaltspunkte in den Akten noch substanziierte Ausführungen in den Beschwerdeschriften. Die Vorinstanz hat daher für die Festsetzung des Valideneinkommens zu Recht in Anlehnung an die ursprüngliche Rentenzusprache auf den laut Gesamtarbeitsvertrag für Köche mit Berufslehre und langjähriger Berufspraxis vorgesehenen Mindestlohn (für das Jahr 2007) abgestellt.
3.3.3 Es wird nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses im August 2005 wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen habe. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn mangels eines tatsächlich erzielten Verdienstes zur Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens Tabellenlöhne der LSE herangezogen werden (<ref-ruling> E. 4.2.1 S. 475). Die IV-Stelle wendete offensichtlich usanzgemäss LSE-Tabellen an. Das Invalideneinkommen (vor Berücksichtigung allfälliger Abzüge) von Fr. 49'872.- setzte sie jedenfalls nicht zu hoch an, ergibt sich doch bereits für das Jahr 2006 (vgl. <ref-ruling> E. 4a in fine S. 175; <ref-ruling> E. 4.2 S. 223 f.) unter Berücksichtigung der Tabelle TA1 Niveau 4 Total Frauen und der betriebsüblichen höheren wöchentlichen Arbeitszeit (Fr. 4'019.- : 40 x 41,6) ein höherer Betrag.
3.3.4 Ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, ist von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (<ref-ruling> E. 4.3.2. S. 481, 126 V 75).
Die Beschwerdeführerin ist nur noch in leidensangepassten Tätigkeiten arbeitsfähig, die Vornahme eines Abzugs vom Tabellenlohn ist daher gerechtfertigt. Die von der Verwaltung festgesetzte und von der Vorinstanz bestätigte Höhe des Abzugs von 15 % stellt keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung (Ermessensüberschreitung, -missbrauch oder -unterschreitung) dar (vgl. Urteil 9C_382/2007 vom 13. November 2007 E. 6).
3.4 Nach dem Gesagten verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht, die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. November 2008
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Dormann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', 'e91f0aa5-1005-4301-a7aa-509d35804d56', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'd2824fa3-6eee-47da-a609-cf848d2f24cd', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '13e71396-cc1e-42ff-bad5-5a514c116618', 'ebeeac29-802e-4d8c-b463-8903cecf3f9a', 'd176a0fe-a4c1-42f1-8ec1-efbebf0562c5', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '2cbb01a3-ab20-4e53-b4ec-7e6aeea3fba6', 'd6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'd99f1d16-1739-4825-9e3e-9e385e3648f6', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d', '601e3aed-409e-4ca5-b523-b709c7ef63aa', 'b9d3ae4c-d30b-442b-a4f0-8849110b2c79', 'b68bdd7c-978f-4c39-8e1f-aac57a08173d'] | [] |
f572e49c-c8b9-456f-b4e9-316b5297e0f5 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Der italienische Staatsangehörige X._, geboren 1951, lebte 1962 bis 1978 in der Schweiz, anschliessend (offenbar) wieder in Italien. Am 18. Oktober 2002 reiste er erneut in die Schweiz ein mit dem Zweck Stellensuche; ab Januar 2003 bis Mai 2005 war er arbeitstätig. Er erlitt einen Unfall und ging seither keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. 2009 wurde sein Begehren um Zusprechung einer Invalidenrente abgewiesen; die diesbezüglichen Rechtsmittel blieben erfolglos. Da sich seine Lebenspartnerin verpflichtete, für seinen Lebensunterhalt aufzukommen, erhielt er eine bis 30. März 2011 gültige Aufenthaltsbewilligung. Ab April 2010 bis Ende August 2012 bezog er Sozialhilfe im Betrag von Fr. 88'388.95.
Am 6. September 2011 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von X._ um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Ein Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich blieb erfolglos (Entscheid vom 6. September 2012). Mit Urteil vom 19. Dezember 2012 wies das Verwaltungsgericht die gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde ab; es setzte die Ausreisefrist neu auf Ende März 2013 an.
Mit vom 21. Januar 2013 datiertem, am 25. Januar 2013 zur Post gegebenem, ans Bundesgericht adressiertem Schreiben erklärte X._, gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Einsprache zu erheben. Mit Verfügung vom 28. Januar 2013 wurde er aufgefordert, die in der Eingabe erwähnte, indessen fehlende Seite 2 sowie das anzufechtende Urteil des Verwaltungsgerichts nachzureichen. Dieser Aufforderung kam er am 5. Februar 2013 fristgerecht nach.
Es ist weder ein Schriftenwechsel noch sind andere Instruktionsmassnahmen angeordnet worden.
2. Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei hat sich gezielt mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen.
Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers unter den verschiedensten Aspekten geprüft. Es schloss einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung aus und legte dar, warum die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung auf der Grundlage des Landesrechts unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, namentlich der voraussichtlich andauernden Sozialhilfeabhängigkeit, zulässig ist (E. 2.3 und 2.4). Weiter prüfte es, ob dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung unter dem Gesichtswinkel des Freizügigkeitsabkommens (FZA) zu verlängern wäre; es verneinte dies (E. 3.1 und 3.3); dabei befasste es sich spezifisch mit der Frage eines Verbleiberechts nach Aufgabe der Erwerbstätigkeit wegen Arbeitsunfähigkeit, wobei es festhielt, daran fehle es angesichts des rechtskräftigen IV-rechtlichen Entscheids (E. 3.2). Sodann ging es im Hinblick auf den hier lebenden bald volljährigen Sohn des Beschwerdeführers auf Art. 8 EMRK ein (E. 4) und prüfte schliesslich die Möglichkeit einer Bewilligungsverlängerung im freien Ermessen, d.h. ausserhalb eines Anspruchstatbestands (E. 5).
Die Eingaben des Beschwerdeführers lassen eine Auseinandersetzung mit den eben dargestellten Erwägungen vermissen. Er begnügt sich mit einem Hinweis auf mehrere ärztliche Berichte, womit er seiner Begründungspflicht nicht nachkommt. Sollte er damit implizit geltend machen wollen, er sei im Hinblick auf ein allfälliges Verbleiberecht nach FZA arbeitsunfähig, hätte er sich mit der Problematik der Rechtskraft des für die Belange des vorliegenden Verfahrens massgeblichen sozialversicherungsrechtlichen Entscheids befassen müssen.
Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (Art. 108 Abs. lit. b BGG), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
Da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht entsprochen werden (<ref-law>). Entsprechend sind die Gerichtskosten (<ref-law>) dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 erster Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Februar 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f57345cc-03e5-4201-975a-8a8f3f1ba8a1 | 2,000 | de | hat sich ergeben:
A.- Die Fitness Connection Wellness System AG und die Gockel, Paul & Partner, ebenfalls eine Aktiengesellschaft, sind beide in der Fitnessbranche tätig und stehen in Konkurrenz zueinander. Andreas Zwing ist einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Fitness Connection Wellness System AG und führt deren Geschäfte. Eduard Paul und Henrik Gockel sind Verwaltungsräte der Gockel, Paul & Partner.
Die Fitness Connection Wellness System AG bot das von ihr entwickelte Trainingskonzept "Fitness Connection" anderen Unternehmen im Rahmen von Franchiseverträgen zur Benutzung an. Zwei ihrer langjährigen Kunden waren das "Fitness-Studio California" (abgekürzt FCW), geführt von Willi Zihlmann, und das "Fitness Connection Sursee" (abgekürzt FCS), geführt von Paul Kuoni. Die drei Unternehmen kamen im Verlaufe des Jahres 1994 überein, ihre Zusammenarbeit zu verstärken. In diesem Zusammenhang hielten sie in einer Vereinbarung vom 20. Juni 1994 fest, dass FCS und FCW beabsichtigten, neue Franchiseverträge abzuschliessen. Die entsprechenden Verträge wurden am 19. September 1995 unterschrieben. Der Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge und deren Modalitäten wurden nach Auffassung der Fitness Connection Wellness System AG durch unlautere Behauptungen der Gockel, Paul & Partner bzw. der Verwaltungsräte Paul und Gockel zu ihrem Nachteil beeinflusst und hinausgezögert.
B.- Im November 1996 erhoben die Fitness Connection Wellness System AG und Andreas Zwing beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Gockel, Paul & Partner sowie Eduard Paul und Henrik Gockel. Mit der Klage wurde neben der Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 152'850.-- der Erlass von verschiedenen Verboten gegenüber den Beklagten Paul und Gockel verlangt. Mit Urteil vom 13. Oktober 1998 wies das Handelsgericht die Klage ab. Das Gericht kam zum Ergebnis, die von den Klägern behaupteten unlauteren Äusserungen der Beklagten könnten nicht als adäquate Ursachen für den behaupteten Schaden betrachtet werden. Die Unterlassungsbegehren wies es sodann mit der Begründung ab, es fehle die Voraussetzung der drohenden Wiederholungsgefahr.
Die Kläger fochten das Urteil des Handelsgerichts mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und eidgenössischer Berufung an. Die Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Dezember 1999 ab, soweit es auf sie eintrat. Auf eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Kläger ist das Bundesgericht mit Entscheid vom heutigen Tag nicht eingetreten.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Kläger, das Urteil des Handelsgerichts vom 13. Oktober 1998 aufzuheben.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Berufungsschrift muss die genaue Angabe enthalten, welche Punkte des Entscheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen grundsätzlich nicht und machen die Berufung unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht indes nach ständiger Praxis aus, wenn das Bundesgericht, falls es die Rechtsauffassung der Berufungskläger für begründet erachtet, kein Endurteil fällen kann, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückweisen muss (<ref-ruling> E. 1b S. 414). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, denn das Handelsgericht hat zu den Behauptungen der Kläger über die Äusserungen der Beklagten Paul und Gockel keine Beweise abgenommen. Es hat sich zudem nicht zum behaupteten Schaden geäussert. Der blosse Aufhebungsantrag ist zwar ungenau, kann aber unter den gegebenen Umständen auch als Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verstanden werden und ist insoweit zulässig.
2.- Mit der Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Soweit die Kläger eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Willkürverbotes (Art. 4 aBV) rügen, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Das gilt auch für die Rügen, welche die Anwendung kantonaler Prozessvorschriften betreffen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
3.- Die Kläger rügen, die Vorinstanz habe die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen den - hypothetisch als erfolgt unterstellten - Äusserungen von Eduard Paul und Henrik Gockel und dem behaupteten Schaden in Verletzung von <ref-law> verneint.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (<ref-ruling> E. 3a S. 112 mit Verweisen). Mit der Adäquanz soll die Haftung in wertender Zurechnung begrenzt werden, wobei die Verantwortung für die Folgen von schädigendem Verhalten oder von schädigenden Ereignissen nicht in jedem Rechtsgebiet einheitlich zugemessen wird (<ref-ruling> E. 3a S. 113). Das unlautere und damit widerrechtliche Verhalten muss in objektiv voraussehbarer Weise geeignet sein, die Interessen des Rechtsinhabers zu beeinträchtigen, und dadurch zum Beispiel einen Absatzrückgang oder eine andere Schädigung bewirken (vgl. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR, Bd. I/2, 2. Auflage 1998, S. 108 f.). Ob der eingetretene Schaden derart in adäquat kausaler Weise auf das widerrechtliche Verhalten zurückgeführt werden kann, beurteilt sich nach richterlichem Ermessen, das im Sinne von <ref-law> auszuüben ist (<ref-ruling> E. 3a S. 112).
b) Nach den Vorbringen der Kläger, auf welche die Vorinstanz abgestellt hat, zogen Eduard Paul und Henrik Gockel mit ihren Äusserungen gegenüber Willi Zihlmann und Paul Kuoni die Seriosität der Kläger, deren fachliche Qualitäten und Leistungen, deren Preise und Ruf sowie deren Solvenz und Durchsetzungsfähigkeit im Wettbewerb in Zweifel. Die Vorinstanz nimmt zutreffend an, dass solche Äusserungen geeignet waren, die potentiellen Vertragspartner der Kläger, Willi Zihlmann und Paul Kuoni, zu verunsichern. Eine Verunsicherung potentieller Vertragspartner kann zum Scheitern eines beabsichtigten Vertragsverhältnisses führen, allenfalls aber auch zur blossen Verzögerung des Vertragsschlusses. Herabsetzende Äusserungen über einen Konkurrenten können potentielle Vertragspartner veranlassen, den Vertragsschluss hinauszuschieben, zum Beispiel um weitere Erkundigungen einzuholen. Die Vorinstanz hat insofern die Adäquanz von Schädigungen infolge der Verzögerung eines Vertragsschlusses nicht generell verneint. Sie hat vielmehr als wesentlich erachtet, dass Willi Zihlmann und Paul Kuoni weitere Forderungen gestellt haben. Sie hat aus diesem Umstand abgeleitet, dass sich die potentiellen Vertragspartner nicht hätten verunsichern lassen, sondern am Willen zum Vertragsschluss mit der Klägerin 1 festgehalten und die Konkurrenzsituation genutzt hätten, um die besten Vertragsbedingungen für sich zu erzielen.
c) Die Kläger bestreiten nicht, dass die Verzögerung des Vertragsschlusses unmittelbar mit neuen Forderungen von Willi Zihlmann und Paul Kuoni gegenüber der Klägerin 1 zusammenhingen. Sie vertreten jedoch die Ansicht, die neuen Forderungen seien auf die Motivation von Eduard Paul und Henrik Gockel zurückzuführen, wobei diese bezweckt hätten, den Vertragsschluss zu hintertreiben. Die Kläger behaupten allerdings nicht, die neuen Forderungen der potentiellen Vertragspartner hätten zum Ziel gehabt und seien ihrer Art nach geeignet gewesen, den Vertragsschluss für die Klägerin 1 unzumutbar zu machen. Sie bringen zudem nicht vor, sie hätten im kantonalen Verfahren entsprechende Behauptungen aufgestellt und erheben keine entsprechende Versehensrüge. Dem angefochtenen Urteil sind keine Feststellungen hinsichtlich Art und Erfolg der neuen Forderungen von Zihlmann und Kuoni zu entnehmen, und die Kläger bringen diesbezüglich auch keine Behauptungen vor. Unter diesen Umständen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Zihlmann und Kuoni an ihrem Willen zum Vertragsschluss mit der Klägerin 1 festgehalten und mit den neuen Forderungen bessere Vertragsbedingungen zu ihren Gunsten angestrebt haben.
d) Herabsetzende Äusserungen von der Art, wie sie von den Klägern behauptet werden, sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet, die Adressaten von einem Vertragsschluss abzuhalten. Insofern mögen gewisse Verzögerungen der Vertragsunterzeichnung als weniger weit gehende, aber ebenfalls adäquate Folgen erscheinen; zum Beispiel wenn sie auf unnötige zusätzliche Erkundigungen und Abklärungen durch die potentiellen Vertragspartner zurückzuführen sind. Davon ist hier indes nicht auszugehen. Die behaupteten Äusserungen haben die Adressaten nicht dazu veranlasst, ihre Vertragsabsichten grundsätzlich in Frage zu stellen. Die hier erzielte Wirkung - dass die Adressaten ihre Marktposition anders eingeschätzt und neue Forderungen gestellt haben - steht derart ausserhalb des mit den Äusserungen beabsichtigten Motivationszusammenhangs, dass die Vorinstanz die Adäquanz ohne Verletzung von Bundesrecht verneinen konnte. Die potentiellen Vertragspartner der Klägerin 1 haben mit ihren neuen Forderungen nicht einfach diejenige Haltung gegenüber dieser übernommen, welche ihnen Eduard Paul und Henrik Gockel vermitteln wollten. Sie haben vielmehr in eigenständiger Einschätzung ihrer Lage daraus Schlüsse gezogen, die aufgrund wertender Zurechnung nicht mehr als Folge der behaupteten Äusserungen von Paul und Gockel anzusehen sind. Sie haben nämlich daraus gefolgert, dass sie die Verträge mit der Klägerin 1 mit einem für sie günstigeren Inhalt abschliessen könnten. Die Vorinstanz hat mithin den Umstand, dass die neuen Forderungen die Unterzeichnung der Verträge hinauszögerten und deren Inhalt beeinflussten, zutreffend nicht als adäquate Folge der behaupteten herabsetzenden Äusserungen qualifiziert.
4.- Die Vorinstanz hat die Unterlassungsbegehren der Kläger mit der Begründung abgewiesen, es fehle die Voraussetzung der drohenden Wiederholungsgefahr. Die Kläger rügen eine Verletzung von <ref-law>. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe zu hohe Anforderungen an die Wiederholungsgefahr gestellt. Dadurch werde der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch illusorisch, da die Parteien während des Prozesses aus taktischen Gründen Verletzungshandlungen unterlassen würden.
Ein rechtlich geschütztes Interesse an einer Unterlassungsklage setzt voraus, dass eine Verletzung droht (<ref-law>). Dafür wird die Gefahr der Wiederholung verlangt, die regelmässig angenommen werden kann, wenn der Verletzer die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bestreitet (<ref-ruling> E. 1 S. 124 f.). Das trifft namentlich zu, falls der Verletzer zwar im Hinblick auf den Prozess das beanstandete Verhalten eingestellt hat, in den Rechtsvorträgen aber nach wie vor sein Verhalten als rechtmässig verteidigt (David, a.a.O., S. 77 f.).
Die Vorinstanz hat das Rechtsschutzinteresse der Kläger an den Unterlassungsbegehren mit der Begründung verneint, sie hätten nicht konkret dargelegt, dass die Beklagten seit dem 19. September 1995 weiterhin wettbewerbswidrige Handlungen vorgenommen hätten. Die Kläger behaupten zwar in der Berufung, es seien weitere unlautere Äusserungen erfolgt. Damit sind sie jedoch nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ist aber davon auszugehen, dass seit den Vertragsschlüssen am 19. September 1995 keine unlauteren Äusserungen mehr vorgekommen sind, ist die Abweisung der Unterlassungsbegehren durch die Vorinstanz mangels Wiederholungsgefahr bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen behaupten die Kläger nicht, dass die Beklagten ihr - hypothetisch der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegtes - Verhalten im kantonalen Verfahren als rechtmässig verteidigt hätten. Wie die Berufungsantwort zeigt, vertreten diese vielmehr nach wie vor den Standpunkt, dass sie sich gar nicht in diesem Sinne geäussert hätten. Insoweit fehlt es somit auch an einer Bestreitung der Rechtswidrigkeit.
5.- Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das angefochtene Urteil ist zu bestätigen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
Gerichtskosten den Klägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 OG). Die Kläger haben die Beklagten - ebenfalls unter solidarischer Haftung - für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1, 2 und 5 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1998 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-- wird den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.- Die Kläger haben die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit insgesamt Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 13. April 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '9cffc880-734c-4208-9c93-8205e8e5474c'] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f575007f-b6c9-4bd4-9fcf-e84491383b6f | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 28. März 2003 sprach die IV-Stelle Bern dem 1964 geborenen T._ unter Zugrundelegung eines Invaliditätsgrades von 58 % ab 1. Oktober 2002 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu. Ein erstes Gesuch des Versicherten (von März 2005) um Erhöhung der bisher bezogenen Invalidenrente lehnte die IV-Stelle mit Revisionsverfügung vom 6. Oktober 2005 und Einspracheentscheid vom 31. Mai 2007 ab, was mit Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 2008 und Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 2008 bestätigt wurde. Im Juni 2008 ersuchte T._ erneut um Ausrichtung einer höheren Rente. Die IV-Stelle trat mit Verfügung vom 17. Oktober 2008 auf das Begehren um Rentenrevision nicht ein, weil keine leistungsrelevante Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht worden sei.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. April 2009 ab.
C. T._ führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>; vgl. auch <ref-law>). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell- und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (<ref-law>), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, <ref-law>).
2. Prozessthema bildet einzig die Frage, ob die IV-Stelle zu Recht auf das Revisionsgesuch von Juni 2008 nicht eingetreten ist, weil der Beschwerdeführer darin eine rentenrelevante Verschlechterung seines Gesundheitszustandes nicht glaubhaft darzutun vermochte. Hingegen kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht auf den materiellen Antrag um Zusprechung einer ganzen Invalidenrente eingetreten werden (vgl. <ref-ruling> E. 1.1 S. 76 mit Hinweis).
3. Das kantonale Gericht hat die Verordnungsbestimmung und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über das Erfordernis des Glaubhaftmachens einer anspruchsrelevanten Erhöhung des Invaliditätsgrades im Revisionsgesuch als Voraussetzung für dessen umfassende Prüfung durch die Organe der Invalidenversicherung zutreffend dargelegt (<ref-law>; vgl. <ref-ruling>; <ref-ruling>; Urteil 9C_286/2009 E. 2.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 2). Im angefochtenen Entscheid wurde auch die Rechtsprechung richtig wiedergegeben, wonach bei einer Rentenrevision (auf Gesuch hin oder von Amtes wegen) zeitlicher Ausgangspunkt für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades stets die letzte rechtskräftige Verfügung (oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid) bildet, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs beruht (<ref-ruling>; vgl. auch <ref-ruling> E. 3.2.3 S. 75; Urteil 9C_17/2009 vom 21. Juli 2009).
4. Des Weitern hat die Vorinstanz erwogen, dass der Beschwerdeführer weder mit den dem Revisionsgesuch von Juni 2008 beigelegten fachärztlichen Berichten (des Zentrums für Psychiatrie und Psychotherapie am Spital X._ vom 21. Mai 2008 und des Psychiatrischen Dienstes am Spital Y._ vom 27. März 2008) noch mit der Stellungnahme des behandelnden Psychiaters Dr. R._ vom 7. November 2008 eine zwischen dem 31. Mai 2007 (Datum des letzten auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruhenden rechtskräftigen Verwaltungsentscheids) und dem 17. Oktober 2008 (Datum der streitigen Revisionsverfügung) eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes glaubhaft machen kann. Verglichen mit der dem erwähnten Einspracheentscheid zugrunde liegenden polydisziplinären Expertise des Instituts Z._ vom 5. März 2007 würden keine davon abweichenden neuen Befunde erhoben, sondern lediglich - hier nicht relevante - unterschiedliche Beurteilungen des im Wesentlichen gleich gebliebenen medizinischen Sachverhalts vorgenommen. Diese vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung ist weder offensichtlich unrichtig noch sonstwie rechtsfehlerhaft im Sinne von E. 1 hievor und daher für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 692/06 vom 19. Dezember 2006 E. 3.2). Die Einwendungen in der Beschwerde erschöpfen sich denn auch vollständig in - vor Bundesgericht nicht zu hörender - rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid.
Nach dem Gesagten muss es mit dem vom kantonalen Gericht bestätigten Nichteintreten der IV-Stelle auf das neuerliche Revisionsgesuch von Juni 2008 sein Bewenden haben.
5. Die - soweit zulässig - im Sinne von <ref-law> offensichtlich unbegründete Beschwerde ist im vereinfachten Verfahren abzuweisen.
6. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. August 2009
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Meyer Attinger | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['db149021-6fd5-4b21-9e0a-0451a7ed4453', 'c792cf94-ddb2-4ef1-bd92-f228542c5d6d', '8603b9a5-bb0b-424f-bab8-3ad1423da37d', '0cfc45d1-528c-48f4-92f1-361a66b985dd', 'd5ba51a0-c589-4875-9b40-22b0eaae28ac'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fc8edf4f-12ae-4845-936a-f3a15d9c38ba', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'acdde36c-bac5-42bb-a53b-e4ff90fbfaab', 'a52eeb9a-ff9f-4ef7-a13a-735d5e1dc1f0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
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A. A.a X._ ist Eigentümer der in der Bauernhofzone gelegenen Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314. Auf dem Grundstück befindet sich unter anderem ein unter Schutz gestelltes Bauernhaus mit einer Nebenbaute (Gebäude Unterbälliz 5 und 5a). Im Jahr 2003 erkundigte sich X._ bei der Einwohnergemeinde Uetendorf nach Um- und Ausbaumöglichkeiten dieser Gebäude. Mit Schreiben vom 25. Februar 2005 bestätigte ihm die kommunale Hochbau- und Planungskommission die Erläuterungen zur Baubewilligungspflicht von baulichen Änderungen und Nutzungsänderungen ohne bauliche Massnahmen, welche die Baupolizeibehörde anlässlich einer Begehung vor Ort am 2. Februar 2005 abgegeben hatte.
Am 23. März 2006 stellte die Bauverwaltung der Einwohnergemeinde Uetendorf fest, dass am Gebäude Unterbälliz 5 ohne entsprechendes Baugesuch baubewilligungspflichtige Arbeiten vorgenommen worden waren (vorbereitete Nutzungs- und Fassadenänderungen). Sie verfügte deshalb gleichentags die sofortige Baueinstellung. Mit Verfügung vom 21. Juli 2006 wies die Einwohnergemeinde Uetendorf X._ an, den rechtmässigen Zustand im Ökonomie- und im östlichen Anbauteil vom 25. Februar 2005 (unter Berücksichtigung der statischen Erfordernisse) bis zum 30. November 2006 wiederherzustellen.
A.b Am 14. August 2006 reichte X._ ein Baugesuch ein für den vollständigen Ausbau im östlichen Teil des Gebäudes Unterbälliz 5 (Ökonomieteil und Anbau) mit Teilabbruch des Satteldachs und Neubau eines Flachdachs, den Anbau eines Autounterstands sowie den Neubau zweier freistehender Gartenhäuser. Mit Verfügung vom 28. November 2006 legte die Hochbau- und Planungskommission Uetendorf das Baubewilligungsverfahren als Leitverfahren fest und holte verschiedene Amts- und Fachberichte ein.
Die Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) stellte mit Amtsbericht vom 5. März 2007 den Antrag, die Baubewilligung sei zu verweigern, da das Vorhaben weder die denkmalschutz- noch die raumplanungsrechtlichen Anforderungen erfülle.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) verweigerte am 6. Juli 2007 die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone im Sinn von Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700).
Mit Gesamtbauentscheid vom 7. September 2007 verweigerte die Einwohnergemeinde Uetendorf dem Bauvorhaben daher in allen Teilen die Bewilligung. Zudem wies sie X._ an, den rechtmässigen Zustand im Ökonomie- und östlichen Anbauteil vom 25. Februar 2005 (unter Berücksichtigung der statischen Erfordernisse) bis Ende Dezember 2007 wiederherzustellen, wobei sie einzelne Massnahmen ausdrücklich aufführte.
A.c Gegen den Gesamtbauentscheid führte X._ Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 14. März 2008 wies die Direktion das Rechtsmittel ab, soweit sie darauf eintrat, und bestätigte den Gesamtbauentscheid der Einwohnergemeinde Uetendorf. Die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands legte sie neu auf drei Monate seit Rechtskraft ihres Entscheids fest.
In der Folge erhob X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"Hauptbegehren:
1. Es sei der Gesamtbauentscheid vom 7. September 2007 aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 von Bundesrechts wegen der Wohn- und Gewerbezone WG2 gemäss Art. 56 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Uetendorf zugehörig ist.
3. Es sei die Sache zur Prüfung des Baugesuches unter Berücksichtigung der Zonenzugehörigkeit der Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 zur Wohn- und Gewerbezone WG2 gemäss Art. 56 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Uetendorf an die Bauverwaltung Uetendorf zurückzuweisen.
Eventuell:
1. Es sei festzustellen, dass die Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 von Bundesrechts wegen der Wohn- und Gewerbezone WG2 gemäss Art. 56 des Baureglementes der Einwohnergemeinde Uetendorf zugehörig ist.
2. Es sei Ziffer D4 des Gesamtbauentscheides vom 7. September 2007 bezüglich Wiederherstellung aufzuheben.
3. Es sei die Sache zur Prüfung des Umfanges der Wiederherstellung unter Berücksichtigung der Zonenzugehörigkeit der Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 zu der Wohn- und Gewerbezone WG2 an die Bauverwaltung Uetendorf zurückzuweisen.
Subeventuell:
1. Es sei die Einwohnergemeinde Uetendorf anzuweisen, in einem Umzonungsverfahren die Parzelle Uetendorf Gbbl. 314 der Wohn- und Gewerbezone WG2 zuzuweisen.
2. Es sei das vorliegende Verfahren bis nach der Umzonung zu sistieren.
3. Es sei das vorliegende Beschwerdeverfahren nach der Umzonung weiterzuführen."
Mit Urteil vom 10. Juli 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X._ beim Bundesgericht, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 von Bundesrechts wegen der Wohn- und Gewerbezone WG 2 gemäss Art. 56 des Baureglements der Einwohnergemeinde Uetendorf zugehörig sei, und es sei die Sache zur Prüfung des Baugesuchs unter Berücksichtigung der Zonenzugehörigkeit der Parzelle Uetendorf Gbbl. Nr. 314 zur Wohn- und Gewerbezone WG2 gemäss Art. 56 des Baureglements der Einwohnergemeinde Uetendorf an die Bauverwaltung Uetendorf zurückzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts insoweit aufzuheben, als er Ziffer D4 des Gesamtbauentscheids vom 7. September 2007 bezüglich der Wiederherstellung betrifft, und es sei der Umfang der Wiederherstellung unter Berücksichtigung der Zonenzugehörigkeit der Parzelle Uetendorf Gbbl. 314 durch das Bundesgericht neu festzusetzen.
C. Das Verwaltungsgericht sowie die Einwohnergemeinde Uetendorf schliessen auf Beschwerdeabweisung. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und das Bundesamt für Raumentwicklung als beschwerdeberechtigte Bundesverwaltungsbehörde haben auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat unter Aufrechterhaltung seiner Anträge nochmals Stellung genommen. | Erwägungen:
1. 1.1 Nach <ref-law> ist in der Begründung der Rechtsschrift in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254).
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu <ref-law>, dass der Beschwerdeführer darlegt, inwiefern jede von ihnen Recht verletzt. Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (<ref-ruling> E. 6 S. 120 f.).
1.2 Das Verwaltungsgericht trat auf das Begehren um Feststellung, dass die streitbetroffene Parzelle der Wohn- und Gewerbezone zugehörig sei, nicht ein. Vor Bundesgericht wiederholt der Beschwerdeführer den Feststellungsantrag, setzt sich aber mit der Begründung des Nichteintretensentscheids des Verwaltungsgerichts nicht auseinander. Auf das Feststellungsbegehren ist demnach auch vor Bundesgericht nicht einzutreten.
1.3 Das Verwaltungsgericht stützt die Verweigerung der Baubewilligung auf zwei selbständige Begründungen. Es erwog, das Baugesuch könne nicht bewilligt werden, weil es zum einen der geltenden Nutzungsordnung (Landwirtschaftszone) widerspreche, der Beschwerdeführer eine akzessorische Überprüfung der Nutzungsordnung nicht hinreichend klar anbegehre und im Übrigen die vorinstanzlichen Erwägungen in diesem Punkt überzeugend seien. Zum andern verstosse das Bauvorhaben gegen die Vorschriften des Denkmalschutzes. Dazu führte das Verwaltungsgericht aus, die Vorinstanz habe sich auf den Amtsbericht der Kantonalen Denkmalpflege vom 5. März 2007 gestützt, wonach die bauliche Grundstruktur des Gebäudes ungenügend berücksichtigt, das Gesamterscheinungsbild der Baute nicht gewahrt und das Schutzobjekt massiv beeinträchtigt werde. Der Beschwerdeführer vermöge diese Einwände der Fachbehörde nicht zu entkräften. Er mache bloss geltend, er müsse das Gebäude nach den für Bauzonen geltenden Vorschriften ausnützen können, um das Baudenkmal finanziell tragbar unterhalten zu können. Es sei nicht erkennbar, weshalb das strittige Bauvorhaben unter dem Gesichtswinkel der Denkmalpflege bewilligungsfähig sein solle.
Vor Bundesgericht trägt der Beschwerdeführer lediglich vor, er biete Hand, die denkmalschützerischen Anforderungen zu erfüllen. Er sei bereit, Auflagen zu akzeptieren resp. das Bauprojekt zu ändern. Diese Ausführungen genügen den Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht. Daraus geht nicht hervor, inwiefern das Verwaltungsgericht Recht verletzt haben soll, indem es die Voraussetzungen des kantonalen Denkmalschutzes als nicht erfüllt beurteilt. Da der Beschwerdeführer die Urteilsbegründung im Punkt des Denkmalschutzes nicht rechtsgenüglich anzufechten vermag und die diesbezüglichen Vorbringen in der Duplik verspätet sind (vgl. <ref-law>), ist auf die Beschwerde im Hauptbegehren nicht einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualantrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei insoweit aufzuheben, als er Ziffer D4 des Gesamtbauentscheids vom 7. September 2007 bezüglich der Wiederherstellung betrifft, und es sei der Umfang der Wiederherstellung unter Berücksichtigung der Zonenzugehörigkeit der Parzelle Uetendorf Gbbl. 314 durch das Bundesgericht neu festzusetzen.
In der Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, Ziffer D4 des Gesamtbauentscheids verlange die Beseitigung sämtlicher sanitärer Anlagen. Das Verwaltungsgericht gehe aber davon aus, dass nur diejenigen Anlagen zu beseitigen seien, die nach dem 25. Februar 2005 angebracht worden seien. Dies hätte das Verwaltungsgericht nach Ansicht des Beschwerdeführers in seinem Urteilsdispositiv festhalten müssen.
Wie sich aus Ziffer D4 des Gesamtbauentscheids ergibt, wird der Beschwerdeführer angewiesen, "den rechtmässigen Zustand im Oekonomie- und östlichen Anbauteil vom 25. Februar 2005 ... wiederherzustellen". Aus dieser Formulierung der Dispositiv-Ziffer des Gesamtbauentscheids ergibt sich unzweideutig, dass der am 25. Februar 2005 vorherrschende Zustand als rechtmässig betrachtet und deshalb nur diejenigen Anlagen beseitigt werden müssen, die nach dem genannten Datum angebracht worden sind.
Demzufolge sah sich das Verwaltungsgericht zu Recht nicht veranlasst, den Umfang der Beseitigungspflicht neu festzusetzen (vgl. E. 3.5 hiervor). Inwiefern das Verwaltungsgericht das Rechtsverweigerungsverbot (<ref-law>) verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde ist im Punkt des Eventualbegehrens offensichtlich unbegründet und dementsprechend abzuweisen.
3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im Hauptbegehren nicht einzutreten, und im Eventualbegehren ist sie abzuweisen. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (<ref-law>). Die Zusprechung einer Parteientschädigung fällt ausser Betracht (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Einwohnergemeinde Uetendorf, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung und dem Bundesamt für Raumentwicklung schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2009
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Féraud Schoder | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '4c98be31-79f3-4d1f-b639-60e6d9c82782'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
f5765e60-4b9f-4a5f-b8fe-de2cf39476c8 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. S._ (geboren 1990) wurde von seinen Eltern unter Hinweis auf psychische Leiden sowie eine geistige Behinderung am 3. Novem-ber 2004 zum Leistungsbezug in Form von Berufsberatung bei der Invalidenversicherung angemeldet. Nachdem der Versicherte die von der Invalidenversicherung als erstmalige beruflich Ausbildung übernommene Anlehre zum Gärtnereiarbeiter erfolgreich abgeschlossen hatte, absolvierte er ein Eingliederungspraktikum bei der Gärtnerei X._. Danach arbeitete er mit einem 50%-Pensum bis zu seiner Entlassung im Januar 2010 in demselben Betrieb weiter.
Die IV-Stelle des Kantons Freiburg sprach S._ mit Verfügung vom 26. Februar 2010 rückwirkend vom 1. November 2008 bis 31. März 2009 sowie ab 1. Januar 2010 eine halbe Invalidenrente zu. Im Rahmen eines im November 2011 amtlich eingeleiteten Revisionsverfahrens durch die wegen Umzugs des Versicherten neu zuständigen IV-Stelle des Kantons Bern wurde festgestellt, dass S._ seit dem 25. Januar 2010 bei der A._ AG unselbstständig erwerbstätig war und in den Jahren 2010 und 2011 ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen erzielt hatte. Im Verhalten des Versicherten erblickte die IV-Stelle eine Meldepflicht-verletzung und verfügte am 26. April 2012 die Aufhebung der Invalidenrente per 1. Februar 2010. Darüber hinaus forderte sie mit Verfügung vom 1. Mai 2012 die Rückzahlung der zwischen 1. Februar 2010 und 29. Februar 2012 unrechtmässig bezogenen Renten.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des Versicherten hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 24. Oktober 2012 teilweise gut. Es änderte die Verfügung vom 26. April 2012 insofern ab, als es die halbe Rente per 1. Mai 2010 aufhob und den Rückforderungsbetrag entsprechend herabsetzte.
C. Die IV-Stelle des Kantons Bern lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragen, soweit darin die Verfügungen vom 26. April 2012 und 1. Mai 2012 abgeändert wurden.
Während S._ auf Abweisung der Beschwerde schliesst, teilt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Auffassung der IV-Stelle. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 lit. a BGG erhoben werden. Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).
1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254).
2. Die Beschwerdeführerin rügt den Entscheid vom 24. Oktober 2012 einzig im Hinblick auf den darin gewählten Zeitpunkt, in dem der Anspruch des Versicherten auf die Invalidenrente erloschen sein soll.
2.1 Art. 88a Abs. 1 IVV fixiert die Bedingungen, unter denen eine Invalidenrente modifiziert werden kann (<ref-ruling> E. 7.2 S. 133). Nach dieser Bestimmung ist eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, für die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente erst von jenem Moment an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Ihr ist in jedem Fall Rechnung zu tragen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Sinn und Zweck des Art. 88a Abs. 1 IVV ist es u.a., dem Rentenbezüger eine gewisse Sicherheit in Bezug auf die regelmässige Auszahlung der Leistungen zu garantieren. Kurzzeitige Änderungen der rentenbegründenden Faktoren sollen eine revisionsweise Anpassung nicht auslösen können, da einer in Rechtskraft erwachsenen Leistungszusprache schon im Hinblick auf die Rechtssicherheit eine gewisse Beständigkeit zuerkannt werden muss.
2.2 Art. 88bis IVV regelt die situationsgerechte Rentenanpassung der Invalidenversicherung in zeitlicher Hinsicht (<ref-ruling> E. 7.2 S. 307; Jean-Louis Duc, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2007, S. 1497 Rz. 267). Gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats. Verfahrensrechtlich sieht Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV eine Aufhebung der Invalidenrente nur pro futuro vor. Das Ziel der Bestimmung liegt darin, dass die versicherte Person nicht wegen einer rückwirkenden Einstellung der Invalidenrente Geldleistungen zurückzahlen soll, welche sie aufgrund eines rechtskräftigen Rentenentscheids gutgläubig bezogen hat. Zudem will ihr die Bestimmung Zeit zur Anpassung an die neuen finanziellen Verhältnisse geben (<ref-ruling> E. 3 S. 225; Urteil 8C_763/2008 vom 19. Juni 2009 E. 5, nicht publ. in: <ref-ruling>; <ref-ruling> E. 4.3.5 S. 70). Eine rückwirkende Herabsetzung oder Aufhebung der Rente mittels Revision lässt hingegen Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV ausnahmsweise zu, wenn die unrichtige Ausrichtung einer Leistung darauf zurückzuführen ist, dass der Bezüger sie unrechtmässig erwirkt hat oder der ihm gemäss Art. 77 IVV zumutbaren Meldepflicht nicht nachgekommen ist.
3. Der Versicherte beging eine Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 77 IVV. Das Verwaltungsgericht legte in überzeugender Weise dar, weshalb der Beschwerdegegner über die Aufnahme der Erwerbstätigkeit hätte Auskunft erteilen müssen und aus welchen Gründen ihm die Verletzung der Meldepflicht vorwerfbar ist.
3.1 Die Vorinstanz stützte in ihrem Entscheid vom 12. November 2012 im Grundsatz die Auffassung der IV-Stelle, es sei die Rente gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV rückwirkend aufzuheben. Für die Frage des genauen Zeitpunktes der Rentenaufhebung stellte das Verwaltungsgericht aber auf Art. 88a Abs. 1 IVV ab. Zwar übe der Versicherte seit 25. Januar 2010 eine Erwerbstätigkeit bei der A._ AG aus, indessen sei die Frage, ob ein stabiles, verändertes Verhältnis im Sinne von Art. 88a Abs. 1 IVV vorliege, nicht rückwirkend zu beurteilen. Aufgrund der bei Arbeitsbeginn bestehenden Aktenlage habe in den ersten Monaten der neuen Erwerbstätigkeit noch nicht von einer längere Zeit andauernden Verbesserung der erwerblichen Situation ausgegangen werden können. Die Meldepflichtverletzung sei demnach in Anwendung von Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV erst nach Ablauf einer Einarbeitungszeit von drei Monaten zu berücksichtigen.
3.2 Die IV-Stelle rügt eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Sowohl Art. 88a Abs. 1 IVV wie auch Art. 88bis IVV bestimmten den Änderungszeitpunkt des Leistungsanspruchs. Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV sei als Sonderregel jedoch im Falle einer Meldepflichtverletzung vorzuziehen. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Spezialnorm festgehalten, dass im Hinblick auf eine Meldepflichtverletzung ein vom Regelfall abweichender Änderungszeitpunkt gelte. Nach der unmissverständlichen Bestimmung des Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV erfolge die Aufhebung der Rente rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung an.
Das BSV teilt diese Auffassung in seiner Vernehmlassung. Darüber hinaus weist es auf die Rechtsprechung hin, wonach Art. 88bis IVV die Rentenanpassung in zeitlicher Hinsicht regle (vgl. E. 2.1 und 2.2 hievor). Es sei widersprüchlich, die rückwirkende Rentenaufhebung wie das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV zu bejahen und gleichzeitig gestützt auf Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV den Zeitpunkt der Rentenaufhebung zu bestimmen. Des Weiteren liege eine rückblickende Betrachtungsweise bei einer Meldepflichtverletzung in der Natur der Sache. Grundsätzlich zu melden seien künftige Veränderungen, die sich auf den laufenden Anspruch auf eine Dauerleistung auswirken könnten. Liege aber eine verspätete Meldung vor, so müsse zwangsläufig retrospektiv beurteilt werden, ob die Änderungen Auswirkungen auf den Leistungsanspruch des Rentenbezügers gehabt hätten.
Das BSV teilt diese Auffassung in seiner Vernehmlassung. Darüber hinaus weist es auf die Rechtsprechung hin, wonach Art. 88bis IVV die Rentenanpassung in zeitlicher Hinsicht regle (vgl. E. 2.1 und 2.2 hievor). Es sei widersprüchlich, die rückwirkende Rentenaufhebung wie das Verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV zu bejahen und gleichzeitig gestützt auf Art. 88a Abs. 1 Satz 2 IVV den Zeitpunkt der Rentenaufhebung zu bestimmen. Des Weiteren liege eine rückblickende Betrachtungsweise bei einer Meldepflichtverletzung in der Natur der Sache. Grundsätzlich zu melden seien künftige Veränderungen, die sich auf den laufenden Anspruch auf eine Dauerleistung auswirken könnten. Liege aber eine verspätete Meldung vor, so müsse zwangsläufig retrospektiv beurteilt werden, ob die Änderungen Auswirkungen auf den Leistungsanspruch des Rentenbezügers gehabt hätten.
3.3 3.3.1 Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV setzt im Falle einer Meldepflichtverletzung (Art. 77 IVV) den Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung als Zeitpunkt fest, in dem eine Rentenherabsetzung oder -aufhebung zu erfolgen hat. Eine Änderung, somit auch eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, ist auch im Anwendungsbereich dieser Bestimmung erst erheblich, wenn sie gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV berücksichtigt werden darf, d.h. wenn sie aller Wahrscheinlichkeit nach längere Zeit andauern wird oder ohne wesentliche Unterbrechung bereits drei Monate angedauert hat.
Wie der Wortlaut von Art. 88a Abs. 1 IVV zeigt, ist im Regelfall pro futuro abzuklären, ob eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit voraussichtlich längere Zeit Bestand haben wird. Ist das Revisionsverfahren hingegen aufgrund einer Meldepflichtverletzung eingeleitet worden, so gibt es keinen Grund, die Voraussetzungen von Art. 88a Abs. 1 IVV nicht rückblickend zu untersuchen. Die Beständigkeit eines Rentenentscheides wird auf diese Weise gestärkt, ist doch im Nachhinein die Dauerhaftigkeit einer verbesserten Erwerbstätigkeit einfacher zu überprüfen und feststellbar als eine künftige Verbesserung.
3.3.2 Nach seiner der IV-Stelle gemeldeten Entlassung nahm der Beschwerdegegner am 25. Januar 2010 eine volle Erwerbstätigkeit auf. Da er diese für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung nicht bekannt gegeben hat (Art. 77 IVV), obwohl er ab 1. Januar 2010 eine halbe Invalidenrente bezogen hatte, ist seine Rente gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV rückwirkend auf jenen Zeitpunkt aufzuheben, in dem die Verbesserung seiner Erwerbsfähigkeit eingetreten ist und daraufhin ohne wesentliche Unterbrechung längere Zeit angedauert hat.
Mit dem Stellenantritt vom 25. Januar 2010 wurde die volle Erwerbsfähigkeit des Versicherten ersichtlich. Bis heute arbeitet er bei der A._ AG mit einem Beschäftigungsgrad von 100%. Die Beständigkeit seiner verbesserten Erwerbsfähigkeit ist demnach erwiesen, zumal seit Arbeitsaufnahme auch keine wesentlichen Unterbrechungen bekannt sind. Somit ist die Verbesserung der Erwerbsfähigkeit seit Stellenantritt am 25. Januar 2010 zu berücksichtigen (Art. 88a Abs. 1 IVV) und gilt von diesem Zeitpunkt an als erhebliche Änderung im Sinne von Art. 88bis Abs. 2 lit. b IVV. Indem die Vorinstanz festgehalten hat, die Invalidenrente sei erst ab 1. Mai 2010 aufzuheben und die Rückforderung habe die Rentenbetreffnisse nach diesem Datum zum Gegenstand, hat sie Bundesrecht verletzt. Es bleibt damit bei den Verfügungen vom 26. April und 1. Mai 2012, mit welchen die IV-Stelle die Invalidenrente ab 1. Februar 2010 (frühest möglicher Zeitpunkt nach erheblicher Änderung) aufgehoben und die zu Unrecht ausgerichteten Rentenbetreffnisse zurückgefordert hat.
4. Umständehalber ist von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen (Art. 66 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 12. November 2012 wird aufgehoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 16. Mai 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Der Gerichtsschreiber: Widmer | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', '59f53bae-69f0-4c8a-9f6c-5cbd6cdc1ac4', 'c8c0e536-3529-4cee-b547-9c105d03a703', '7e49033b-09e8-48f4-a391-032910bf9e88'] | [] |
f57680f1-c614-4108-b43d-0634bd02a250 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Am 21. Februar 2005 ersuchte die Türkische Botschaft in Bern die Schweiz um Auslieferung des türkischen Staatsangehörigen X._, zur Vollstreckung einer sechsjährigen Gefängnisstrafe aus dem Urteil des Landgerichts für Strafsachen in Gölova vom 30. April 2002, bestätigt durch das Urteil des Kassationsgerichtshofes vom 24. Juni 2004, wegen mehrfacher fahrlässiger Tötung und Körperverletzung.
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X._ habe am 24. Juli 1999 als Fahrzeuglenker auf der Strasse Erzincan-Tokat einen Unfall verursacht; infolge Unaufmerksamkeit sei er auf die Gegenfahrbahn geraten und mit einem entgegenkommenden Auto zusammengestossen, in dem sich eine sechsköpfige Familie befand. Fünf dieser Personen kamen beim Unfall ums Leben; lediglich eines der Kinder überlebte. Die Mitfahrer von X._ wurden beim Unfall verletzt.
Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: X._ habe am 24. Juli 1999 als Fahrzeuglenker auf der Strasse Erzincan-Tokat einen Unfall verursacht; infolge Unaufmerksamkeit sei er auf die Gegenfahrbahn geraten und mit einem entgegenkommenden Auto zusammengestossen, in dem sich eine sechsköpfige Familie befand. Fünf dieser Personen kamen beim Unfall ums Leben; lediglich eines der Kinder überlebte. Die Mitfahrer von X._ wurden beim Unfall verletzt.
B. Am 7. März 2005 wurde X._ gestützt auf einen Auslieferungshaftbefehl des Bundesamts für Justiz an seinem Wohnort in Binningen festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Bei seiner Einvernahme widersetzte er sich der Auslieferung in die Türkei.
B. Am 7. März 2005 wurde X._ gestützt auf einen Auslieferungshaftbefehl des Bundesamts für Justiz an seinem Wohnort in Binningen festgenommen und in Auslieferungshaft versetzt. Bei seiner Einvernahme widersetzte er sich der Auslieferung in die Türkei.
C. Am 6. April 2005 wurde die Türkische Botschaft in Bern um Übermittlung der Strafbestimmung der fahrlässigen Tötung sowie um Stellungnahme zur Frage einer allfälligen stellvertretenden Strafvollstreckung durch die Schweiz gebeten. Die Ergänzungen gingen mit Note vom 13. April 2005 beim Bundesamt ein.
C. Am 6. April 2005 wurde die Türkische Botschaft in Bern um Übermittlung der Strafbestimmung der fahrlässigen Tötung sowie um Stellungnahme zur Frage einer allfälligen stellvertretenden Strafvollstreckung durch die Schweiz gebeten. Die Ergänzungen gingen mit Note vom 13. April 2005 beim Bundesamt ein.
D. Am 15. April 2005 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X._ an die Türkei für die dem Auslieferungsersuchen vom 21. Februar 2005 zugrunde liegenden Straftaten.
D. Am 15. April 2005 bewilligte das Bundesamt für Justiz die Auslieferung von X._ an die Türkei für die dem Auslieferungsersuchen vom 21. Februar 2005 zugrunde liegenden Straftaten.
E. Dagegen erhebt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Auslieferungsentscheid vom 15. April 2005 sei aufzuheben und der Auslieferungsantrag sei abzuweisen. Das Bundesamt beantragt Abweisung der Beschwerde.
E. Dagegen erhebt X._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, der Auslieferungsentscheid vom 15. April 2005 sei aufzuheben und der Auslieferungsantrag sei abzuweisen. Das Bundesamt beantragt Abweisung der Beschwerde.
F. Am 18. Mai 2005 wurde X._ gegen eine Kaution von Fr. 50'000.-- und weiteren Sicherungsauflagen provisorisch aus der Auslieferungshaft entlassen.
F. Am 18. Mai 2005 wurde X._ gegen eine Kaution von Fr. 50'000.-- und weiteren Sicherungsauflagen provisorisch aus der Auslieferungshaft entlassen.
G. In seiner Replik vom 12. August 2005 hielt der Beschwerdeführer an den Rechtsbegehren und der Begründung seiner Beschwerde fest. Er teilte mit, er habe am 20. Juli 2005 ein Revisionsverfahren eingeleitet, verbunden mit dem Antrag auf vorläufige Aussetzung des Vollzugs des Strafurteils. Er beantragt, das Beschwerdeverfahren sei bis zum Entscheid der türkischen Generalstaatsanwaltschaft über das Revisionsbegehren zu sistieren. Im Falle eines negativen Revisionsentscheids werde er Beschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg erheben. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Für den Auslieferungsverkehr mit der Türkei sind das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ; SR 0.353.1) und das zweite Zusatzprotokoll vom 17. März 1978 (2. ZP zum EAÜ; SR 0.353.12) massgeblich. Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln oder strengere Anforderungen an die Auslieferung stellen als das schweizerische Landesrecht, ist dieses anwendbar, namentlich das IRSG und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11).
Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen Auslieferungsentscheid einzutreten. Dieser Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (<ref-law>).
Nachdem der Beschwerdeführer in der Replik - nach zweimalig verlängerter Replikfrist - ergänzende Ausführungen gemacht und die in der Beschwerdeschrift angekündigten zusätzlichen Beweismittel eingereicht hat, erübrigt es sich, ihm eine weitere Frist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen.
Nachdem der Beschwerdeführer in der Replik - nach zweimalig verlängerter Replikfrist - ergänzende Ausführungen gemacht und die in der Beschwerdeschrift angekündigten zusätzlichen Beweismittel eingereicht hat, erübrigt es sich, ihm eine weitere Frist zur Beschwerdeergänzung einzuräumen.
2. 2.1 Gemäss Art. 2 EAÜ wird wegen Handlungen ausgeliefert, die sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates mit einer Freiheitsstrafe oder die Freiheit beschränkenden sichernden Massnahme im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Strafe bedroht sind. Ist im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates eine Verurteilung zu einer Strafe erfolgt oder eine sichernde Massnahme angeordnet worden, so muss deren Mass mindestens vier Monate betragen.
Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen unstreitig erfüllt, da die fahrlässige Tötung und Körperverletzung auch nach schweizerischem Recht strafbar (Art. 117 und Art. 125 StGB) und mit einer Höchststrafe von 3 Jahren Gefängnis bedroht sind (<ref-law>).
2.2 Das türkische Auslieferungsersuchen erfüllt auch die formellen Voraussetzungen gemäss Art. 12 Abs. 2 EAÜ. Die Gesetzesbestimmung zur fahrlässigen Tötung, auf die sich die Verurteilung des Beschwerdeführers stützt (Art. 455 Abs. 2 türk. StGB), wurde mit Note vom 13. April 2005 nachträglich übermittelt. Daraus ergibt sich, dass die fahrlässige Tötung einer oder mehrerer Personen bzw. einer Person, verbunden mit der Körperverletzung einer oder mehrerer Personen, mit Gefängnis von 4 bis 10 Jahren und schwerer Geldstrafe geahndet wird. Dies genügt, um die Strafbarkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens nach türkischem Recht zu überprüfen. Weitere Gesetzesbestimmungen sind, auch wenn sie im Urteil des Gerichts von Gölova erwähnt werden, nicht erforderlich, wie das Bundesamt im Auslieferungsentscheid und in seiner Vernehmlassung zutreffend festgehalten hat.
2.3 Schliesslich ist auch, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, keine Gegenrechtserklärung gemäss <ref-law> erforderlich, wenn die Auslieferung, wie im vorliegenden Fall, an einen Vertragsstaat des EAÜ bewilligt wird: Zum einen sieht das EAÜ eine solche Erklärung nicht als Auslieferungsvoraussetzung vor; zum anderen wäre sie auch überflüssig, weil sich der ersuchende Staat mit Ratifikation des EAÜ bereits zur Auslieferung in allen von diesem Übereinkommen erfassten Fällen verpflichtet hat.
2.3 Schliesslich ist auch, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, keine Gegenrechtserklärung gemäss <ref-law> erforderlich, wenn die Auslieferung, wie im vorliegenden Fall, an einen Vertragsstaat des EAÜ bewilligt wird: Zum einen sieht das EAÜ eine solche Erklärung nicht als Auslieferungsvoraussetzung vor; zum anderen wäre sie auch überflüssig, weil sich der ersuchende Staat mit Ratifikation des EAÜ bereits zur Auslieferung in allen von diesem Übereinkommen erfassten Fällen verpflichtet hat.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, das gegen ihn geführte Strafverfahren habe rechtsstaatlichen Mindesterfordernissen nicht entsprochen; insbesondere seien seine Verteidigungsrechte nicht gewahrt worden.
3.1 Die allgemeinen Prinzipien des Völkerrechts sowie Gründe des internationalen ordre public können einer Auslieferung entgegenstehen (vgl. <ref-ruling> E 6.1 S. 270 f., 126 II 324 E. 4 S. 326 ff., 125 II 356 E. 8a S. 364 mit Hinweisen). So darf niemand in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe; SR 0.105). In Strafprozessen sind ausserdem die minimalen prozessualen Verfahrensrechte des Angeschuldigten zu gewährleisten (vgl. Art. 6 EMRK, Art. 14 UNO-Pakt II).
Für die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils enthält sodann Art. 3 2. ZP zum EAÜ eine spezielle Regelung: Danach kann die ersuchte Vertragspartei die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils ablehnen, wenn nach ihrer Auffassung in dem diesem Urteil vorangegangenen Verfahren nicht die Mindestrechte der Verteidigung gewahrt worden sind, die anerkanntermassen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen. Die Auslieferung wird jedoch bewilligt, wenn die ersuchende Vertragspartei eine als ausreichend erachtete Zusicherung gibt, der Person, um deren Auslieferung ersucht wird, das Recht auf ein neues Gerichtsverfahren zu gewährleisten, in dem die Rechte der Verteidigung gewahrt werden.
3.2 Der Beschwerdeführer war vom 11. August 1999 bis zum 13. Oktober 1999 in Untersuchungshaft. Der Beschwerdeführer wurde zunächst von Rechtsanwalt A._ und Rechtsanwältin B._ verteidigt. Am 23. September 1999 ersetzte er diese - angeblich auf Druck seiner Rechtsschutzversicherung - durch Rechtsanwalt C._. Der Beschwerdeführer nahm zusammen mit Rechtsanwalt A._ an der ersten Gerichtsverhandlung teil und wurde zum Unfallhergang vernommen. Auch an den folgenden Gerichtsverhandlungen vom 14. September und vom 13. Oktober 1999 war er anwesend. Anschliessend reiste er in die Schweiz aus, weshalb die weiteren Gerichtsverhandlungen in seiner Abwesenheit durchgeführt wurden. Zu seinen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen wurde der Beschwerdeführer auf dem Weg der Rechtshilfe in der Schweiz befragt. Am 30. April 2002 wurde er in Abwesenheit verurteilt. Sein Verteidiger legte noch am selben Tag Berufung beim Kassationsgerichtshof ein. Dieser erklärte das Urteil am 24. Juni 2004 für rechtsgültig, erhöhte jedoch die Geldstrafe auf 7'860'000.-- türk. Pfund.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei im türkischen Strafverfahren nicht hinreichend verteidigt worden, weil sein Verteidiger nur an sechs der insgesamt 29 Verhandlungen des Bezirksgerichts teilgenommen habe. Auf Nachfrage habe der Verteidiger erklärt, nicht zu allen Gerichtsterminen gehörig vorgeladen worden zu sein. Dies stelle einen schweren Verfahrensmangel und eine Verletzung elementarster Verteidigungsrechte dar. Auch an der wichtigen Verhandlung vor dem Kassationsgerichtshof vom 24. Juni 2004 habe der Verteidiger nicht teilgenommen. Der Verteidiger habe den Beschwerdeführer über das Strafverfahren nicht auf dem Laufenden gehalten und ihm weder das erstinstanzliche Urteil noch dasjenige des Kassationsgerichtshofes zur Kenntnis gebracht. Der Beschwerdeführer verdächtigt Rechtsanwalt C._ sogar, mit der Gegenpartei kooperiert zu haben.
3.2.1 Eine schwerwiegende Verletzung der Verteidigungsrechte läge in der Tat vor, wenn der Verteidiger zu den Gerichtssitzungen nicht geladen worden wäre. Hierfür liegen jedoch keine Anhaltspunkte vor:
Aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten und auszugsweise übersetzten Protokollen des Strafgerichts von Gölova ergibt sich, dass der Verteidiger des Beschwerdeführers am ersten, vierten, siebten, elften sowie am letzten Verhandlungstag anwesend war. Aus welchem Grund der Verteidiger den übrigen Verhandlungen fernblieb, lässt sich den Protokollen nicht entnehmen. Immerhin geht aus ihnen hervor, dass die Gerichtssitzungen jeweils an dem in der vorhergehenden Sitzung festgelegten Termin stattfanden, weshalb dem Verteidiger zumindest die Gerichtstermine bekannt waren, die den Sitzungen folgten, an denen er teilgenommen hatte. Wenn er daran dennoch nicht teilnahm, so kann dies dem Gericht nicht zum Vorwurf gemacht werden.
Im Übrigen hätten formelle Mängel wie die nicht gehörige Ladung mit Berufung vor dem Kassationsgerichtshof geltend gemacht werden müssen. Soweit aus dem Urteil des Kassationsgerichtshofes ersichtlich, war dies jedoch nicht Thema der Berufung. Auch im Revisionsgesuch des Beschwerdeführers vom 20. Juli 2005 wird lediglich ausgeführt, der Verteidiger habe nicht an allen Gerichtssitzungen teilgenommen; dagegen wird keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 EMRK durch nicht gehörige Ladung des Verteidigers gerügt.
3.2.2 Die Verteidigungsrechte des Angeklagten können ferner verletzt sein, wenn der Verteidiger seine anwaltlichen Berufs- und Standespflichten zum Schaden des Angeklagten in schwerwiegender Weise vernachlässigt und die Behörden dies untätig dulden (<ref-ruling> E. 3b S. 190 mit Hinweis; vgl. auch Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Daud c. Portugal vom 21. April 1998, Recueil CourEDH 1998-II S. 739 §§ 38 ff., und i.S. Czekalla c. Portugal vom 10. Oktober 2002, Recueil CourEDH 2002-VIII S. 43 §§ 65 ff.).
Allerdings kann es nicht Aufgabe der Rechtshilfebehörden sein, die Wirksamkeit der Verteidigung im Einzelnen zu überprüfen; dies ist ihnen in aller Regel, mangels Kenntnis der Akten und der Verfahrensordnung des ersuchenden Staates, auch nicht möglich. Insofern kann ein Auslieferungshindernis allenfalls bei einer offensichtlich ungenügenden Verteidigung in Frage kommen, etwa wenn der Beschwerdeführer aufgrund der Abwesenheit des Verteidigers in wesentlichen Phasen des Strafverfahrens nicht verteidigt worden wäre.
Ob dies der Fall war, lässt sich den eingereichten Gerichtsprotokollen nicht entnehmen, die (abgesehen von der einleitenden Feststellung der Anwesenheit der Beteiligten) nicht übersetzt worden sind. Immerhin fällt auf, dass die Protokolle der Sitzungen, an denen weder der Angeklagte noch sein Anwalt anwesend waren, nur wenige Zeilen umfassen, was den Schluss nahelegt, dass an diesen Terminen keine Beweisaufnahmen oder andere wesentliche Prozesshandlungen stattfanden. In drei der vom Verteidiger versäumten Gerichtssitzungen (vom 6. September 2000, 14. und 28. Juni 2001) wurden aufgrund neuer Richterernennungen sämtliche Protokolle des bisherigen Verfahrens vorgelesen.
Zwar kann nicht erwartet werden, dass der Verteidiger eigene Pflichtverletzungen zum Thema der Berufung macht. Dagegen wäre zu erwarten gewesen, dass wesentliche Versäumnisse der Verteidigung zumindest im Revisionsgesuch des Beschwerdeführers thematisiert werden, das nicht vom früheren Verteidiger C._, sondern von Rechtsanwältin B._ verfasst wurde. Nach Angaben des Beschwerdeführers ist das Revisionsbegehren Voraussetzung für die Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel der Türkei und damit für eine Beschwerdeerhebung beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg (vgl. Replik S. 4 Ziff. 8), weshalb darin Verletzungen der Verteidigungsrechte i.S.v. Art. 6 Ziff. 3 EMRK gerügt werden können müssen.
Im Revisionsbegehren wird jedoch lediglich gesagt, der bevollmächtigte Rechtsanwalt habe nicht an allen Gerichtssitzungen teilgenommen. Inwiefern er dadurch seine anwaltlichen Pflichten zum Schaden des Beschwerdeführers in schwerwiegender Weise verletzte und das Gericht deshalb zum Einschreiten verpflichtet gewesen wäre, wird nicht dargelegt. Vielmehr wird die Revision in erster Linie darauf gestützt, dass nicht geprüft worden sei, ob der Zustand der Landstrasse für den Unfall ursächlich gewesen sei, und eine begünstigende Bestimmung (Art. 647 türk. StGB) zu Unrecht auf den Beschwerdeführer nicht angewandt worden sei.
Unter diesen Umständen ist von weiteren Abklärungen, namentlich einer vollständigen Übersetzung aller Gerichtsprotokolle, abzusehen.
3.2.3 Nach dem Gesagten liegen keine genügenden Anhaltspunkte für eine Verletzung elementarer Verteidigungsrechte vor, die eine Versagung der Auslieferung oder eine bedingte Auslieferung i.S.v. Art. Art. 3 2. ZP zum EAÜ rechtfertigen würden.
3.3 Soweit der Beschwerdeführer die Begründung und die Beweiswürdigung des Urteils des Landgerichts Gölova als mangelhaft rügt, ist dies grundsätzlich unbehelflich: Das Auslieferungsersuchen stützt sich auf eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung; der darin festgestellte Sachverhalt ist für die Rechtshilfebehörden verbindlich; die ihm zugrunde liegende Beweiswürdigung kann deshalb im Auslieferungsverfahren nicht überprüft werden.
3.4 Die verhängte Strafe von 6 Jahren Gefängnis für die fahrlässige Tötung mehrerer Personen erscheint sehr streng und übersteigt die nach schweizerischem Recht zulässige Höchststrafe von viereinhalb Jahren (Art. 36 i.V.m. <ref-law>). Allerdings stellt die besondere Strenge einer Strafe grundsätzlich kein Auslieferungshindernis dar (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 299 f.; Entscheide 1A.118/2004 vom 3. August 2004 E. 4.1; 1A.164/2004 vom 10. August 2004 E. 4; 1A.141/1997 vom 16. Juli 1997 E. 3). <ref-law>, wonach im Ausland verhängte Sanktionen nur vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen, ist im Auslieferungsverfahren nicht anwendbar. Die Auslieferung kann nur abgelehnt werden, wenn die Strafe in keinem Verhältnis mehr zur Schwere der Straftat und zum Verschulden des Täters stehen und deshalb als unerträglich harte, "unmenschliche" Strafe i.S.v. Art. 3 EMRK erscheinen würde. Dies kann im vorliegenden Fall nicht gesagt werden.
3.4 Die verhängte Strafe von 6 Jahren Gefängnis für die fahrlässige Tötung mehrerer Personen erscheint sehr streng und übersteigt die nach schweizerischem Recht zulässige Höchststrafe von viereinhalb Jahren (Art. 36 i.V.m. <ref-law>). Allerdings stellt die besondere Strenge einer Strafe grundsätzlich kein Auslieferungshindernis dar (vgl. <ref-ruling> E. 4a S. 299 f.; Entscheide 1A.118/2004 vom 3. August 2004 E. 4.1; 1A.164/2004 vom 10. August 2004 E. 4; 1A.141/1997 vom 16. Juli 1997 E. 3). <ref-law>, wonach im Ausland verhängte Sanktionen nur vollzogen werden, soweit sie das Höchstmass der im schweizerischen Recht für eine entsprechende Tat vorgesehenen Strafe nicht übersteigen, ist im Auslieferungsverfahren nicht anwendbar. Die Auslieferung kann nur abgelehnt werden, wenn die Strafe in keinem Verhältnis mehr zur Schwere der Straftat und zum Verschulden des Täters stehen und deshalb als unerträglich harte, "unmenschliche" Strafe i.S.v. Art. 3 EMRK erscheinen würde. Dies kann im vorliegenden Fall nicht gesagt werden.
4. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Auslieferung sei nach <ref-law> zugunsten einer Vollstreckung des Strafurteils in der Schweiz zu verweigern: Er lebe seit 10 Jahren mit seiner Familie in der Schweiz, wo sich auch sein gesamtes soziales Umfeld befinde. Die Trennung von der Familie würde seine Resozialisierung erschweren; zudem sei der Beschwerdeführer seit dem Unfallereignis in psychiatrischer Behandlung; die Fortsetzung dieser Behandlung sei in der Türkei nicht gewährleistet. Seine Familie sei für die Weiterführung des eben erst eröffneten Lebensmittelladens, der die Existenzgrundlage der Familie darstelle, auf das Know-how des Beschwerdeführers angewiesen; bei einer Vollstreckung der Strafe in der Schweiz könnte der Angeschuldigte sein Wissen und seine Erfahrung wenigstens mittels Anweisungen an seinen Stellvertreter in den Betrieb einfliessen lassen.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass für die stellvertretende Vollstreckung durch die Schweiz ein ausdrückliches Ersuchen der Türkei erforderlich sei. Es sei überdies fragwürdig, ob eine Überstellung an die Türkei gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d des Übereinkommens vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen (ÜberstellungsÜ; SR 0.343) ohne Zustimmung des Beschwerdeführers zulässig sei.
4.1 Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur <ref-ruling> E. 3.1 S. 102; <ref-ruling> E. 3 S. 486 ff.) kann das Auslieferungsersuchen eines Vertragsstaats des EAÜ, das die Voraussetzungen des Übereinkommens erfüllt, nicht unter Berufung auf <ref-law> abgelehnt werden. Dies ergibt sich aus dem Vorrang des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht. Die stellvertretende Vollstreckung des ausländischen Urteils in der Schweiz kommt daher nur in Betracht, wenn der ersuchende Staat dieser Lösung zustimmt und sein Auslieferungsersuchen zurücknimmt.
Im vorliegenden Fall hat das Bundesamt mit Note vom 6. April 2005 die türkischen Behörden gefragt, ob sie ein Ersuchen um stellvertretende Strafvollstreckung an die Schweiz zu richten gedenken und das vorliegende Auslieferungsersuchen dementsprechend zurückziehen. In ihrer Antwort vom 8. und 13. April 2005 hielten die türkischen Behörden an ihrem Auslieferungsersuchen fest. Damit scheidet eine stellvertretende Vollstreckung der Strafe in der Schweiz aus.
4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers findet Art. 3 Abs. 1 lit. c ÜberstellungsÜ im Auslieferungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung ist lediglich auf die Überstellung einer verurteilten Person vom Urteilsstaat in den Heimatstaat des Verurteilten anwendbar (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a ÜberstellungsÜ), nicht aber auf die Auslieferung des Verurteilten an den Urteilsstaat zwecks Vollstreckung eines rechtskräftigen Strafurteils.
4.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers findet Art. 3 Abs. 1 lit. c ÜberstellungsÜ im Auslieferungsverfahren keine Anwendung. Diese Bestimmung ist lediglich auf die Überstellung einer verurteilten Person vom Urteilsstaat in den Heimatstaat des Verurteilten anwendbar (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a ÜberstellungsÜ), nicht aber auf die Auslieferung des Verurteilten an den Urteilsstaat zwecks Vollstreckung eines rechtskräftigen Strafurteils.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. In dieser Situation besteht kein Raum für die beantragte Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid der türkischen Behörden über das Revisionsgesuch.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 156 und 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. August 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ced46ac-0925-4cb0-9577-d9ea7decaf30', '2b5620fc-c3b4-46f7-aac8-d8184e9d0142', '5971c6c1-486f-4dab-b0b6-9b864328c22a', '5ba232ed-81c8-43c0-a789-3cee516f6c13', 'a833bd36-c354-4633-b580-7a9057db22e8'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f578d191-43ba-4ddb-b588-b07c766fa9f2 | 2,002 | de | (interkantonale Doppelbesteuerung, Hauptsteuerdomizil), hat sich ergeben:
A.- Als kinderloses Zweiverdienerehepaar gingen A. und B.C._ einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nach, beide im Kanton Bern und jeweils in nichtleitender Stellung, der Ehemann in einer Bieler Garage, seine Gattin als Bankangestellte in Bern-Liebefeld. Seit 1992 bewohnten sie allein ein 5-Zimmer-Eigenheim in Vaz/Obervaz GR, wo sie unbeschränkt steuerpflichtig waren. Im Laufe des Jahres 1995 erstanden sie ein 1 1/2-Zimmer-Studio in Oberdorf SO, sozusagen auf halbem Weg zwischen ihren jeweiligen Arbeitsorten.
B.- Mit Steuerdomizilentscheid vom 7. April 1999 machte der Kanton Solothurn gegenüber A. und B.C._ den unbeschränkten Besteuerungsanspruch für das Steuerjahr 1998 geltend.
Dieser Vorentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Gegen die darauf gründende definitive Veranlagungsverfügung vom 9. August 1999 betreffend die Staatssteuer 1998 erhoben die Eheleute C._ am 12. August 1999 Einsprache, wobei sie in erster Linie die unbeschränkte Steuerhoheit des Kantons Solothurn als solche anfochten; unter diesem Vorbehalt beantragten sie im Weiteren, der auf der Hypothek ihrer Eigentums-Studiowohnung gewährte Schuldzinsenabzug sei zu erhöhen.
Auf die Einsprache wurde mit Entscheid vom 22. Oktober bzw. 8. November 1999 sinngemäss nicht eingetreten, soweit sie das solothurnische Hauptsteuerdomizil in Frage stellte, da schon der unangefochten gebliebene KompetenzVorentscheid diese Frage rechtskräftig entschieden habe; insoweit wurde die Einsprache aber als Revisionsbegehren entgegengenommen und abgewiesen. Indessen wurden die abzugsfähigen Schuldzinsen antragsgemäss erhöht.
Gegen den Revisionsentscheid der Einsprachebehörde gelangten die Eheleute C._ am 6. Dezember 1999 ans Steuergericht des Kantons Solothurn, das ihren Rekurs mit Urteil vom 12. März 2001 vollumfänglich abwies. Dabei beurteilte das Steuergericht keine materiellen Gesichtspunkte zur Domizilfrage, sondern prüfte nur die Revisionsvoraussetzungen, die es als nicht erfüllt erachtete.
C.- Am 13. Dezember 1999 erliess die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden gegenüber den Eheleuten C._ die definitive Veranlagungsverfügung bezüglich der ordentlichen Staatssteuer 1997/98.
D.- Hiergegen haben A. und B.C._ mit Eingabe vom 28. Januar 2002 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Doppelbesteuerung durch die Kantone Solothurn und Graubünden für das Steuerjahr 1998 sei (mit den jeweiligen Veranlagungsverfügungen) aufzuheben.
Es sei festzustellen, dass die Steuerhoheit für ihr Einkommen und Vermögen (ausgenommen für das Liegenschaftsvermögen im Kanton Solothurn) dem Kanton Graubünden und der Gemeinde Vaz/Obervaz zukomme. Eventualiter sei die Sache an die betroffenen Kantonen zur neuen Beweiserhebung und Entscheidfindung zurückzuweisen.
Das solothurnische Steueramt schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur (<ref-ruling> E. 1b S. 107; <ref-ruling> E. 5a S. 96). Eine Ausnahme besteht bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (<ref-law> bzw. Art. 46 Abs. 2 aBV); das Bundesgericht kann zusammen mit der Aufhebung des kantonalen Hoheitsaktes eine Feststellung treffen und den beteiligten Kantonen eine verbindliche Weisung hinsichtlich der verfassungskonformen Steuerausscheidung erteilen (<ref-ruling> E. 1c S. 46, bestätigt mit Urteil vom 26. September 1997 i.S. H., E. 1b, publiziert in Pra 87/1998 Nr. 33 S. 234; vgl. auch Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 402). Die Anträge der gemäss Art. 88 OG legitimierten Beschwerdeführer sind daher grundsätzlich zulässig, auch wenn darin mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
b) Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots muss der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Mit der Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen die Steuerveranlagung des zweitverfügenden Kantons kann innert der Beschwerdefrist auch die bereits rechtskräftige Steuerveranlagung des erstverfügenden Kantons angefochten werden (Art. 89 Abs. 3 OG). Vorliegend ist die bündnerische Veranlagung für die Steuerperiode 1997/98 nach derjenigen des Kantons Solothurn für 1998 ergangen und von den Beschwerdeführern fristgerecht direkt vor Bundesgericht angefochten worden. Es fragt sich jedoch, ob die Beschwerde auch gegenüber der im Kanton Solothurn erfolgten Besteuerung form- und fristgerecht ist: Einerseits ist der Steuerdomizilentscheid, welcher der solothurnischen Erstveranlagung vorausgegangen ist und die unbeschränkte Steuerhoheit des Kantons gegenüber den Beschwerdeführern für 1998 festgestellt hat, unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Andererseits haben die Beschwerdeführer gegen die definitive solothurnische Veranlagungsverfügung zuerst Einsprache und danach Rekurs erhoben, über den das Steuergericht erst geurteilt hat, nachdem die staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht schon eingegangen war; dennoch haben die Beschwerdeführer gegen das steuergerichtliche Urteil keine separate Doppelbesteuerungsbeschwerde eingereicht.
c) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beginnt die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von <ref-law> bzw. Art 46 Abs. 2 aBV mit der Zustellung des kantonalen Steuerdomizilentscheids.
Erwächst dieser unangefochten in Rechtskraft, kann auf die Frage des Steuerdomizils im nachfolgenden Veranlagungsverfahren nicht zurückgekommen werden (vgl. <ref-ruling> E. 1a; <ref-ruling> E. 3; ASA 61 678 E. 2a, mit Hinweisen).
Diese Rechtsprechung beruht indessen auf Fällen, in denen der Steuerdomizilentscheid erst nach der definitiven Veranlagungsverfügung des anderen Kantons erging. Erlässt der erstverfügende Kanton einen Steuerdomizilentscheid, braucht der Steuerpflichtige diesen nicht sofort anzufechten, wenn er sich diesem Entscheid unter der Bedingung fügen will, dass kein anderer Kanton die unbeschränkte Steuerhoheit in Anspruch nimmt. Will er sich dem Steuerdomizilentscheid des Erstkantons nur unter diesem Vorbehalt widersetzen, so kann er nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 89 Abs. 3 OG zuwarten, bis ein zweiter Kanton ebenfalls verfügt hat. Die staatsrechtliche Beschwerde steht ihm in diesem Fall nicht nur zur Anfechtung des eben ergangenen Steuerentscheids des Zweitkantons offen, sondern auch zur Bestreitung des (an sich rechtskräftig festgelegten) Steuerdomizils im Erstkanton.
Vorliegend hat die Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 3 OG erst mit dem Ergehen der bündnerischen Zweitveranlagung zu laufen begonnen, weshalb der Anfechtung auch des Solothurner Steuerdomizilentscheids nichts entgegensteht.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Umstand, dass das Revisionsurteil des solothurnischen Steuergerichts erst nach der bündnerischen Veranlagungsverfügung ergangen und vor Bundesgericht nicht durch separate staatsrechtliche Beschwerde angefochten worden ist. Die Solothurner Behörden haben bezüglich der Domizilfrage nur das Vorliegen kantonaler Revisionsgründe geprüft. Unter dem Gesichtswinkel der Doppelbesteuerung haben sie keine Erwägungen angestellt.
Das Steuergericht hat bloss ausgeführt, die Solothurner Behörden hätten den Steuerdomizilentscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur interkantonalen Doppelbesteuerung gefällt (E. 1 des Urteils vom 12. März 2001).
Materielle Überlegungen zum Problem der Steuerhoheit hat es jedoch nicht angestellt. Damit erübrigte es sich, gegen das steuergerichtliche Revisionsurteil separat staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Es genügt, den zunächst unangefochten gebliebenen Steuerdomizilentscheid mitanzufechten, um die Steuerhoheit des Kantons Solothurn überprüfen zu lassen.
Auf die Beschwerde ist somit gegenüber dem Kanton Solothurn ebenfalls vollumfänglich einzutreten.
2.- a) Eine gegen <ref-law> verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn eine steuerpflichtige Person von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zustehen würde (virtuelle Doppelbesteuerung; <ref-ruling> E. 2a S. 130, mit Hinweisen).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu <ref-law> ist der steuerrechtliche Wohnsitz (Steuerdomizil) einer unselbständig erwerbenden Person derjenige Ort, wo sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642. 14], Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642. 11] und <ref-law>) bzw. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet (<ref-ruling> E. 2a S. 293; Urteil vom 20. Januar 1994, E. 2a, StR 49 580 ff. und ASA 63 836). Dem polizeilichen Domizil, wo die Schriften hinterlegt sind oder die politischen Rechte ausgeübt werden, kommt dagegen keine entscheidende Bedeutung zu. Das sind bloss äussere Merkmale, die ein Indiz für den steuerrechtlichen Wohnsitz bilden können, wenn auch das übrige Verhalten der Person dafür spricht (<ref-ruling> E. 5a S. 255; <ref-ruling> E. 2a S. 293 f.; ASA 63 836 E. 2a).
Wenn sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten aufhält, namentlich wenn ihr Arbeitsort und ihr sonstiger Aufenthaltsort auseinanderfallen, ist für die Bestimmung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem Ort sie die stärkeren Beziehungen unterhält (<ref-ruling> E. 4a S. 559 f.; <ref-ruling> E. 2 S. 266; <ref-ruling> E. 2b S. 294, 125 I 54 E. 2a S. 56). Bei unselbständig erwerbenden Steuerpflichtigen ist das gewöhnlich der Ort, wo sie für längere oder unbestimmte Zeit Aufenthalt nehmen, um von dort aus der täglichen Arbeit nachzugehen, ist doch der Zweck des Lebensunterhalts dauernder Natur (<ref-ruling> E. 2b S. 56 ff.; ASA 63 836 E. 2a; ferner Locher, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 3 I B 2b Nr. 7, 11, 17, 18, 19).
Der Mittelpunkt der Lebensinteressen bestimmt sich für die Steuerhoheit nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person. Auf die gefühlsmässige Bevorzugung eines Ortes kommt es nicht an; der Steuerwohnsitz ist insofern nicht frei wählbar (<ref-ruling> E. 3 S. 466; <ref-ruling> E. 2b S. 294). Die Frage, zu welchem der Aufenthaltsorte die steuerpflichtige Person die stärkeren Beziehungen unterhält, ist jeweils auf Grund der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
Bei verheirateten Personen mit Beziehungen zu mehreren Orten werden die persönlichen und familiären Kontakte zum Ort, wo sich ihre Familie (Ehegatte und Kinder) aufhält, als stärker erachtet als diejenigen zum Arbeitsort, wenn sie in nichtleitender Stellung unselbständig erwerbstätig sind und täglich oder an den Wochenenden an den Familienort zurückkehren.
Demnach unterstehen verheiratete Pendler oder Wochenaufenthalter grundsätzlich ausschliesslich der Steuerhoheit desjenigen Kantons, in dem sich ihre Familie aufhält (<ref-ruling> E. 2b/aa S. 56 f.; ASA 63 836 E. 2; Locher, a.a.O., § 3 I B 2a, Nr. 2, 5, 9, 10, 15, 17, 18; für Ehegatten mit unterschiedlichen Hauptsteuerdomizilen: vgl. <ref-ruling> E. 5b S. 18 f., mit Hinweisen, sowie Danielle Yersin, Le domicile des époux et la double imposition intercantonale, StR 43 342 ff.).
3.- a) Wenn der Arbeits- und der Wochenaufenthaltsort von verheirateten Personen, die beide in nichtleitender Stellung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, zusammenfallen, so befindet sich dort regelmässig ihr Hauptsteuerdomizil, da ihre materiellen und ideellen Lebensinteressen insoweit übereinstimmen (vgl. Peter Locher, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, Bern 1999, S. 49 ff.; Höhn/Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. Aufl. , Bern usw. 2000, S. 109 ff.). Bei kinderlosen Ehepartnern gilt dies selbst dann, wenn ihre Beziehungen zu einem regelmässig aufgesuchten Wochenendaufenthaltsort intensiver sind als zu einer gewöhnlichen Zweitwohnung, z.B. wenn sie aus dem Ort stammen, dort regelmässig mit den Eltern zusammenleben und ihren gemeinsamen Freundes- und Bekanntenkreis pflegen (vgl. StR 42 223 E. 3; ähnliche Sachlage in Locher, a.a.O., § 3 I B 2a, Nr. 23; bezüglich Konkubinatspaaren:
vgl. ASA 58 164 E. 3; 63 836 E. 4; je mit weiteren Hinweisen).
Anders erhält es sich, wenn Arbeits- und Wochenaufenthaltsort getrennt sind, so dass die materiellen und ideellen Lebensinteressen auseinander fallen, insbesondere bei den sogenannten Pendlern. Hier befindet sich der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse nach dem Ausgeführten allgemein an dem Ort, wo die steuerpflichtige Person mit ihrem Ehepartner bzw. mit ihrer Familie während der Woche wohnt und von wo sie regelmässig zur Arbeit geht. Dieser Wohnort hat den Vorrang gegenüber allen anderen Aufenthaltsorten, insbesondere aber auch gegenüber dem reinen Arbeitsort, an welchem sich die Person nur zum Erwerbszweck aufhält (vgl. Höhn/Mäusli, a.a.O., S. 92 f.). Diese Gewichtung trifft grundsätzlich auf kinderlose Ehepaare ebenfalls zu, z.B. wenn der Pflichtige unter der Woche mit seiner Frau im eigenen Haus wohnt und von da aus täglich mit dem Zug in die Stadt zur Arbeit pendelt, auch wenn er die Wochenenden regelmässig auf dem Bauernhof seines Bruders an einem dritten Ort verbringt (vgl. <ref-ruling> E. 2 S. 293 f.; im gleichen Sinn schon:
Locher, a.a.O., § 3 I B 2a, Nr. 16; für ein Ehepaar mit Kindern: vgl. Locher, a.a.O., § 3 I B 2a, Nr. 22). Das Übergewicht des Wochenaufenthaltsortes gilt vor allem dann, wenn dort die üblichen gesellschaftlichen Beziehungen gepflegt werden und das Feriendomizil den Charakter der typischen, in der Regel nachträglich erworbenen Zweitwohnung hat (vgl. Höhn/Mäusli, a.a.O., S. 92).
Unter ganz bestimmten Ausnahme-Umständen (vgl. StR 42 223 E. 3) liegt das gemeinsame Hauptsteuerdomizil eines Ehepaares aber weder am Arbeits-, noch an dem davon verschiedenen Wochenaufenthaltsort. Dies hat das Bundesgericht namentlich in einem Urteil vom 9. Juni 1983 (wiedergegeben bei Locher, a.a.O., § 3 I B 2a, Nr. 19) festgehalten, wo ein kinderloses Zweiverdienerehepaar zunächst im Kanton Tessin arbeitete und im eigenen Haus wohnte. Wegen der Rezession war es aber gezwungen, den Arbeitsort in die Innerschweiz (Stans NW bzw. Ebikon LU) zu verlegen, weshalb es in der Stadt Luzern eine Wohnung für den Wochenaufenthalt mietete.
Als gemeinsames Hauptsteuerdomizil wurde weiterhin der Tessiner Wochenendort erachtet, weil das auswärtige Arbeiten durch die Arbeitsmarktsituation verursacht und der Wochenaufenthalt in der Luzerner Wohnung durch die grosse Entfernung bedingt war, während die gesellschaftlichen Beziehungen ausnahmslos am Wochenende in dem als ständige Wohnstätte errichteten Eigenheim gepflegt wurden (vgl. auch Peter Locher, a.a.O., S. 50; Höhn/Mäusli, a.a.O., S. 105 ff.).
b) Eine solche Ausnahmesituation liegt auch hier vor, weshalb es sich rechtfertigt, das gemeinsame Hauptsteuerdomizil der Ehepartner am Wochenendwohnort anzunehmen.
Einerseits bestanden im interessierenden Zeitraum klar untergeordnete Beziehungen zum Wochenaufenthaltsort.
Dieser befand sich - entgegen dem eben wiedergegebenen Fall aus dem Jahr 1983 - bei keinem der beiden Ehegatten am Arbeitsort, ja nicht einmal im Arbeitskanton. Vielmehr lag er in beträchtlicher Distanz (eine bis eineinhalb Autostunden) zu den beiden Erwerbsorten, sozusagen auf halbem Weg. Dabei beruhte die Wahl eines zusätzlichen Wochenwohnortes in erster Linie auf der Unmöglichkeit, täglich zwischen dem Kanton Graubünden und dem jeweiligen Arbeitsort (ca. vier Autostunden) hin- und herzupendeln. Zwar verbrachten die Beschwerdeführer im hier streitigen Steuerjahr 1988 fünf Tage pro Woche an ihrem solothurnischen Wohnort. Dort standen ihnen jedoch nur bescheidene Räumlichkeiten zur Verfügung, nämlich ein 1 1/2-Zimmer-Studio, was kein längeres gemeinsames Verweilen ermöglichte. Umso glaubhafter ist die - übrigens unwidersprochen gebliebene - Aussage der Beschwerdeführer, sie hätten ihren freien Tage beinahe ausnahmslos in Vaz/Obervaz verbracht, in Oberdorf keine sozialen oder kulturellen Beziehungen gepflegt und von dort aus auch keine Freizeitaktivitäten unternommen.
Andererseits beruht das Übergewicht des Wochenendortes auf den besonders intensiven Beziehungen der Beschwerdeführer zu ihrem bündnerischen Wohnsitz. Das dortige - frisch renovierte und allein bewohnte - 5-Zimmer-Eigenheim war erheblich grösser als die Wochenwohnung und bot den für einen längeren Aufenthalt nötigen Komfort. Überdies handelte es sich um das Elternhaus der Ehefrau, das - entgegen einem gewöhnlichen Zweitwohnsitz - nicht nachträglich erstanden worden war und auch nicht nur dazu diente, möglichst oft der Stadtluft entfliehen zu können. Am Heimat- und Jugendort der Ehegattin war nicht nur die soziale Integration deutlich stärker, sondern übten die Beschwerdeführer auch ihre sportlichen Aktivitäten aus (Skifahren, Gebirgstouren, usw. , mit der damit verbundenen aktiven Teilnahme am Vereinsleben).
Schliesslich pflegten die Beschwerdeführer hier auch gewisse Vertrauensbeziehungen (Arzt, Zahnarzt, usw.).
c) Gesamthaft ergibt sich somit Folgendes: Stimmt bei kinderlosen Ehepartnern, die beide in nichtleitender Stellung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, keiner der Arbeitsorte mit dem gemeinsamen Wochenaufenthaltsort überein, so kann unter ganz bestimmten Umständen vom sonstigen Übergewicht des Wochenwohnortes abgewichen werden. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn - wie hier - die Wahl eines zusätzlichen Wochenwohnortes mit sehr bescheidenen Räumlichkeiten in erster Linie auf der Unmöglichkeit beruht, täglich zwischen dem Lebensmittelpunkt und den jeweiligen Arbeitsorten hin- und herzupendeln, wenn zudem die üblichen gesellschaftlichen Beziehungen ausschliesslich am Wochenendwohnort gepflegt werden und dem dort bewohnten konfortablen Eigenheim ein weit höherer Stellenwert zukommt als einer gewöhnlichen Zweitwohnung oder einem blossen Feriendomizil.
4.- Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit sie sich gegen den Kanton Solothurn richtet; indessen ist sie gegenüber dem Kanton Graubünden abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Kanton Solothurn kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG in Verb. mit Art. 153 und 153a OG; Art. 159 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Graubünden abgewiesen.
2.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie sich gegen den Kanton Solothurn richtet. Der Steuerdomizilentscheid der Veranlagungsbehörde Solothurn vom 7. April 1999 und der Entscheid des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 12. März 2001 werden aufgehoben.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Kanton Solothurn auferlegt.
4.- Der Kanton Solothurn hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- auszurichten.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Kantonalen Steueramt Solothurn sowie der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 5. Juni 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c88ede60-fc00-470f-82ad-1b393ce6bdec', '44406655-b6e1-47ae-958c-517daa9b32dc', '8127e5ab-834c-48e8-875a-13d67caace20', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', '41fc8dd5-e963-427c-a74a-beac8e7aca92', '41b1552c-a874-4146-ad68-0a85780b4862', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', 'b5bc20fe-f574-4640-9908-991b1bdb3bb5', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', 'a29a122e-06b9-4efe-bba9-13ad67176ef1', '52c90337-c598-4d52-8ffa-c65b9849ef6f', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', '53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', '681375ff-6829-469d-938c-083ddb9dbfca', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56', '53326752-d1be-46f5-86f7-7d85a83c62bf', 'bbd7c0f9-5b8f-4b07-8a83-c701eb6d3da1', 'a3d19874-d484-48ca-9b45-9570f9ea3c56'] | ['fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f57a80c9-264a-4317-8a61-c09bc4b8f2c0 | 2,012 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. X._, né en 1966, originaire du Kosovo, est entré une première fois en Suisse en 1990, avant d'en être renvoyé plusieurs fois. Il y a travaillé sans autorisation à de multiples reprises et a été condamné pour ce motif les 19 avril 1994, 15 août 1995, 23 juin 1999, 25 août 2000 et 4 juillet 2008 pour infractions à la législation sur les étrangers à diverses amendes et peines d'emprisonnement.
Le mariage de X._ et Y._, ressortissante suisse, a été célébré le 12 décembre 2008. Le 16 janvier 2009, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, renouvelée par la suite jusqu'au 11 décembre 2011. Il a bénéficié du revenu d'insertion dès le 1er septembre 2009.
Y._ est décédée le 6 juillet 2010, des suites d'une maladie.
Le 22 novembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud a informé l'intéressé qu'il avait l'intention de révoquer son autorisation de séjour. L'intéressé a fait savoir au Service de la population le 20 janvier 2011 que s'il n'avait certes pas exercé d'activité professionnelle régulière depuis l'octroi de son autorisation de séjour, il avait toutefois consacré tout son temps et toute son énergie à s'occuper de son épouse souffrante et qu'il avait trouvé un emploi de poseur dans un entreprise de construction depuis novembre 2010.
Par décision du 29 mars 2011, le Service de la population a révoqué l'autorisation de séjour de X._ et lui a imparti un délai de trois mois dès notification pour quitter la Suisse.
Par mémoire du 12 mai 2011, l'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et au maintien de son autorisation de séjour. Il a précisé qu'il travaillait comme indépendant inscrit au registre du commerce.
2. Par arrêt du 3 octobre 2011, le Tribunal cantonal a rejeté le recours déposé contre la décision du 29 mars 2011. L'union conjugale n'existait plus et n'avait duré que 19 mois, ce qui était inférieur au délai de trois ans prévu par la loi pour avoir droit à la prolongation du permis de séjour. L'intéressé ne pouvait en outre pas se prévaloir de raisons personnelles majeures imposant la prolongation de son autorisation de séjour.
3. Agissant par la voie du recours en matière de droit public et celle du recours constitutionnel subsidiaire, X._ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, de réformer l'arrêt rendu le 3 octobre 2011 en ce sens qu'une autorisation de séjour lui est délivrée. Il se plaint de la violation du droit fédéral.
Par ordonnance du 9 novembre 2011, le Président de la IIe Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours. Le Tribunal cantonal a déposé le dossier de la cause. Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.
4. Le recours est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit (art. 83 let. c ch. 2 LTF). L'autorisation de séjour du recourant était valable jusqu'au 11 décembre 2011. La question de la révocation n'est ainsi plus actuelle. Seule demeure celle de la prolongation de l'autorisation de séjour aux conditions prévues par l'art. 50 al. 1 let. b de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), à laquelle le recourant peut, le cas échéant, prétendre, de sorte que le recours en matière de droit public est ouvert. Dans ces conditions, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (<ref-law> a contrario).
5. 5.1 D'après l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). A cet égard, l'instance précédente a constaté à bon droit que l'union conjugale n'avait pas duré 3 ans et que la limite légale de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr n'avait pas été atteinte.
5.2 Selon l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille, le conjoint étranger peut obtenir la prolongation de son autorisation de séjour si la poursuite de son séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 2 LEtr (cf. aussi art. 77 al. 2 OASA) précise qu'il existe de telles raisons notamment lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (<ref-ruling> consid. 5 p. 3 ss). Il convient de déterminer sur la base des circonstances de l'espèce si l'on est en présence d'un cas de rigueur soit de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour en Suisse. A ce propos, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive, notamment le degré d'intégration, le respect de l'ordre juridique suisse, la situation familiale, la situation financière, la durée du séjour en Suisse et l'état de santé de l'étranger ainsi que des considérations liées à la piété (art. 31 al. 1 OASA) et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 7 s.).
En l'espèce, comme l'arrêt attaqué l'a dûment constaté et aux considérants duquel il peut être renvoyé (<ref-law>), de nombreux membres de la famille du recourant vivent encore dans son pays de provenance, à la différence de la Suisse où vit certes un de ses frères mais où il ne laisse pas d'enfant. A cela s'ajoute que le recourant a vécu son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte dans son pays d'origine avant sa première venue en Suisse en 1990 et qu'il y est retourné en septembre 2000 pour y séjourner jusqu'en mai 2006, ce qui permet d'affirmer qu'il y a conservé des attaches culturelles, sociales et familiales et que sa réintégration n'y est nullement compromise. La durée de son séjour légal en Suisse n'excède pas trois ans. Certes, le recourant a consacré toute son attention à son épouse, dont le décès est malheureusement survenu. Toutefois, la mort du conjoint ne constitue pas un motif conduisant nécessairement à la prolongation de l'autorisation en vertu de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. (<ref-ruling>). Il convient de constater en l'espèce, au vu de l'ensemble des circonstances, qu'il n'existe pas de "raisons personnelles majeures" qui "imposent" la prolongation du séjour en Suisse. En jugeant que les conditions de l'art. 50 LEtr n'étaient pas remplies, l'instance précédente n'a pas violé le droit fédéral.
6. Les considérants qui précédent conduisent au rejet du recours en matière de droit public, sans que ne soit ordonné d'échange des écritures. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>). Il n'a pas droit à des dépens. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours en matière de droit public est rejeté.
2. Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Service de la population et à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 13 janvier 2012
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
Le Greffier: Dubey | CH_BGer_002 | Federation | 127 | 24 | 347 | public_law | nan | ['15e92d91-924c-4496-a0fd-d38790daac67', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b', 'b2ad9a49-3dee-47f2-9d0a-faf8ef3dbb1b'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f57b68b4-8381-4b7a-aef3-4165cd6501e3 | 2,007 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Über die in U._ domizilierte, mit der Herstellung und dem Handel von Aluminium- und Metallwaren sowie im Metallbau tätige Firma X._ AG wurde am ........ 2001 der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse Promea, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin bis 31. Dezember 2001 angeschlossen gewesen war, meldete eine Forderung in Höhe von Fr. 211'087.80 für nicht abgelieferte paritätische bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zur Kollokation an. Auf die Mitteilung des Konkursamtes vom 23. Januar 2002 hin, wonach die geltend gemachten Ansprüche wohl ungedeckt bleiben würden, verpflichtete die Ausgleichskasse F._ und K._ sowie G._ in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwaltungsräte der konkursiten Gesellschaft unter solidarischer Haftbarkeit - sowie in Abtretung einer allfälligen Konkursdividende - zur Leistung von Schadenersatz für die ausgefallenen Beiträge samt Akzessorien (Verfügungen vom 23. Januar 2002). F._ und G._ erhoben Einspruch.
A. Über die in U._ domizilierte, mit der Herstellung und dem Handel von Aluminium- und Metallwaren sowie im Metallbau tätige Firma X._ AG wurde am ........ 2001 der Konkurs eröffnet. Die Ausgleichskasse Promea, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin bis 31. Dezember 2001 angeschlossen gewesen war, meldete eine Forderung in Höhe von Fr. 211'087.80 für nicht abgelieferte paritätische bundes- und kantonalrechtliche Sozialversicherungsbeiträge zur Kollokation an. Auf die Mitteilung des Konkursamtes vom 23. Januar 2002 hin, wonach die geltend gemachten Ansprüche wohl ungedeckt bleiben würden, verpflichtete die Ausgleichskasse F._ und K._ sowie G._ in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwaltungsräte der konkursiten Gesellschaft unter solidarischer Haftbarkeit - sowie in Abtretung einer allfälligen Konkursdividende - zur Leistung von Schadenersatz für die ausgefallenen Beiträge samt Akzessorien (Verfügungen vom 23. Januar 2002). F._ und G._ erhoben Einspruch.
B. In teilweiser Gutheissung der von der Ausgleichskasse Promea eingereichten Schadenersatzklage (vom 27. März 2002) verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, namentlich der Instruktionsverhandlung vom 24. September 2002, G._ und F._ in solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 176'398.10 zu bezahlen (Entscheid vom 4. Oktober 2006).
B. In teilweiser Gutheissung der von der Ausgleichskasse Promea eingereichten Schadenersatzklage (vom 27. März 2002) verpflichtete das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, nach Durchführung eines Beweisverfahrens, namentlich der Instruktionsverhandlung vom 24. September 2002, G._ und F._ in solidarischer Haftung den Betrag von Fr. 176'398.10 zu bezahlen (Entscheid vom 4. Oktober 2006).
C. G._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Rechtsvorkehr. F._ und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Gerichtsentscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach OG (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.2 S. 395).
1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, ist nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
1.2 Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, ist nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. Im angefochtenen Entscheid werden die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (<ref-ruling> E. 1 S. 169, 121 V 362 E. 366 Erw. 1b) - Bestimmungen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung; AS 2000 1441]) und Grundsätze (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 5b S. 15 f., 121 V 243 E. 4b und 5 S. 244 f., 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2, H 28/84 und ZAK 1985 S. 619 E. 3a, H 8/85) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen schuldhafter Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2. Im angefochtenen Entscheid werden die - vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 am 1. Januar 2003 gültig gewesenen und nach den Regeln des intertemporalen Rechts und des zeitlich massgebenden Sachverhalts hier anwendbaren (<ref-ruling> E. 1 S. 169, 121 V 362 E. 366 Erw. 1b) - Bestimmungen (<ref-law>, <ref-law> in Verbindung mit <ref-law> [in der seit 1. Januar 2001 gültigen Fassung; AS 2000 1441]) und Grundsätze (vgl. statt vieler <ref-ruling> E. 5b S. 15 f., 121 V 243 E. 4b und 5 S. 244 f., 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2, H 28/84 und ZAK 1985 S. 619 E. 3a, H 8/85) über die Voraussetzungen der subsidiären Haftbarkeit der Organe juristischer Personen für den der Ausgleichskasse wegen schuldhafter Missachtung der Vorschriften über die Beitragsabrechnung und -zahlung entstandenen Schaden zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. 3.1 Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (vgl. E. 1.2) festgestellt hat, entstand der Ausgleichskasse ein Schaden in der Höhe von Fr. 176'398.10, welcher den Totalbetrag der für die Zeit von Februar 1999 bis Dezember 2000 zu entrichtenden bundesrechtliche Beiträge (samt Akzessorien) darstellt. Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Schadensquantitativ lassen die einlässliche, auf die Akten gestützte vorinstanzliche Ermittlung der Schadenshöhe keinesfalls als offensichtlich unrichtig (E. 1.2) erscheinen. Dieser Schaden trat deshalb ein, weil die konkursite Arbeitgeberin, welche bereits im Jahre 1995 in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten geraten war, während längerer Zeit (1999/2000) in widerrechtlicher und schuldhafter Weise der ihr obliegenden Beitragsablieferungspflicht nicht nachgekommen ist. Des Weiteren hat das kantonale Gericht, ohne dabei gegen Bundesrecht zu verstossen (vgl. E. 1.2), die Gründe im Einzelnen dargelegt, warum der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat und damit subsidiär solidarisch haftbares Organ diese massiven, fortgesetzten und schadenskausalen Verstösse gegen die gesetzliche Pflicht zur Beitragszahlung mit zu verantworten hat. Auch diesbezüglich wird auf den kantonalen Entscheid verwiesen.
3.2 Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, dringt nicht durch.
3.2.1 Soweit der Beschwerdeführer dieselben Einwendungen vorträgt, die er bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhoben hat, kann auf die überzeugende Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.
3.2.2 Die Vorinstanz hat für die Ermittlung des Schadensbetrages nicht auf die von der Ausgleichskasse eingereichten Kontoauszüge abgestellt, sondern ist von den Jahresabrechungen der Lohnbeiträge für die Jahre 1999 und 2000 ausgegangen. Dieses Vorgehen hält vor Bundesrecht - vgl. insbesondere <ref-law> - stand; der an die Vorinstanz gerichtete Vorwurf der "Befangenheit" und "Einseitigkeit" entbehrt jeder Grundlage.
3.2.3 Für die hier allein massgebliche Frage, ob den Beschwerdeführer eine Schadenersatzpflicht nach <ref-law> trifft, ist es unerheblich, ob der Beschwerdeführer gemäss Einschätzung des von ihm als "Patron" bezeichneten F._ als Verwaltungsrat grossartige Arbeit geleistet habe.
3.2.4 Die Akten enthalten schliesslich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Ausgleichskasse elementarste Vorschriften des Beitragsbezuges verletzt hätte (vgl. hiezu Pra 1997 Nr. 48 S. 250, H 290/95), weshalb der Einwand, die Schadenersatzpflicht sei herabzusetzen, nicht stichhaltig ist.
3.2.5 Der Beschwerdeführer wurde von den übrigen Verwaltungsräten nach Lage der Akten nicht in strafrechtlich relevanter Weise über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt (vgl. hiezu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 319/99 vom 25. Juli 1999), zumal er nach verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung um die Beitragsausstände wusste und in Anbetracht der konkreten Verhältnisse überhaupt keinen Grund zur Annahme hatte, für die in der Firma mitarbeitenden K._ und A._ sowie L._ müsse nicht paritätisch abgerechnet werden. Die Tatsache, dass die gegen den Beschwerdeführer angehobene Strafuntersuchung eingestellt wurde, präjudiziert, auch darin ist der Vorinstanz beizupflichten, die Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law>, insbesondere hinsichtlich der Verschuldensfrage, nicht. AHV-rechtlich ist das von <ref-law> verlangte qualifizierte Verschulden darin zu erblicken, dass der Beschwerdeführer die ihm bekannten Beitragsausstände auch dann noch hinnahm, als die Firma nach Aufkündigung der Kontokorrentkredite durch die Banken 1998 zu einer höchst unsicheren Unternehmung geworden war. Daher hätte er aus ahv-rechtlicher Sicht seine Organstellung, welche die Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber der Ausgleichskasse begründete, aufgeben müssen, nachdem seine Mahnungen an die Mitverwaltungsräte nichts gefruchtet hatten.
3.2.5 Der Beschwerdeführer wurde von den übrigen Verwaltungsräten nach Lage der Akten nicht in strafrechtlich relevanter Weise über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse hinters Licht geführt (vgl. hiezu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 319/99 vom 25. Juli 1999), zumal er nach verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung um die Beitragsausstände wusste und in Anbetracht der konkreten Verhältnisse überhaupt keinen Grund zur Annahme hatte, für die in der Firma mitarbeitenden K._ und A._ sowie L._ müsse nicht paritätisch abgerechnet werden. Die Tatsache, dass die gegen den Beschwerdeführer angehobene Strafuntersuchung eingestellt wurde, präjudiziert, auch darin ist der Vorinstanz beizupflichten, die Beurteilung der Haftungsvoraussetzungen gemäss <ref-law>, insbesondere hinsichtlich der Verschuldensfrage, nicht. AHV-rechtlich ist das von <ref-law> verlangte qualifizierte Verschulden darin zu erblicken, dass der Beschwerdeführer die ihm bekannten Beitragsausstände auch dann noch hinnahm, als die Firma nach Aufkündigung der Kontokorrentkredite durch die Banken 1998 zu einer höchst unsicheren Unternehmung geworden war. Daher hätte er aus ahv-rechtlicher Sicht seine Organstellung, welche die Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber der Ausgleichskasse begründete, aufgeben müssen, nachdem seine Mahnungen an die Mitverwaltungsräte nichts gefruchtet hatten.
4. Entsprechend dem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario; Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 6000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, F._, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 2. August 2007
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['d6200880-8937-44c6-a989-931698cc8433', 'a92f540f-7996-45f9-9911-d149af41462e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', 'aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89'] |
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Sachverhalt:
A. K._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Strafe von 20 Jahren Zuchthaus wegen Mordes gemäss Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 6. März/8. September 1998.
A. K._ verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Pöschwies eine Strafe von 20 Jahren Zuchthaus wegen Mordes gemäss Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich vom 6. März/8. September 1998.
B. Gestützt auf Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) sowie auf § 4 der DNA-Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 8. Juni 2005 (kantonale Rechtssammlung 321.5) ordnete die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 8. Dezember 2005 an, dass K._ ein Wangenschleimhautabstrich genommen und ein DNA-Profil erstellt werde; im Falle der Verweigerung eines Wangenschleimhautabstrichs würde er dem Institut für Rechtsmedizin (IRM) zwecks Entnahme einer Blutprobe vorgeführt. Am 13. Dezember 2005 wurde K._ im IRM in diesem Sinne eine Blutprobe entnommen.
Die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft focht K._ am 16. Dezember 2005 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich an. Nach einem ersten Entscheid vom 22. Dezember 2006 zur aufschiebenden Wirkung wies die Direktion der Justiz und des Innern den Rekurs mit Entscheid vom 13. Juni 2006 ab. Sie hielt insbesondere dafür, dass die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft mit dem DNA-Profil-Gesetz und insbesondere dessen Art. 23 Abs. 3 in Einklang stehe und dass die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils rechtmässig seien. Sie fügte an, dass gegen ihren Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen stehe.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde von K._ hin hielt das Bundesgericht mit Urteil vom 31. August 2006 (Verfahren 1A.147/2006) fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Grundsatz zulässig sei (vgl. <ref-ruling>), dass aber bisher keine kantonale gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 98a OG über die Sache materiell entschieden habe. Demnach überwies es die Beschwerde dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung im Sinne der Erwägungen und schrieb das Verfahren als gegenstandslos geworden ab.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde von K._ hin hielt das Bundesgericht mit Urteil vom 31. August 2006 (Verfahren 1A.147/2006) fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Grundsatz zulässig sei (vgl. <ref-ruling>), dass aber bisher keine kantonale gerichtliche Instanz im Sinne von Art. 98a OG über die Sache materiell entschieden habe. Demnach überwies es die Beschwerde dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung im Sinne der Erwägungen und schrieb das Verfahren als gegenstandslos geworden ab.
C. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erklärte sich mit Beschluss vom 20. September 2006 zur gerichtlichen Überprüfung der Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils nach Art. 23 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz für zuständig. Mit Beschluss vom 22. Februar 2007 wies das Obergericht den Rekurs von K._ in der Sache ab, soweit darauf einzutreten war. Es führte aus, dass das sinngemässe Ersuchen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos sei. Die Regelung gemäss DNA-Profil-VO/ZH, wonach während der Übergangsfrist die Oberstaatsanwaltschaft die Anordnung über die Probenahme und über die Erstellung eines DNA-Profils treffe, sei vor dem Hintergrund des DNA-Profil-Gesetzes nicht zu beanstanden. Der damit verbundene Eingriff erweise sich als recht- und verhältnismässig. Die dem Rekurrenten auferlegten Kosten wurden sogleich abgeschrieben.
C. Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich erklärte sich mit Beschluss vom 20. September 2006 zur gerichtlichen Überprüfung der Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils nach Art. 23 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz für zuständig. Mit Beschluss vom 22. Februar 2007 wies das Obergericht den Rekurs von K._ in der Sache ab, soweit darauf einzutreten war. Es führte aus, dass das sinngemässe Ersuchen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos sei. Die Regelung gemäss DNA-Profil-VO/ZH, wonach während der Übergangsfrist die Oberstaatsanwaltschaft die Anordnung über die Probenahme und über die Erstellung eines DNA-Profils treffe, sei vor dem Hintergrund des DNA-Profil-Gesetzes nicht zu beanstanden. Der damit verbundene Eingriff erweise sich als recht- und verhältnismässig. Die dem Rekurrenten auferlegten Kosten wurden sogleich abgeschrieben.
D. Gegen dieses Urteil des Obergerichts hat K._ beim Bundesgericht am 31. März 2007 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Beschlusses des Obergerichts sowie des Entscheides der Direktion der Justiz und des Innern und ersucht um Zusprechung einer Genugtuung für den erlittenen körperlichen und seelischen Schaden. Er macht insbesondere geltend, dass die Oberstaatsanwaltschaft nicht zur Anordnung einer invasiven Probenahme befugt gewesen sei, § 4 der DNA-Profil-VO/ZH im Widerspruch zum DNA-Profil-Gesetz stehe und die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 nichtig sei.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht haben auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts ist nach Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) ergangen. Die vorliegende Beschwerde ist danach zu behandeln (<ref-law>).
Im vorliegenden Verfahren kann offen bleiben, ob allgemein der - als Zusatz zu einem rechtskräftigen Urteil ergehende - Entscheid der urteilenden Behörde über die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils gemäss gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) beim Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen nach <ref-law> oder mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach <ref-law> angefochten werden kann. Es kann vorliegendenfalls auch offen gelassen werden, welches Rechtsmittel im Falle der Anordnung einer Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils nach Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes gegeben ist, da die Art des Rechtsmittels für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerdesache ohne Einfluss ist.
Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstandet der Beschwerdeführer vorerst, dass die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 8. Dezember 2005 einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und die Direktion der Justiz und des Innern dies mit ihrem Entscheid vom 22. Dezember 2005 bestätigt hatte. Der Beschwerdeführer hatte diesen Entscheid der Direktion der Justiz und des Innern und den darin enthaltenen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung indessen nicht angefochten, weshalb im vorliegenden Verfahren nicht darauf zurückzukommen ist.
Im angefochtenen Urteil des Obergerichts wird nunmehr festgehalten, dass die Verfügung vom 8. Dezember 2005 dem Rekurs gemäss <ref-law>/ZH unterlag und dass diesem Rechtsmittel nach <ref-law>/ZH von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukomme; die Oberstaatsanwaltschaft habe bei der Anordnung der Probenahme in ihrer zentralen Funktion und Eigenschaft als oberste kantonale Strafverfolgungsbehörde gehandelt. Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das Obergericht ihm gegenüber erstmals im angefochtenen Beschluss die Rechtsmittelordnung und die Stellung der Oberstaatsanwaltschaft bei der Anordnung vom 8. Dezember 2005 klarstellte. Dieser Umstand führt indessen nicht zur Nichtigkeit der Verfügung vom 8. Dezember 2005. In Anbetracht von Art. 23 Abs. 3 sowie von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes kann ohne Willkür angenommen werden, dass die Oberstaatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde zum Zwecke einer vorgängigen Beweissicherung gehandelt hatte. Die Auslegung der Zürcher Strafprozessordnung durch das Obergericht, mit der sich der Beschwerdeführer nicht detailliert auseinandersetzt, kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Im Übrigen erweist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. Durch die Richtigstellung hinsichtlich des Rechtsmittelweges und der damit verbundenen Frage der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer keinen Nachteil erlitten.
Im angefochtenen Urteil des Obergerichts wird nunmehr festgehalten, dass die Verfügung vom 8. Dezember 2005 dem Rekurs gemäss <ref-law>/ZH unterlag und dass diesem Rechtsmittel nach <ref-law>/ZH von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukomme; die Oberstaatsanwaltschaft habe bei der Anordnung der Probenahme in ihrer zentralen Funktion und Eigenschaft als oberste kantonale Strafverfolgungsbehörde gehandelt. Es ist dem Beschwerdeführer einzuräumen, dass das Obergericht ihm gegenüber erstmals im angefochtenen Beschluss die Rechtsmittelordnung und die Stellung der Oberstaatsanwaltschaft bei der Anordnung vom 8. Dezember 2005 klarstellte. Dieser Umstand führt indessen nicht zur Nichtigkeit der Verfügung vom 8. Dezember 2005. In Anbetracht von Art. 23 Abs. 3 sowie von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes kann ohne Willkür angenommen werden, dass die Oberstaatsanwaltschaft als Strafverfolgungsbehörde zum Zwecke einer vorgängigen Beweissicherung gehandelt hatte. Die Auslegung der Zürcher Strafprozessordnung durch das Obergericht, mit der sich der Beschwerdeführer nicht detailliert auseinandersetzt, kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Im Übrigen erweist sich auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet. Durch die Richtigstellung hinsichtlich des Rechtsmittelweges und der damit verbundenen Frage der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer keinen Nachteil erlitten.
3. Die Oberstaatsanwaltschaft stützte ihre Anordnung vom 8. Dezember 2005 auf Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes sowie auf § 4 der DNA-Verordnung des Regierungsrates vom 8. Juni 2005 (DNA-Profil-VO/ZH, Rechtssammlung 321.5). Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft für die vorliegende Sache erörtert und für rechtmässig befunden. Demgegenüber zieht der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft in verschiedener Hinsicht in Zweifel. Er rügt eine unzutreffende Anwendung des DNA-Profil-Gesetzes, macht sinngemäss geltend, die Bestimmung von § 4 DNA-Profil-VO/ZH verletze in Missachtung von <ref-law> Bundesrecht, und erachtet aus diesen Gründen die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 als nichtig.
3.1 Das DNA-Profil-Gesetz unterscheidet u.a. zwischen der Probenahme und DNA-Analyse im Rahmen des Strafverfahrens nach Art. 3 einerseits und der Probenahme und DNA-Analyse bei verurteilten Personen gemäss Art. 5 andererseits. Die Zuständigkeit zur Anordnung der Massnahme ist entsprechend dieser Unterscheidung unterschiedlich geordnet. Wird sie im Rahmen des Strafverfahrens angeordnet, so sind nach Art. 7 Abs. 1-3 die Polizei, die Strafuntersuchungsbehörden und die Strafgerichte hierfür zuständig; über die invasive Probenahme und die Analyse der Probe zur Erstellung eines DNA-Profils entscheiden nach Art. 7 Abs. 3 lit. b richterliche Behörden. Demgegenüber hält Art. 7 Abs. 4 fest, dass gegenüber rechtskräftig verurteilten Personen die urteilende Behörde über die (invasive oder nicht invasive) Probenahme und die Analyse zur Erstellung eines DNA-Profils entscheidet.
Diese beiden Konstellationen - die Anordnung im Rahmen des Strafverfahrens und die Anordnung gegenüber verurteilten Personen - sind nach der Systematik des DNA-Profil-Gesetzes auseinander zu halten. Daraus ergibt sich, dass der auf das Strafverfahren ausgerichteten Bestimmung von Art. 7 Abs. 3 lit. b keine generelle, auch für die Anordnung gegenüber verurteilten Personen anwendbare Bedeutung zukommt. Art. 7 Abs. 5 des DNA-Gesetzes zeigt denn auch, dass die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils im Falle von Art. 6 auch ohne richterlichen Entscheid angeordnet werden können. Der Beschwerdeführer verkennt daher die Tragweite von Art. 7 Abs. 3 lit. b des DNA-Gesetzes und vermag demnach aus dieser Bestimmung nichts Grundsätzliches für die Konstellation von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes und seine Situation abzuleiten.
3.2 Die DNA-Erfassung von verurteilten Personen richtet sich nach Art. 5 und findet eine übergangsrechtliche Ausgestaltung in Art. 23 Abs. 3.
Allgemein ermächtigt Art. 5 DNA-Profil-Gesetz zur Anordnung von Probenahmen und zur Erstellung von DNA-Profilen gegenüber Personen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens gegen Leib und Leben oder die sexuelle Integrität verurteilt worden sind oder gegen die eine Massnahme oder die Verwahrung angeordnet worden ist. Gemäss Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet in diesen Fällen die urteilende Behörde über die Massnahme.
Diese Zuständigkeitsordnung gilt nach der Systematik des DNA-Profil-Gesetzes für Konstellationen, in denen das entsprechende Strafurteil unter dessen Herrschaft ergangen und rechtskräftig geworden ist. Sie findet in dieser Form auf den Beschwerdeführer, der lange zuvor verurteilt worden ist, keine direkte Anwendung. Der Beschwerdeführer kann daher aus der Anrufung von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes in formeller Hinsicht nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3 Übergangsrechtlich sieht das DNA-Profil-Gesetz vor, dass von Personen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind oder denen gegenüber eine freiheitsentziehende Massnahme nach im Einzelnen genannten Bestimmungen des Strafgesetzbuches angeordnet worden ist, eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden kann, solange die Freiheitsstrafe oder die freiheitsentziehende Massnahme andauert.
Im Gegensatz zur ordentlichen Konstellation, wie sie sich aus Art. 5 und Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes ergibt, bestimmt die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes nicht, welche Behörde die Massnahme anordnen kann. Insbesondere legt sie nicht fest, ob hierfür eine richterliche Behörde notwendig sei oder eine Verwaltungsbehörde für zuständig erklärt werden könne. Diese, in der Botschaft des Bundesrates (BBl 2001 29) nicht enthaltene Bestimmung wurde vom Ständerat auf Vorschlag seiner Kommission zur Erfassung von Personen eingeführt, welche vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes beurteilt worden sind (AB 2003 S 367); der Ständerat sprach sich indes nicht zur anordnenden Behörde aus.
Die Frage, welche Behörde zur nachträglichen Erfassung als zuständig erklärt werden kann, beurteilt sich daher nach der Systematik des Gesetzes und nach der Zweckausrichtung der übergangsrechtlichen Bestimmung. Dabei ist davon auszugehen, dass nach der Grundregel von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes die urteilende Behörde nach Rechtskraft des Urteils auch noch darüber zu befinden hat, ob eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt oder von dieser Massnahme abgesehen werde. Es ist somit das mit der Strafsache befasste Gericht, das in Kenntnis der Sache über die Anordnung der Massnahme entscheidet. Diese Voraussetzung und diese Sachkenntnis fehlen von vornherein, wenn gemäss Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes unter Umständen nach langer Zeit über eine Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils zu befinden ist. Bei dieser Sachlage erschiene es nicht zweckmässig, dass das damals erkennende Gericht zum Entscheid berufen würde.
Darüber hinaus kann dem DNA-Profil-Gesetz und seiner Zweckausrichtung nicht entnommen werden, dass für die Nacherfassung gemäss Art. 23 Abs. 3 zwingend eine richterliche Behörde vorzusehen wäre. Auch nicht-richterliche Behörden, die über die erforderliche Sachnähe verfügen, fallen hierfür in Betracht. Dabei ist es vor dem Hintergrund des DNA-Profil-Gesetzes ohne Bedeutung, ob vorliegend die Oberstaatsanwaltschaft die Verfügung vom 8. Dezember 2005 als Verwaltungsbehörde oder als (oberste) kantonale Strafverfolgungsbehörde getroffen hat.
Mit Bezug auf die Rüge, die Anordnung der invasiven Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils hätte durch eine richterliche Behörde - sei es im Sinne von Art. 7 Abs. 3 lit. b oder gemäss Art. 7 Abs. 4 - angeordnet werden müssen, ist allgemein von Bedeutung, dass die Rechtsweggarantie nach <ref-law> die Überprüfung der Massnahme durch ein Gericht mit voller Überprüfungsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfordert. Dieses Erfordernis hielt das Bundesgericht bereits mit dem Urteil vom 19. Juli 2006 gestützt auf Art. 98a OG fest und ergibt sich nunmehr nach Art. 86 Abs. 2 bzw. <ref-law>. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die nachträgliche Erfassung des Beschwerdeführers auch tatsächlich geprüft.
3.4 Vor diesem Hintergrund halten § 4 DNA-Profil-VO/ZH, wonach die Oberstaatsanwaltschaft über die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils in den Fällen von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet, und die tatsächliche Anordnung der Massnahme durch die Oberstaatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss der Verfügung vom 8. Dezember 2005 in formeller Hinsicht vor dem Bundesrecht stand. Bei dieser Sachlage ist die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 keineswegs nichtig. Die Rügen der Verletzung des DNA-Profil-Gesetzes und damit von <ref-law> erweisen sich als unbegründet.
3.4 Vor diesem Hintergrund halten § 4 DNA-Profil-VO/ZH, wonach die Oberstaatsanwaltschaft über die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils in den Fällen von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet, und die tatsächliche Anordnung der Massnahme durch die Oberstaatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss der Verfügung vom 8. Dezember 2005 in formeller Hinsicht vor dem Bundesrecht stand. Bei dieser Sachlage ist die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 keineswegs nichtig. Die Rügen der Verletzung des DNA-Profil-Gesetzes und damit von <ref-law> erweisen sich als unbegründet.
4. Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes sieht vor, dass u.a. von Personen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind und sich noch im Strafvollzug befinden, eine Probe genommen sowie ein DNA-Profil erstellt und in das Informationssystem aufgenommen werden kann. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass diese Voraussetzungen auf ihn nicht zutreffen. Er rügt indes, dass die von der Oberstaatsanwaltschaft angeordnete Massnahme ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten verletze. Er bezieht sich sinngemäss auf die Garantie der Menschenwürde (<ref-law>) und der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV) und ruft den Grundsatz der Verhältnismässigkeit an.
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greifen Probenahmen und die Erstellung von DNA-Profilen in Grundrechte ein. Invasive Probenahmen betreffen die persönliche Integrität gemäss <ref-law>, die Erstellung und Aufbewahrung von DNA-Profilen vorab das informationelle Selbstbestimmungsrecht nach <ref-law>. Das Bundesgericht hat diese Eingriffe als nicht schwer bezeichnet (<ref-ruling> E. 3.2 und 3.3 S. 268 ff.; vgl. <ref-ruling> E. 3.2 S. 80).
Probenahmen und Erstellung von DNA-Profilen sind durch das DNA-Profil-Gesetz vorgesehen. Dieses bildet als Bundesgesetz die Grundlage für die Grundrechtseingriffe im Sinne von <ref-law>. Nach <ref-law> ist es für das Bundesgericht massgebend. Bei dieser Sachlage kommt den verfassungsrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers von vornherein nur unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit bei der Anwendung von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes Bedeutung zu.
4.2 Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes bezweckt die Nacherfassung u.a. von Personen, die zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. In materieller Hinsicht steht die Bestimmung in Beziehung mit Art. 5 lit. a des DNA-Profilgesetzes, welcher die Massnahme gegen Personen vorsieht, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. In diesen Konstellationen bezweckt die Massnahme nicht so sehr die Aufklärung eines Delikts, sondern steht im Dienste der Verhinderung einer Wiederholungstat: Rückfallstaten sollen rasch und leicht erkannt werden können (Botschaft des Bundesrates, BBl 2001 29/45), die verurteilten Personen im Hinblick auf ihre Entlassung aus dem Strafvollzug durch eine vorgängige Beweisbeschaffung von Rückfallstaten abgehalten werden (AB 2002 N 1236 ff.). Bei der Beratung im Nationalrat unterlag ein Vorschlag (zu Art. 5), der die Massnahme zwar beschränken wollte, sie indes immerhin für Personen vorsah, die wegen einer Straftat wegen körperlicher Gewalt an Personen verurteilt worden sind (a.a.O.).
Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes schreibt die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils mit seiner kann-Formulierung ebenso wenig zwingend vor wie Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes. In diesem Rahmen beurteilt sich die Verhältnismässigkeit der Massnahme nach dem öffentlichen Interesse sowie vor dem Hintergrund der Schwere des Eingriffs und dessen Zweckmässigkeit (vgl. <ref-ruling> E. 4.1 S. 81).
Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verhinderung von Rückfallstaten (vgl. <ref-ruling> E. 5.1 S. 83). Mit der wesentlich erleichterten Aufklärung von allfälligen neuen schweren Delikten vermag die DNA-Erfassung diesem Ziel zu dienen, auch wenn sie für sich alleine genommen Wiederholungstaten nicht ausschliessen kann. Es stellt sich daher vielmehr die Frage der Zweckmässigkeit im Einzelfall. In dieser Hinsicht mag eine DNA-Erfassung bei Gewaltverbrechen und Delikten gegen die sexuelle Integrität eher angezeigt erscheinen als in schweren Fällen der Wirtschaftskriminalität (vgl. die genannten Beratungen im Nationalrat). Auf der andern Seite ist zu beachten, dass die Erstellung eines DNA-Profils als nicht schwerer Grundrechtseingriff bezeichnet wird und sowohl mit der Menschenwürde wie mit der Unschuldsvermutung vereinbar ist.
Vor diesem Hintergrund verletzt die DNA-Erfassung des Beschwerdeführers, der wegen Mordes zu 20 Jahre Zuchthaus verurteilt worden ist, das DNA-Profil-Gesetz nicht, erscheint als verhältnismässig und hält vor der Verfassung stand. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage entfällt die Zusprechung einer Genugtuung von vornherein, ohne dass die prozessuale Zulässigkeit des Begehrens zu prüfen wäre.
Bei dieser Sachlage entfällt die Zusprechung einer Genugtuung von vornherein, ohne dass die prozessuale Zulässigkeit des Begehrens zu prüfen wäre.
5. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von <ref-law>. Diesem Ersuchen ist stattzugeben und es sind keine Kosten zu erheben. Eine Parteientschädigung fällt ausser Betracht. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutheissen. Es werden keine Kosten erhoben.
2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutheissen. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Oberstaatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Mai 2007
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | 142 | 27 | 378 | public_law | nan | ['06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '06777485-75a7-4158-a0db-0dfe38bbcc0e', '177e6dc8-b95a-4e4d-ba69-551f1382fe92', '177e6dc8-b95a-4e4d-ba69-551f1382fe92', '177e6dc8-b95a-4e4d-ba69-551f1382fe92'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f57bea21-ba8d-4af3-a82d-7ec82614384e | 2,000 | de | (Voruntersuchung der Besamungstauglichkeit), hat sich ergeben:
A.- Der Schweizerische Verband für künstliche Besamung (SVKB; im Folgenden: der Verband) erhielt am 18. Juni 1996 vom Bundesamt für Landwirtschaft gestützt auf die Art. 17 ff. der Verordnung vom 29. August 1958 über die Rindvieh- und Kleinviehzucht (Tierzuchtverordnung, TZV; SR 916. 310, AS 1995 2033) eine bis zum 30. September 2006 und in der ganzen Schweiz gültige Bewilligung für die Gewinnung, Aufbereitung, Lagerung und den Vertrieb von Samen von Stieren und Ebern. Diese Verordnung wurde ersetzt durch die Verordnung vom 28. Januar 1998 über Rindvieh- und Kleinviehzucht (AS 1998 691). Entsprechend wurde die Bewilligung vom 16. Juni 1996 mit Verfügung vom 17. März 1998 angepasst. Die Bewilligung für Organisationen für die künstliche Besamung (so genannte "KB-Organisationen") wird in Art. 32 ff. der Verordnung vom 28. Januar 1998 geregelt; diese ist mittlerweilen ersetzt worden durch die Verordnung über die Tierzucht vom 7. Dezember 1998 (SR 916. 310); dort ist die "Bewilligungspflicht für KB-Organisationen" in den Art. 15 ff. geregelt. Die künstliche Besamung unter Einschluss der betreffenden Bewilligungspflicht hingegen wird in Art. 50 und speziell in Art. 51 ff. der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 (TSV; SR 916. 401) geordnet.
B.- Im Jahr 1997 beabsichtigte der Verband, neben der herkömmlichen Vornahme der Besamung von Nutztieren durch die
Besamungstechniker als zusätzliche tarifpflichtige Dienstleistung eine Voruntersuchung im Hinblick auf die Besamungstauglichkeit des zu besamenden Rinds anzubieten. Diese umfasst nach den Angaben des Verbands die äussere Beurteilung des Tieres sowie eine umfassende Untersuchung der Geschlechtsorgane. Je nach Bedarf soll ergänzend ein Milchprogesterontest durchgeführt werden.
Nach verschiedenen Briefwechseln zwischen dem Verband und dem kantonalen Veterinäramt erliess die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich am 17. Juli 1997 eine Verfügung. Darin stellte sie unter anderem fest, die ins Auge gefasste Voruntersuchung umfasse Tätigkeiten, welche als tierärztlich im Sinne des zürcherischen Gesundheitsgesetzes qualifiziert werden müssten. Weiter wurde festgestellt, die Bewilligungen zum Besamen umfassten die im Rahmen der Voruntersuchung nötigen Tätigkeiten nicht. Gegen diese Verfügung rekurrierte der Verband an den Regierungsrat des Kantons Zürich, welcher den Rekurs mit Beschluss vom 6. Mai 1998 abwies. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 16. Dezember 1998 ab.
C.- Dagegen hat der Verband am 12. Februar 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die von ihm angebotene Überprüfung der Besamungstauglichkeit keine den Tierärzten vorbehaltene Tätigkeit darstelle.
Die Gesundheitsdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
D.- Mit Verfügung vom 17. März 1999 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch des Verbands um Vereinigung des vorliegenden Verfahrens mit dem den Kanton Thurgau betreffenden Verfahren (2A. 591/1998) abgewiesen; ebenfalls abgewiesen hat er das Gesuch um Sistierung des Verfahrens. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit der bei ihm eingereichten Beschwerden von Amtes wegen und mit freier
Kognition (<ref-ruling> E. 1a S. 501, mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; <ref-ruling> E. 1b S. 277). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung(BGE123I275E. 1bS.277, mitHinweis).
c) Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a und c in Verbindung mit Art. 6 lit. b der Tierseuchenverordnung vom 27. Juni 1995 (TSV; SR 916. 401) regelt das Bundesamt für Veterinärwesen die Ausbildung der Besamungstechniker und stellt den Fähigkeitsausweis aus. Aufgrund dieses Fähigkeitsausweises erteilt der Kanton die Bewilligung zum Besamen an die Besamungstechniker (Art. 51 Abs. 2 lit. a TSV). Der Kantonstierarzt überwacht die künstliche Besamung in seuchenpolizeilicher Hinsicht (Art. 301 Abs. 1 lit. e TSV).
Das Recht des Kantons Zürich enthält keine Bestimmungen, die sich ausdrücklich auf die Tätigkeit des Besamungstechnikers beziehen. Hingegen finden die besonderen Vorschriften über das Veterinärwesen des zürcherischen Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen (im Folgenden: Gesundheitsgesetz) sowie die allgemeinen Bestimmungen der Gesundheitsgesetzgebung Anwendung. Gemäss § 36 des Gesundheitsgesetzes ist für die tierärztliche Tätigkeit eine Bewilligung erforderlich, die - soweit die Tätigkeit selbständig ausgeübt wird - den Inhabern des eidgenössischen Tierarztdiploms erteilt wird. § 38 des Gesundheitsgesetzes bestimmt, dass für die Tierärzte sinngemäss die in § 7 ff. geregelten gemeinsamen Bestimmungen für die Berufe der Gesundheitspflege gelten. Nach§7desGesundheitsgesetzesisteineBewilligungderDirektiondesGesundheitswesensunteranderemerforderlich, umgegenEntgeltoderberufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige gesundheitliche Störungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt medizinische
Verrichtungen vorzunehmen (lit. a).
Im vorliegenden Fall ist nicht die Tragweite des bundesrechtlich geregelten Fähigkeitsausweises der Besamungstechniker streitig. Es geht vielmehr allein darum, ob die unabhängig von einer Besamung vorgenommene "Voruntersuchung", namentlich die "umfassende Untersuchung der Geschlechtsorgane" zwecks Überprüfung der Besamungstauglichkeit, nach Massgabe der kantonalrechtlichen gesetzlichen Regelung bewilligungspflichtig bzw. den Tierärzten vorbehalten ist. Somit stützt sich der angefochtene Entscheid, der dies bejaht und damit den Besamungstechnikern die entsprechende Untersuchungverbietet, auf selbständiges kantonales Recht, weshalb die vorliegende in gereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde als staatsrechtliche Beschwerde entgegen zu nehmen ist.
2.- a) Die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Verfügung der Direktion der Volkswirtschaft hat zwei Feststellungsverfügungen zum Inhalt, welche bestimmte Tätigkeiten der Besamungstechniker anvisieren. Dabei fragt sich, ob der Verband, als "Anbieter" dieser neuen Dienstleistung, in eigenem Namen und/oder im Namen der Besamungstechniker zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich rein kassatorischer Natur; davon werden jedoch Ausnahmen gemacht, wenn die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheids nicht geeignet ist, die verfassungsmässige Lage wieder herzustellen (<ref-ruling> E. 5 S. 96, mit Hinweis). Ob sich hier eine solche Ausnahme rechtfertigt und somit auf die Begehren des Beschwerdeführers - soweit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids - einzutreten ist, kann aus dem gleichen Grund ebenfalls offen bleiben.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde muss die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungswidrig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte und, soweit möglich, belegte Rügen (<ref-ruling> E. 2 S. 3/4; <ref-ruling> E. 1d S. 201). Der Beschwerdeführer hat sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid im Einzelnen auseinander zu setzen und zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht verletzt worden sein soll. Auf bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. b). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, kann der Beschwerdeführer sich nicht damit begnügen, den angefochtenen Entscheid einfach als falsch oder willkürlich zu bezeichnen und ihm seine Sicht der Dinge gegenüberzustellen; er hat vielmehr anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzulegen, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<ref-ruling> E. 4b S. 11/12).
3.- Unter dem Schutz des hier noch anwendbaren Art. 31 aBV steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Art. 31 aBV behält jedoch in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben vor. Solche Einschränkungen können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfen sodann einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren (<ref-ruling> E. 3a, mit Hinweisen).
Die vom Beschwerdeführer neu angebotene Voruntersuchung stellt - nicht anders als die Besamungstätigkeit auch - eine private, auf Erwerb gerichtete und damit unter den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit fallende Tätigkeit dar; die - letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht bestätigte - Verfügung des Veterinäramtes, wonach die vom Beschwerdeführer angebotene Voruntersuchung von der Bewilligung zum Besamen nicht erfasst wird, greift in die Handels- und Gewerbefreiheit ein.
4.- a) Der Beschwerdeführer rügt, § 38 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 und § 36 des Gesundheitsgesetzes stelle deshalb keine gesetzliche Grundlage für den besagten Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, weil nach der grammatikalischen Auslegung von § 7 des Gesundheitsgesetzes eine Bewilligung nur erforderlich sei, wenn es kumulativ um die Feststellung und die Behandlung von Krankheiten, Verletzungen oder sonstigen gesundheitlichen Störungen gehe. Diese Vorschrift könne daher nicht als gesetzliche Grundlage für ein Verbot herangezogen werden, weil der Besamungstechniker ja gerade keine Behandlung einleite.
b) Grundsätzlich beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzes- und Verordnungsrechts auf eine Willkürprüfung (BGE 123 I E. 2b S. 261; <ref-ruling> E. 2a S. 177, je mit Hinweisen). Ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit, der eine Prüfung mit freier Kognition erlauben würde, liegt nicht vor: Mit dem vorliegenden Eingriff wird den Besamungstechnikern ihre ursprüngliche Berufsausübung in keiner Weise verunmöglicht; es wird ihnen einzig verboten, eine bestimmte, darüber hinausgehende Tätigkeit auszuführen.
c) Das Verwaltungsgericht hat letztlich offen gelassen, ob die - von ihm Vorsorgeuntersuchung genannte - Voruntersuchung unter die Kategorie "Feststellung und die Behandlung von Krankheiten, Verletzungen oder sonstigen gesundheitlichen Störungen" fällt: Es betonte, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass eine solche Vorsorgeuntersuchung nicht der umfassenden Abklärung von Krankheiten oder sonstigen gesundheitlichen Störungen, sondern lediglich einer ersten Grobabklärung diene, wäre diese Tätigkeit jedenfalls unter die Handlungen zu zählen, die das Gesetz subsidiär mit "überhaupt medizinische Verrichtungen" umschreibe.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts geht es bei der vom Beschwerdeführer angebotenen Voruntersuchung darum, neben der äusseren Beurteilung des Genitalbereichs die inneren Geschlechtsorgane zu untersuchen. Dabei spielt die Handfertigkeit beim Abtasten der Organe eine zentrale Rolle; die Untersuchung der beiden Eierstöcke etwa erfordert infolge deren anatomischer Lage weiter im Körperinnern ein stärkeres Eindringen mit der Hand als beim Einführen des Besamungsgeräts.
Der Beschwerdeführer kritisiert, Anwendungen im Körperinnern dürften nicht einfach als medizinisch qualifiziert werden; so werde die Besamung, die ja auch eine Anwendung im Körperinnern darstelle, als nicht medizinisch anerkannt.
Diese Argumentation überzeugt nicht, ist doch den Besamungstechnikern die Besamungstätigkeit nicht etwa erlaubt, weil sie nach Massgabe des kantonalen Rechts nicht als medizinisch gelten würde, sondern weil sie vom Bundesrecht ausdrücklich vorgesehen und geregelt wird (vgl. oben E. 1c). Die vom Verband angebotene Voruntersuchung geht indessen über die eigentliche Besamungstätigkeit hinaus.
Der Beschwerdeführer beanstandet ferner den Vergleich des Verwaltungsgerichts mit der - von der kantonalen Rechtsprechung als medizinische Verrichtung qualifizierten - Akupunktur und der Dentalhygiene, da diese beiden Tätigkeiten, im Gegensatz zur Voruntersuchung, kurativen Inhalt hätten. In der Tat unterscheiden sich die Akupunktur und die Dentalhygiene in dieser Hinsicht von einer Voruntersuchung, die als solche am Körper des Tieres nichts ändert. Das bedeutet aber nicht, dass die Qualifikation von reinen Untersuchungshandlungen, welche ein Eindringen in das Körperinnere eines Rindes erfordern, als medizinisch völlig unhaltbar und damit willkürlich wäre.
Insgesamt durfte das Verwaltungsgericht, ohne in Willkür zu verfallen, zum Schluss kommen, dass die vom Beschwerdeführer angebotene Voruntersuchung als medizinisch im Sinne von §7 des kantonalen Gesundheitsgesetzes gilt und daher der Bewilligungspflicht unterliegt.
5.- Ob das willkürfrei ausgelegte kantonale Recht mit dem angerufenen Grundrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (<ref-ruling> E. 4a S. 32, mit Hinweis).
a) Das öffentliche Interesse an der Beschränkung der beruflichen Tätigkeit des Besamungstechnikers ergibt sich, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festhält, einerseits aus tierseuchenpolizeilichen Überlegungen (vgl. Art. 69 aBV bzw. Art. 118 der neuen Bundesverfassung, BV) und anderseits aus Gründen des Tierschutzes (vgl. Art. 25bis aBV bzw. Art. 80 BV). Dabei fällt vor allem ins Gewicht, dass das Tier bei Vornahme von Manipulationen durch Personen ohne genügenden Kenntnisstand einer stärkeren Belastung und Gefährdung ausgesetzt ist. Ebenso stellt die Möglichkeit, dass eine unrichtige Diagnose erfolgt oder dass übertragbare Krankheiten nicht erkannt werden, eine Gefahrenquelle dar.
b) Die Massnahme, die Voruntersuchung den Tierärzten vorzubehalten, ist zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses geeignet. Sie ist aber auch erforderlich: Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers genügt eine Verpflichtung des Besamungstechnikers, einen Tierarzt beizuziehen, wenn der Verdacht besteht, dass der Zustand des Tieres tierärztliche Abklärung und Behandlung erfordert, gerade nicht: Entgeht dem Besamungstechniker etwa eine ernsthafte, möglicherweise übertragbare Krankheit, so kann sich der Tierhalter aufgrund der Voruntersuchung in einer falschen Sicherheit wiegen. Dieser Gefahr kann nicht anders als damit begegnet werden, dass den Besamungstechnikern die angebotene Voruntersuchung nicht erlaubt wird. Dass der vom Beschwerdeführer aufgeführte Kanton Graubünden offenbar eine andere Lösung kennt, ändert an dieser Beurteilung nichts. Die Sicherheit von Mensch und Tier geht zudem dem Interesse des Beschwerdeführers am Anbieten einer zusätzlichen Dienstleistung und damit einer neuen Einkommensquelle eindeutig vor. Damit ist der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit verhältnismässig.
6.- Die nach dem Gesagten unbegründete Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird als staatsrechtliche Beschwerde entgegengenommen.
2.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. -- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gesundheitsdirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 22. März 2000
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['ea1f8105-58ff-42f2-b319-2740f80da36a', '599d8492-dbf4-415d-aaa2-6c0e2a3d6595', 'f09a9ce1-07f9-4678-9717-4bb21e320cab', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '2e300d95-7451-455a-855a-d8764a13997f', '13e8f9c0-21c2-42cd-a66d-d96f8280164d', '7edfd2f5-2051-4da3-82f9-f5e4a9d260f1', '18f7f466-dde8-43e3-9311-736179075852', 'e09003e9-b166-4bb7-a9b2-ea19a7a2c1af', '4376d03f-da71-4727-a38b-6fdf22d9fc0c'] | [] |
f57c0ba7-f6b1-4467-9217-5d1c2727d659 | 2,013 | fr | Considérant:
que, par arrêt du 25 septembre 2013, la Cour de justice du canton de Genève a, préalablement, révoqué la suspension de l'effet exécutoire du jugement de première instance du 11 juillet 2013 accordé à titre superprovisionnel le 20 août 2013, et, au fond, rejeté le recours formé par A._ SA contre ce jugement qui l'a déclarée en faillite;
que l'autorité cantonale a considéré que la recourante avait été invitée à rendre vraisemblable, par pièces, sa solvabilité (cf. <ref-law>), mais qu'elle n'avait produit aucun document, de sorte que son recours était manifestement infondé;
que, par écritures du 25 octobre 2013, A._ SA interjette un recours contre cette décision, comportant une requête d'effet suspensif;
que la recourante allègue que, possédant plusieurs millions sur des comptes bancaires bloqués suite à un séquestre pénal, elle serait solvable, que la cour n'a pas pris en compte les versements qui auraient diminué la dette et que c'est à tort que la cour a requis d'elle de produire des documents pour établir sa solvabilité, étant donné qu'elle avait produit un courrier d'avocat du 9 août 2013, suffisant à cet égard;
que ces écritures ne répondent pas aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, dans la mesure où la recourante se borne à faire des affirmations sans aucune critique compréhensible contre l'arrêt attaqué, notamment sans expliquer en quoi l'autorité cantonale aurait dû considérer le courrier précité ou les versements effectués comme probants au sujet de la solvabilité;
que, manifestement irrecevable, le recours doit être traité selon la procédure simplifiée prévue à l'<ref-law>;
que la requête d'effet suspensif devient dès lors sans objet;
que les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante (<ref-law>); | par ces motifs, le Président prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, à l'Office des faillites de Genève, au Registre du commerce de Genève et au Registre foncier de Genève.
Lausanne, le 30 octobre 2013
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: von Werdt
La Greffière: Achtari | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
f57ca101-718a-4c96-9d6a-501b530a7da5 | 2,011 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde gemäss <ref-law> gegen den Beschluss vom 5. Januar 2011 des Obergerichts des Kantons Zürich, das ein Ablehnungsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Beschwerdegegnerin (in einem Prozess betreffend Abänderung von Unterhaltsbeiträgen) abgewiesen hat, | in Erwägung,
dass das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer sei bereits in einem früheren Rekursentscheid darauf hingewiesen worden, dass die ausführlichen und sachlichen richterlichen Erwägungen zur unentgeltlichen Rechtspflege weder nach geltendem noch nach neuem Prozessrecht einen Ausstandsgrund bilden könnten, das erneute Ablehnungsbegehren erweise sich daher als rechtsmissbräuchlich und querulatorisch, auch habe die abgelehnte Bezirksrichterin überzeugend begründet, weshalb sie über das zweite Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege noch nicht entschieden habe, ein Ablehnungsgrund sei auch insoweit nicht dargetan, weshalb das Ablehnungsbegehren abzuweisen sei,
dass die Beschwerde nach <ref-law> nebst einem Antrag eine Begründung zu enthalten hat, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 f. BGG) verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), ansonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (<ref-law>),
dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids einzugehen und im Einzelnen zu zeigen ist, welche Vorschriften und warum sie von der Vorinstanz verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1.4 S. 287),
dass auch Verfassungsrügen in der Beschwerdeschrift vorzubringen und zu begründen sind (<ref-law>), dass m.a.W. in der Beschwerdeschrift klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch den kantonalen Entscheid verletzt sind (<ref-ruling> E. 3.2 S. 88 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 1.4 S. 287 f.),
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe an das Bundesgericht nicht in nachvollziehbarer Weise auf die entscheidenden obergerichtlichen Erwägungen eingeht,
dass er erst recht nicht anhand dieser Erwägungen nach den gesetzlichen Anforderungen aufzeigt, inwiefern der Beschluss des Obergerichts vom 5. Januar 2011 rechts- oder verfassungswidrig sein soll,
dass der Beschwerdeführer ausserdem einmal mehr allein zum Zweck der Blockierung der Justiz und damit missbräuchlich prozessiert (<ref-law>),
dass somit auf die - offensichtlich keine hinreichende Begründung enthaltende und überdies missbräuchliche - Beschwerde in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. b und c BGG nicht einzutreten ist,
dass dem Beschwerdeführer in Anbetracht der Aussichtslosigkeit der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege (einschliesslich Rechtsvertretung) nicht gewährt werden kann (<ref-law>),
dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin zuständig ist,
dass sich das Bundesgericht in dieser Sache vorbehält, allfällige weitere Eingaben in der Art der bisherigen, namentlich missbräuchliche Revisionsgesuche ohne Antwort abzulegen, | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. März 2011
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Hohl Füllemann | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f57dca42-2bf3-4688-9aa1-c03b632f8d3d | 2,003 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Im seit 1998 hängigen Scheidungsprozess zwischen Y._ (Ehefrau) und X._ (Ehemann) einigten sich die Parteien mit Teilkonvention vom 20. Juni 2001 auf das gemeinsame Beantragen der Scheidung sowie in einigen Nebenpunkten. Die Regelung der übrigen Scheidungsnebenfolgen überliessen sie dem Gericht.
A. Im seit 1998 hängigen Scheidungsprozess zwischen Y._ (Ehefrau) und X._ (Ehemann) einigten sich die Parteien mit Teilkonvention vom 20. Juni 2001 auf das gemeinsame Beantragen der Scheidung sowie in einigen Nebenpunkten. Die Regelung der übrigen Scheidungsnebenfolgen überliessen sie dem Gericht.
B. Mit Entscheid vom 12./17. Juli 2001 genehmigte das Bezirksgericht St. Gallen die Teilkonvention, verpflichtete X._ zur Zahlung von Fr. 949'029.30 aus Güterrecht an Y._ und wies deren Begehren um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages ab. Dagegen erhoben die Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 setzte das Kantonsgericht St. Gallen die güterrechtliche Forderung zu Gunsten von Y._ auf Fr. 1'903'674.75 fest und wies im Übrigen die Berufung bzw. Anschlussberufung ab, soweit es darauf eintrat.
B. Mit Entscheid vom 12./17. Juli 2001 genehmigte das Bezirksgericht St. Gallen die Teilkonvention, verpflichtete X._ zur Zahlung von Fr. 949'029.30 aus Güterrecht an Y._ und wies deren Begehren um Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages ab. Dagegen erhoben die Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2002 setzte das Kantonsgericht St. Gallen die güterrechtliche Forderung zu Gunsten von Y._ auf Fr. 1'903'674.75 fest und wies im Übrigen die Berufung bzw. Anschlussberufung ab, soweit es darauf eintrat.
C. X._ gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Entscheids.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen ist X._ ebenfalls mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 5C.43/2003). | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung ist auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
1. Wird in der gleichen Sache sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, so ist in der Regel zuerst über die staatsrechtliche Beschwerde zu befinden, und der Entscheid über die Berufung ist auszusetzen (Art. 57 Abs. 5 OG). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, anders zu verfahren.
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (<ref-ruling> E. 1 S. 179).
Nach Art. 86 Abs. 1 OG ist eine staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Das Urteil des Kantonsgerichts stellt einen solchen dar. Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügt, ist die Berufung ans Bundesgericht nicht gegeben (Art. 43 Abs. 1 OG) und somit nur die staatsrechtliche Beschwerde möglich (Art. 84 Abs. 2 OG).
Unzulässig ist die Beschwerde soweit der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht verschiedentlich Willkür in Zusammenhang mit dem Regelbeweismass vorwirft. Die Frage nach dem anzuwendenden Beweismass ist Teil des Bundesprivatrechts (<ref-ruling> E. 3c S. 239; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 275) und daher im vorliegenden Fall der eidgenössischen Berufung zugänglich. Somit kann diesbezüglich nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
Unzulässig ist die Beschwerde soweit der Beschwerdeführer dem Kantonsgericht verschiedentlich Willkür in Zusammenhang mit dem Regelbeweismass vorwirft. Die Frage nach dem anzuwendenden Beweismass ist Teil des Bundesprivatrechts (<ref-ruling> E. 3c S. 239; <ref-ruling> E. 2b/aa S. 275) und daher im vorliegenden Fall der eidgenössischen Berufung zugänglich. Somit kann diesbezüglich nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 4a S. 385).
3. Strittig ist zunächst, ob die Aktien einer Gesellschaft, an welcher der Beschwerdeführer beteiligt gewesen war, bzw. der daraus erzielte Verkaufserlös, zu seinem Eigengut oder seinen Errungenschaften gehören. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe bei der Auslegung des Ehevertrages auf eine konstruierte Systematik des Vertrages abgestellt, anstatt auf dessen klaren Wortlaut. Zudem habe es in willkürlicher Weise angenommen, dass die ursprüngliche Investition von Fr. 4'500.-- in die Gesellschaft aus dem Einkommen der Arztpraxis gestammt hatte.
3.1 In Bezug auf die Auslegung des Ehevertrages hat das Kantonsgericht ausdrücklich festgehalten, dass keine tatsächliche Willensübereinstimmung nachgewiesen werden konnte und hat daher eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz vorgenommen. Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip und welche Methode dabei anzuwenden ist, stellt eine Rechtsfrage dar (<ref-ruling> E. 2a/aa S. 436 f.; <ref-ruling> E. 3a S. 253), welche im Rahmen der eidgenössischen Berufung vom Bundesgericht geprüft werden kann. Somit kann in diesem Punkt nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden (Art. 84 Abs. 2 OG).
3.2 Bezüglich der Herkunft der ursprünglichen Investition von Fr. 4'500.-- im Jahr 1965 in die Gesellschaft hat das Kantonsgericht ausgeführt, der Beschwerdeführer habe unterschiedliche und widersprüchliche Begründungen für seine Behauptung geliefert, die Mittel würden aus Eigengut stammen. Dies zeige, dass er selber nicht mehr wisse, aus welcher Masse er den Betrag entnommen habe. Zudem sei auch sein Vorbringen, er sei nicht in der Lage gewesen, diesen Kapitaleinsatz aus dem damaligen bescheidenen Einkommen zu leisten, nicht überzeugend, da er schliesslich selber ausgesagt habe, dass die im Jahr 1955 eröffnete Arztpraxis von Anfang an sehr gut lief.
Mit diesen Erwägungen des Kantonsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe nur ungenügend auseinander. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht jedoch nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 3c S. 43). Unzureichend ist, die Ausführungen des Kantonsgerichts pauschal als fiktiv und aktenwidrig zu bezeichnen und bloss seine eigenen, abweichenden Betrachtungsweisen und Behauptungen darzulegen. Insbesondere fehlt in der Beschwerdeschrift jede Stellungnahme zu den Feststellungen des Kantonsgerichts, der Beschwerdeführer habe unterschiedliche Begründungen zur Herkunft der Investition vorgebracht und seine geltend gemachte knappe finanzielle Situation zu jener Zeit widerspreche seiner Aussage, dass die Arztpraxis damals bereits gut lief. Demzufolge kann auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden.
Mit diesen Erwägungen des Kantonsgerichts setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe nur ungenügend auseinander. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht jedoch nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; <ref-ruling> E. 2a S. 3; <ref-ruling> E. 3c S. 43). Unzureichend ist, die Ausführungen des Kantonsgerichts pauschal als fiktiv und aktenwidrig zu bezeichnen und bloss seine eigenen, abweichenden Betrachtungsweisen und Behauptungen darzulegen. Insbesondere fehlt in der Beschwerdeschrift jede Stellungnahme zu den Feststellungen des Kantonsgerichts, der Beschwerdeführer habe unterschiedliche Begründungen zur Herkunft der Investition vorgebracht und seine geltend gemachte knappe finanzielle Situation zu jener Zeit widerspreche seiner Aussage, dass die Arztpraxis damals bereits gut lief. Demzufolge kann auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden.
4. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, der Liquidationserlös aus der Auflösung seiner Arztpraxis stelle Eigengut dar, da er deren Einrichtung im Jahr 1955 von seinem Vater geschenkt erhalten habe. Das Kantonsgericht habe unter Verletzung des Verbots des überspitzten Formalismus die Bilanz per 30. Juni 1988 nicht als Liquidationsbilanz anerkannt. Zudem habe es das rechtliche Gehör verletzt, indem es Beweismittel zum ursprünglichen Wert und zum Zeitpunkt der Auflösung der Praxis nicht abgenommen habe.
4.1 Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der güterrechtlichen Qualifikation des angeblichen Erlöses bzw. Ertrags aus medizinischen Apparaten der Arztpraxis aufwirft, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Dieses güterrechtliche Problem stellt ebenfalls eine Rechtsfrage dar, die der Berufung zugänglich ist (Art. 84 Abs. 2 OG).
4.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass das Kantonsgericht von einer Liquidation der Arztpraxis erst im Jahr 1993 ausgegangen ist. Vielmehr hat es bloss die jeweiligen Behauptungen der Parteien wiederholt, ohne dazu Stellung zu nehmen. Ebenfalls offen gelassen hat es die Frage, ob der Wert der Praxiseinrichtung ursprünglich tatsächlich Fr. 150'000.-- betragen und es sich dabei um Eigengut gehandelt habe. Der Beschwerdeführer übersieht, dass das Kantonsgericht diese Tatsachen als unerheblich angesehen hat, daher auch nicht gehalten war, dazu Beweise abzunehmen oder zu würdigen. Auch die vom Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren zu diesem Thema eingereichten Unterlagen sind somit unbeachtlich, soweit als Noven überhaupt zulässig (<ref-ruling> E. 1 S. 71; <ref-ruling> E. 1c S. 339).
Das Kantonsgericht hat einzig darauf abgestellt, dass aus der Praxisaufgabe ein Liquidationserlös weder nachgewiesen noch wahrscheinlich sei, womit sich dessen güterrechtliche Qualifikation erübrigt habe. Unzutreffend ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe nur aus formalistischen Argumenten (keine Bezeichnung als "Schluss- bzw. Liquidationsbilanz") die Bilanz per 30. Juni 1988 nicht als Liquidationsbilanz anerkannt: Das Kantonsgericht hat in seinem Entscheid ausdrücklich auch deren Inhalt in seine Würdigung einbezogen. Im Übrigen könnte diesbezüglich einzig Willkür gerügt werden; das Verbot des überspitzten Formalismus (Aufstellen von ungerechtfertigt strengen Form- und Verfahrensvorschriften) steht hier nicht in Frage.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auch in diesem Punkt die Beschwerdeschrift nicht den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt, da insbesondere eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid fehlt, so dass auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auch in diesem Punkt die Beschwerdeschrift nicht den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde genügt, da insbesondere eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid fehlt, so dass auf die vorliegende Rüge nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5. Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in Zusammenhang mit der Feststellung von Mehrvermögen der Beschwerdegegnerin. Diese habe nur Kontoauszüge ab 1995 eingereicht, obwohl er sämtliche Belege verlangt habe.
5.1 Das Kantonsgericht hat festgehalten, es gebe keine weiteren Hinweise bzw. Beweisanträge auf weitere Schwarzgeldkonten. Auf diese Feststellung geht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde jedoch nicht ein. Er macht insbesondere nicht geltend, er habe, nachdem die Beschwerdeführerin die genannten Belege eingereicht hatte - entgegen den Ausführungen des Kantonsgerichts - noch weitere Beweisanträge gestellt, welche das Kantonsgericht übersehen oder abgewiesen habe und verweist auch nicht auf Aktenstellen, welche solche Anträge belegen könnten. Somit kann insoweit ebenfalls nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.2 Gleiches gilt für die in Bezug auf das (angebliche) Mehrvermögen der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Rüge, das Kantonsgericht habe willkürlich im Lastschriftverfahren getätigte Zahlungen der Beschwerdegegnerin in nicht unerheblicher Höhe allein mit dem Hinweis auf deren gehobenen Lebensstandard anerkannt. In diesem Punkt übt der Beschwerdeführer appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des Kantonsgerichts. Mangels genügender Substantiierung des Willkürvorwurfes ist daher diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
5.3 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer - ohne eine konkrete Rüge zu erheben - ausführt, dass der Saldo der Konten der Beschwerdegegnerin Fr. 58'896.30 betrage und nicht Fr. 58'796.30. Diesbezüglich käme einzig ein offensichtliches Versehen des Kantonsgerichts in Frage, welches mit Berufung geltend zu machen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG).
5.3 Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer - ohne eine konkrete Rüge zu erheben - ausführt, dass der Saldo der Konten der Beschwerdegegnerin Fr. 58'896.30 betrage und nicht Fr. 58'796.30. Diesbezüglich käme einzig ein offensichtliches Versehen des Kantonsgerichts in Frage, welches mit Berufung geltend zu machen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG).
6. Unbehelflich ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe einzig auf Grund einer Visitenkarte geschlossen, dass der Sohn der Parteien zahlungsfähig sei. Gemäss angefochtenem Entscheid hat das Kantonsgericht seinen Schluss vielmehr auf die von Amtes wegen eingeholte definitive Steuereinschätzung des Jahres 2000 des Sohnes sowie auf die Parteibefragung gestützt. Die Abweisung weiterer Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung stellt zudem keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Inwiefern der Entscheid in diesem Punkt im Übrigen aktenwidrig und willkürlich sein soll, führt der Beschwerdeführer nicht näher aus. Somit kann auch in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
6. Unbehelflich ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Kantonsgericht habe einzig auf Grund einer Visitenkarte geschlossen, dass der Sohn der Parteien zahlungsfähig sei. Gemäss angefochtenem Entscheid hat das Kantonsgericht seinen Schluss vielmehr auf die von Amtes wegen eingeholte definitive Steuereinschätzung des Jahres 2000 des Sohnes sowie auf die Parteibefragung gestützt. Die Abweisung weiterer Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung stellt zudem keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Inwiefern der Entscheid in diesem Punkt im Übrigen aktenwidrig und willkürlich sein soll, führt der Beschwerdeführer nicht näher aus. Somit kann auch in diesem Punkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
7. Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen bundesrechtlichen Anspruch auf ein einheitliches Scheidungsverfahren beruft, um daraus ein Recht auf Klageänderung abzuleiten, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rechtsfrage ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu prüfen (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Verletzung von kantonalem Prozessrecht macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend.
7. Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen bundesrechtlichen Anspruch auf ein einheitliches Scheidungsverfahren beruft, um daraus ein Recht auf Klageänderung abzuleiten, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rechtsfrage ist im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht zu prüfen (Art. 84 Abs. 2 OG). Die Verletzung von kantonalem Prozessrecht macht der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht geltend.
8. Der Beschwerdeführer rügt zudem eine Verletzung der Garantie des fairen Gerichtsverfahrens gemäss Art. 6 EMRK und Art. 29 und 30 BV. Im vorliegenden Fall habe der beteiligte Ersatzrichter die Streitigkeit mit einem Bürokollegen seines Anwaltsbüros besprochen, so dass es einer Drittperson möglich gewesen sei, auf das Verfahren in unzulässiger Weise Einfluss zu nehmen.
Für diese Behauptung, die, sollte sie zutreffen, tatsächlich heikle Fragen im Hinblick auf das Amtsgeheimnis und die Unabhängigkeit des Gerichts aufwerfen könnte, gibt es indes keine Hinweise. Der Beschwerdeführer nennt weder den Namen der Drittperson noch erläutert er, wie und wann er von diesem angeblichen Verfahrensmangel erfahren habe, wobei insbesondere Letzteres für die Frage der Verwirkung der Rüge bedeutsam wäre. Auch verweist er nicht auf Aktenstellen, die seinen Vorwurf belegen könnten. Somit kann auf diese Rüge ebenfalls nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
Für diese Behauptung, die, sollte sie zutreffen, tatsächlich heikle Fragen im Hinblick auf das Amtsgeheimnis und die Unabhängigkeit des Gerichts aufwerfen könnte, gibt es indes keine Hinweise. Der Beschwerdeführer nennt weder den Namen der Drittperson noch erläutert er, wie und wann er von diesem angeblichen Verfahrensmangel erfahren habe, wobei insbesondere Letzteres für die Frage der Verwirkung der Rüge bedeutsam wäre. Auch verweist er nicht auf Aktenstellen, die seinen Vorwurf belegen könnten. Somit kann auf diese Rüge ebenfalls nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
9. Damit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er schuldet der Beschwerdegegnerin allerdings keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen,
II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Mai 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_005 | Federation | 90 | 17 | 267 | civil_law | nan | ['58c9f5ba-d9f1-4656-9808-96bebb2301ed', '1e6b996c-d43f-429e-860b-aae3996d501c', '1d70c5e0-c45e-43fc-a8a7-6c3782036715', '424f2c84-fbd0-445d-a775-053b9abafd5a', 'b8691ce5-ef7e-46e1-9d6c-5147a16ef29b', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '1b013cc4-21db-4ed8-80e5-e19d4efad758', '1a963fda-89f1-47a9-9e0a-fa67415ecd45', '9dfa262f-a3f0-47e2-81dc-fb9124ad34be', 'fce84db1-4747-4723-b73d-939c057ac202'] | [] |
f57ddecf-d39c-4376-8652-a6c781de295f | 2,010 | fr | Faits:
A. A._, ressortissant somalien, se trouve en détention préventive depuis le 9 décembre 2008, date à laquelle le Juge d'instruction du canton de Genève l'a inculpé de meurtre (art. 111 CP), voire d'assassinat (art. 112 CP), de vol (art. 139 CP) et de tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur (art. 22 et 147 CP). Il lui est notamment reproché d'avoir, dans la nuit du 6 au 7 décembre 2008, tué B._. Il aurait également volé le sac appartenant à la prénommée et tenté de retirer de l'argent au moyen de la carte bancaire de celle-ci.
La détention préventive de A._ a été régulièrement prolongée et ses différentes demandes de mise en liberté provisoire rejetées.
A._ avait déjà été condamné par le Juge d'instruction du Bas-Valais les 3 février 2006 et 25 octobre 2006, respectivement à trois mois d'emprisonnement avec sursis notamment pour dommage à la propriété, injure et infractions d'importance mineure, et à vingt jours d'emprisonnement avec sursis pour menaces et voies de fait.
B. Le 22 mars 2010, A._ a formé une nouvelle demande de mise en liberté provisoire en proposant de verser une caution de 60'000 francs et de suivre un traitement dans un centre reconnu pour personnes dépendantes de l'alcool. Par ordonnance du 26 mars 2010, la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a rejeté cette demande. Elle a considéré en substance qu'il existait des risques de récidive et de fuite et que le montant proposé à titre de caution ne constituait pas une garantie propre à assurer la présence de l'inculpé à l'audience de jugement.
Par ordonnance du 30 mars 2010, la Chambre d'accusation a renvoyé le prénommé en jugement devant la Cour d'assises du canton de Genève.
C. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande principalement au Tribunal fédéral d'ordonner sa mise en liberté immédiate conditionnée au dépôt d'une caution de 60'000 francs et à un traitement résidentiel au Centre Villa Flora à Sierre. Il conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il requiert en outre l'assistance judiciaire.
Le Ministère public du canton de Genève et la Chambre d'accusation concluent au rejet du recours en se référant aux considérants de l'ordonnance attaquée. Le recourant a répliqué. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) est ouvert contre une décision relative au maintien en détention préventive. Formé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision prise en dernière instance cantonale (art. 80 LTF) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours en matière pénale est recevable.
2. Une mesure de détention préventive n'est compatible avec la liberté personnelle, garantie par les art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH, que si elle repose sur une base légale (art. 31 al. 1 et 36 al. 1 Cst.), soit en l'espèce l'art. 34 du code de procédure pénale du canton de Genève du 29 septembre 1977 (CPP/GE; RSG E 4 20). Elle doit en outre correspondre à un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 2 et 3 Cst.; <ref-ruling> consid. 2c p. 270). Pour que tel soit le cas, la privation de liberté doit être justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion et de réitération (cf. art. 34 let. a à c CPP/GE). La gravité de l'infraction et l'importance de la peine encourue ne sont, à elles seules, pas suffisantes (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70). Préalablement à ces conditions, il doit exister à l'égard de l'intéressé des charges suffisantes (art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 3; art. 34 in initio CPP/GE). S'agissant d'une restriction grave à la liberté personnelle, le Tribunal fédéral examine librement ces questions, sous réserve toutefois de l'appréciation des preuves, revue sous l'angle de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2d p. 271).
3. Dans un grief qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant invoque une violation de son droit d'être entendu en raison d'un défaut de motivation de l'arrêt attaqué.
3.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) le devoir pour le juge de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse le comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (<ref-ruling> consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités).
3.2 En l'espèce, le recourant soutient que la Chambre d'accusation n'aurait pas indiqué les motifs pour lesquels elle a considéré "qu'il apparaît douteux qu'il suive son traitement avec assiduité". Or, à la lecture de l'ordonnance attaquée, on comprend que l'instance cantonale a utilisé cet argument de façon accessoire pour retenir l'existence d'un risque de récidive, la motivation principale étant qu'il s'agissait en l'espèce d'infractions avec violence et que le risque à faire courir à des victimes potentielles était alors trop important. Quoique succincte, cette motivation satisfait aux exigences de l'art. 29 al. 2 Cst.
Le recourant prétend à tort que l'instance précédente n'aurait pas non plus mentionné en quoi le montant de 60'000 francs ne constituait pas une garantie propre à assurer la présence de l'inculpé à l'audience de jugement. En effet, la Chambre d'accusation a précisé que l'inculpé ne possédait pas en Suisse d'attaches suffisantes qui le dissuaderaient de partir pour l'étranger et que, pour cette raison, un montant de 60'000 francs n'était pas de nature à garantir sa présence au jugement. La Cour cantonale a ensuite exposé de façon certes brève, mais satisfaisante au point de vue du droit d'être entendu, les motifs qui ont emporté sa conviction (cf. infra consid.4.2). D'ailleurs, la motivation de l'instance précédente n'a pas échappé au recourant, qui est précisément en mesure d'attaquer la décision sur ce point. Par conséquent, le grief de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
4. Sur le fond, le recourant, à juste titre, ne remet pas en cause la base légale de la détention, ni l'existence d'indices concrets de sa culpabilité. En revanche, il reproche à la Chambre d'accusation d'avoir fait preuve d'arbitraire (art. 9 Cst.) en retenant un risque de récidive et de fuite. Il reprend cette critique sous l'angle de la violation de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst. et 5 CEDH). Ces moyens se confondent et doivent dès lors être examinés ensemble.
4.1 Le risque de fuite doit s'analyser en fonction d'un ensemble de critères tels que le caractère de l'intéressé, sa moralité, ses ressources, ses liens avec l'Etat qui le poursuit ainsi que ses contacts à l'étranger, qui font apparaître le risque de fuite non seulement possible, mais également probable (ATF <ref-ruling> consid. 4a p. 70 et la jurisprudence citée). La gravité de l'infraction ne peut pas, à elle seule, justifier la prolongation de la détention, même si elle permet souvent de présumer un danger de fuite en raison de l'importance de la peine dont le prévenu est menacé (<ref-ruling> consid. 3a p. 62; <ref-ruling> consid. 4a p. 70, 108 Ia 64 consid. 3 p. 67).
Selon l'art. 155 CPP/GE, la mise en liberté du prévenu peut être accordée moyennant des sûretés ou obligations. Cette disposition correspond à l'art. 5 § 3 dernière phrase CEDH, selon lequel le prévenu a le droit d'être libéré s'il lui est possible de fournir des sûretés propres à garantir sa présence aux débats et, le cas échéant, sa soumission au jugement, lorsque l'incarcération n'a plus d'autre justification que le danger de fuite. La libération moyennant sûretés implique un examen approfondi, qui demande une certaine collaboration de la part du prévenu, dès lors que le caractère approprié de la garantie doit être apprécié notamment au regard des ressources du prévenu, de ses liens avec des personnes pouvant lui servir de caution, de la confiance qu'on peut avoir que la perspective de perdre le montant agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite (<ref-ruling> consid. 4a p. 187, citant l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Neumeister contre Autriche, du 27 juin 1968, série A, vol. 7, par. 14; cf. arrêt 1P.165/2006 du 19 avril 2006 consid. 3.2.1, in SJ 2006 I p. 395).
Le détenu à titre préventif n'a pas un droit inconditionnel fondé sur l'art. 5 § 3 CEDH à être libéré moyennant le versement de sûretés lorsque seul le risque de fuite motive le maintien en détention; le juge de la détention peut aussi, en pareil cas, renoncer à ordonner une telle mesure lorsqu'il a la conviction qu'elle ne suffira pas à garantir la présence de l'inculpé aux débats et, le cas échéant, sa soumission au jugement (cf. Sylva Fisnar, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft in zürcherischen Strafprozess, thèse 1997, p. 75 et les références citées). Pour apprécier la force dissuasive d'un dépôt de sûretés sur les velléités de fuite de la personne concernée, le juge de la détention jouit d'un certain pouvoir d'appréciation, eu égard à sa maîtrise complète du dossier (arrêt 1B_126/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1).
4.2 En l'espèce, il est vrai que le recourant peut se prévaloir de liens avec la Suisse: il réside dans ce pays depuis plus de vingt ans, il est au bénéfice d'un permis F, il est le père de quatre enfants dont les trois premiers vivent en Valais et le quatrième à Zurich. Cela étant, l'intéressé a également des liens avec l'étranger, puisqu'il est de nationalité somalienne. Les attaches du recourant avec la Suisse doivent en outre être mis en balance avec la gravité des actes reprochés et la peine privative de liberté importante qu'il encourt et qui pourrait l'inciter à faire certains sacrifices pour y échapper. La Chambre d'accusation a encore relevé le fait que la situation de l'inculpé en Suisse était loin d'être stable, qu'il ne semblait jamais avoir eu d'emploi de longue durée et avoir changé plusieurs fois de domicile. Elle a ajouté que la dernière compagne de l'intéressé, mère de son quatrième enfant, avait indiqué qu'elle ne le voyait pas régulièrement et qu'il arrivait que plusieurs semaines s'écoulent sans nouvelles. Il ressortait enfin de la déclaration d'une amie domiciliée à Genève que le recourant avait logé chez elle depuis le 11 novembre 2008 jusqu'à son arrestation. L'ensemble de ces éléments apparaît suffisant pour retenir un risque concret de fuite. L'arrêt attaqué ne prête pas le flanc à la critique sur ce point.
Au demeurant, les indications données par le recourant sur l'origine de la somme de 60'000 francs, offerte comme sûretés, et sur la situation financière de sa soeur résidant à Dubaï - qui contracterait un prêt bancaire à cette fin - sont lacunaires et ne permettent pas d'admettre que la perspective de perdre cette somme d'argent agira comme un frein suffisamment puissant pour écarter toute velléité de fuite. Ainsi, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la Chambre d'accusation peut être suivie lorsqu'elle considère que le maintien en détention est justifié par un risque de fuite qui demeure concret, l'offre d'une caution de 60'000 francs n'étant manifestement pas propre à limiter ce risque de façon déterminante.
4.3 Le maintien de la détention préventive du recourant étant justifié par des risques de fuite, il n'y a pas lieu d'examiner si cette mesure s'impose également en raison d'un risque de récidive, comme l'a retenu la Chambre d'accusation.
5. Le recourant reproche enfin à la Chambre d'accusation d'avoir violé le principe de la présomption d'innocence.
5.1 La présomption d'innocence, garantie aux art. 6 par. 2 CEDH et 32 al. 1 Cst., empêche le juge de la détention de désigner une personne comme coupable, sans réserve et sans nuance, en préjugeant de l'appréciation des faits par le juge du fond (<ref-ruling> consid. 3c p. 331 s. et les références citées). Elle ne signifie en revanche pas qu'une détention préventive doive se fonder sur des faits clairement établis; des indices sont suffisants pour autant qu'ils reposent sur des faits concrets et précis (cf. art. 5 par. 1 let. c CEDH; <ref-ruling> consid. 4c p. 142; Velu/Ergec, La Convention européenne des droits de l'homme, 1990, n. 572 s., p. 477 s.; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2ème éd., 1996, n. 170 s. p. 291 s.; Haefliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2ème éd., 1999, p. 209 et les arrêts cités).
5.2 Le recourant ne conteste pas l'existence d'indices suffisants pour justifier un maintien en détention préventive (cf. consid. 4). Il prétend que la Chambre d'accusation a violé le principe de la présomption d'innocence, en considérant que le risque de fuite était "patent au vu de la peine-menace qu'encourt l'inculpé, le Procureur général ayant retenu l'assassinat, soit l'infraction la plus grave selon le code pénal" et en retenant que "la vraisemblance du risque de [récidive] doit s'apprécier de façon large lorsqu'on est en présence, comme en l'espèce, d'infraction avec violence, le risque à faire courir à des victimes potentielles étant alors trop important". Ces considérations ne violent cependant pas le principe de la présomption d'innocence puisque la Chambre d'accusation n'a pas entendu s'exprimer de manière définitive sur la culpabilité du recourant, mais seulement sur l'existence d'indices suffisants propres à asseoir un maintien en détention préventive. Rien ne permet d'y voir une déclaration prématurée de culpabilité susceptible d'influer sur le juge du fond. Le grief tombe donc à faux.
6. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. Dès lors que le recourant est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, l'assistance judiciaire doit lui être accordée (art. 64 al. 1 LTF). Le recourant requiert la désignation de Me Yaël Hayat en qualité d'avocat d'office. Il y a lieu de faire droit à cette requête et de fixer d'office les honoraires de l'avocate, qui seront supportés par la caisse du Tribunal fédéral (art. 64 al. 2 LTF). Le recourant est en outre dispensé des frais judiciaires (art. 64 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. La demande d'assistance judiciaire est admise. Me Yaël Hayat est désignée comme défenseur d'office du recourant et ses honoraires, supportés par la caisse du Tribunal fédéral, sont fixés à 1'500 francs.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 11 mai 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Féraud Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '72345401-674c-40c8-afe8-0e4d65e70cec', '7d7f10ff-c786-4575-8919-62a098602ef3', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '4b65aa88-da4f-4820-ba13-2672193fa0b9'] | [] |
f57de392-fd35-4380-907e-3c81d32304c5 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
A._ erstattete Mitte 2014 gegen B._, Sozialberater, Bülach, Strafanzeige wegen Amtsmissbrauchs. Das Statthalteramt überwies die Anzeige anfangs August 2014 zuständigkeitshalber an die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland. Per 23. September 2014 wurde das Verfahren an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich abgetreten. Diese überwies die Sache auf dem Dienstweg dem Obergericht des Kantons Zürich zur weiteren Behandlung. Dessen III. Strafkammer hat der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 24. März 2015 die Ermächtigung zur Strafverfolgung (Untersuchungseröffnung/Nichtanhandnahme) mangels Vorliegens eines Anfangsverdachts auf eine strafbare Handlung des Beamten nicht erteilt.
2.
Mit vom 8. April 2015 datierter Eingabe, die indes bereits am 7. April 2015 der Post übergeben worden ist, führt A._ Beschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, die verlangte Strafuntersuchung sei an die Hand zu nehmen.
Das Bundesgericht hat darauf verzichtet, Vernehmlassungen zur Beschwerde einzuholen.
3.
Nach <ref-law> ist in der Begründung einer Beschwerde in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Bestimmungen von <ref-law> nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt der in <ref-law> verankerte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht; insofern besteht eine qualifizierte Rügepflicht (<ref-law>; <ref-ruling> E. 1.3.1 S. 68 mit Hinweisen). Dabei prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen.
Der Beschwerdeführer übt ganz allgemein Kritik am angefochtenen Beschluss sowie am angezeigten Beamten. Dabei stellt er der dem obergerichtlichen Beschluss zugrunde liegenden Begründung im Wesentlichen auf appellatorische Weise, jedoch im Lichte der genannten formellen Erfordernisse in rechtlicher Hinsicht nicht zureichend, seine Sicht der Dinge gegenüber. Indes legt er hinsichtlich der obergerichtlichen Erwägungen, mit welcher die Verhaltensweise des Beschwerdegegners im Lichte des Straftatbestands von <ref-law> einlässlich gewürdigt wird (angefochtener Beschluss S. 3 ff. E. II.3/4), nicht rechtsgenügend dar, inwiefern durch diese Erwägungen bzw. den Beschluss selbst im Ergebnis Recht im Sinne von <ref-law> verletzt worden sein soll.
Auf die Beschwerde ist somit mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten. Der genannte Mangel ist offensichtlich, weshalb über die vorliegende Beschwerde im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> entschieden werden kann.
4.
Bei den gegebenen Verhältnissen kann davon abgesehen werden, für das bundesgerichtliche Verfahren Kosten zu erheben. | Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. April 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Bopp | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['e4958360-156c-4a37-a7af-a04cb3ab681d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
|
f57e49b8-5126-4cc9-addb-fe0f25962283 | 2,013 | de | Sachverhalt:
A. A.X._ (geb. 1978) stammt aus Kroatien und hielt sich im Jahr 2005 unangemeldet bei seiner Freundin (und heutigen Ehefrau) in Zürich auf. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn am 16. Januar 2006 unter anderem wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie mehrfacher Übertretung desselben zu 13 Monaten Gefängnis bedingt. A.X._ ist anschliessend in seine Heimat ausgeschafft und mit einer Einreisesperre auf unbestimmte Dauer belegt worden, welche zwischen 2006 bis 2009 wiederholt vorübergehend suspendiert wurde, damit er seinen Sohn (C.X._, geb. 22. September 2005) anerkennen und Familienbesuche wahrnehmen konnte. Mit Strafbefehl vom 23. September 2009 wurde A.X._ wegen Missachtens der Einreisesperre mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- bestraft und hernach wiederum nach Kroatien verbracht. Am 29. Juli 2010 wies das Bundesamt für Migration ein (weiteres) Gesuch von A.X._ ab, die gegen ihn ausgesprochene Einreisesperre aufzuheben, suspendierte diese jedoch weiterhin punktuell, um ihm Familienbesuche zu ermöglichen.
B. Am 1. Februar 2011 heiratete A.X._ in Zürich die serbische Staatsangehörige und Mutter seines Sohnes B.X._, welche seit rund fünfzehn Jahren im Kanton Zürich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und eine Tochter in die Ehe einbrachte. Diese besitzt seit dem 20. Dezember 2010 die schweizerische Staatsbürgerschaft. Am 4. Februar 2011 ersuchte A.X._ darum, ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Gattin und seiner Familie zu erteilen, was das Migrationsamt des Kantons Zürich ablehnte. Das Bundesamt für Migration hob am 24. Januar 2012 die Einreisesperre gegen A.X._ auf, worauf dieser am 27. Februar 2012 visumsfrei in die Schweiz gelangte und am 1. März 2012 erneut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchte. Das Migrationsamt teilte ihm mit, dass er den Entscheid über sein Gesuch im Ausland abzuwarten und die Schweiz bis zum 26. Mai 2012 zu verlassen habe; über das Gesuch werde erst nach seiner Ausreise entschieden. Am 27. Juni 2012 wies das Migrationsamt A.X._ aus dem Schengenraum weg; es bestätigte diese Verfügung wiedererwägungsweise am 23. August 2012. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich wies den hiergegen gerichteten Rekurs ab: A.X._ könne sich nicht auf das prozessuale Aufenthaltsrecht nach Art. 17 Abs. 2 AuG (SR 142.20) berufen, da er in Verletzung der Visumsbestimmungen eingereist sei; zudem liege mit seiner Verurteilung vom 16. Januar 2006 ein Widerrufsgrund vor. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilte diese Sichtweise am 19. Dezember 2012.
C. A.X._ und B.X._ beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, das Nachzugsgesuch vom 1. März 2012 zu behandeln und inzwischen seinen Aufenthalt bei der Familie zu gestatten. Sie machen geltend, die Sistierung des Verfahrens bis zur Ausreise bilde eine ungerechtfertigte Rechtsverzögerung und verstosse gegen <ref-law>; die Verweigerung des Aufenthalts während des Bewilligungsverfahrens sei unverhältnismässig und verletze aufgrund der konkreten Umstände das Recht auf Schutz des Familienlebens (Art. 8 EMRK). | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (<ref-law>), sowie gegen die Wegweisung (<ref-law>). Gegen den Entscheid, den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens nicht in der Schweiz abwarten zu dürfen (Art. 17 Abs. 2 AuG), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben, falls in vertretbarer Weise ein potenzieller Anspruch auf die beantragte Bewilligung geltend gemacht wird (vgl. die Urteile 2C_117/2012 vom 11. Juni 2012 E. 1.1; 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 2; 2D_98/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 1). Da es sich dabei um einen Zwischenentscheid über eine vorsorgliche Massnahme handelt, der bei einem Eingriff in das Familienleben einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben kann (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2), prüft das Bundesgericht diesen nur daraufhin, ob er verfassungsmässige Rechte verletzt (vgl. <ref-law>); deren Missachtung muss ausdrücklich und begründet dargetan werden (<ref-law>; "qualifizierte Rügepflicht"; vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 311; <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 1).
1. 1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (<ref-law>), sowie gegen die Wegweisung (<ref-law>). Gegen den Entscheid, den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens nicht in der Schweiz abwarten zu dürfen (Art. 17 Abs. 2 AuG), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben, falls in vertretbarer Weise ein potenzieller Anspruch auf die beantragte Bewilligung geltend gemacht wird (vgl. die Urteile 2C_117/2012 vom 11. Juni 2012 E. 1.1; 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 2; 2D_98/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 1). Da es sich dabei um einen Zwischenentscheid über eine vorsorgliche Massnahme handelt, der bei einem Eingriff in das Familienleben einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge haben kann (vgl. <ref-law>; Urteil 2C_483/2009 vom 18. September 2009 E. 2.2), prüft das Bundesgericht diesen nur daraufhin, ob er verfassungsmässige Rechte verletzt (vgl. <ref-law>); deren Missachtung muss ausdrücklich und begründet dargetan werden (<ref-law>; "qualifizierte Rügepflicht"; vgl. <ref-ruling> E. 3.3 S. 311; <ref-ruling> E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 1).
1.2 1.2.1 Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat am 23. August 2012 festgestellt, dass die Einreisevoraussetzungen von A.X._ nicht (bzw. nicht mehr) erfüllt seien, da er in Verletzung der visumsrechtlichen Vorgaben von Anfang an einen dauerhaften und nicht nur einen besuchsweisen Aufenthalt beabsichtigt habe; seine Einreise und der weitere Aufenthalt sei deshalb widerrechtlich gewesen (Art. 5 Abs. 2 AuG [Einreisevoraussetzungen]). Es hat seine Anwesenheit dementsprechend beendet und ihn aus dem Schengenraum weggewiesen (vgl. Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG). Zudem sistierte es das am 1. März 2012 eingeleitete Bewilligungsverfahren bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise. Dabei handelt es sich - wie beim Entscheid über das Verbleiberecht im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AuG - um einen Zwischenentscheid im hängigen Bewilligungsverfahren, der zusammen mit der Wegweisung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat, da die Sistierung des Bewilligungsverfahrens erst aufgehoben wird, falls der Beschwerdeführer das Land und seine Familie verlässt. Zwar ist bei einer späteren Erteilung der Bewilligung eine Rückkehr denkbar, in der Zwischenzeit konnte das Familienleben indessen nicht oder nur beschränkt gelebt werden, was sich nicht rechtfertigt, wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 AuG gegeben sind.
1.2.2 Der Beschwerdeführer hat grundsätzlich gestützt auf Art. 8 EMRK (bzw. <ref-law>) einen Rechtsanspruch auf die beantragte Bewilligung, da seine Gattin als sorgeberechtigter Elternteil wegen der schweizerischen Staatsbürgerschaft ihrer Tochter über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt ("umgekehrter Familiennachzug": <ref-ruling> ff.; <ref-ruling> E. 2.6 S. 293), obwohl sie lediglich eine seit 15 Jahren verlängerte Aufenthalts- (vgl. hierzu Art. 44 AuG; <ref-ruling> E. 3.3), indessen noch keine Niederlassungsbewilligung besitzt (Art. 43 AuG). Der Beschwerdeführer ist Vater des am 22. September 2005 geborenen Sohnes C.X._. Die familiären Beziehungen werden unbestrittenermassen seit Jahren im Rahmen des Möglichen (Suspendierungen der Einreisesperre) gelebt. Sie haben als echt und tatsächlich wahrgenommen zu gelten und fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK bzw. 13 BV, wobei die Pflicht zur Ausreise in die entsprechenden Rechtspositionen eingreift.
1.3 B.X._ war am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt, weshalb sie gegen den angefochtenen Entscheid ihrerseits nicht an das Bundesgericht gelangen kann (vgl. <ref-law>). Soweit die Eingabe auch in ihrem Namen erfolgt, ist darauf nicht einzutreten. Ihr Interesse am (prozeduralen) Schutz des Familienlebens ist in der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. <ref-law> jedoch insofern mitzuberücksichtigen, als sich dieses mit jenem des beschwerdeberechtigten Gatten deckt.
2.1 2.1.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Der Gesuchsteller soll sich - so die Botschaft des Bundesrats - nicht darauf berufen können, dass er das nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits während des Verfahrens ausüben darf, es sei denn, die Bewilligungsvoraussetzungen erschienen "mit grosser Wahrscheinlichkeit" erfüllt (BBl 2002 3709 ff., 3778).
2.1.2 Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch in verhältnismässiger Weise; vgl. <ref-law>) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Darüber ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden. Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (vgl. Art. 51 i.V.m. Art. 62 und 63 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (<ref-law>). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen, wenn - wie hier - bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird. Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. <ref-law>) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 2).
2.1.2 Ist dies der Fall, kann bzw. muss die zuständige kantonale Behörde im Rahmen ihres verfassungskonform (und damit auch in verhältnismässiger Weise; vgl. <ref-law>) zu handhabenden Ermessens (vgl. Art. 96 AuG) den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten, falls die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben erscheinen (Art. 17 Abs. 2 AuG; sog. "prozeduraler Aufenthalt"). Darüber ist in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu entscheiden. Die Anforderungen können insbesondere dann als "offensichtlich" erfüllt gelten, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe vorliegen (vgl. Art. 51 i.V.m. Art. 62 und 63 AuG) und die betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsbegründung oder -beteiligung können grundsätzlich keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (<ref-law>). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen, wenn - wie hier - bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen wird. Die Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. <ref-law>) primär dadurch zu vermeiden, dass rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 2).
2.2 2.2.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, Art. 17 Abs. 2 AuG komme nicht zur Anwendung, wenn die betroffene ausländische Person die visumsrechtlichen Bestimmungen in dem Sinn umgehe, dass sie einen (legalen) Besuchsaufenthalt vorgibt, in Tat und Wahrheit jedoch einen Daueraufenthalt anstrebt. Das Bundesgericht hat sich mit der entsprechenden Argumentation im zur Publikation bestimmten Urteil 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 eingehend auseinandergesetzt und diese verworfen. Es hielt fest, dass ausländische Personen, welche grundsätzlich rechtmässig eingereist sind (mit gültigem Visum oder visumsfrei) bei rechtzeitigem Bewilligungsersuchen einen Anspruch darauf haben, dass ihr Bewilligungsverfahren durchgeführt wird; die nachträgliche Einreichung des Bewilligungsgesuchs lässt die an sich legale Einreise und den anschliessenden Aufenthalt nicht automatisch (rückwirkend) als widerrechtlich erscheinen (E. 3.4.3; Art. 10 AuG i.V.m. <ref-law> [SR 142.201]).
2.2.2 Ziel von Art. 17 Abs. 2 AuG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AuG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die Bewilligung zu erteilen sein wird. Die Sistierung des Bewilligungsverfahrens ist unzulässig, da in diesem Fall gar nicht geprüft wird, ob die Voraussetzungen von Abs. 2 gegeben erscheinen. Es bildet deshalb - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht - eine formelle Rechtsverweigerung (vgl. hierzu <ref-ruling> E. 3; RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 277 und 282) bzw. eine sachlich ungerechtfertigte Rechtsverzögerung, Art. 17 Abs. 2 AuG in einer solchen Situation nicht anzuwenden bzw. das Bewilligungsverfahren bis zur Ausreise zu sistieren.
2.2.3 Art. 10 AuG und <ref-law> sehen ausdrücklich vor, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Visum für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten ausgestellt wurde, 14 Tage vor dem Ablauf des Visums bei der kantonalen Ausländerbehörde eine Verlängerung beantragen müssen, wenn die Ausreise nicht fristgerecht erfolgen kann oder "wenn ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird". Die zuständige Migrationsbehörde ist in diesem Fall verpflichtet, das Bewilligungsverfahren zu eröffnen und das Gesuch zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, worauf - eine Rechtsverzögerung vorbehalten - kein verfahrensrechtlicher Anspruch besteht, hat die betroffene Person das Land zu verlassen und den definitiven Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG als erfüllt gelten, womit die Verpflichtung, während des Bewilligungsverfahrens auszureisen, einen prozessualen Leerlauf bilden würde.
2.2.4 Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - aus der Beziehung ein Kind hervorgegangen, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit <ref-law> genügen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.) ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks; BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 3.5 und 4.2).
2.2.4 Zwar ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK grundsätzlich kein verfahrensrechtliches Aufenthaltsrecht bis zum Bewilligungsentscheid; wurde die Ehe jedoch geschlossen, wird sie gelebt und ist - wie hier - aus der Beziehung ein Kind hervorgegangen, muss die Handhabung von Art. 17 AuG als Ganzes im Einzelfall im Rahmen der Interessenabwägung den Vorgaben von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 in Verbindung mit <ref-law> genügen. Die Einwanderungskontrolle ist ein legitimes öffentliches Interesse, um den Anspruch auf Schutz des Familienlebens einzuschränken; aus Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> ergibt sich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (vgl. <ref-ruling> E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Das entsprechende öffentliche Interesse muss jedoch jeweils gegen das private abgewogen werden, die Beziehung auch bis zum möglichst rasch zu treffenden Bewilligungsentscheid leben zu können. Bestehen keine anderen öffentlichen Interessen an der Rückkehr (Indizien für Scheinehe, Straffälligkeit, bestehende Sozialhilfeabhängigkeit usw.) ist bei absehbarer bzw. wahrscheinlicher Bewilligungsmöglichkeit vorrangig das Bewilligungsverfahren durch die Migrationsbehörde abzuschliessen (grundsätzliche Priorität des Bewilligungsverfahrens bei nachträglicher Änderung des visumsrechtlichen Aufenthaltszwecks; BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 3.5 und 4.2).
2.3 2.3.1 Die Gattin des Beschwerdeführers befindet sich seit 1997 in der Schweiz. Die Niederlassungsbewilligung ist ihr bisher verweigert worden, weil sie vom 1. Mai 1998 bis 30. Juli 2010 wegen ihrer schwierigen familiären Situation (alleinerziehende, erwerbstätige Mutter eines mit Behinderung geborenen Kindes und des gemeinsamen Sohnes) auf Sozialhilfeleistungen angewiesen war. Die von der Stadt Zürich erbrachten Leistungen beliefen sich auf Fr. 137'430.55 und jene des kantonalen Sozialamtes auf Fr. 127'394.65. Inzwischen verdient sie ihren Unterhalt jedoch selber. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich hat im Rekursentscheid Nr.2012.0480 vom 4. Oktober 2012 festgehalten, dass die Ehefrau von ihrem Arbeitgeber, der sie weiterhin beschäftigen wolle, eine sehr gute Qualifikation erhalten und inzwischen auch begonnen habe, Verlustscheinforderungen zurückzubezahlen. Sie ist heute als Krankenschwester tätig und verdient brutto rund Fr. 6'000.--. Die Direktion hielt gestützt hierauf fest, dass "eine konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit [...] damit nicht länger bejaht" und vom Vorliegen eines Widerrufsgrunds im Sinne von Art. 62 lit. e AuG "aktuell nicht mehr ausgegangen werden" könne. Ihr Gatte hat seinerseits eine Arbeitsstelle in Aussicht; nach seinen Angaben ist der Vertrag bereits abgeschlossen und soll er ein Einkommen von Fr. 3'800.-- pro Monat erzielen können.
2.3.2 Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sein müssen, ist der gesuchstellenden Person im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. <ref-law> der prozedurale Aufenthalt bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene der Verweigerung (BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1). Dabei ist die Bewilligungsbehörde nicht verpflichtet, vertiefte Abklärungen vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AuG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um das Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können; potenzielle, nicht konkretisierte Annahmen genügen hierzu nicht (BGE 2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 E. 4.1).
2.3.3 Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer zweimal straffällig geworden ist, wobei die Verurteilung im Jahr 2005 zu 13 Monaten Gefängnis bedingt ins Gewicht fällt; die strafrechtliche Sanktion wegen Missachtens der Einreisesperre im Jahr 2009 ist mit Blick auf die familiären Umstände und der regelmässigen Suspendierung des Verbots dagegen eher von untergeordneter Bedeutung. Damit liegt dem Beschwerdeführer gegenüber ein Widerrufsgrund vor (Art. 62 lit. b i.V.m. Art. 51 AuG), doch muss bei dessen Bedeutung und Einschätzung im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 8 EMRK auch der Verhältnismässigkeit des mit der zwangsweisen Ausreise (und allfälligen künftigen Wiedereinreise) verbundenen Eingriffs in den Anspruch auf Schutz des Familienlebens Rechnung getragen werden.
2.3.4 Der Beschwerdeführer lebt die familiäre Beziehung zu seiner heutigen Frau und seinem Sohn bzw. seiner Stieftochter bereits seit rund acht Jahren über die Landesgrenzen hinweg. Seine Straffälligkeit geht auf das Jahr 2005 zurück; soweit ersichtlich, ist er - abgesehen von der einmaligen Verletzung der Einreisesperre - nicht mehr straffällig geworden. Die Verurteilung zu 13 Monaten Gefängnis bedingt, liegt deutlich unter den für ausländische Ehepartner schweizerischer Staatsangehöriger im Rahmen der "Reneja"-Praxis als Richtwert festgelegten zwei Jahren Freiheitsstrafe (vgl. <ref-ruling> E. 4.4; <ref-ruling> E. 4.33; <ref-ruling> E. 4.1; <ref-ruling> ff.) und nur Weniges über der längerfristigen Freiheitsstrafe von einem Jahr im Sinne von Art. 62 lit. b AuG (<ref-ruling> E. 4.2 S. 381). Die Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer wurde seit 2005 wiederholt aufgehoben, womit die von ihm potenziell ausgehende Rückfallsgefahr durch das Bundesamt ausländerrechtlich als hinnehmbar eingestuft wurde; am 24. Januar 2012 ist die Einreisesperre definitiv aufgehoben worden.
2.3.5 Es ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, inwiefern das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers während des Bewilligungsverfahrens sein privates überwiegen sollte, bis zum entsprechenden Sachentscheid bei seiner Familie und seinen Kindern verbleiben und seine Gattin bei deren Betreuung unterstützen zu können. Im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist wertend auch den Leitgedanken der UNO-Kinderrechtekonvention (SR 0.107) Rechnung zu tragen (vgl. <ref-ruling> E. 2.2.2 mit Hinweisen); nach deren Art. 3 Abs. 1 muss bei allen Massnahmen, welche Kinder betreffen, deren Wohl vorrangig berücksichtigt werden, unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen ausgehen. Zudem sind zwecks Familienzusammenführung gestellte Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten (Art. 10 Abs. 1 KRK).
3. 3.1 Im Rahmen der Gesamtwürdigung der materiellen Erfolgsaussichten des vorliegenden Falls sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und öffentlichen Interessen erweist sich der Entscheid der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer den verfahrensrechtlichen Aufenthalt zu verweigern und die Bearbeitung seines Gesuchs von einer Ausreise abhängig zu machen, als unverhältnismässig und im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK grundrechtswidrig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1.3), der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Migrationsamt des Kantons Zürich anzuhalten, das Bewilligungsverfahren ohne weitere Sistierung durchzuführen. Der Beschwerdeführer ist - eine Änderung des Sachverhalts vorbehalten - berechtigt, sich bis zum Bewilligungsentscheid in der Schweiz aufzuhalten.
3.2 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Gerichtsgebühren geschuldet (<ref-law>). Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer im Rahmen seines Obsiegens für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (<ref-law>). Das Verwaltungsgericht wird über die kantonale Kosten- und Entschädigungsfrage neu zu befinden haben. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2012 wird aufgehoben. Das Amt für Migration des Kantons Zürich wird angehalten, das Nachzugsgesuch des Beschwerdeführers vom 1. März 2012 zu behandeln. A.X._ wird ermächtigt, sich bis zum entsprechenden Entscheid in der Schweiz aufzuhalten.
2. 2.1 Es werden keine Kosten erhoben.
2.2 Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
2.3 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat über die kantonale Kosten- und Entschädigungsfrage neu zu entscheiden.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['029c2d5b-de73-4201-9639-431b468cb2b3', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '0ac558ff-33cb-417c-847b-2239f0eeb2ad', '4c98a729-ef75-435e-a1fe-82956bcd7b4a', '9f5d4810-102f-4f27-aea1-3f5e4b634ccd', '32819c03-ab1e-434c-b486-e6da308d1e61', '0ee9916c-611f-4467-b022-542170057ea4', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '7a7cb7d3-5be7-45dc-ac16-78d967f890d3', '668978ec-313e-476e-ac10-73abadeed068', '86885ae0-3a59-43fb-b322-38bbc5ee801f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', '9a409927-c4b5-40ad-9f44-9723440157b7'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'ba462660-b6da-417e-b11a-799816ff1362', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '27372dae-43cc-4dfe-a737-ccd434b40ea8', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '3eb4465d-b51d-4f59-b008-cb0cd8cfa7fb'] |
f57f945a-3f8b-4b77-90dd-db380dcf1fbb | 2,002 | de | Auftrag, hat sich ergeben
A.- M._ (Kläger) führte bis 1971 ein Ingenieurbüro in Chur. Seit 1972 bis zu seiner Pensionierung im Jahre 1992 war er als Professor der ETH in Zürich tätig. Während dieser Zeit übte er neben der Professur eine selbständige Tätigkeit als Gutachter aus. Er behielt seinen Wohnsitz in Chur bei, wo er sein ganzes Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit versteuerte.
Zu Beginn der 80-er Jahre betraute der Kläger A.P._ (Beklagter) mit der Besorgung seiner Steuerangelegenheiten.
Dieser war Inhaber der Einzelfirma P._ Treuhand, die er im Jahre 1989 auf seinen Sohn R.P._ übertrug.
Die P._ Treuhand gelangte mit Schreiben vom 27. Juli 1993 an die Steuerverwaltung der Stadt Chur und ersuchte um eine Zwischenveranlagung infolge der am 31. März 1992 erfolgten Pensionierung des Klägers. Die Steuerbehörden kamen im Rahmen der Veranlagung zum Schluss, dass das vom Kläger in Zürich erzielte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Zürich zu besteuern und damit auszuscheiden sei. Am 14. Dezember 1993 erliess die Kreissteuerkommission eine entsprechende Veranlagungsverfügung.
B.- Bereits im September 1993 war das Steueramt der Stadt Zürich mit Fragen zur Steuerdomizilabklärung an den Kläger gelangt. Am 2. März 1994 forderte es ihn auf, beigelegte Steuererklärungsformulare dem Steueramt zurückzusenden.
Der Kläger retournierte diese unausgefüllt mit dem Hinweis, er sei seit 1992 pensioniert und auch früher immer in Chur wohnhaft und steuerpflichtig gewesen. Mit Verfügung vom 23. November 1995 eröffnete das kantonale Steueramt Zürich ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Staats- und Gemeindesteuern der Jahre 1989 bis 1993. Gleichzeitig forderte es den Kläger auf, vollständige Unterlagen zur Abklärung des Sachverhalts einzureichen. Hierauf machte der Kläger beim Steueramt Zürich telefonisch geltend, er habe nie eine Steuerrechnung von Zürich erhalten, obwohl er bekanntermassen seit 1972 eine selbständige Tätigkeit in Zürich ausgeübt habe. Sein Steuerberater habe ihm nie erklärt, dass er die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Zürich versteuern müsse. Er habe geglaubt, seine Steuerangelegenheiten korrekt besorgt zu haben.
Mit Verfügung vom 8. September 1999 setzte das kantonale Steueramt Zürich die Nachsteuer für die Steuerperioden 1989/1990 bis 1991/1992 auf Fr. 51'656. 30 und die Strafsteuer auf Fr. 25'823. 15 fest. Zudem auferlegte es dem Kläger die Verfahrenskosten von Fr. 2'031. 40.
C.- Der Kläger belangte den Beklagten mit Eingabe vom 20. April 2000 vor Bezirksgericht Plessur auf Zahlung von Fr. 41'437. 35, umfassend den Strafsteuerbetrag mit den Verfahrenskosten von zusammen Fr. 27'854. 55 und Anwaltskosten von Fr. 13'582. 80 nebst Zins. Mit Urteil vom 15. Dezember 2000 verpflichtete das Bezirksgericht den Beklagten zur Zahlung von Fr. 27'854. 55 nebst Zins. Im Übrigen wies es die Klage ab.
Am 28. Mai 2001 wies das Kantonsgericht von Graubünden eine vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung ab, hiess eine Anschlussberufung des Klägers gut und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von Fr. 41'437. 35 zuzüglich Zins.
D.- Gegen dieses Urteil führt der Beklagte Berufung mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Streitsache zur Klageabweisung und Kostenneuregelung an das Kantonsgericht von Graubünden zurückzuweisen.
Der Kläger und das Kantonsgericht beantragen die Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe seine Passivlegitimation zu Unrecht bejaht. Nach 1989 habe zwischen ihm und dem Kläger kein Auftragsverhältnis bestanden.
Die Vorinstanz sei fälschlicherweise und ohne Begründung davon ausgegangen, es sei in den 80-er Jahren zwischen dem Beklagten und dem Kläger ein Dauerauftragsverhältnis begründet worden, das über das Jahr 1989 hinaus fortgedauert habe und trotz der Geschäftsübergabe der P._ Treuhand an seinen Sohn nicht an diesen übergegangen sei. Damit habe die Vorinstanz Art. 394 OR unrichtig angewandt. Sie habe verkannt, dass von den Parteien für jede Steuerperiode ein neuer Vertrag abgeschlossen und somit kein Dauerauftragsverhältnis begründet worden sei. Dem Kläger sei der ihm obliegende Beweis misslungen, dass auch nach dem Geschäftsübergang der Beklagte und nicht R.P._ mit der Ausarbeitung der Steuererklärungen beauftragt worden war.
b) Diese Rügen erweisen sich als unbegründet. Die Vorinstanz stellte als "unbestritten und von beiden Parteien zugestanden" fest, dass der Kläger dem Beklagten zu Beginn der 80-er Jahre die Betreuung seiner Steuerangelegenheiten übertrug. Sie schloss daraus auf die Begründung eines Dauerauftragsverhältnisses im Sinne von Art. 394 ff. OR. Damit hat sie kein Bundesrecht verletzt. Das Dauerelement kann einem Auftragsverhältnis durchaus eigen sein (Weber, Basler Kommentar N 26 f. zu Art. 394 OR; Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/6, Basel 2000, S. 17). Es gehörte nach den Feststellungen der Vorinstanz gerade zum Gegenstand des Auftrages, den Kläger für mehrere aufeinanderfolgende Steuerperioden zu vertreten und seine Steuerinteressen umfassend zu wahren. Der Beklagte hatte eine durch ein wiederholtes Leistungsverhalten gekennzeichnete (Fellmann, Berner Kommentar, N 195 zu Art. 394 OR mit Hinweisen) auf unbestimmte Zeit konzipierte Tätigkeit auszuüben (vgl. Fellmann, a.a.O., N 131 zu Art. 394 OR).
Die Vorinstanz hat auch kein Bundesrecht verletzt, indem sie einen Übergang des Auftrags an den Sohn des Beklagten verneinte. Nach Art. 398 Abs. 3 OR hat der Beauftragte das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, fällt im Auftragsrecht das Vertrauen in die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers besonders ins Gewicht. Wegen dieses Vertrauenscharakters der meisten Auftragsverhältnisse kommt es bei deren Ausführung in der Regel auf die Persönlichkeit des Beauftragten an. Der Beauftragte muss den Auftrag grundsätzlich persönlich erfüllen (Fellmann, a.a.O., N 527 zu Art. 398 OR; Hofstetter, a.a.O., S. 94). Der Kläger beauftragte den Beklagten als Inhaber einer Treuhandfirma wegen seiner Fachkompetenz in Steuerfragen, über die er im Gegensatz zum Kläger verfügte. Unter diesen Umständen fällt das für das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses typische Vertrauen in die Person der Beauftragten besonders ins Gewicht.
Dem entspricht es, dass die Vorinstanz keine Feststellung getroffen hat, welche eine Übertragung des Auftragsverhältnisses übungsgemäss, d.h. einer Verkehrssitte folgend, als zulässig erscheinen lässt (vgl. Fellmann, a.a.O., N 582 zu Art. 398 OR; <ref-ruling> E. 4c). Ebenso wenig enthält das angefochtene Urteil eine Feststellung, dass der Beklagte durch die Umstände genötigt gewesen wäre, den Auftrag an seinen Sohn weiterzugeben. Eine Übertragung des Auftrags an den Sohn könnte daher nur unter der Voraussetzung rechtswirksam sein, dass der Kläger den Beklagten ausdrücklich oder konkludent dazu ermächtigt hätte (Art. 398 Abs. 3 OR). Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist jedoch der Beklagte den Beweis einer Einwilligung des Klägers zu einer Übertragung des Auftrags schuldig geblieben. Vielmehr hat die Vorinstanz aus dem tatsächlichen Verhalten der Parteien auf ein fortdauerndes Auftragsverhältnis geschlossen, was der Überprüfung durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren entzogen ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation des Beklagten ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht.
2.- a) Der Beklagte macht geltend, der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung decke sich nicht mit dem vom Kläger erhobenen Vorhalt, die Steuerausscheidung überhaupt veranlasst zu haben. Dies trifft offensichtlich nicht zu. Aus dem vorinstanzlichen Urteil ist nicht ersichtlich, dass der Kläger dem Beklagten vorgeworfen hätte, die Steuerausscheidung bewirkt zu haben. Vielmehr hat die Vorinstanz den vom Kläger erhobenen Vorwurf für begründet gehalten, dass der Beklagte selbst nach der seitens der Bündner Steuerbehörden am 14. Dezember 1993 vorgenommenen Ausscheidung des selbständigen Erwerbseinkommens nach Zürich die steuerrechtliche Situation nicht abgeklärt und richtig erfasst habe, und dass er weder gehandelt noch den Kläger zum richtigen Handeln veranlasst habe, um eine korrekte Besteuerung in Zürich zu erwirken und ein Nach- und Strafsteuerverfahren in Zürich zu vermeiden.
b) Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht vor, es habe Art. 398 Abs. 2 OR verletzt, indem es ihm eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Erfüllung des Auftrags vorgeworfen habe.
aa) Der Beauftragte hat nach 398 Abs. 1 OR das ihm übertragene Geschäft sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren.
Er haftet dem Auftraggeber für die getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Der Steuerberater, der mit der Besorgung der Steuerangelegenheiten seines Auftraggebers betraut wird, ist zur umfassenden Wahrung der Interessen seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat mit grösster Sorgfalt alles vorzukehren, was nach der Lage der Verhältnisse und bei verständiger Würdigung der gegebenen Situation als geboten erscheint.
Massgebend ist der Zweck des Auftrags, die steuerliche Belastung des Auftraggebers so gering als möglich zu halten.
Dabei hat der berufsmässige Steuerberater den Rahmen von Gesetz und Praxis zu beachten. Der Klient darf voraussetzen, dass er die massgebenden Gesetze, die publizierte höchstrichterliche Rechtsprechung und die Standardliteratur kennt (Fellmann, a.a.O., N 409 f. und N 421 ff. zu Art. 398 OR).
Soweit erforderlich, hat er sich durch zweckgerichtete Abklärungen, sei es durch Studium von Literatur und Rechtsprechung oder durch die Einholung von Auskünften bei Fachpersonen oder Behörden über die in der Praxis massgeblichen Regeln in Kenntnis zu setzen (zur Publikation bestimmter BGE vom 1. Oktober 2001 [4C. 299/2000], E. 2c). Der Steuerberater muss dem Steuerpflichtigen entsprechende Ratschläge erteilen, wenn er zur Auffassung gelangt, eine andere Gestaltung der massgebenden rechtlichen Verhältnisse würde wesentliche Steuerersparnisse mit sich bringen (Fellmann, a.a.O., N 424 zu Art. 398 OR).
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte (Art. 63 Abs. 2 OG), wusste der Beklagte, dass der Kläger seine gutachterliche Tätigkeit unter Benützung der Infrastruktur der ETH in Zürich ausübte. Nach den weiteren tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war dem Beklagten die Möglichkeit bekannt oder hätte ihm jedenfalls bekannt werden müssen, dass der Kläger am Ort seiner selbständigen Erwerbstätigkeit nach dem Grundsatz der Betriebsstättenbesteuerung ein sekundäres Steuerdomizil begründet hatte und das dabei erzielte Einkommen in Zürich zu versteuern hatte (vgl. <ref-ruling> E. 3a). Trotzdem hat er darüber keine Abklärung bei den zürcherischen Steuerbehörden durchgeführt und bis zur Eröffnung eines Nach- und Strafsteuerverfahrens nicht für die Einreichung einer Zürcher Steuererklärung gesorgt.
Die Vorinstanz hat in diesen Unterlassungen zu Recht eine Sorgfaltspflichtverletzung gesehen. Auch wenn das gesamte Einkommen des Klägers während Jahren ausschliesslich in Chur besteuert wurde, hätte sich der Beklagte nicht darauf verlassen dürfen, dass die Steuerbehörden in Zürich auf eine Besteuerung verzichtet hatten und weiterhin darauf verzichten würden. Der Beklagte hätte sich über die auf die Betriebsstättenbesteuerung anwendbaren zürcherischen Gesetzesbestimmungen und die im Kanton Zürich hierzu bestehende Praxis pflichtgemäss Kenntnis verschaffen müssen. Er hätte die sich stellenden Rechtsfragen - nötigenfalls unter Beizug eines Fachmannes und durch Rückfragen bei den Steuerbehörden - abklären und den Kläger nach dem Ergebnis der Abklärungen beraten müssen. Ein solches Vorgehen hätte sich zur Vermeidung eines Nach- und Strafsteuerverfahrens spätestens aufgedrängt, als die Bündner Steuerbehörden das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Zürich ausgeschieden hatten. Es spielt vorliegend für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung keine Rolle, ob es sich beim "System der Betriebsstättenbesteuerung" um klares, eindeutiges Recht handelt. Insbesondere lässt sich aus dem vom Beklagten dazu angerufenen <ref-ruling> E. 3 nicht ableiten, nur ein Verstoss gegen solches Recht dürfe als Sorgfaltspflichtverletzung qualifiziert werden. Der Beklagte hat seine Pflicht zur sorgfältigen Besorgung des Auftrags dadurch verletzt, dass er als Fachmann die Frage der Besteuerung an der Betriebsstätte trotz hohem Abklärungsbedarf keiner Abklärung für würdig befand. Nicht zu hören sind die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwendungen des Beklagten, die Steuerbehörden des Kantons Zürich hätten schon immer Kenntnis von der Nebenerwerbstätigkeit der ETH-Professoren gehabt, und der Kläger habe seine Nebenerwerbstätigkeit zum grössten Teil in Chur ausgeübt sowie um ein gewisses Restrisiko einer Änderung der für ihn günstigeren ausschliesslichen Besteuerung in Chur gewusst. Diese Vorbringen finden in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 63 Abs. 2 OG; <ref-ruling> E. 2a mit Hinweisen).
3.- a) Die Vorinstanz hat den natürlichen und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen den dem Beklagten vorgeworfenen Unterlassungen und dem beim Kläger durch die Strafsteuerverfügung eingetretenen Schaden bejaht. Es erwog, der Beklagte hätte es nach 1989, insbesondere aber nach Bekanntwerden der Steuerausscheidung durch den Kanton Graubünden im Jahre 1993 bei pflichtgemässem Verhalten ohne weiteres in der Hand gehabt, ein ordentliches Steuerverfahren zu bewirken und ein Nach- und Strafsteuerverfahren mit Strafsteuerfolgen zu vermeiden.
b) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 398 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 OR verletzt, indem sie verkannt habe, dass der Kläger durch die dem Beklagten vorgeworfenen Unterlassungen keinen Schaden erlitten habe; die gleichen Strafsteuerfolgen wären auch eingetreten, wenn er, was nach Auffassung der Vorinstanz pflichtgemäss gewesen wäre, im Jahre 1989 das Einkommen des Klägers aus selbständiger Erwerbstätigkeit für den relevanten Zeitraum 1989 bis 1992 deklariert hätte. In diesem Fall wäre ein Nach- und Strafsteuerverfahren bereits für die Zeit vom 1. Januar 1984 bis 31. Dezember 1988 eingeleitet worden.
c) Die Behauptung, dem Kläger wäre der gleiche Schaden entstanden, wenn er bereits im Jahre 1989 in Zürich eine Deklaration eingereicht hätte, bringt der Beklagte, wie er selber bemerkt, erstmals im vorliegenden Verfahren vor.
Dem angefochtenen Urteil sind dementsprechend keine tatsächlichen Feststellungen darüber zu entnehmen, ob - und wenn ja welche - Strafsteuern der Beklagte bei einer Selbstdeklaration im Jahre 1989 hätte bezahlen müssen. Der erhobene Einwand stützt sich damit auf neue tatbeständliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keinen Halt finden. Es kann daher nicht darauf eingetreten werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Der Einwand ist davon abgesehen auch nicht stichhaltig. So wäre der Beklagte damals für Versäumnisse betreffend die Zeit vor 1989 im Falle eines Strafsteuerverfahrens genau gleich haftbar gewesen, wie er nunmehr für die unsorgfältige Beratung in der Zeit zwischen 1989 und 1993 haftbar ist.
4.- a) Die Vorinstanz hat den Beklagten zur Übernahme der vom Kläger geltend gemachten Kosten für seine Rechtsvertretung im Nach- und Strafsteuerverfahren von Fr. 13'582. 80 verpflichtet. Aus den gesamten Umständen ergebe sich die Notwendigkeit einer Rechtsvertretung des Klägers im ganzen Nach- und Strafsteuerverfahren. Der geltend gemachte Aufwand erscheine als angebracht und ausgewiesen. Das Nach- und Strafsteuerverfahren sei durch die Unsorgfalt des Beklagten veranlasst worden. Auch die Kosten der Rechtsvertretung seien damit auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen.
b) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe den Kausalzusammenhang zwischen der ihm vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzung und den vom Kläger für das Nach- und Strafsteuerverfahren geltend gemachten Anwaltskosten zu Unrecht als nachgewiesen betrachtet. Damit bestreitet er den von der Vorinstanz bejahten natürlichen Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Anfall der Kosten für die Rechtsvertretung. Dabei handelt es sich um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (<ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 2c/ee; <ref-ruling> E. 5b).
c) Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sowohl die Kosten im Strafsteuerverfahren als auch diejenigen im Nachsteuerverfahren eine Folge der dem Beklagten vorgeworfenen Sorgfaltspflichtverletzungen seien. Auch der Einwand des Beklagten, die Kosten für die Rechtsvertretung im Nachsteuerverfahren hätten nicht auf ihn überwälzt werden dürfen, weil die Nachsteuern nicht Gegenstand des vorliegenden Schadenersatzprozesses bildeten, sind damit unbehelflich.
5.- Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 28. Mai 2001 ist zu bestätigen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat dem Kläger überdies eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 159 Abs. 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden (Zivilkammer) vom 28. Mai 2001 wird bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.
3.- Der Beklagte hat den Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden (Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 7. Februar 2002
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['72ab237d-e1ba-400d-8ee8-adb29094d27a', '17bb3fd3-b46c-450c-9c90-fb064e90dd35', 'cebce5ef-fca3-4dd5-87a9-98362548f317', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'eb11f129-4063-4491-8972-192ac25bb95f', '23fa6328-c3a1-4fa1-8672-8b0fbc5472af', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95'] | [] |
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Faits:
A. Le 17 septembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a remis aux autorités suisses une demande d'entraide établie le 15 août 2003 par le juge d'instruction chargé des affaires de grande importance auprès du Parquet général, Salavat Kounakbaéivitch Karimov. Fondée sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1), conclue à Strasbourg le 20 avril 1959 et entrée en vigueur le 20 mars 1967 pour la Suisse et le 9 mars 2000 pour la Russie, la demande était présentée pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre le ressortissant russe G._, des chefs d'escroquerie, d'abus de confiance et d'insoumission à une décision judiciaire, commis dans le cadre d'un groupe organisé. En tant que dirigeant de la banque Menatep (ci-après: Menatep), G._ se serait, avec l'aide de Platon Leonidovitch Lebedev, approprié frauduleusement un lot d'actions du capital de la société A._. Entre 1994 et 2002, il aurait organisé avec ses comparses la vente, par A._ et des intermédiaires, de grandes quantités de concentré d'apatite (phosphate de calcium utilisé comme engrais) à des sociétés suisses, à un prix inférieur à celui du marché. Ces sociétés auraient revendu l'apatite à l'étranger, au prix du marché (de l'ordre de 40 à 78 USD par tonne métrique). Les autorités requérantes soupçonnaient que les fonds ainsi détournés avaient été blanchis en Suisse. La demande tendait à la remise de la documentation concernant les sociétés impliquées, à l'audition de leurs dirigeants, à la saisie et à la remise de la documentation bancaire relative aux opérations décrites, ainsi qu'à la détermination du sort des fonds.
Le 31 octobre 2003, l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office fédéral) a délégué au Ministère public de la Confédération l'exécution de la demande, laquelle a été complétée à plusieurs reprises.
Le 14 novembre 2003, le Parquet général de la Fédération de Russie a précisé qu'était aussi impliqué dans le blanchiment des fonds Mikhail Borissovitch Khodorkovski, fondateur du groupe Menatep.
Selon le complément du 18 novembre 2003, Khodorkovski avait été inculpé, dans le même contexte de faits, pour escroquerie, abus de confiance, insoumission à une décision judiciaire, appropriation, soustraction d'impôt et faux dans les titres, commis dans le cadre d'un groupe organisé. Dans l'opération de blanchiment des fonds provenant des opérations délictueuses mises à la charge des prévenus, était impliqué notamment le ressortissant russe T._. La demande tendait à la saisie de la documentation relative à plusieurs comptes détenus notamment par celui-ci.
Le 12 mars 2004, l'autorité requérante a demandé qu'un représentant du Parquet général soit autorisé à participer à l'exécution des actes d'entraide. Elle a également produit une ordonnance rendue le 12 mars 2004 par le juge pour le district de Basmany de la ville de Moscou, portant sur la saisie des fonds déposés sur tous les comptes détenus par les personnes morales et physiques impliquées, dont T._.
Dans le cadre de l'exécution de cette demande, le Ministère public a, le 25 mars 2004, rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre du compte n°ccc ouvert au nom de X._ et Y._ auprès de la banque U._ (ch. 2 du dispositif). Le Ministère public a levé les autres séquestres ordonnés au titre des mesures provisoires, tout en invitant la banque U._ à l'avertir de tout virement pour un montant supérieur à 10'000 USD qui viendrait à être effectué sur le compte n°ddd ouvert au nom de T._ (ch. 3 du dispositif).
Dans le cadre de l'exécution de cette demande, le Ministère public a, le 25 mars 2004, rendu une décision d'entrée en matière ordonnant le séquestre du compte n°ccc ouvert au nom de X._ et Y._ auprès de la banque U._ (ch. 2 du dispositif). Le Ministère public a levé les autres séquestres ordonnés au titre des mesures provisoires, tout en invitant la banque U._ à l'avertir de tout virement pour un montant supérieur à 10'000 USD qui viendrait à être effectué sur le compte n°ddd ouvert au nom de T._ (ch. 3 du dispositif).
B. Agissant par la voie du recours de droit administratif, T._ demande au Tribunal fédéral d'annuler les ch. 2 et 3 du dispositif de la décision du 25 mars 2004. Il invoque les art. 9 et 74a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), ainsi que les normes du droit russe régissant le secret professionnel de l'avocat.
Le Ministère public et l'Office fédéral proposent de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le rejeter dans la mesure où il est recevable.
Invité à répliquer, le recourant a retiré sa conclusion tendant à l'annulation du ch. 3 du dispositif de la décision attaquée et maintenu celle concernant le ch. 2 de ce dispositif.
Invité à répliquer, le recourant a retiré sa conclusion tendant à l'annulation du ch. 3 du dispositif de la décision attaquée et maintenu celle concernant le ch. 2 de ce dispositif.
C. Le 27 mai 2004, le Ministère public a levé le séquestre pour un montant de 77'453 CHF. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. Au regard de l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt devrait en principe être rédigé dans la langue de la décision attaquée, soit l'allemand. Il se justifie toutefois de déroger à cette règle et de statuer en français, car la plupart des actes relatifs à la demande sont rédigés dans cette langue. Des raisons d'économie et de cohérence plaident pour cette solution. Au demeurant, le recourant, russe, n'en subit aucun dommage. Quant aux avocats suisses, ils sont censés connaître les langues officielles de la Confédération (cf. consid. 1a non publié de l'<ref-ruling>).
1. Au regard de l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt devrait en principe être rédigé dans la langue de la décision attaquée, soit l'allemand. Il se justifie toutefois de déroger à cette règle et de statuer en français, car la plupart des actes relatifs à la demande sont rédigés dans cette langue. Des raisons d'économie et de cohérence plaident pour cette solution. Au demeurant, le recourant, russe, n'en subit aucun dommage. Quant aux avocats suisses, ils sont censés connaître les langues officielles de la Confédération (cf. consid. 1a non publié de l'<ref-ruling>).
2. L'objet du litige se limite à la saisie du compte n°ccc, ouvert au nom de X._ et Y._, soit les parents du recourant. Celui-ci ne détient sur ce compte qu'une procuration. Or, selon une jurisprudence dont il n'y a pas lieu de se départir, seul le titulaire du compte est habilité à recourir au sens de l'<ref-law>, à l'exclusion de l'ayant droit économique ou du détenteur d'une procuration (<ref-ruling> consid. 2a p. 156/157; <ref-ruling> consid. 2b p. 132/133).
2. L'objet du litige se limite à la saisie du compte n°ccc, ouvert au nom de X._ et Y._, soit les parents du recourant. Celui-ci ne détient sur ce compte qu'une procuration. Or, selon une jurisprudence dont il n'y a pas lieu de se départir, seul le titulaire du compte est habilité à recourir au sens de l'<ref-law>, à l'exclusion de l'ayant droit économique ou du détenteur d'une procuration (<ref-ruling> consid. 2a p. 156/157; <ref-ruling> consid. 2b p. 132/133).
3. Le recours est ainsi irrecevable. Les frais en sont mis à la charge du recourant (art. 156 OJ). | Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, vu l'art. 36a OJ, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
1. Le recours est irrecevable.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
2. Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires du recourant et au Ministère public de la Confédération ainsi qu'à l'Office fédéral de la justice (B 144 708).
Lausanne, le 3 juin 2004
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['d5afca72-6ee6-4af7-a87a-d2b33ecf65ab', '7d1e1238-0c02-4fa8-b71d-de2da8b8b410', '7448fae7-bf23-4c59-9312-8d5ec2a6efbe'] | ['2ac848b6-678b-4359-a487-81825e18f2e1', '45ab6946-12d5-4722-9e7f-2f3e8ba8ca89', '4375fbbf-840e-4d36-98be-6a051dc26ea9'] |
f5814fc3-54ef-499b-93f1-3effdd04eba1 | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Der 1956 geborene spanische Staatsangehörige A._ arbeitete seit 10. April 2002 als Bauarbeiter in der Firma B._, und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. Mai 2003 wurde er bei einem Arbeitsunfall von herunterfallenden Schalelementen an den Beinen getroffen. Dabei zog er sich Frakturen am rechten Bein und Kontusionen am linken Unterschenkel und Fuss zu. Er musste deswegen im Spital C._ mehrmals operiert werden. Zudem stellte sich eine Wundinfektion der rechten Hüfte ein. Der Verlauf der stationären Mobilisation im Spital D._, erwies sich gemäss Bericht vom 5. September 2003 aufgrund der mit Analgetika nicht beeinflussbaren Schmerzen als protrahiert. Zudem bestand der Verdacht auf einen Morbus Sudeck. Der nachbehandelnde Orthopäde Dr. med. S._, fand gemäss Bericht vom 2. Oktober 2003 stark eingeschränkte Sprunggelenke beidseits und eine verminderte Rotation des rechten Hüftgelenks. Im Bericht vom 25. Dezember 2003 attestierte er eine seit dem Unfall bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Vom 8. März bis 2. April 2004 weilte der Versicherte erneut im Spital C._, wo er zweimal am rechten Oberschenkel operiert wurde (Bericht vom 1. April 2004). Anschliessend hielt er sich bis am 12. Mai 2004 zur Rehabilitation im Spital D._ auf. Laut Austrittsbericht vom 19. Mai 2004 konnten bezüglich Kniemobilität und Gangbild deutliche Fortschritte erzielt werden, doch blieb der Versicherte auf zwei Amerikanerstöcke angewiesen. Bei der Nachkontrolle im Spital C._ fanden sich gemäss Bericht vom 11. Juni 2004 aufgrund überschiessender Weichteilnarbenbildungen erhebliche artikuläre Funktionseinbussen. Der Versicherte war zufolge einer massiven Gangunsicherheit nicht fähig, einzelne Schritte ohne Gehstöcke zurückzulegen. Am 19. August 2004 führte SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ eine Untersuchung durch und beurteilte den Integritätsschaden. Gestützt darauf teilte die SUVA, welche bislang für die Heilbehandlung aufgekommen war und Taggelder ausgerichtet hatte, dem Versicherten mit Schreiben vom 9. September 2004 mit, dass sie diese Leistungen auf den 31. Oktober 2004 einstellen werde. Mit Verfügung vom 16. November 2004 sprach sie A._ mit Wirkung ab 1. November 2004 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 22 % sowie eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 50 % zu. Daran hielt sie, unter Mitberücksichtigung des Schreibens des Dr. med. E._, vom 24. Juni 2005, mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 fest.
A. Der 1956 geborene spanische Staatsangehörige A._ arbeitete seit 10. April 2002 als Bauarbeiter in der Firma B._, und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 28. Mai 2003 wurde er bei einem Arbeitsunfall von herunterfallenden Schalelementen an den Beinen getroffen. Dabei zog er sich Frakturen am rechten Bein und Kontusionen am linken Unterschenkel und Fuss zu. Er musste deswegen im Spital C._ mehrmals operiert werden. Zudem stellte sich eine Wundinfektion der rechten Hüfte ein. Der Verlauf der stationären Mobilisation im Spital D._, erwies sich gemäss Bericht vom 5. September 2003 aufgrund der mit Analgetika nicht beeinflussbaren Schmerzen als protrahiert. Zudem bestand der Verdacht auf einen Morbus Sudeck. Der nachbehandelnde Orthopäde Dr. med. S._, fand gemäss Bericht vom 2. Oktober 2003 stark eingeschränkte Sprunggelenke beidseits und eine verminderte Rotation des rechten Hüftgelenks. Im Bericht vom 25. Dezember 2003 attestierte er eine seit dem Unfall bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Vom 8. März bis 2. April 2004 weilte der Versicherte erneut im Spital C._, wo er zweimal am rechten Oberschenkel operiert wurde (Bericht vom 1. April 2004). Anschliessend hielt er sich bis am 12. Mai 2004 zur Rehabilitation im Spital D._ auf. Laut Austrittsbericht vom 19. Mai 2004 konnten bezüglich Kniemobilität und Gangbild deutliche Fortschritte erzielt werden, doch blieb der Versicherte auf zwei Amerikanerstöcke angewiesen. Bei der Nachkontrolle im Spital C._ fanden sich gemäss Bericht vom 11. Juni 2004 aufgrund überschiessender Weichteilnarbenbildungen erhebliche artikuläre Funktionseinbussen. Der Versicherte war zufolge einer massiven Gangunsicherheit nicht fähig, einzelne Schritte ohne Gehstöcke zurückzulegen. Am 19. August 2004 führte SUVA-Kreisarzt Dr. med. W._ eine Untersuchung durch und beurteilte den Integritätsschaden. Gestützt darauf teilte die SUVA, welche bislang für die Heilbehandlung aufgekommen war und Taggelder ausgerichtet hatte, dem Versicherten mit Schreiben vom 9. September 2004 mit, dass sie diese Leistungen auf den 31. Oktober 2004 einstellen werde. Mit Verfügung vom 16. November 2004 sprach sie A._ mit Wirkung ab 1. November 2004 eine Invalidenrente aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 22 % sowie eine Integritätsentschädigung basierend auf einer Integritätseinbusse von 50 % zu. Daran hielt sie, unter Mitberücksichtigung des Schreibens des Dr. med. E._, vom 24. Juni 2005, mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 fest.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde sprach das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt A._ mit Entscheid vom 25. April 2006 eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 25 % zu.
B. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde sprach das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt A._ mit Entscheid vom 25. April 2006 eine Rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 25 % zu.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._ beantragen, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 40 % zuzusprechen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG), den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) und den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 19 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt hinsichtlich der Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a).
1. Das kantonale Gericht hat die gesetzlichen Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (Art. 8 ATSG), den Anspruch auf eine Rente der Unfallversicherung (Art. 18 Abs. 1 UVG) und den Beginn des Rentenanspruchs (Art. 19 Abs. 1 UVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Gleiches gilt hinsichtlich der Erwägungen zur Aufgabe des Arztes oder der Ärztin bei der Invaliditätsbemessung und zur Bedeutung ärztlicher Auskünfte im Rahmen der Invaliditätsschätzung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen) sowie zum Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten (<ref-ruling> Erw. 3a).
2. 2.1 SUVA und Vorinstanz stützten sich bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der verbleibenden Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen auf den Bericht der kreisärztlichen Untersuchung des Dr. med. W._ vom 19. August 2004. Dieser diagnostizierte eine partielle Hüftsteife rechts nach proximaler Femurosteosynthese, eine schmerzhafte postdystrophische und posttraumatische Kniesteife rechts, postdystrophische Beschwerden in den rechten Sprunggelenken und im rechten Vorfuss, neurale Restbeschwerden im linken Unterschenkel und Fuss nach Logenspaltung, vorbestandene Zehengrundgelenkarthrosen beidseits, statische Insuffizienz der Lendenwirbelsäule und Adipositas. Nach Ansicht des Kreisarztes sind die geltend gemachten Beschwerden absolut nachvollziehbar und konsistent. Die unteren Extremitäten hätten sehr viel von ihrer Funktionalität eingebüsst. Dazu kämen noch erhebliche Schmerzen. Weiter hält er fest, der Versicherte benötige weiterhin medikamentöse Analgesie und einmal pro Woche physikalische Erhaltungstherapie. Die Unfallkausalität sei weiterhin gegeben. Der Befund erlaube ganztags leichte sitzende Tätigkeiten, wobei der Versicherte wegen des Flexionsdefizits in der rechten Hüfte auf einen speziellen Coxarthrosestuhl mit teilbarer Sitzfläche angewiesen sei. Tätigkeiten im Stehen und Gehen sowie die Beförderung von Traglasten seien nicht möglich. Insofern sei er arbeitsfähig zur Wiedereingliederung.
2. 2.1 SUVA und Vorinstanz stützten sich bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der verbleibenden Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen auf den Bericht der kreisärztlichen Untersuchung des Dr. med. W._ vom 19. August 2004. Dieser diagnostizierte eine partielle Hüftsteife rechts nach proximaler Femurosteosynthese, eine schmerzhafte postdystrophische und posttraumatische Kniesteife rechts, postdystrophische Beschwerden in den rechten Sprunggelenken und im rechten Vorfuss, neurale Restbeschwerden im linken Unterschenkel und Fuss nach Logenspaltung, vorbestandene Zehengrundgelenkarthrosen beidseits, statische Insuffizienz der Lendenwirbelsäule und Adipositas. Nach Ansicht des Kreisarztes sind die geltend gemachten Beschwerden absolut nachvollziehbar und konsistent. Die unteren Extremitäten hätten sehr viel von ihrer Funktionalität eingebüsst. Dazu kämen noch erhebliche Schmerzen. Weiter hält er fest, der Versicherte benötige weiterhin medikamentöse Analgesie und einmal pro Woche physikalische Erhaltungstherapie. Die Unfallkausalität sei weiterhin gegeben. Der Befund erlaube ganztags leichte sitzende Tätigkeiten, wobei der Versicherte wegen des Flexionsdefizits in der rechten Hüfte auf einen speziellen Coxarthrosestuhl mit teilbarer Sitzfläche angewiesen sei. Tätigkeiten im Stehen und Gehen sowie die Beförderung von Traglasten seien nicht möglich. Insofern sei er arbeitsfähig zur Wiedereingliederung.
3. 3.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, der kreisärztliche Bericht erfülle die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert ärztlicher Berichte und Gutachten geltenden Anforderungen und vermöge in den Schlussfolgerungen zu überzeugen. Die äusserst knappe Darlegung des Dr. med. E._ im Schreiben vom 24. Juni 2005 lasse demgegenüber mangels näherer Begründung keine Überprüfung seiner Einschätzungen zu, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz ging daher von der Zumutbarkeit einer ganztägigen leichten, im Sitzen zu verrichtenden Tätigkeit aus.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dem entgegen gehalten, der Versicherte leide an einem schweren multiplen Polytrauma, das in eine Depression münde. Entgegen der vom SUVA-Kreisarzt vertretenen Auffassung könne er nicht mehr uneingeschränkt ganztags arbeiten. Insbesondere sei es ihm nicht möglich, acht Stunden pro Tag auf einem Spezialstuhl zu sitzen. Bereits nach einer halben Stunde würden die Beine stark anschwellen und zu unerträglichen Schmerzen führen. Er müsse daher immer wieder Pausen einlegen, hin und her gehen oder die Beine hoch lagern. Zudem sei er ohne Stöcke nicht gehfähig. Die unfallbedingte Unbeweglichkeit habe überdies zu einer starken Gewichtszunahme geführt. Unter den gegebenen Umständen sei auch eine leidensangepasste Tätigkeit nur in zeitlich reduziertem Ausmass möglich.
3.2 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dem entgegen gehalten, der Versicherte leide an einem schweren multiplen Polytrauma, das in eine Depression münde. Entgegen der vom SUVA-Kreisarzt vertretenen Auffassung könne er nicht mehr uneingeschränkt ganztags arbeiten. Insbesondere sei es ihm nicht möglich, acht Stunden pro Tag auf einem Spezialstuhl zu sitzen. Bereits nach einer halben Stunde würden die Beine stark anschwellen und zu unerträglichen Schmerzen führen. Er müsse daher immer wieder Pausen einlegen, hin und her gehen oder die Beine hoch lagern. Zudem sei er ohne Stöcke nicht gehfähig. Die unfallbedingte Unbeweglichkeit habe überdies zu einer starken Gewichtszunahme geführt. Unter den gegebenen Umständen sei auch eine leidensangepasste Tätigkeit nur in zeitlich reduziertem Ausmass möglich.
4. 4.1 In den Beurteilungen des Spitals D._ vom 19. Mai 2004 und des Spitals C._ vom 11. Juni 2004 ist davon die Rede, dass einzelne Schritte ohne Gehstöcke nicht möglich seien, wobei dafür weniger ein Kraftproblem als vielmehr eine massive Gangunsicherheit verantwortlich gemacht wurde. Dr. med. W._ hält im Rahmen der Anamnese fest, der linke Unterschenkel und die rechte Knöchelgegend würden bei längerer Belastung anschwellen. Der Versicherte könne die Grosszehen nur unter Schmerzen bewegen. In Ruhe bestehe eine Art Verletzungsschmerz in der linken Fussohle. Zu Hause könne er sich nur entlang der Wände und Möbel stockfrei bewegen. Auf der Strasse sei er wegen Rückenbeschwerden und einer allgemeinen Unsicherheit auf die Stöcke angewiesen. Die Gehdauer betrage rund 10 Minuten. In der ärztlichen Beurteilung äussert sich Dr. med. W._ nicht dazu, ob der Versicherte aus medizinischer Sicht objektiv betrachtet ohne Stöcke gehfähig ist. Obwohl der Beschwerdeführer bereits im Einspracheverfahren glaubwürdig darauf hingewiesen hat, dass er nicht ohne Pausen während acht Stunden pro Tag auf einem Spezialstuhl sitzen kann, haben sich weder SUVA noch Vorinstanz mit diesem Einwand auseinandergesetzt. Unklar ist diesbezüglich auch die Stellungnahme des Dr. med. W._, welcher die Arbeitsfähigkeit nicht in Prozenten angab und auch nicht präzisierte, ob eine ganztägige Erwerbstätigkeit ohne zeitliche Einschränkung zufolge allenfalls notwendiger Pausen, Wechselbelastungen und Hochlangern der Beine möglich ist. Was er mit "arbeitsfähig zur Wiedereingliederung" meint, ist ebenfalls nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Der Hausarzt Dr. med. E._ nimmt im Schreiben an die SUVA vom 24. Juni 2005 nur zur Unfallkausalität der geltend gemachten Beschwerden Stellung, ohne sich zur Arbeitsfähigkeit zu äussern. Psychische Probleme werden in den neueren ärztlichen Stellungnahmen nicht erwähnt. Lediglich dem Bericht des Dr. med. S._ vom 2. Oktober 2003 ist zu entnehmen, dass der Versicherte psychologisch betreut wurde und Psychopharmaka verabreicht bekam. Dies lässt vermuten, dass im für die Beurteilung massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids vom 11. Juli 2005 (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen) keine unfallkausale psychische Problematik (mehr) bestand. Es ist jedoch auch möglich, dass einer solchen angesichts der im Vordergrund stehenden somatischen Beschwerden nicht die notwendige Beachtung geschenkt wurde.
4.2 Der medizinische Sachverhalt erweist sich somit als für die Beurteilung der verbleibenden unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht hinreichend geklärt und bedarf weiterer Erhebungen. Die Sache ist zu diesem Zweck und zu neuer Verfügung über den Rentenanspruch an die SUVA zurückzuweisen.
4.2 Der medizinische Sachverhalt erweist sich somit als für die Beurteilung der verbleibenden unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht hinreichend geklärt und bedarf weiterer Erhebungen. Die Sache ist zu diesem Zweck und zu neuer Verfügung über den Rentenanspruch an die SUVA zurückzuweisen.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 25. April 2006 und der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 25. April 2006 und der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2005 aufgehoben werden und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
4. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und dem Bundesamt für Gesundheit zugestellt.
Luzern, 16. November 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Vorsitzende der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f5815516-053e-4f45-8a8a-ab669ec53935 | 2,013 | fr | Faits:
A.
L'Association pour le ramassage des ordures ménagères Y._ (ci-après l'Association) a publié le 16 mars 2012 un appel d'offres en procédure ouverte pour un marché public de ramassage des ordures ménagères sur les communes de A._, B._, C._ et D._. Le dossier d'appel d'offres remis aux candidats annonçait que l'adjudication allait dépendre à raison de 70 % du prix et à raison de 10 % chacun de l'expérience du soumissionnaire, de ses références et d'un critère environnemental. L'avenant n° 3 donnait des informations sur le nombre de points de ramassage pour une tournée, le nombre de ramassages par semaine, le nombre total des arrêts de véhicules, ainsi que le nombre des containers et des moloks à vider sur une tournée. L'avenant n° 3 renseignait également les candidats sur les kilométrages effectifs des quatre communes pour 2009, 2010 et 2011, soit une moyenne annuelle de 17'008.80 km. Les soumissionnaires devaient évaluer eux-mêmes le nombre des kilomètres parcourus sur le territoire des quatre communes et hors de ces territoires.
Trois offres ont été ouvertes le 9 mai 2012. L'offre de la raison individuelle Z._, entreprise de transports et de terrassements, était la plus avantageuse, soit CHF 217'957.80, suivie de celle de la société en nom collectif X._, entreprise de terrassement et de transports, qui s'élevait à CHF 237'042.70, et d'un troisième concurrent. L'écart entre les deux prix tenait principalement au total des kilomètres pris en compte par chacun des soumissionnaires, soit 17'004 km pour X._ et 12'641 km pour Z._.
Compte tenu des fortes différences entre les kilométrages mentionnés par les soumissionnaires, l'Association a invité ces derniers à calculer le nombre de kilomètres à parcourir, par tournée, dans chaque commune et à l'extérieur, puis à annualiser ce nombre. Les indications de Z._ correspondaient au kilométrage mentionné dans son offre. Les tableaux déposés par X._ totalisaient 14'794.80 km. Le 4 juin 2012, l'Association a invité ce soumissionnaire à lui dire s'il maintenait son offre, qui ne pouvait être modifiée, ou s'il la retirait. Le 8 juin 2012, X._ a adressé à l'Association un courrier ramenant le kilométrage à 13'995.40 km. L'entreprise expliquait que le kilométrage de l'offre avait été calculé sur la base du document d'appel d'offres et que les données fournies par les communes comprenaient les courses spéciales effectuées en dehors des ramassages périodiques fixes.
Le 12 juin 2012, l'Association a mandaté A._ SA (ci-après l'expert), afin de vérifier les kilométrages proposés dans les offres. Dans son rapport du 12 juillet 2012, l'expert retient un kilométrage de 12'010.23 km pour Z._, et de 13'388.90 km pour X._, compte tenu des emplacements des garages des deux entreprises.
Le 5 septembre 2012, au vu de trois grilles de notation des offres, l'Association a adjugé le marché à Z._ (ci-après l'adjudicataire). Sur la base des kilométrages figurant dans les offres, il était crédité d'une note finale de 4.80 points, devant X._ avec 4.06 points. En notant le critère du prix d'après les kilométrages arrêtés par l'expert, X._ obtenait 4.60 points et l'adjudicataire 4.59 points. Dans l'hypothèse où les kilométrages étaient, pour l'adjudicataire, celui de son offre et pour X._ celui de l'expert, les deux obtenaient une note de 4.60 points.
B.
Le 29 octobre 2012, X._ a recouru contre la décision d'adjudication auprès du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après le Tribunal cantonal).
Par arrêt du 15 février 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours. Il retenait, en substance, qu'il lui incombait de censurer les excès et les abus du pouvoir d'appréciation mais non d'user à la place de l'adjudicateur de son pouvoir d'appréciation en présence d'offres équivalentes ou quasi équivalentes. Or, les deux offres étaient à peu près équivalentes si l'on se fondait sur les kilométrages calculés par l'expert, ce qui justifiait le rejet du recours.
C.
Par acte du 22 mars 2013, X._ dépose un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. L'entreprise sollicite l'octroi de l'effet suspensif, aucun contrat ne pouvant être conclu dans le marché litigieux par l'Association. Elle conclut en outre à l'admission du recours, à l'annulation de l'arrêt du 15 février 2013 et à ce que le marché de l'évacuation des déchets ménagers et ordures sur les communes de A._, B._, C._ et D._ lui soit adjugé, le tout sous suite de frais et dépens.
Le 20 avril 2013, l'Association s'est déterminée sur la requête d'effet suspensif. Elle a précisé que, dans l'obligation d'assurer le ramassage des ordures ménagères, elle avait prié la recourante, qui assurait ce service depuis plusieurs années, de poursuivre le ramassage et le transport des déchets jusqu'à ce que le Tribunal fédéral se soit prononcé sur l'effet suspensif ou sur le fond du recours.
Par ordonnance du 2 mai 2013, le Président de la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif.
L'Association et l'adjudicataire concluent au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer.
Par acte du 6 mai 2013, la recourante a déposé un complément à son recours. Elle faisait état d'un fait nouveau lié à l'évaluation du critère environnemental, l'Association ayant reconnu par courrier du 1er mai 2013 que la recourante aurait dû se voir créditer de 0.2 points supplémentaires à ce titre et obtenir ainsi un total de 4.26 points pour son offre. | Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 1 p. 472 et les arrêts cités).
1.1. La cause relève du droit des marchés publics (art. 82 let. a et 83 let. f LTF). L'arrêt attaqué peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à la double condition que la valeur estimée du mandat à attribuer soit égale ou supérieure aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (cf. <ref-ruling> consid. 1.2 p. 194 s.), ce qu'il appartient au recourant de démontrer (cf. <ref-law>; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 398 s.).
En l'espèce, le marché a été adjugé pour la somme de CHF 217'957.80, soit un montant largement inférieur au seuil déterminant de CHF 8.7 millions (cf. art. 6 al. 1 let. c de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1]). C'est donc à juste titre que la recourante dépose un recours constitutionnel subsidiaire.
1.2. Formé contre un arrêt d'un tribunal supérieur statuant en dernière instance cantonale (art. 114 ainsi que 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 117 et 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 117, 42 et 106 al. 2 LTF) par l'entreprise évincée qui était partie à la procédure cantonale et peut justifier d'un intérêt juridique à obtenir l'annulation ou la modification de la décision attaquée (cf. art. 115 let. a et b LTF). Il est par conséquent recevable.
1.3. La voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est ouverte que pour faire valoir des griefs portant sur la violation de droits constitutionnels (cf. <ref-law>). La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu et d'arbitraire, tous griefs susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'<ref-law>. Il convient donc d'entrer en matière.
2.
En procédure par-devant la Cour de céans, la recourante se prévaut d'un fait nouveau lié à l'évaluation du critère environnemental, l'Association ayant recalculé ce critère et, par courrier du 1er mai 2013, informé la recourante qu'elle aurait dû se voir créditer de 0.2 points supplémentaires à ce titre et obtenir ainsi un total de 4.26 points pour son offre.
Aux termes de l'<ref-law>, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Des faits qui se sont produits après l'arrêt attaqué, soit de véritables nova, ne peuvent résulter de celui-ci. Ils sont par conséquent en principe irrecevables dans la procédure par-devant le Tribunal fédéral (cf. <ref-ruling> consid. 3.1.2 p. 123; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 344). Ils doivent, le cas échéant, être invoqués dans le cadre d'une procédure de révision de l'arrêt cantonal (cf. arrêt 6B_389/2012 du 6 novembre 2012 consid. 4.4).
En l'espèce, la nouvelle notation du critère environnemental est intervenue le 1er mai 2013, soit après l'arrêt du Tribunal cantonal du 15 février 2013. Il ne peut par conséquent en être tenu compte dans la présente procédure de recours.
3.
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendu au motif que le Tribunal cantonal ne s'est pas explicitement prononcé sur le grief principal qu'elle avait soulevé, à savoir que le kilométrage à retenir pour l'évaluation des offres devait être celui établi par l'expert et non celui figurant dans son offre.
3.1. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2 Cst., dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (cf. <ref-ruling> consid. 2.6.1 p. 285), de sorte qu'il convient de commencer par son examen.
Le droit d'être entendu comprend l'obligation, pour l'autorité, de motiver sa décision. Elle n'est cependant pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties ni de statuer séparément sur chacun des allégués qui lui sont présentés. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (cf. <ref-ruling> consid. 5.2 p. 236).
3.2. En l'espèce, le Tribunal cantonal a retenu, en fait, que si le prix était noté en fonction des kilométrages figurant dans les offres, l'adjudicataire obtenait une note de 4.80 points et la recourante un résultat de 4.06 points. Il a également relevé que, si le critère du prix était noté d'après les kilométrages arrêtés par l'expert, la recourante obtenait 4.60 points et l'adjudicataire 4.59 points. Il a ajouté enfin que, dans l'hypothèse où l'adjudicataire était noté sur le kilométrage de son offre et la recourante sur celui retenu par l'expert, les deux obtenaient une note de 4.60 points. Le Tribunal cantonal a retenu par ailleurs que la recourante ne prétendait à aucun moment que si l'on souscrivait à son argumentation, son offre obtiendrait une note plus élevée que celle de l'adjudicataire. Il a ajouté que, quelle que soit l'hypothèse retenue, les deux offres étaient équivalentes ou à peu près équivalentes, ce qui conduisait au rejet du recours. Sans retenir formellement que le kilométrage pertinent devait être celui établi par l'expert, le Tribunal cantonal a ainsi néanmoins examiné les effets de cette hypothèse sur l'adjudication du marché. Dans la mesure où ces effets ne l'amenaient pas à conclure à une adjudication viciée, il pouvait s'abstenir de choisir une méthode de calcul plutôt qu'une autre. Le point de savoir si la conclusion de l'instance précédente est justifiée, devra être analysé ci-après. Le grief de violation du droit d'être entendu doit en revanche être rejeté.
4.
La recourante se plaint d'arbitraire dans la constatations des faits et l'appréciation des preuves.
4.1. Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (<ref-law>), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire (cf. pour cette notion <ref-ruling> consid. 4.2 p. 560) - ou en violation du droit (<ref-law>). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'<ref-law> seraient réalisées; à défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf. <ref-ruling> consid. 5.1 p. 356).
Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle adoptée par l'autorité intimée serait concevable, voire préférable (<ref-ruling> consid. 6.1 p. 379 s.; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités).
4.2. La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir refusé de retenir que le seul kilométrage pertinent était celui établi par l'expert. Force est de constater que, sous couvert d'établissement des faits, les critiques formulées par la recourante se rapportent en réalité à l'application du droit par l'instance précédente, puisqu'elles portent sur la question de savoir dans quelle mesure l'Association pouvait ou devait prendre en considération la note calculée sur la base des kilométrages établis par l'expert, ou si elle était tenue aux chiffres figurant dans l'offre. Elles seront par conséquent examinées ci-après. Le grief d'arbitraire dans la constatations des faits et l'appréciation des preuves doit en revanche être rejeté.
4.3. Conformément à l'art. 16 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS-VS 726.1), le recours peut être formé, en procédure cantonale, notamment pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (al. 1 let. a), mais le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué (al. 2). Les questions d'opportunité concernent l'exercice par l'autorité de son pouvoir discrétionnaire. Une décision inopportune est entachée d'une erreur d'appréciation, mais moins grave que l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation. En raison de l'exclusion du contrôle de l'opportunité, l'appréciation faite par le pouvoir adjudicateur au stade de l'application des critères d'adjudication et du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse devrait sauf cas d'abus échapper au contrôle de l'autorité judiciaire. En substituant son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, violant dans cette mesure l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2C_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2).
La loi valaisanne du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcMP; RS-VS 726.1) ainsi que son ordonnance d'application du 11 juin 2003 (Omp; RS-VS 726.100) confèrent au pouvoir adjudicateur une grande liberté d'appréciation, notamment dans le choix des critères d'adjudication et dans l'adjudication elle-même (art. 31 ss Omp). Selon l'art. 14 al. 1 Omp, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai de soumission, sous réserve de l'art. 19 al. 2 Omp. Aux termes de cette disposition, des erreurs évidentes de l'offre, telles que des erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées avant l'adjudication. Par ailleurs, selon l'art. 20 al. 1 Omp, l'adjudicateur peut réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. En revanche, les négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur des prix, des remises de prix et des modifications de prestations sont interdites (cf. art. 21 Omp).
4.4. En l'espèce, compte tenu des grandes différences dans les kilométrages retenus par les soumissionnaires, l'Association a d'abord sollicité des explications complémentaires puis demandé à un expert de vérifier les kilométrages retenus. Il s'est ainsi avéré que la recourante avait fondé son offre sur les chiffres de l'appel d'offres, à savoir la moyenne des kilométrages des années 2009-2011, plutôt que de calculer elle-même les trajets - et donc les kilométrages - qu'elle allait effectuer si elle obtenait le marché. Considérant qu'il ne s'agissait pas là d'une erreur de calcul ou d'écriture au sens de l'art. 19 al. 2 Omp, mais d'une erreur de compréhension de l'appel d'offres qu'elle ne pouvait corriger, l'Association a néanmoins, selon l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal, établi trois grilles de notation des offres. Si le prix était coté en fonction des kilométrages figurant dans les offres, l'adjudicataire était crédité d'une note finale de 4.80 points, devant la recourante avec 4.06 points. En notant le critère du prix d'après les kilométrages arrêtés par l'expert, la recourante obtenait 4.60 points et l'adjudicataire 4.59 points. Dans l'hypothèse où les kilométrages étaient, pour l'adjudicataire, celui de son offre et pour la recourante celui de l'expert, les deux obtenaient une note de 4.60 points. Compte tenu de ces éléments, l'adjudicataire a été préféré à la recourante, son offre étant jugée soit meilleure soit équivalente à celle de la recourante. A son tour, le Tribunal cantonal n'a pas qualifié d'erreur de calcul ou d'écriture le kilométrage figurant dans l'offre de la recourante et constaté que, quelle que soit l'hypothèse retenue, l'offre de l'adjudicataire était soit meilleure soit au moins à peu près équivalente de celle de la recourante, ce qui justifiait le rejet du recours.
En procédant de la sorte, le Tribunal cantonal n'est pas tombé dans l'arbitraire. Toutes les grilles d'évaluation aboutissaient en effet au résultat que l'offre de l'adjudicataire était soit meilleure (si les notes étaient fondées sur les offres), soit équivalente (si les notes étaient fondées sur les chiffres de l'expert) à celle de la recourante. En outre, en cas d'équivalence, l'adjudicateur dispose d'une grande latitude d'appréciation qui lui donnait toute liberté pour choisir un soumissionnaire plutôt que l'autre sans abuser de son pourvoir d'appréciation. Il n'était pas indispensable, sous cet angle, de trancher la question de savoir si les kilométrages retenus par la recourante dans son offre relevaient ou non d'une erreur de calcul ou d'écriture qui devait être corrigée. Au contraire, si le Tribunal cantonal avait modifié la décision d'adjudication en faveur de la recourante, il aurait jugé en opportunité, ce que les règles sur les marchés publics interdisent (cf. supra consid. 4.3).
En conclusion, la position du Tribunal cantonal échappe au grief d'arbitraire. Dans ces conditions, le recours doit être rejeté en tant qu'il conteste le caractère illicite de l'adjudication du 5 septembre 2012.
5.
Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (<ref-law>) et n'a pas droit à des dépens (<ref-law>). Elle versera en outre une indemnité à titre de dépens à l'adjudicataire (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Aucune indemnité à titre de dépens ne sera en revanche accordée à l'Association intimée dès lors qu'elle est une organisation chargée de tâches de droit public et qu'elle a obtenu gain de cause dans l'exercice de ses attributions officielles (<ref-law>; cf. <ref-ruling> consid. 7 p. 118 s.; arrêt 2C_534/2011 du 23 février 2012 consid. 6). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 3'000.-, sont mis à la charge de la recourante.
3.
La recourante versera à Z._ une indemnité de CHF 3'000.- à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public.
Lausanne, le 23 juillet 2013
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Zünd
La Greffière: Beti | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['c124aba6-03fd-4c9b-baa8-31d2a9fcc0de', '49aa52df-7fcf-4739-acef-703957f1ee6f', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', 'd2dd486a-5119-492c-804f-8ce8717e31b3', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', '5ac32212-0b7e-4db6-a414-e16b9f337a32', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', '92608e6e-a11c-44f5-9fe0-fce03142c371', '03e1ed4f-8249-4396-8d03-4646814d2b18', 'f447c79f-a12c-4958-af48-41f355f392de', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '64f2305e-6e3b-41de-8cf6-935fdbb73ece'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f582f765-fd97-4e79-af62-7cdcc1284018 | 2,012 | it | Fatti:
A. A.a A._ e B._ si sono sposati nel 2004. Dall'unione non sono nati figli. I coniugi si sono separati nell'estate del 2009.
A.b Adito da B._ nel marzo 2010, con sentenza 30 marzo 2011 il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città ha regolato la vita separata dei coniugi, in particolare condannando il marito a versare un contributo alimentare mensile alla moglie di fr. 5'335.--; egli ha posto le spese di giudizio per cinque settimi a carico del marito e per il resto a carico della moglie, e ha condannato il marito a versare alla moglie fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili.
A.c Con sentenza 1° giugno 2011, il Tribunale di appello ha confermato la decisione pretorile. Con sentenza di data odierna, il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso in materia civile presentato da A._ contro la sentenza di appello.
B. B.a Con atto 7 luglio 2011 A._ ha inoltrato azione di divorzio ex art. 114 CC. Con istanza di provvedimenti cautelari del 29 luglio 2011, egli ha altresì chiesto di stabilire che tra i coniugi nulla è dovuto a titolo di contributo alimentare, a contare dal 1° luglio 2011. Nell'ambito della relativa udienza di discussione, egli ha richiamato tre incarti dalla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città, uno dal Tribunale di appello ed uno - quello pendente in parallelo relativo alle misure di protezione dell'unione coniugale - dal Tribunale federale. Con disposizione ordinatoria 7 ottobre 2011 il Pretore ha accolto l'istanza di richiamo per due incarti pretorili e respinto la medesima per i rimanenti incarti. In data 14 ottobre 2011 egli ha inoltre citato le parti per le arringhe finali.
B.b Con reclamo 17 ottobre 2011, A._ ha adito la III Camera civile del Tribunale di appello con un reclamo rivolto contro entrambe le disposizioni pretorili del 7 e del 14 ottobre 2011. Con la decisione 4 novembre 2011 qui impugnata, il Tribunale di appello ha dichiarato irricevibile il gravame, con conseguenza di tassa e spese a carico del reclamante.
C. Con allegato 9 dicembre 2011, A._ (ricorrente) inoltra un ricorso in materia civile con il quale chiede l'annullamento della decisione del Tribunale di appello e la riforma della disposizione ordinatoria pretorile del 7 ottobre 2011 nel senso che venga accolta la richiesta di richiamo dell'incarto pretorile relativo alle misure di protezione dell'unione coniugale. La decisione del Tribunale di appello non è invece impugnata per quanto riguarda la citazione alle arringhe finali.
Non sono state chieste determinazioni. | Diritto:
1. 1.1 La decisione impugnata è stata pronunciata dal Tribunale di appello quale autorità cantonale di ultima istanza che ha deciso su ricorso (art. 75 cpv. 1 e cpv. 2 LTF). L'impugnativa - tempestiva (art. 100 cpv. 1 LTF) - è proposta dalla parte soccombente avanti all'autorità inferiore; essa ha inoltre un interesse degno di protezione alla modifica della decisione impugnata (art. 76 cpv. 1 LTF). La decisione impugnata è stata pronunciata su reclamo contro una disposizione ordinatoria processuale (art. 319 lett. b n. 2 e art. 321 cpv. 2 CPC). Si tratta pertanto di una decisione incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF, anche qualora l'autorità inferiore non entra nel merito. I rimedi di diritto contro una decisione incidentale si definiscono secondo l'oggetto dell'azione di merito (<ref-ruling> consid. 1.1), nel caso presente una causa di provvedimenti cautelari nell'ambito di una procedura di divorzio - vale a dire una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF) - nella quale sono litigiosi i contributi alimentari alla moglie. Atteso che a tal proposito sono ad oggi indecisi il principio, l'entità e la durata, il valore litigioso minimo di fr. 30'000.-- (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) è ampiamente raggiunto (art. 51 cpv. 4 LTF). La via del ricorso in materia civile è pertanto aperta.
1.2 Decisioni incidentali possono essere impugnate avanti al Tribunale federale unicamente alle condizioni esposte agli art. 92 e 93 LTF. Nel caso concreto entra in discussione unicamente l'eventualità che la decisione impugnata possa causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF). Per costante giurisprudenza, tale pregiudizio deve essere di natura giuridica, ovvero esso non deve poter essere eliminato neppure tramite una decisione favorevole nel merito. Per contro, semplici pregiudizi di fatto non sono sufficienti (<ref-ruling> consid. 1.2 e 1.2.1 con rinvii).
Il requisito del pregiudizio irreparabile va valutato rispetto alla decisione di prima istanza. Se la questione oggetto della decisione incidentale di prima istanza può essere impugnata nel ricorso avverso la decisione finale, non vi è pregiudizio irreparabile. Le decisioni mediante le quali viene respinta l'assunzione di un mezzo di prova non provocano in linea di principio un danno irreparabile, dato che la parte che contesta tale decisione potrà - nel ricorso contro la decisione finale - criticare il rifiuto di prendere in considerazione il mezzo di prova (sentenze 5A_435/2010 del 28 luglio 2010 consid. 1.1.1 con rinvii; 4A_195/2010 dell'8 giugno 2010 consid. 1.1.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile II, 2a ed. 2010, n. 2789 e n. 2797).
Incombe al ricorrente l'onere di allegare e dimostrare che la decisione incidentale sia suscettibile di causargli un danno irreparabile, a meno che tale eventualità appaia evidente di primo acchito (<ref-ruling> consid. 4 con rinvii).
In concreto la decisione di prima istanza del 7 ottobre 2011 è una disposizione ordinatoria processuale relativa all'assunzione di prove, la quale accoglie solo parzialmente un'offerta di prova del qui ricorrente. Contrariamente a quanto afferma quest'ultimo, tale decisione incidentale potrà essere censurata nel rimedio contro la decisione finale e non causa pertanto, in linea di principio, un danno irreparabile. Il ricorrente non riesce a dimostrare il contrario, ma si limita ad evocare possibili conseguenze di tipo puramente economico. Ne segue che il ricorso in materia civile si appalesa inammissibile già per difetto del requisito di un pregiudizio irreparabile previsto dall'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF.
Il gravame si rivela in ogni modo inammissibile pure per un altro motivo.
2. 2.1 La disposizione ordinatoria processuale di cui è qui discorso è stata emanata nel quadro di misure cautelari richieste in una procedura di divorzio (art. 276 cpv. 1 CPC). Le pronunzie in tale ambito sono considerate decisioni cautelari ai sensi dell'art. 98 LTF (<ref-ruling> consid. 5.1; <ref-ruling> consid. 3.3). Giusta questa norma il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali. Il Tribunale federale esamina la violazione di diritti fondamentali e costituzionali (<ref-ruling> consid. 2) e di disposizioni di diritto cantonale unicamente se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura (art. 106 cpv. 2 LTF). Ciò significa che il ricorrente deve indicare in modo chiaro e dettagliato con riferimento ai motivi della decisione impugnata in che modo sarebbero stati violati i suoi diritti costituzionali (<ref-ruling> consid. 1.2; <ref-ruling> consid. 6). Censure insufficientemente motivate o una critica meramente appellatoria della sentenza impugnata sono inammissibili e non vengono esaminate (<ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 3.1). Per sostanziare convenientemente una censura di arbitrio (art. 9 Cost.), non è quindi sufficiente criticare la decisione impugnata come si farebbe di fronte ad una superiore Corte di appello con completa cognizione in fatto e in diritto (<ref-ruling> consid. 3), atteso che una sentenza non è arbitraria per il solo motivo che un'altra soluzione sarebbe sostenibile o addirittura preferibile, bensì è necessario mostrare e spiegare con un ragionamento preciso perché nel suo risultato il giudizio attaccato sia manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondato su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (<ref-ruling> consid. 2.4 con rinvii).
2.2 Avanti al Tribunale federale possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore, ciò che incombe alla parte di spiegare (art. 99 cpv. 1 LTF; <ref-ruling> consid. 3). La norma non intende permettere a una parte di addurre nuovi fatti o produrre nuovi mezzi di prova soltanto perché la procedura in istanza inferiore si è conclusa in modo insoddisfacente per lei (<ref-ruling> consid. 2.2) e di sanare in tal modo la propria negligenza (<ref-ruling> consid. 4.4.3).
3. 3.1 Nel caso di specie, la disposizione ordinatoria processuale del 7 ottobre 2011 impugnata dinanzi ai Giudici cantonali riguarda un'offerta di prova (richiamo degli atti della procedura di protezione dell'unione coniugale) parzialmente respinta dal Pretore. Il Tribunale di appello non è entrato nel merito del reclamo poiché il qui ricorrente, omettendo peraltro di confrontarsi con la sentenza pretorile e di spiegare in cosa consisterebbe l'applicazione errata del diritto o l'accertamento manifestamente errato dei fatti da parte del Giudice di prime cure, non avrebbe reso verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, sicché farebbe difetto una delle premesse fondamentali del reclamo.
3.2 Il dichiarato scopo del ricorrente nell'ambito delle misure cautelari richieste nel quadro del procedimento di divorzio è quello di essere liberato dall'obbligo di versare alimenti alla moglie. A tal fine egli intende riproporre l'argomentazione già sottoposta a giudizio nell'ambito della procedura di protezione dell'unione coniugale, ovvero che già in sede di misure provvisionali deve trovare applicazione la giurisprudenza fondata sull'art. 125 CC. Chiede infatti, nel merito, che l'opponente sia obbligata sin d'ora a riprendere un'attività lavorativa a metà tempo oppure, eventualmente, che ella venga rimessa nella situazione economica goduta prima del matrimonio. Il ricorrente ritiene che nell'incarto richiamato sono incluse tutte le informazioni, tutte le allegazioni, tutti i documenti e le prove che servono a provare le sue richieste, in particolare per conoscere la situazione economica dell'opponente prima del matrimonio, e definisce "pretestuosa" l'argomentazione del Pretore al quale incombeva chiedere i motivi del richiamo.
3.3 Le obiezioni del ricorrente sono inconferenti e fuori tema. Unico rimprovero del Tribunale di appello al qui ricorrente è quello di non aver sostanziato e tantomeno reso verosimile l'esistenza del rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, omettendo persino di indicare la norma di diritto applicata in modo errato rispettivamente il fatto accertato in modo manifestamente inesatto. A questo rimprovero il ricorrente doveva controbattere spiegando che aveva argomentato a sufficienza nel proprio reclamo, indicando con precisione dove trovare i suoi motivi. Invece, egli si limita a proporli ora, per la prima volta, in sede federale. Ciò è evidentemente incompatibile con l'art. 99 cpv. 1 LTF, che vieta l'enunciazione di nuovi fatti e mezzi di prova avanti al Tribunale federale (v. supra consid. 2.2). Peraltro, gli argomenti che adduce il ricorrente spiegano cosa egli intendesse dimostrare attraverso l'incarto del quale il Pretore ha rifiutato l'acquisizione, ma non spiegano assolutamente in cosa consista il rischio di pregiudizio difficilmente riparabile. Né ciò appare evidente di primo acchito: in effetti, è difficile immaginare che il ricorrente non sia in grado di ricostruire e sostanziare la motivazione presentata al medesimo magistrato meno di un anno fa.
3.4 Merita di essere precisato che la presente fattispecie è ben diversa da quella giudicata nella già citata <ref-ruling>: allora, l'autorità di prima istanza aveva rifiutato di indire un'udienza di conciliazione (art. 291 CPC) con l'argomento (discutibile) che la petizione riportava già una motivazione (DTF cit. consid. A in fatto). La reclamante aveva allegato una precisa ragione per la quale ella riteneva che sussistesse per lei il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile: il fatto che veniva privata di un passo procedurale tassativamente previsto dalla legge (DTF cit. consid. 1.2.3). Compito dell'istanza di reclamo era dunque quello di entrare nel merito della censura e di rispondervi concretamente. Qui, per contro, fa difetto proprio l'affermazione e l'identificazione di un qualsivoglia pregiudizio, ancor più di un pregiudizio difficilmente riparabile. In tali condizioni agisce correttamente l'istanza che dichiara inammissibile un rimedio di diritto per manifesta insufficienza di motivazione.
3.5 Il ricorso in materia civile, riassumendo, propone una serie di argomenti nuovi, che il ricorrente aveva omesso di sottoporre all'istanza inferiore, tanto da costringere quest'ultima a dichiarare irricevibile il suo reclamo. Questi argomenti sono pertanto inammissibili (art. 99 cpv. 1 LTF), anche perché non avendo potuto essere esaminati dall'istanza cantonale superiore non vi è stato esaurimento delle vie di ricorso ai sensi dell'art. 75 cpv. 1 LTF (<ref-ruling> consid. 1.2 con rinvii; in particolare sull'esigenza dell'esaurimento materiale delle vie di ricorso <ref-ruling> consid. 1.3). Questi nuovi argomenti sono inoltre inconferenti, nella misura in cui non controbattono la motivazione del Tribunale di appello, che è appunto quella che il reclamo non era motivato del tutto.
4. Ciò porta a concludere che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguenza di tassa e spese a carico del ricorrente soccombente (art. 66 cpv. 1 LTF). Non sono dovute ripetibili all'opponente, che non è stata invitata ad esprimersi e non è dunque incorsa in spese della sede federale (art. 68 cpv. 1 LTF). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Il ricorso è inammissibile.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'500.-- sono poste a carico del ricorrente.
3. Comunicazione alle patrocinatrici delle parti e alla III Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '39403387-a85e-4637-9a5c-72cd40da2785', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '39730657-1aab-4473-a60b-42f1c832ee7e', '043750eb-c9a5-4a76-bdb5-35b08727c1c2', 'c1c74aec-4bc2-46c7-a4b6-47bd75764450', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '12645941-4b70-4430-81ad-34e6b3a3fd3f', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', '7aad27fa-4c27-45c8-8e63-523c9b2dcbe1', 'd2cf4735-c68f-4c61-bdab-d140632ab542', 'b4086bc3-c3bf-4597-bc8d-7111bae26703', '398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5', '89ad793f-1ebb-4f9a-bd8c-ed42b77d0b79', '1e5dc919-ad56-45ab-9aa1-67b2bd327948'] | [] |
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Sachverhalt:
A. Die 1906 geborene A._, Bezügerin von Ergänzungsleistungen, war zunächst bei der Schweizerischen Grütli, Bern, später bei der Visana, Bern, krankenversichert. Seit 1983 lebte sie im Altersheim X._. In den Jahren 1991, 1995 und 2000 fanden ordentliche Revisionen der Ergänzungsleistungen statt, im Rahmen derer die Ausgleichskasse des Kantons Bern (Ausgleichskasse) jeweils unter anderem die Vorlage eines Krankenkassenversicherungsausweises verlangte. Im Jahre 2003 stellte sich heraus, dass die Krankenkasse aus der von A._ abgeschlossenen Zusatzversicherung für Langzeitpflege nur vom 1. Januar 1996 bis 31. Juli 1997 Leistungen erbracht hatte. Hierauf berechnete die Ausgleichskasse den Anspruch unter Annahme einer Verzichtshandlung neu und verfügte am 9. Juli 2003 die Rückerstattung zuviel bezahlter Ergänzungsleistungen für den Zeitraum vom 1. August 1998 bis Juni 2003 in Höhe von gesamthaft Fr. 46'815.-. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher A._, vertreten durch ihren Sohn B._, geltend machen liess, die Visana habe lediglich Leistungen rückwirkend auf zwei Jahre, d.h. ab 1. Januar 2001 ausgerichtet, weshalb die Rückforderungsverfügung entsprechend zu korrigieren sei, wies die Ausgleichskasse am 15. August 2003 ab, da sich die Visana nicht auf die Verjährung gemäss <ref-law> berufen, sondern einen Leistunganspruch aus der fraglichen Versicherung ab 1. Januar 1997 ausdrücklich anerkannt habe.
A. Die 1906 geborene A._, Bezügerin von Ergänzungsleistungen, war zunächst bei der Schweizerischen Grütli, Bern, später bei der Visana, Bern, krankenversichert. Seit 1983 lebte sie im Altersheim X._. In den Jahren 1991, 1995 und 2000 fanden ordentliche Revisionen der Ergänzungsleistungen statt, im Rahmen derer die Ausgleichskasse des Kantons Bern (Ausgleichskasse) jeweils unter anderem die Vorlage eines Krankenkassenversicherungsausweises verlangte. Im Jahre 2003 stellte sich heraus, dass die Krankenkasse aus der von A._ abgeschlossenen Zusatzversicherung für Langzeitpflege nur vom 1. Januar 1996 bis 31. Juli 1997 Leistungen erbracht hatte. Hierauf berechnete die Ausgleichskasse den Anspruch unter Annahme einer Verzichtshandlung neu und verfügte am 9. Juli 2003 die Rückerstattung zuviel bezahlter Ergänzungsleistungen für den Zeitraum vom 1. August 1998 bis Juni 2003 in Höhe von gesamthaft Fr. 46'815.-. Die dagegen erhobene Einsprache, mit welcher A._, vertreten durch ihren Sohn B._, geltend machen liess, die Visana habe lediglich Leistungen rückwirkend auf zwei Jahre, d.h. ab 1. Januar 2001 ausgerichtet, weshalb die Rückforderungsverfügung entsprechend zu korrigieren sei, wies die Ausgleichskasse am 15. August 2003 ab, da sich die Visana nicht auf die Verjährung gemäss <ref-law> berufen, sondern einen Leistunganspruch aus der fraglichen Versicherung ab 1. Januar 1997 ausdrücklich anerkannt habe.
B. Hiegegen liess A._, weiterhin vertreten durch ihren Sohn, Beschwerde erheben und ausführen, die Visana habe unter Berufung auf <ref-law> lediglich für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. März 2003 Leistungen erbracht; für die restliche Forderung der Ausgleichskasse sei ein Nachzahlungsbegehren hängig. Ein hierauf von der Ausgleichskasse eingereichtes Sistierungsbegehren bis zum Entscheid der Visana über die Nachzahlung wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Verfügung vom 26. September 2003 ab. Am 29. September 2003 verstarb A._. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2003 reichte B._ dem kantonalen Gericht ein Schreiben der Visana vom 8. Oktober 2003 ein, in welchem die Krankenversicherung die Ausrichtung von Leistungen für die Zeit vom 1. August 1997 bis 31. Dezember 2000 zufolge Verjährung ablehnte.
Am 12. Oktober 2004 wies es die Beschwerde - nachdem B._ den ihm zwischenzeitlich von der Visana zugegangenen Betrag von Fr. 24'600.- für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis 31. März 2003 der Ausgleichskasse überwiesen hatte - hinsichtlich des restlichen Zeitraumes (1. August 1998 bis 31. Dezember 2000) ab.
Am 12. Oktober 2004 wies es die Beschwerde - nachdem B._ den ihm zwischenzeitlich von der Visana zugegangenen Betrag von Fr. 24'600.- für die Zeit vom 1. Januar 2001 bis 31. März 2003 der Ausgleichskasse überwiesen hatte - hinsichtlich des restlichen Zeitraumes (1. August 1998 bis 31. Dezember 2000) ab.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt B._ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sofern nicht von einer Ausschlagung der Erbschaft auszugehen sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Erbschaft seiner Mutter sei offenkundig überschuldet gewesen, weshalb die Ausschlagung vermutet werde und nicht noch speziell habe erklärt werden müssen. Sodann habe das kantonale Gericht sich auch nach dem Tode seiner Mutter fälschlicherweise ausschliesslich an ihn und nicht an alle Erben gerichtet. Schon deswegen sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.
1.1 Gemäss <ref-law> wird die Ausschlagung einer Erbschaft vermutet, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt des Todes amtlich festgestellt oder offenkundig ist. Vorausgesetzt wird, dass der Nachlass zum Todeszeitpunkt überschuldet ist, d.h. die Passiven überwiegen. Dagegen bleibt für die Anwendung des <ref-law> kein Raum, wenn die Überschuldung erst nach dem Tode eintritt, etwa weil sich ein vom Erblasser verursachter Schaden erst dann verwirklicht (vgl. Ivo Schwander, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 2. A., Basel etc. 2003, N 6 zu Art. 566).
Die Mutter des Beschwerdeführers verfügte im Zeitpunkt des Todes nach Lage der Akten über ein bescheidenes Vermögen von ungefähr Fr. 3000.-. Soweit der Beschwerdeführer aus der Rückforderung der Ausgleichskasse eine Überschuldung des Nachlasses herleiten will, kann ihm nicht gefolgt werden, da diese zum Zeitpunkt des Todes seiner Mutter noch nicht rechtskräftig war und eine allenfalls nach dem Tode eintretende Überschuldung jedenfalls keine offenkundige Zahlungsunfähigkeit zu begründen vermag.
1.2 Macht die Verwaltung nach dem Tod einer Ergänzungsleistungen empfangenden Person die Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Versicherungsleistungen geltend, genügt es für die Rechtswirksamkeit der Verfügung - mit Blick darauf, dass die Erben Solidarschuldner sind (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und nach <ref-law> von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden können -, wenn mit dieser nur eine einzelne Erbin oder ein einzelner Erbe der verstorbenen Person ins Recht gefasst wird (<ref-ruling> Erw. 3.3). Nichts anderes kann bezüglich eines Beschwerdeentscheides gelten, wenn die Rückforderungsverfügung zwar vor dem Tode der versicherten Person an diese ergangen, jedoch angefochten worden war. Dass das kantonale Gericht sich nach dem Tode der Versicherten ausschliesslich an den Beschwerdeführer gerichtet hatte, ist somit nicht zu beanstanden.
1.2 Macht die Verwaltung nach dem Tod einer Ergänzungsleistungen empfangenden Person die Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Versicherungsleistungen geltend, genügt es für die Rechtswirksamkeit der Verfügung - mit Blick darauf, dass die Erben Solidarschuldner sind (<ref-law> in Verbindung mit <ref-law>) und nach <ref-law> von Gläubigern je einzeln für einen Teil oder auch für das Ganze belangt werden können -, wenn mit dieser nur eine einzelne Erbin oder ein einzelner Erbe der verstorbenen Person ins Recht gefasst wird (<ref-ruling> Erw. 3.3). Nichts anderes kann bezüglich eines Beschwerdeentscheides gelten, wenn die Rückforderungsverfügung zwar vor dem Tode der versicherten Person an diese ergangen, jedoch angefochten worden war. Dass das kantonale Gericht sich nach dem Tode der Versicherten ausschliesslich an den Beschwerdeführer gerichtet hatte, ist somit nicht zu beanstanden.
2. Streitig und zu prüfen ist die Rückforderung von Ergänzungsleistungen für den Zeitraum vom 1. August 1998 bis 31. Dezember 2000.
2.1 Es ist unbestritten, dass die Versicherte bei der Grütli und später bei der Visana über eine Zusatzversicherung für Langzeitpflege verfügte, aus der sie einen Leistungsanspruch (seit 1. Januar 1997: Fr. 30.- pro Tag) hatte. Nicht streitig ist weiter, dass Leistungen aus der fraglichen Zusatzversicherung lediglich in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis 31. Juli 1997 erbracht wurden. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Visana habe ihre Leistungen aus der Zusatzversicherung ohne sein Wissen und ohne dass die Ausgleichskasse deswegen reklamiert hätte, eingestellt. Erst im Jahre 2003 sei entdeckt worden, dass keine Zahlungen mehr aus der Langzeitpflegeversicherung erbracht worden seien, was in der Folge zu den Rückerstattungsverfügungen geführt habe. Wenn selbst die Ausgleichskasse den Fehler erst zu jenem Zeitpunkt bemerkt habe, wäre es für Laien schon gar nicht möglich gewesen, die Änderung im Auszahlungsmodus festzustellen. Weder der Versicherten noch ihm selbst könne ein Verschulden angelastet werden, weshalb die Rückerstattungsforderungen zu Unrecht ergangen seien.
2.2 2.2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend erwog, liegt eine Verzichtshandlung im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG unter anderem vor, wenn die versicherte Person ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung auf Vermögen verzichtet oder wenn sie einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und Vermögenswerte hat, davon aber praktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht durchsetzt (<ref-ruling> Erw. 4a mit Hinweisen, AHI 1997 S. 254 Erw. 2, Urteil R. vom 16. Februar 2001, P 80/99).
2.2.2 Der Beschwerdeführer legt glaubhaft dar, dass weder die Versicherte noch er selbst oder seine Schwester bösgläubig Ergänzungsleistungen bezogen haben, sondern sie die Einstellung der Leistungen aus der Langzeitpflegeversicherung gar nicht bemerkt hatten. Dies ändert indessen nichts daran, dass ein bestehender Rechtsanspruch auf Leistungen aus der Zusatzversicherung ab 1. August 1997 nicht durchgesetzt worden war. Es spielt nun aber keine Rolle, aus welchen Gründen Einkünfte nicht realisiert werden; entscheidend ist einzig, dass ein Recht nicht durchgesetzt wird (Alexandra Rumo-Jungo, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, in: Murer/Stauffer [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1994, S. 34 unter Hinweis auf <ref-ruling>). Eine Verzichtshandlung liegt demnach auch vor, wenn auf die Geltendmachung eines Rechts aus Unwissenheit verzichtet wurde, die Realisierung der entsprechenden Einkünfte jedoch objektiv möglich gewesen wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, darf und muss von Versicherten, bei welchen sich das von den Ergänzungsleistungen abgedeckte Risiko bereits verwirklicht hat, schon unter dem Blickwinkel der allgemeinen Schadenminderungspflicht ohne weiteres erwartet werden, dass sie sämtliche Einkunftsmöglichkeiten, über die sie verfügen, auch tatsächlich realisieren (AHI 1997 S. 255 Erw. 3b).
2.2.3 Die Pflicht zur Rückerstattung zu Unrecht bezogener Leistungen besteht sodann unabhängig von einem allfälligen Verschulden (SVR 1998 EL Nr. 9 S. 21). Ob und allenfalls inwiefern es der Ausgleichskasse möglich gewesen wäre, die Einstellung der Leistungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu bemerken, kann offen bleiben. Selbst ein der Verwaltung zuzurechnender Fehler würde nichts daran ändern, dass die Versicherte zu Unrecht zu hohe Ergänzungsleistungen bezogen hat, welche zurückzuerstatten sind (vgl. SVR 1998 EL Nr. 9 S. 31 ff.).
2.2.4 Der Rückerstattungsentscheid der Ausgleichskasse erging daher zu Recht. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 2. Februar 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['0671c3a0-7575-4b8a-acae-46315869092c', '89be7a13-a2ad-4aac-b530-0b534d0a5378', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', '689b73e2-1a1f-40e7-94fb-ba992f4e3045', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '83fa99cf-24f4-434e-8b62-bb3e53480836', '7148876a-f26f-4346-9d2c-4731c827da4d', '367f63f6-a997-4b26-afbe-1bfffd5824fb', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f583a7df-1352-437b-a61d-ae799ce97ce1 | 2,001 | de | A.- A._ war Mitglied, ihr Ehemann B._ Alleinaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der am 15. Dezember 1987 gegründeten, in X._ domizilierten Y._ AG. Am 7. April 1997 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Darin meldete die Ausgleichskasse Promea, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, u.a. eine Forderung in Höhe von Fr. 10'808.10 für nicht abgelieferte bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO/ AlV) und FAK-Beiträge an. Im Anschluss an die Auflage des Kollokationsplans (ab 25. Juli 1997) und die Mitteilung des Konkursamtes Pfäffikon (vom 12. August 1997), wonach die mutmassliche Konkursdividende für Forderungen der dritten Klasse 5 % betragen werde, verpflichtete die Ausgleichskasse A._ und B._ in ihrer Eigenschaft als ehemalige Verwaltungsräte der konkursiten Gesellschaft unter solidarischer Haftbarkeit zur Leistung von Schadenersatz im genannten Betrag, unter Abtretung einer allfälligen Konkursdividende (Verfügungen vom 13. August 1997).
B.- Auf Einspruch der Betroffenen hin machte die Ausgleichskasse ihre Forderungen im (reduzierten) Umfange von Fr. 7488.70 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich klageweise geltend. Das angerufene Gericht verpflichtete - in Gutheissung der Klagen - A._ und B._, unter solidarischer Haftbarkeit und Abtretung einer allfälligen Konkursdividende, zur Leistung von Schadenersatz im eingeklagten Betrage (Entscheid vom 6. Januar 2000).
C.- A._ und B._ lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides seien die Klagen der Ausgleichskasse abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung reicht keine Vernehmlassung ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als die Schadenersatzforderung kraft Bundesrechts streitig ist. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in dem Umfang nicht einzutreten, als sie sich gegen die Schadenersatzforderung für entgangene Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse richtet (vgl. <ref-ruling> Erw. 1b, 118 V 69 Erw. 1b mit Hinweis).
3.- a) Die Schadenersatzforderung hat - neben hier nicht zu beurteilenden FAK-Beiträgen (vgl. Erw. 2 hievor) - die unbezahlt gebliebenen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Januar und Februar 1997 zum Gegenstand.
b) Das kantonale Gericht hat die in materiellrechtlicher Hinsicht massgebenden Normen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die Rechtsprechung zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (<ref-ruling> Erw. 5b), zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 193 Erw. 2b) sowie bezüglich dem dabei zu berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (<ref-ruling> Erw. 3a; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1081), zutreffend wiedergegeben, worauf verwiesen werden kann.
Hinsichtlich der letztinstanzlich einzig strittigen Anspruchsvoraussetzung des Verschuldens ist zu ergänzen, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Arbeitgeberin als Institution der Versicherungsdurchführung ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten ist. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreten Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (<ref-ruling> f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (<ref-ruling> Erw. 4b mit Hinweisen).
4.- Es ist unbestritten und steht fest, dass die Y._ AG sämtliche bis 31. Dezember 1996 fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt hat. Die Firma hat noch am 18. März 1997, d.h. kurze Zeit vor Konkurseröffnung (7. April 1997), die Beiträge für den Monat Dezember 1996 auf entsprechende Mahnung vom 6. Februar 1997 hin bezahlt. Die am 15. Dezember 1987 gegründete Firma ist - weder nach den Akten noch auf Grund der Vorbringen der Parteien bestehen gegenteilige Anhaltspunkte - ihrer Beitragszahlungspflicht bis im Frühjahr 1996 klaglos nachgekommen. Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 1 hievor), resultierte, bei sich stetig verschlechternder Auftragslage, für das erste Halbjahr 1996 noch ein Reingewinn im Betrag von Fr. 25'715.55; die Jahresrechnung 1996 (am 27. März 1997 erstellt) wies in der Folge einen Verlust in Höhe von Fr. 94'390.50 aus. Wegen Überschuldung musste der Richter benachrichtigt werden, der am 7. April 1997 den Konkurs über die Gesellschaft eröffnete (Art. 725 und 725a OR). Das bis im Frühjahr 1996 zu keinen Beanstandungen Anlass gebende Beitragswesen war in den Monaten vor dem Konkurs nicht mehr ganz einwandfrei und straff gehandhabt worden. Dies zeigt sich darin, dass die Gesellschaft ab Februar 1996 die Beiträge verschiedentlich verspätet bezahlte und häufig gemahnt werden musste, wobei sie zumindest auf jeweils erste Mahnung der Ausgleichskasse hin, abgesehen von den Beiträgen für die Monate August und Dezember 1996, jeweils innert kurzer Frist die versäumten Zahlungen (der bis Ende 1996 fällig gewordenen Beiträge) nachholte.
Eine Gesamtwürdigung der konkreten Verhältnisse (namentlich die kurze Dauer des Beitragsausstandes, das über Jahre hinweg klaglose Beitragswesen, der einen Reingewinn ausweisende Halbjahresabschluss 1996, die im letzten Jahr vor Konkurseröffnung verschiedentlich verspätete, auf Mahnung hin indes regelmässig prompte Zahlung der Beiträge) belegt, dass die Gesellschaft nicht beabsichtigte, ihren Betrieb auf Kosten der Ausgleichskasse weiterzuführen. Daran vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass durch die Erhöhung des Aktienkapitals im Dezember 1996 (von Fr. 50'000.- auf Fr. 100'000.-) die Liquidität, entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführer, nicht verbessert worden war: Die Liberierung erfolgte durch Verrechnung mit einer Darlehensschuld der Gesellschaft gegenüber dem Präsidenten des Verwaltungsrates und Alleinaktionär (Art. 652e Ziff. 2 OR), womit der Gesellschaft keine neuen flüssigen Mittel zugingen, sondern einzig Fremd- in Eigenkapital umgewandelt wurde, was geeignet war, die Gefahr einer Überschuldung zu verringern (vgl. Art. 725 OR; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., N 206 f. und N 1684). Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände kann nicht von einem im Sinne der obgenannten Ausführungen (vgl. Erw. 3 hievor) schweren Normenverstoss gesprochen werden, wenn die Beschwerdeführer die Beiträge für die Monate Januar und Februar 1997 nicht mehr ablieferten. Somit fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausser Betracht.
5.- Bei diesem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdegegnerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 134 OG e contrario; Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) und den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG) zu bezahlen. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so-
weit darauf einzutreten ist, werden der Entscheid des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom
6. Januar 2000, soweit bundesrechtlich begründeten
Schadenersatz betreffend, aufgehoben, und die Klagen
der Ausgleichskasse vom 8. Oktober 1997 in diesem Um-
fang abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Aus-
gleichskasse Promea auferlegt.
III. Die geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 600.-
werden den Beschwerdeführern zurückerstattet.
IV. Die Ausgleichskasse Promea hat den Beschwerdeführern
für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versiche-
rungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.-
zu bezahlen.
V. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird
über eine Parteientschädigung für das kantonale Ver-
fahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen
Prozesses zu befinden haben.
VI. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 16. Februar 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident Der Gerichts der IV. Kammer: schreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f5852eb0-5a7b-4edb-be23-823bc0e83660 | 2,007 | it | Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
Ritenuto in fatto e considerando in diritto:
1. Nell'inventario allestito nell'ambito del fallimento di A._ risultano certificati azionari di due società costaricane stimati in fr. 0.--. Il 13 ottobre 2006 l'Ufficio fallimenti di Lugano ha pubblicato un avviso d'incanto per la vendita dei predetti titoli che è stato impugnato dalla fallita. Con decisione di riconsiderazione del 24 ottobre 2006 l'Ufficio ha annullato la prevista asta, ha indicato che i certificati azionari saranno messi all'asta senza la menzione del controvalore in dollari statunitensi e ha segnalato la facoltà di inoltrare ricorso contro tale decisione. Il 19 gennaio 2007 l'Ufficio ha pubblicato un secondo avviso d'incanto, pure privo del valore di stima dei certificati da realizzare.
1. Nell'inventario allestito nell'ambito del fallimento di A._ risultano certificati azionari di due società costaricane stimati in fr. 0.--. Il 13 ottobre 2006 l'Ufficio fallimenti di Lugano ha pubblicato un avviso d'incanto per la vendita dei predetti titoli che è stato impugnato dalla fallita. Con decisione di riconsiderazione del 24 ottobre 2006 l'Ufficio ha annullato la prevista asta, ha indicato che i certificati azionari saranno messi all'asta senza la menzione del controvalore in dollari statunitensi e ha segnalato la facoltà di inoltrare ricorso contro tale decisione. Il 19 gennaio 2007 l'Ufficio ha pubblicato un secondo avviso d'incanto, pure privo del valore di stima dei certificati da realizzare.
2. Con sentenza 2 aprile 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha parzialmente accolto un ricorso presentato da A._, ha annullato il secondo avviso d'incanto e ha in parte riformulato la descrizione degli oggetti da vendere. L'autorità di vigilanza ha invece respinto il ricorso nella misura in cui veniva chiesta l'indicazione della "valutazione dei titoli effettuata a suo tempo dalle parti". Essa ha ritenuto determinante il valore di stima di fr. 0.-- indicato nell'inventario, rimasto incontestato.
2. Con sentenza 2 aprile 2007 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha parzialmente accolto un ricorso presentato da A._, ha annullato il secondo avviso d'incanto e ha in parte riformulato la descrizione degli oggetti da vendere. L'autorità di vigilanza ha invece respinto il ricorso nella misura in cui veniva chiesta l'indicazione della "valutazione dei titoli effettuata a suo tempo dalle parti". Essa ha ritenuto determinante il valore di stima di fr. 0.-- indicato nell'inventario, rimasto incontestato.
3. Con ricorso in materia civile del 16 aprile 2007 A._ postula in sostanza, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame, che il testo dell'avviso d'incanto formulato dall'autorità di vigilanza venga completato con un'indicazione da cui risulti che il valore di stima delle azioni ammonterebbe a 400'000.-- rispettivamente 500'000.-- dollari statunitensi. Deduce tali valori da due contratti di mutuo in cui i titoli sono stati dati in pegno e ritiene errato il valore di stima indicato nell'inventario. La ricorrente lamenta altresì una violazione dell'<ref-law> a causa della mancata indicazione del valore di stima negli avvisi d'incanto e arbitrio nell'accertamento dei fatti. Con riferimento a quest'ultimo punto afferma che il 22 ottobre 2003 - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - ella non ha firmato l'inventario: in tale data sarebbe unicamente avvenuto il sopralluogo nella sua abitazione e l'inventario - concernente per altro le sole suppellettili - è stato sottoscritto da suo nipote.
Dopo aver ricevuto le osservazioni dell'opponente alla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, il presidente della Corte adita ha accolto la richiesta di misure d'urgenza con decreto dell'11 maggio 2007.
Dopo aver ricevuto le osservazioni dell'opponente alla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, il presidente della Corte adita ha accolto la richiesta di misure d'urgenza con decreto dell'11 maggio 2007.
4. 4.1 Il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la Legge federale sul Tribunale federale (LTF; RU 2006 1242). Giusta l'<ref-law> tale legge si applica ai procedimenti su ricorso se la decisione impugnata è stata pronunciata dopo la sua entrata in vigore. Poiché il Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha pronunciato la sua sentenza il 2 aprile 2007, la presente procedura ricorsuale è retta dalla LTF.
4.2 Sentenze in materia di esecuzione e fallimento soggiacciono al ricorso in materia civile, che in tale ambito sostituisce il ricorso previsto dal previgente <ref-law> (<ref-law> combinato con l'<ref-law>). Il ricorso è ammissibile contro decisioni emanate dall'ultima istanza cantonale (<ref-law>). Le sentenze pronunciate dalle autorità cantonali di vigilanza, adite con un ricorso giusta l'<ref-law> contro provvedimenti degli uffici di esecuzione e fallimenti, sono decisioni finali ai sensi dell'<ref-law>, atteso che in linea di principio nella procedura di esecuzione forzata in corso non è più possibile mettere in discussione tali provvedimenti (<ref-ruling> consid. 1.2). La decisione dell'autorità di vigilanza può essere impugnata indipendentemente dal valore di lite (<ref-law>).
4.3 Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law>. Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>).
4.3 Giusta l'<ref-law> il Tribunale federale può rettificare o completare d'ufficio l'accertamento dei fatti dell'autorità inferiore se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law>. Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'<ref-law> e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>).
5. Giusta l'<ref-law> il luogo, il giorno e l'ora dell'incanto sono resi pubblicamente noti (cpv. 1) e un esemplare del bando sarà notificato ad ogni singolo creditore ipotecario con l'indicazione del prezzo di stima (cpv. 3). Il testo legale non impone quindi l'indicazione del valore di stima in un avviso d'incanto concernente la vendita di azioni. Tale fatto non esclude tuttavia che l'amministrazione del fallimento menzioni nell'avviso d'incanto anche il valore di stima dei beni mobili da realizzare (v. in favore di un siffatto obbligo Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, Losanna 2001, combinati n. 8 e 10 ad <ref-law>).
5.1 Affermando che quando aveva proceduto alla - prima - pubblicazione del 13 ottobre 2006 l'amministrazione del fallimento avrebbe ripreso ed implicitamente riconosciuto l'esattezza del valore di stima proposto dalla ricorrente, quest'ultima dimentica che neppure nel primo avviso d'incanto l'Ufficiale aveva indicato il valore di stima dei certificati azionari in discussione. È esatto che in tale avviso erano menzionate le cifre di 400'000.-- e 500'000.-- USD, ma quale equivalente del valore nominale complessivo in colones dei titoli ("... corrispondenti a 250 azioni per complessivi 250'000.-- colones/USD 400'000.--" rispettivamente "... corrispondenti a 1'000'000 azioni per complessivi 1'000'000.-- colones/USD 500'000.--") e non quale valore di stima dei certificati azionari. Invano si cerca una qualsiasi indicazione del valore di stima nell'avviso. Ne segue che la decisione di non menzionare il valore di stima nell'avviso d'incanto era già stata presa nella prima metà dell'ottobre 2006.
5.2 La ricorrente aveva impugnato innanzi all'autorità di vigilanza tale - primo - avviso d'incanto, ed in seguito a tale gravame l'amministrazione del fallimento aveva emanato la decisione di riconsiderazione del 24 ottobre 2006 con cui annunciava l'annullamento dell'incanto e la nuova messa all'asta dei certificati "senza l'indicazione dei controvalori in USD". In tale decisione l'Ufficio non ha tuttavia menzionato l'intenzione di indicare nel prossimo avviso d'incanto il valore di stima delle poste da realizzare. La ricorrente non afferma del resto a giusta ragione in questa sede di aver contestato con il ricorso dell'ottobre 2006 l'assenza della menzione del valore di stima, rispettivamente di aver chiesto che tale valore venga indicato nel nuovo avviso d'incanto. Quando è stato pubblicato nel gennaio 2007 il secondo avviso d'incanto, la decisione dell'Ufficio - risalente all'ottobre 2006 - di non indicare il valore di stima era quindi oramai già cresciuta in giudicato.
5.3 Così stando le cose, il ricorso all'autorità di vigilanza diretto contro la mancata menzione del valore di stima nell'avviso d'incanto del 19 gennaio 2007 era manifestamente tardivo, avendo per oggetto una decisione già presa nell'ottobre 2006: già questo motivo non permetteva ai giudici cantonali di ordinare all'Ufficio di includere la menzione del valore di stima nella nuova pubblicazione.
5.3 Così stando le cose, il ricorso all'autorità di vigilanza diretto contro la mancata menzione del valore di stima nell'avviso d'incanto del 19 gennaio 2007 era manifestamente tardivo, avendo per oggetto una decisione già presa nell'ottobre 2006: già questo motivo non permetteva ai giudici cantonali di ordinare all'Ufficio di includere la menzione del valore di stima nella nuova pubblicazione.
6. La ricorrente rimprovera all'autorità di vigilanza di essere caduta nell'arbitrio accertando i fatti, dato che ella - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - non avrebbe firmato l'inventario. La fallita ritiene quindi che il valore di stima di fr. 0.-- contenuto in tale documento non possa esserle opposto, perché ella non aveva potuto contestarlo, visto che "nulla le è stato comunicato". Si può innanzi tutto rilevare che quest'ultima affermazione appare perlomeno singolare, poiché dall'inventario del fallimento agli atti - che costituisce un documento che fa fede fino a prova contraria (<ref-law>) - risulta che lo stesso è stato eretto alla presenza del patrocinatore della ricorrente. Sia come sia, la questione non merita maggiore disamina, poiché l'insorgente può unicamente censurare l'accertamento dei fatti se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>): come risulta dal precedente considerando, il fatto che la ricorrente abbia o meno sottoscritto l'inventario appare del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio e la censura si rivela inammissibile.
6. La ricorrente rimprovera all'autorità di vigilanza di essere caduta nell'arbitrio accertando i fatti, dato che ella - contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata - non avrebbe firmato l'inventario. La fallita ritiene quindi che il valore di stima di fr. 0.-- contenuto in tale documento non possa esserle opposto, perché ella non aveva potuto contestarlo, visto che "nulla le è stato comunicato". Si può innanzi tutto rilevare che quest'ultima affermazione appare perlomeno singolare, poiché dall'inventario del fallimento agli atti - che costituisce un documento che fa fede fino a prova contraria (<ref-law>) - risulta che lo stesso è stato eretto alla presenza del patrocinatore della ricorrente. Sia come sia, la questione non merita maggiore disamina, poiché l'insorgente può unicamente censurare l'accertamento dei fatti se l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento (<ref-law>): come risulta dal precedente considerando, il fatto che la ricorrente abbia o meno sottoscritto l'inventario appare del tutto irrilevante ai fini del presente giudizio e la censura si rivela inammissibile.
7. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (<ref-law>). Non si giustifica assegnare ripetibili all'opponente che ha unicamente dovuto pronunciarsi sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo, risultando però soccombente nella procedura concernente la misura d'urgenza. | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
2. Le spese giudiziarie di fr. 1'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, all'Ufficio dei fallimenti del distretto di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd'] |
|
f585feff-0209-4939-a11c-173fb2deb711 | 2,014 | fr | Considérant en fait et en droit :
1.
Par arrêt rendu le 22 août 2014, le Juge unique du Tribunal cantonal du canton du Valais a approuvé la requête du 11 août 2014 du Service de la population et des migrations du canton du Valais demandant la prolongation de la détention pour une durée de trois mois au plus en vue de renvoi de Suisse et de réadmission en Italie de X._, ressortissant érythréen. A l'appui de l'arrêt, le juge unique a retenu que les objections de l'intéressé contre sa réadmission en Italie devaient être écartées au vu de la position fondée de l'Office fédéral des migrations à propos de la situation prévalant en Italie, que l'intéressé avait affirmé pouvoir faire déposer par un tiers un certificat de baptême aux fins d'établir sa véritable identité et qu'en offrant de s'en aller ailleurs qu'en Italie ou en Erythrée sans papiers d'identité, il laissait entendre qu'il n'exécuterait pas la décision de renvoi.
2.
Par courrier, X._ demande au Tribunal fédéral, au moins implicitement, d'annuler l'arrêt rendu le 22 août 2014 par le Tribunal cantonal, de prononcer sa libération parce qu'il se sent mal et ne dort ni la nuit ni le jour.
3.
Les recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral doivent notamment indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit (art. 42 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110]) et doivent se fonder sur les faits retenus par l'arrêt attaqué (<ref-law>).
En l'espèce, le courrier rédigé par l'intéressé à l'attention du Tribunal fédéral n'expose pas de manière suffisante eu égard aux exigences de l'<ref-law> en quoi l'arrêt du 22 août 2014 et les motifs qu'il retient à l'appui de la prolongation de la détention viole le droit. En particulier, il n'est pas démontré que l'état de santé du recourant, dont l'arrêt attaqué ne fait d'ailleurs pas mention, empêche son maintien en détention.
4.
Ne répondant pas aux exigences de motivation de l'<ref-law>, le recours est ainsi manifestement irrecevable (<ref-law>) et doit être traité selon la procédure simplifiée de l'<ref-law>, sans qu'il y ait lieu d'ordonner un échange d'écritures. Il se justifie de ne pas percevoir de frais de justice (<ref-law>). | Par ces motifs, le Président prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt est communiqué au recourant, au Service de la population et des migrations et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Lausanne, le 17 septembre 2014
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Zünd
Le Greffier : Dubey | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f5868e34-8ef9-4922-9334-762392ceae37 | 2,008 | fr | Faits:
A. X._, né en 1938, et dame X._, née en 1953, tous les deux d'origine sénégalaise, se sont mariés en 1977. Quatre enfants, dont seule la benjamine est encore à leur charge - A._, née en 1987 - , sont issus de leur union.
X._ était directeur de Y._ pour l'Afrique et l'Océan indien; son dernier salaire net était de 13'197 fr.50, non soumis à l'impôt; dame X._, qui a une formation universitaire, s'est vouée à l'éducation des enfants. La famille vivait dans une villa, à Z._, que le mari avait acquise en 1980. Les époux se sont séparés au début de l'année 2002 et l'époux a quitté le domicile conjugal.
B. Par jugement du 21 décembre 2000, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux X._; il a notamment ordonné le partage de la prestation de sortie de la prévoyance professionnelle du mari et attribué à la femme un droit d'habitation jusqu'au 31 octobre 2003 sur la villa de Z._, propriété du mari, contre une rémunération mensuelle de 2'000 fr., à déduire de la contribution d'entretien de 3'000 fr. mise à la charge de l'époux; il a en outre arrêté les contributions à verser par celui-ci pour l'entretien des enfants.
Le mari a pris une retraite anticipée le 1er janvier 2003 et il a choisi de percevoir de sa caisse de pension un capital et une rente mensuelle; le partage de la prestation de sortie n'ayant pas encore été effectué, il a obtenu un capital de 459'796 fr.30 (janvier 2003) ainsi qu'une rente mensuelle de 8'401 fr.40 (100'817 fr.28 par an).
Statuant le 18 mars 2005, sur renvoi du Tribunal fédéral (arrêt 5C.42/ 2002 du 26 septembre 2002), la Cour de justice a notamment fixé la contribution d'entretien de l'ex-épouse à 1'500 fr. par mois et autorisé le débirentier à s'en acquitter par le paiement des charges afférentes à la villa de Z._ jusqu'à ce que la crédirentière ait quitté celle-ci, la pension étant ensuite due en espèces; elle a aussi condamné le père à payer une contribution de 800 fr. par mois pour l'entretien de l'enfant A._ jusqu'à sa majorité, voire au-delà et jusqu'à 25 ans révolus, en cas d'études sérieuses et suivies.
Par arrêt du 13 avril 2006, le Tribunal fédéral a annulé cette décision en ce qui concerne la pension à l'entretien de l'ex-épouse et, par suite, celle de l'enfant en vertu de l'<ref-law> (arrêt 5C.107/2005); il a considéré que, pour fixer le montant des contributions d'entretien, la Cour de justice devait se fonder sur un revenu de la demanderesse de 1'675 fr.20 par mois, qu'il lui incombait de déterminer la quotité de la rente du défendeur après l'exécution du partage de la prestation de sortie - à laquelle devait être ajouté le revenu de sa fortune issue du capital de 459'796 fr.30 - et que, le cas échéant, comme le défendeur a choisi la solution du capital et d'une rente, il fallait encore examiner la possibilité de mettre à contribution la substance de ce capital pour assurer à l'ex-épouse une pension convenable jusqu'à ce qu'elle touche des prestations de sa propre caisse de prévoyance. Enfin, la juridiction cantonale devait revoir le montant des charges du défendeur (i.e. loyer et suppression de la majoration forfaitaire de 20% sur les charges fixes, à savoir les impôts, le loyer et les primes d'assurance-maladie).
C. Opéré en octobre 2005, le partage par moitié de la prestation de sortie du mari a conduit au versement d'un montant de 959'613 fr.80 sur un compte de libre passage de l'ex-épouse (dont celle-ci ne peut disposer avant sa retraite, qui interviendra à fin mars 2017) et à la réduction de la rente mensuelle du mari à 2'664 fr.45 (31'973 fr.40 par an).
La Cour de justice a convoqué les parties pour une audience fixée au 27 février 2007; X._ a informé la cour cantonale que, faute de moyens financiers suffisants pour lui permettre de vivre en Suisse, il était reparti au Sénégal et se trouvait dans l'incapacité de faire face aux frais d'un déplacement en vue de l'audience.
Statuant à nouveau le 11 mai 2007, la Cour de justice a fixé à 600 fr., allocations familiales en sus, la contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant jusqu'à ce que celle-ci atteigne l'âge de 25 ans, et pour autant qu'elle poursuive ses études de manière sérieuse et régulière; elle a en outre astreint le défendeur à laisser, à titre de contribution à l'entretien de son ex-épouse, la disposition de la villa conjugale jusqu'au 31 décembre 2009 et à lui verser ensuite une pension de 1'400 fr. par mois du 1er janvier 2010 au 31 mars 2017.
D. D.a Son ex-épouse ayant été évacuée le 13 juin 2007 de la villa de Z._, qu'elle continuait d'occuper nonobstant l'expiration de son droit d'habitation, X._ a demandé la révision de cet arrêt.
D.b Parallèlement, il a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant, sur le fond, au déboutement de l'intimée de toutes ses conclusions. L'intimée conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Par ordonnance du 20 juin 2007, le Président de la IIe Cour de droit civil a rejeté la requête d'effet suspensif et suspendu l'instruction de la cause jusqu'à droit connu sur la demande de révision cantonale.
D.c Par arrêt du 16 novembre 2007, la Cour de justice a partiellement rétracté son arrêt et, tenant compte de ce que l'intimée avait quitté la villa le 13 juin 2007, a fixé à cette date le dies a quo de la contribution alimentaire. | Considérant en droit:
1. Interjeté en temps utile (<ref-law>) à l'encontre d'une décision finale (<ref-law>), prise sur renvoi du Tribunal fédéral par le tribunal supérieur du canton de Genève (<ref-law>), le présent recours en matière civile est ouvert aux mêmes conditions que sous l'empire de l'ancien art. 66 OJ (Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, 4143; arrêts 4A_71/2007 du 19 octobre 2007, consid. 2.2, et 9C_522/2007 du 17 juin 2008, consid. 3.1).
2. L'arrêt sur révision de la Cour de justice a rendu sans objet les conclusions et les moyens concernant l'attribution de la maison à l'ex-épouse jusqu'au 31 décembre 2009.
Seules restent ainsi litigieuses la contribution à l'entretien de l'enfant et la contribution (en espèces) à l'entretien de l'ex-épouse du 13 juin 2007 au 31 mars 2017, l'entretien après cette dernière date n'étant plus en discussion. Le recourant conclut à leur suppression en raison de sa situation financière. Quoi qu'en dise l'intimée, qui souligne que le principe d'une contribution alimentaire a été admis précédemment par le Tribunal fédéral, ces conclusions n'apparaissent pas irrecevables, dès lors qu'il s'agit de déterminer le montant des pensions au regard des revenus et charges des parties.
3. Conformément aux principes posés sous l'empire de l'ancien art. 66 OJ, qui demeurent valables en droit actuel (cf. supra, consid. 1), l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (<ref-ruling> consid. 5.2 p. 94 et les références citées). Saisi d'un recours contre la nouvelle décision, le Tribunal fédéral est aussi lié par son arrêt de renvoi (<ref-ruling> consid. 2a p. 423); il ne saurait se fonder sur des motifs qu'il avait écartés ou dont il avait fait abstraction dans sa précédente décision (<ref-ruling> consid. 2 p. 95).
3.1 En l'occurrence, à la suite de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, le revenu de l'intimée de 1'675 fr.20 par mois était acquis; en revanche, le revenu du recourant devait être calculé à nouveau en tenant compte du partage de sa prestation de sortie et de sa fortune.
S'agissant des charges du mari, l'arrêt cantonal du 18 mars 2005 les avait fixées à 6'600 fr. par mois (1'100 fr.: minimum vital LP; 2'500 fr.: loyer; 908 fr.65: assurance-maladie; 1'000 fr.: impôts = 5'508 fr.65 + majoration de 20%); en outre, l'intéressé assumait les charges de la villa de Z._ (1'500 fr.), où son ex-épouse continuait de séjourner, étant précisé que, dès que celle-ci l'aura quittée, il n'aura plus de loyer à payer. Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral a considéré que le loyer était excessif pour une personne seule et qu'une majoration de 20% sur tous les postes, et non sur la seule base mensuelle, n'était pas conforme à la jurisprudence. Dès lors qu'elle a été invitée à fixer à nouveau les charges du mari, l'autorité précédente pouvait donc tenir compte de faits nouveaux relatifs à celles-ci, en conformité du droit de procédure cantonal.
3.2 Dans l'arrêt attaqué, la Cour de justice a admis que le revenu du recourant s'élève à 2'664 fr. par mois et qu'il ne dispose plus du capital versé par sa caisse de prévoyance; bien que l'extrait de compte qu'il a produit ne permette pas toujours de déterminer comment a été utilisé ce capital, celui-ci n'existe plus, en sorte que l'intéressé ne peut ni en tirer des revenus, ni le mettre à contribution pour payer la pension de l'intimée. La cour cantonale a ensuite retenu que, jusqu'à récemment, ses charges s'élevaient à 5'508 fr.65 et comprenaient «un montant de l'ordre de 1'400 fr. pour la villa de Z._, tous frais compris sans l'entretien courant». Constatant que le recourant avait cependant quitté la Suisse pour retourner vivre au Sénégal, elle a estimé que, après avoir payé les charges immobilières, il disposait d'environ 1'200 fr. par mois (2'664 fr. - 1'400 fr.); étant donné que son entretien est notablement moins élevé en Afrique qu'en Suisse, raison pour laquelle il est reparti dans son pays, il peut s'acquitter mensuellement de 600 fr. pour l'entretien de sa fille cadette, étudiante à Genève. Quant à l'ex-épouse, la juridiction précédente a admis qu'il ne se justifiait pas de condamner le recourant à servir une pension supérieure aux 1'400 fr. correspondant aux charges de la villa, car il ne sera pas en mesure de l'assumer sans entamer son propre minimum vital.
4. Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir établi les faits d'une manière manifestement inexacte (<ref-law>) et en violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) en retenant qu'il avait quitté définitivement la Suisse pour le Sénégal.
4.1 Aux termes de l'<ref-law>, le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (<ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 252, 384 consid. 4.2.2 p. 391), ou en violation du droit au sens de l'<ref-law>.
De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral se montre réservé en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, vu le large pouvoir qu'il reconnaît dans ce domaine aux autorités cantonales (<ref-ruling> consid. 9 p. 399 et les arrêts cités); il n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst., que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans motifs sérieux de tenir compte d'un moyen de preuve pertinent ou encore a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 9).
4.2 Dans la partie «en fait» de sa décision, l'autorité cantonale expose qu'elle a convoqué les parties pour une audience le 27 février 2007; la demanderesse en a demandé le report en raison d'un déplacement à l'étranger, alors que le défendeur lui a fait savoir que, faute de moyens financiers suffisants pour lui permettre de vivre en Suisse, il était reparti au Sénégal et se trouvait dans l'incapacité de faire face aux frais d'un déplacement en vue de l'audience. La cour cantonale a donc fixé les pensions en considération du fait que l'intéressé vivait désormais en Afrique et lui a laissé un montant de 600 fr. par mois pour subvenir à son propre entretien, «qui est évidemment notablement moins élevé au Sénégal qu'en Suisse».
Le sens de la lettre en discussion est clair: c'est parce qu'il n'a plus les moyens financiers de vivre en Suisse - et non simplement «faute de pouvoir assumer un loyer en Suisse» - que le recourant est reparti au Sénégal, son pays d'origine. A la lecture d'une telle motivation, rien ne permet d'affirmer que ce départ n'aurait qu'un «caractère temporaire», à savoir «dans l'attente de pouvoir récupérer son bien immobilier»; en outre, l'allégation d'après laquelle il se trouvait au Sénégal «chez des amis», et non dans la maison dont il est propriétaire, ne ressort pas de la décision attaquée (<ref-law>). L'arrêt entrepris est d'autant moins critiquable que, selon les constatations de l'autorité précédente, l'intéressé a consacré une partie de son capital de prévoyance afin de «rénover la maison qu'il possède au Sénégal».
4.3 D'après la jurisprudence, l'art. 29 al. 2 Cst. n'accorde pas le droit d'être entendu quant à la qualification juridique des faits (<ref-ruling> consid. 4c p. 295), à moins que l'autorité n'envisage de s'appuyer sur des arguments juridiques que les parties ne connaissaient pas et dont elles ne pouvaient prévoir l'adoption (<ref-ruling> consid. 3cc p. 458 et les références).
En l'espèce, l'allégation incriminée émanait du recourant lui-même, ce qui dispensait l'autorité cantonale d'instruire à ce sujet (cf. Deschenaux, Le Titre préliminaire du Code civil, in: TDPS, vol. II/1, p. 225 ch. 4) et de provoquer ses explications. Une interpellation de l'intéressé se fût, tout au plus, imposée si les juges cantonaux avaient nourri des doutes sur le caractère définitif de son départ à l'étranger; or, cette hypothèse n'est pas réalisée ici (cf. supra, consid. 4.2).
5. En conclusion, le présent recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.
A l'appui de sa requête d'assistance judiciaire, le recourant fait valoir que, compte tenu de son revenu et des contributions d'entretien mises à sa charge, il ne lui reste plus que 600 fr. par mois, et que la villa de Z._, qui constitue son unique fortune et forme de prévoyance, est occupée par l'intimée. Or, tel n'était pas le cas au moment du dépôt du recours (i.e. 15 juin 2008), puisqu'il disposait à nouveau de l'immeuble à cette date. Dès lors qu'il n'est pas établi que cet élément de fortune ne peut être mis à contribution (cf. <ref-ruling>), la requête doit être rejetée.
Enfin, il y a lieu d'allouer des dépens à l'intimée, qui l'emporte (art. 68 al. 1 et 2 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. La requête d'assistance judiciaire du recourant est rejetée.
3. Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
4. Une indemnité de 1'500 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
5. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 8 mai 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Raselli Braconi | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['666e9204-c733-452a-a9b2-cb1d9cb0efc4', '941a1c43-b192-4b29-b12a-57a55ecdeaf9', 'aa30287b-fe9c-42eb-9332-2a4f6187cc52', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '37a0cc1c-7ac2-43e5-8fe4-b21714041149', 'c985477b-8e83-4525-8e04-28850a2530e0', '6e219a5e-4c58-4528-94d0-dbe8a54882ca', 'fef01335-f8d2-4dcb-b93e-450485486bdf', 'd1ee4c28-48b3-478d-9c49-b06a24ba312e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f586cc13-aa7a-4e58-8441-075fb0e1be63 | 2,010 | de | Erwägungen:
1. Im Beschwerdeverfahren betreffend Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung wurde X._ mit Verfügung des Präsidenten der 4. Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. April 2010 gestützt auf § 15 Abs. 2 lit. b des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG) eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um die ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens durch einen Vorschuss von Fr. 2'060.-- sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (Ziff. 3 der Verfügung).
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. Mai 2010 beantragt X._ dem Bundesgericht, die Ziff. 3 der Verfügung des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und er sei von der Bezahlung eines Kostenvorschusses zu befreien.
2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonale Entscheide ist zulässig, wenn diese letztinstanzlich sind (<ref-law>). Mit dieser Regel bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass das höchste Gericht nur dann angerufen werden soll, wenn von sämtlichen zur Verfügung stehenden kantonalen - wirksamen - Rechtsbehelfen Gebrauch gemacht worden ist (Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs; s. Urteil 2C_345/2010 vom 10. Mai 2010 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre).
2.2 Kostenvorschussverfügungen letzter kantonaler richterlicher Behörden (vgl. <ref-law>) können unter bestimmten Umständen (zusätzlich unter den Voraussetzungen von <ref-law>) beim Bundesgericht angefochten werden. Die Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung trifft insofern zu.
Nun begründet der Beschwerdeführer seine Beschwerde einzig damit, dass ihm die nötigen finanziellen Mittel zur Bezahlung des Vorschusses fehlten. Namentlich macht er nicht geltend, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung eines Vorschusses seien nicht erfüllt; so erwähnt er das einschlägige kantonale Prozessrecht nicht und setzt er sich in keiner Weise mit dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen § 15 Abs. 2 lit. b VRG auseinander. Sein Begehren erweist sich letztlich als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Beschwerdeverfahren. Ein solches Gesuch kann nicht in Form einer Beschwerde beim Bundesgericht gestellt, sondern es muss bei der zuständigen kantonalen Behörde eingereicht werden, in der Regel bei der zur Vorschusszahlung einladenden Instanz, welche über das Gesuch in Anwendung von § 16 VRG entscheidet. Es handelt sich dabei um einen voll wirksamen Rechtsbehelf, von dem Gebrauch gemacht werden muss, um dem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs zu genügen (Urteil 2C_214/2009 vom 11. Juni 2009 E. 2). Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit schon unter dem Gesichtswinkel von <ref-law> als offensichtlich unzulässig (<ref-law>), und es ist darauf im vereinfachten Verfahren gemäss <ref-law> nicht einzutreten.
2.3 Die Beschwerdeschrift ist ans Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiterzuleiten, welches zu prüfen haben wird, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf ein nach vermutlich unbenütztem Ablauf der angesetzten Zahlungsfrist gestelltes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege noch eintreten zu können.
2.4 Da die Eingabe des Beschwerdeführers als Beschwerde offensichtlich unzulässig ist und damit als aussichtslos erscheint, kann dem für das bundesgerichtliche Verfahren gestellten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (<ref-law>). Indessen rechtfertigen es die Umstände, auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerdeschrift mit samt Beilage wird im Sinne der Erwägungen dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, übermittelt.
3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2010
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zünd Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f587476f-7be1-4f13-8f50-37e6f5d8d1d2 | 2,001 | fr | A.- a) Le 30 octobre 1996, P._ - à l'époque manoeuvre au service de C._ SA - a été victime d'un accident de travail sur un chantier : alors qu'il se trouvait sur une dalle en pente, il a perdu l'équilibre et roulé quelques mètres plus bas où il a été arrêté par un amas d'échafaudages. A l'hôpital de X._, les médecins ont constaté une dermabrasion de la fesse gauche, des contusions abdominales, rachidiennes et lombaires, mais n'ont décelé aucune fracture à la colonne vertébrale (rapport médical initial LAA du docteur B._). La Caisse nationale suisse en cas d'accidents (CNA) a pris en charge le cas qui a nécessité un traitement médical et entraîné une incapacité de travail jusqu'au 17 février 1997.
b) Le 8 décembre 1997, le nouvel employeur de P._ (l'entreprise Y._ SA) a annoncé une rechute de l'accident du 30 octobre 1996. Après avoir examiné l'assuré, le docteur S._, médecin d'arrondissement de la CNA, a suggéré la mise en oeuvre d'une expertise auprès du docteur F._, neurologue, pour vérifier si les douleurs dont l'assuré se plaignait procédaient d'une affection maladive ou si elles s'inscrivaient dans une relation de causalité avec l'accident en cause. Dans son rapport du 21 avril 1998, le docteur F._ a fait état d'un «syndrome lombaire avec sciatalgies bilatérales sans déficit radiculaire mais avec des signes irritatifs pouvant faire suspecter une compression radiculaire en L5»; relevant d'une part, que l'assuré n'avait jamais eu mal au dos auparavant et d'autre part, que l'état radiologique de la colonne dorso-lombaire ne présentait pas de signes dégénératifs importants, l'expert en conclut que l'incapacité de travail de P._ avait pour origine l'événement accidentel survenu en 1996. Sur la base de cette appréciation, la CNA a accepté de répondre du cas et octroyé ses prestations en conséquence.
c) Un scanner pratiqué le 7 juillet 1998 a révélé l'existence d'une hernie discale L5-S1 ainsi que d'une hernie intra-spongieuse sur le plateau inférieur de L3 (rapport du docteur Z._ du 24 août 1998). Appelé à se prononcer sur ces nouveaux éléments, le docteur S._ a estimé que l'apparition des hernies ne pouvait, au degré de vraisemblance requis, être attribuée au traumatisme survenu en 1996, si bien que les prestations versées initialement à l'assuré l'avaient été à tort. Par décision du 30 octobre 1998, la CNA a alors revu sa position antérieure en ce sens qu'elle a refusé de prendre en charge les suites de la rechute; elle a toutefois renoncé à exiger le remboursement des sommes déjà allouées.
A la suite à l'opposition formée par l'assuré, le cas été soumis au docteur T._, de l'équipe médicale de médecine des accidents de la CNA à Lucerne. Selon ce médecin, le déroulement de l'accident ne pouvait pas avoir provoqué une blessure aux disques vertébraux car le torse avait été touché latéralement au moment du choc et n'avait pas subi de pression dans une direction axiale; par ailleurs, l'assuré avait pu reprendre son travail pendant plus de 10 mois après l'accident, si bien que la relation causale entre ce dernier et les affections diagnostiquées était hautement invraisemblable (rapport du 20 mai 1999). Par décision sur opposition du 31 mai 1999, la CNA a dès lors confirmé son point de vue.
B.- L'assuré a recouru contre cette dernière décision devant la Chambre des assurances du Tribunal cantonal jurassien, qui l'a débouté par jugement du 17 avril 2000.
C.- P._ interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à la prise en charge, par la CNA, des conséquences de sa rechute.
La CNA et l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas présenté de détermination. | Considérant en droit :
1.- a) Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (<ref-ruling> consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (<ref-ruling> consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2, 121 V 4 consid. 6 et les références).
Ces principes sont également applicables lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement a, néanmoins, acquis force de chose décidée (<ref-ruling> consid. 3).
b) En l'occurrence et comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, l'intimée ne pouvait revenir sur les décisions (non formelles) par lesquelles elle a alloué ses prestations au recourant qu'aux conditions régissant la révision procédurale. En effet, prises sur la base de l'appréciation du docteur F._, celles-ci ne sauraient être qualifiées de manifestement inexactes, justifiant leur révocation par la voie d'une reconsidération.
2.- La présence d'une hernie discale chez le recourant a été révélée pour la première fois lors d'un scanner lombaire pratiqué le 7 juillet 1998. Jusque là, le docteur F._ n'en avait parlé qu'à titre d'hypothèse, en préconisant des examens complémentaires. Aussi bien le diagnostic de cette affection a-t-il valeur de fait nouveau au sens de la jurisprudence exposée ci-dessus. Il reste dès lors à déterminer si ce fait nouveau était susceptible de remettre en cause la responsabilité de l'intimée pour les suites de la rechute annoncée par le recourant.
3.- a) Le jugement entrepris expose correctement les dispositions légales et les règles jurisprudentielles relatives au droit à des prestations en matière d'assurance-accidents, notamment l'exigence d'un rapport de causalité entre l'atteinte à la santé et le risque assuré, de sorte qu'il peut y être renvoyé.
On ajoutera que, selon l'expérience médicale, pratiquement toutes les hernies discales s'insèrent dans un contexte d'altération des disques intervertébraux d'origine dégénérative, un événement accidentel n'apparaissant qu'exceptionnellement, et pour autant que certaines conditions particulières soient réalisées, comme la cause proprement dite d'une telle atteinte. Ainsi, une hernie discale peut être considérée comme étant due principalement à un accident, lorsque celui-ci revêt une importance particulière, qu'il est de nature à entraîner une lésion du disque intervertébral et que les symptômes de la hernie discale (syndrome vertébral ou radiculaire) apparaissent immédiatement, entraînant aussitôt une incapacité de travail. Dans de telles circonstances, l'assureur-accidents doit, selon la jurisprudence, allouer ses prestations également en cas de rechutes et pour des opérations éventuelles (RAMA 2000 n° U 378, p. 190).
b) Selon les docteurs S._ et T._ deux éléments majeurs plaident en faveur de l'absence d'un lien de causalité entre la hernie discale et l'événement accidentel du 30 octobre 1996 : le déroulement de l'accident en lui-même d'une part, et la relativement longue période de latence qui a précédé la rechute de l'incapacité de travail d'autre part. Aux yeux de ces praticiens, le choc dont le recourant a été victime en 1996 n'était pas de nature à provoquer une lésion du rachis. P._ a vraisemblablement subi une contusion lombaire (atteinte dont les symptômes disparaissent au maximum dans les six mois suivant l'événement dommageable), ce qui explique d'ailleurs le fait qu'il a été en mesure de poursuivre, peu après l'incident, son ancienne activité de manoeuvre durant près de 10 mois.
Ces considérations médicales sont convaincantes. Elles démontrent à satisfaction de droit que l'ensemble des conditions particulières retenues par la jurisprudence pour admettre le caractère accidentel d'une hernie discale font, dans le cas particulier, défaut. C'est en vain que le recourant prétend que son affection est une conséquence directe du choc traumatique survenu en 1996 au motif qu'il ne présentait pas de signe dégénératif important de la colonne dorso-lombaire avant cet accident. Bien qu'une telle circonstance soit un des critères médicaux parmi d'autres à prendre en compte pour examiner l'existence d'une relation étiologique entre un accident et un prolapsus discal, elle ne saurait suffire dans le cas d'espèce, surtout lorsqu'une reprise du travail intervient très rapidement et se prolonge de manière ininterrompue sur plusieurs mois. A cet égard, l'allégation du recourant, selon laquelle il aurait travaillé au-delà de ses forces dès le mois de février 1997, ne trouve aucun appui dans le dossier. Enfin, l'appréciation du docteur F._ n'est pas déterminante sur ce point, puisqu'il a rendu ses conclusions en ignorant que le recourant était atteint d'une hernie discale.
c) C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale a considéré que l'intimée était fondée - pour les suites de la rechute - à révoquer les dispositions qu'elle avait prises antérieurement et refuser de prester à l'avenir.
Le recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours est rejeté.
II. Il n'est pas perçu de frais de justice.
III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal cantonal jurassien, Chambre des assurances, et à
l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 16 février 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f5882693-82c3-41ac-8518-01b15e93673a | 2,001 | fr | A.- N._ a promis d'acheter un bien-fonds à détacher de la parcelle n° 941 de la commune de Forel (Lavaux), située en zone agricole, comportant une ancienne ferme. En juillet 1998, il a demandé l'autorisation de transformer l'habitation et d'aménager une pension pour chiens dans le rural. Soumis à l'enquête publique, ce projet s'est heurté aux oppositions de A._ et de onze autres personnes habitant des maisons situées dans le voisinage, oppositions motivées par la crainte du bruit des chiens. L'autorité cantonale compétente a délivré l'autorisation spéciale nécessaire pour les constructions hors de la zone à bâtir; le 7 octobre 1998, la Municipalité de Forel a levé les oppositions et délivré le permis de construire.
A._ et les autres opposants ont recouru conjointement au Tribunal administratif du canton de Vaud; parmi d'autres arguments, ils tenaient le projet pour non conforme à l'affectation de la zone agricole. La juridiction saisie a effectué une instruction détaillée, comportant une expertise, au sujet des immissions sonores de la pension pour chiens et des mesures à prendre pour les réduire le plus possible. Statuant par arrêt du 20 juillet 2000, elle a imposé au requérant intimé le respect des conditions d'exploitation de la pension et d'isolation acoustique du bâtiment préconisées par l'expertise; elle a rejeté le recours pour le surplus.
B.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, les opposants requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et le permis de construire délivré par la Municipalité de Forel. Ils persistent à tenir le projet pour contraire à l'affectation de la zone agricole et ils soulèvent divers griefs concernant la procédure du permis de construire.
Invités à répondre, l'intimé, la Municipalité de Forel, le Département cantonal des infrastructures et le Tribunal administratif proposent le rejet du recours; l'Office fédéral du développement territorial a présenté des observations tendant à un complément d'instruction; l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage a admis la conformité du projet aux prescriptions sur la protection contre le bruit. | Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 34 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT), le recours de droit administratif est recevable contre les décisions concernant des autorisations exceptionnelles de construire en dehors de la zone à bâtir, fondées sur l'art. 24 LAT. Cette disposition, de même que les art. 24a à 24d LAT qui prévoient de nouveaux cas d'autorisation exceptionnelle depuis le 1er septembre 2000, n'entrent en considération que si l'édifice en question doit se trouver dans une zone non affectée à la construction et n'est pas conforme à l'affectation de cette zone; cette dernière condition résulte de l'art. 22 al. 2 let. a LAT. Dans le cadre du recours de droit administratif pour violation de l'art. 24 LAT, le Tribunal fédéral examine notamment, à titre préjudiciel, si la conformité du projet à la destination de la zone agricole a été admise ou, au contraire, déniée à tort; le Tribunal fédéral vérifie alors le respect des principes de droit fédéral relatifs à la zone agricole, découlant des art. 16 et 16a LAT (<ref-ruling> consid. 2 p. 132; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a p. 50, 118 Ib 49 consid. 1a p. 51, 118 Ib 335 consid. 1a p. 337). Il statue aussi sur les griefs tirés du droit cantonal ou communal, lorsque ceux-ci présentent un rapport de connexité suffisamment étroit avec les questions de droit fédéral à élucider (<ref-ruling> consid. 1d/dd p. 414; voir aussi <ref-ruling> consid. 1a p. 173). Le Tribunal fédéral examine enfin les griefs des parties concernant la procédure cantonale, dans la mesure où des garanties constitutionnelles fédérales sont en cause (cf.
art. 104 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 3a p. 509, 123 II 295 consid. 3 p. 298).
2.- Les recourants font valoir que l'avis d'enquête publique ne mentionnait pas ce qu'ils estiment constituer une dérogation au règlement communal applicable, et que le plan des aménagements extérieurs, exigé par le règlement cantonal, ne figurait pas au dossier. Il n'apparaît toutefois pas que les recourants aient été empêchés d'apprécier l'incidence du projet et de faire valoir leurs moyens d'opposition. Ils se plaignent aussi, de plus, d'une motivation insuffisante des décisions de la Municipalité levant les oppositions. Or, sur tous ces points, les éventuels vices de la procédure ont été pleinement réparés au stade de l'instruction et du jugement de la cause par le Tribunal administratif, qui exerçait un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (cf. <ref-ruling> consid. 2 p. 72; <ref-ruling> consid. 6b/cc p. 124).
3.- Il est constant que l'exploitation d'une pension pour chiens ne correspond pas à la vocation de la zone agricole, faute d'une relation directe avec l'utilisation du sol comme facteur de production, et qu'elle ne peut donc pas, dans cette zone, donner lieu à une autorisation ordinaire en application de l'art. 22 al. 2 let. a LAT (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 278/279, 117 Ib 502 consid. 4a p. 503; voir aussi <ref-ruling> consid. 3b/cc p. 508, 122 II 160 consid. 3a p. 162, 116 Ib 131 consid. 3a p. 134). Par conséquent, seule une autorisation exceptionnelle peut éventuellement être délivrée, sur la base des art. 24 à 24d LAT.
a) L'autorisation spéciale du Département cantonal des infrastructures se référait à l'art. 24 al. 2 aLAT, en vigueur jusqu'au 31 août 2000 et actuellement remplacé par l'art. 24c LAT, concernant la rénovation, la transformation partielle, l'agrandissement ou la reconstruction de bâtiments déjà existants et étrangers à l'affectation de la zone agricole.
Avec raison, le Tribunal administratif a retenu que ce cas d'autorisation n'entrait pas en considération, compte tenu du changement d'affectation d'un bâtiment précédemment agricole et de l'incidence de ce changement sur l'environnement; il a examiné le projet au regard de l'art. 24 al. 1 aLAT, devenu l'art. 24 LAT. Ce tribunal était habilité à appliquer le droit d'office, sans être limité par les moyens des parties (art. 53 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives); c'est donc en vain que les recourants lui reprochent de ne pas avoir simplement annulé l'autorisation spéciale et le permis de construire.
b) L'autorisation exceptionnelle d'un changement d'affectation, selon l'art. 24 LAT, changement accompagné, le cas échéant, d'une transformation du bâtiment, ne peut être délivrée que si l'implantation hors de la zone à bâtir est imposée par la destination de la construction réaffectée, et seulement si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. La première de ces conditions est en principe remplie pour une exploitation avec détention d'animaux, lorsque celle-ci provoquerait des atteintes nuisibles ou incommodantes telles que son implantation dans une zone à bâtir, y compris une zone destinée aux entreprises artisanales et industrielles, se révélerait impossible ou très difficilement réalisable (<ref-ruling> consid. 2c p. 19, 115 Ib 295 consid. 3c p. 300/301). L'implantation hors de la zone à bâtir a ainsi été jugée admissible, sous réserve des autres questions à examiner, pour des chenils destinés à recevoir douze, trente ou soixante animaux (arrêt du 3 juin 1997 dans la cause S., consid. 3a; arrêts du 5 avril 1994 in ZBl 96/1995 p. 166, consid. 2c, et du 6 juin 1989 in ZBl 91/1990 p. 188, consid. 5b).
Dans la présente affaire, on ne discerne aucun motif d'appliquer un régime plus sévère à l'exploitation projetée par l'intimé. Contrairement à l'opinion de l'Office fédéral du développement territorial, le Tribunal administratif n'a donc pas violé le droit applicable en s'abstenant d'établir, dans le cadre de l'instruction, l'impossibilité de trouver d'autres emplacements "plus appropriés". Par ailleurs, la juridiction cantonale n'avait pas non plus à vérifier si la présence d'une pension pour chiens, à cet emplacement, répond à un besoin de la population, car l'autorisation prévue par l'art. 24 LAT n'est pas un instrument de politique économique.
c) Les recourants se plaignent aussi de violation de l'art. 60 du règlement communal, d'après lequel "la Municipalité statue de cas en cas sur les possibilités d'installation de chenils, porcheries, etc. en tenant compte des inconvénients probables pour les habitations des alentours". Il n'est pas nécessaire d'examiner si l'autorité communale aurait pu, sur cette base, refuser le permis de construire alors même que le projet est conforme à la législation fédérale sur la protection contre le bruit (cf. <ref-ruling> consid. 3a p. 594; voir aussi <ref-ruling> consid. 3c/aa p. 294); en effet, la disposition invoquée lui confère de toute manière un large pouvoir d'appréciation, dont elle n'a manifestement pas abusé en l'occurrence.
4.- Sur la base d'une étude comportant la visite de plusieurs chenils, le Tribunal administratif a imposé et incorporé au permis de construire diverses mesures relatives à la construction et à l'exploitation de la pension pour chiens, destinées à assurer la limitation préventive des émissions sonores conformément à l'art. 7 al. 1 OPB, et il a constaté que les valeurs limites d'exposition déterminantes seront respectées pour l'habitation voisine la plus proche.
Cette application de la législation sur la protection contre le bruit n'est pas sérieusement contestée par les recourants; à cet égard, il ne suffit pas de relever que l'expert et l'intimé se tutoyaient à l'audience. Elle a été contrôlée de façon détaillée par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, qui l'a agréée. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas lieu de mettre en doute la conformité du projet à cette législation.
5.- Le recours de droit administratif se révèle en tous points mal fondé, de sorte qu'il doit être rejeté. Ses auteurs doivent acquitter, outre l'émolument judiciaire, les dépens de l'intimé qui obtient gain de cause. | Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge des recourants, solidairement
entre eux:
a) un émolument judiciaire de 3'000 fr.;
b) une indemnité de 2'000 fr. à verser à l'intimé
à titre de dépens.
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties, au Département des infrastructures et au Tribunal administratif du canton de Vaud, ainsi qu'à l'Office fédéral du développement territorial et à l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage.
_
Lausanne, le 11 juin 2001THE/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier, | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7a68677c-45a4-4b52-ab85-9044b2dd8908', '12ca0b6d-bdfb-4f96-99b9-68772694bd35', 'aa354977-c5a0-417f-a2c9-d6d777d3718e', 'cf482ddd-38fb-4614-8256-952aae407baa', 'd1a31958-a92b-43d2-b1ee-14a83dfd178b', 'ca9d73ec-1ca6-457f-8f9c-91539e6b58df', 'de6dd549-c9f2-4759-8ab4-baaa5107ee54', 'e334a1c0-c4e9-4674-9a34-f30bbdd413ef', '1ed730a7-9640-4e03-a3f9-0896ca0c27d6', 'f0b7662c-e864-495b-95ee-7067566ab8e4', 'e949f552-2ec1-43f1-81af-8f95e9a9e5fa', '319bf475-0ae5-4c56-a9cb-442b409ee5d9'] | [] |
f5884c6d-e168-413d-acbc-defc297bb4da | 2,006 | de | Sachverhalt:
A. Die Parteien heirateten am 4. Juli 1989 vor dem Zivilstandsamt A._. Aus ihrer Ehe gingen die Kinder V._ (geb. 1989) und W._ (geb. 1992) hervor. Seit Februar 1998 leben die Parteien getrennt.
B. Mit Klage vom 2. November 1998 verlangte der Ehemann die Scheidung. Die Ehefrau war damit einverstanden, stellte aber abweichende Anträge betreffend die Regelung der Nebenfolgen.
Mit Urteil vom 26. November 2003 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe und teilte die elterliche Sorge der Ehefrau zu. Es verurteilte den Ehemann zu Kinderalimenten von Fr. 2'500.-- pro Sohn und zu einem Frauenaliment von Fr. 6'500.-- bis 31. Juli 2008 und danach von Fr. 4'000.-- bis zum Erreichen seines gesetzlichen Pensionsalters.
In seinem Urteil vom 7. Dezember 2005 setzte das Obergericht des Kantons Luzern das Frauenaliment auf Fr. 9'000.-- bis 31. August 2007, danach auf Fr. 8'500.-- bis 31. Juli 2008, danach auf Fr. 7'000.-- bis 31. Oktober 2010 und danach auf Fr. 6'500.-- bis zum Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters des Mannes fest.
C. Gegen dieses Urteil hat die Ehefrau am 27. Januar 2005 Berufung eingereicht mit dem Begehren um Zuspruch eines Frauenaliments von Fr. 11'000.-- bis 31. Juli 2008, danach von Fr. 10'700.-- bis 31. Oktober 2010 und danach von Fr. 10'200.-- bis zum Erreichen des Pensionsalters des Ehemannes. In seiner Berufungsantwort und Anschlussberufung vom 27. März 2006 hat der Ehemann die Abweisung der Berufung sowie die Festsetzung des Frauenaliments auf Fr. 3'750.-- bis Juli 2008, danach auf Fr. 3'250.-- bis Oktober 2010 und danach auf Fr. 2'750.-- bis zum Erreichen seines gesetzlichen Pensionsalters verlangt. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 23. Mai 2006 verlangt die Ehefrau die Abweisung der Anschlussberufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat in einem ersten Schritt den gebührenden Unterhalt der Ehefrau ermittelt und in diesem Zusammenhang festgehalten, dass angesichts der Ehedauer und der gemeinsamen Kinder von einer lebensprägenden Ehe auszugehen und deshalb für den gebührenden Unterhalt an den zuletzt gelebten ehelichen Standard bzw. angesichts der mit acht Jahren langen Trennungszeit an die betreffenden Verhältnisse anzuknüpfen sei.
In seiner bisherigen Praxis ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass jedenfalls bei einer Trennungszeit von zehn bis zwölf Jahren nicht mehr die ehelichen Verhältnisse, sondern diejenigen während der Trennung massgeblich sind (vgl. <ref-ruling> E. 2.3 S. 540 bzw. Entscheid 5C.230/2003, E. 4.2). Ob eine "lange Trennungszeit" im Sinn dieser Rechtsprechung auch schon nach acht Jahren vorliegt, zumal wenn sich die Trennungszeit vollumfänglich aus der Dauer des Scheidungsverfahrens ergibt, kann vorliegend offen gelassen werden: Die Frage ist nur dann relevant, wenn der Trennungsunterhalt unter dem ehelichen "train de vie" liegt; vorliegend wurde jedoch bereits für den Massnahmeentscheid der tatsächlich gelebte eheliche Standard zum Ausgangspunkt genommen, so dass der Trennungsstandard der Ehefrau mit ihrem vormaligen ehelichen identisch ist.
Im Massnahmeverfahren ist der gebührende Unterhalt der Ehefrau auf Fr. 9'000.-- festgesetzt worden. Zu diesem Betrag hat das Obergericht einerseits die steuerliche Mehrbelastung, die Unterhaltskosten der Liegenschaft, die aufgelaufene Teuerung und die AHV-Beträge von insgesamt Fr. 1'300.-- (dazu E. 2) sowie einen Vorsorgeanteil von Fr. 1'500.-- (dazu E. 5) hinzugerechnet und andererseits die gegenüber dem Massnahmeentscheid um insgesamt Fr. 1'000.-- höheren Kinderunterhaltsbeiträge abgezogen mit der Begründung, die Unterhaltsansprüche des Ehegatten und der Kinder dürften nicht losgelöst voneinander betrachtet werden (dazu E. 3). Hinsichtlich der weiteren Zukunft hat das Obergericht erwogen, ab August 2007 sinke der gebührende Unterhalt um Fr. 500.--, weil der ältere Sohn mündig werde und deshalb weniger Steuern anfielen (dazu E. 4). Hingegen steige er ab 1. August 2008 wiederum um Fr. 1'000.--, weil die gegenüber dem Massnahmeentscheid höheren Kinderunterhaltsbeiträge wegfielen. Mit Bezug auf die Eigenversorgungskapazität hat das Obergericht der Ehefrau einen Vermögensertrag von Fr. 1'750.-- und ab 1. August 2008 zusätzlich ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 2'500.-- angerechnet (dazu E. 6).
2. In seiner Anschlussberufung wendet sich der Ehemann zunächst gegen die Aufrechnung der Mehraufwendungen von Fr. 1'300.--.
2.1 Der Ehemann macht in diesem Zusammenhang geltend, infolge der Aufrechnungen erhöhe sich der Lebensstandard, was dem Grundsatz widerspreche, dass der bisherige Standard die obere Grenze des gebührenden Unterhalts bilde.
2.2 Bei lebensprägenden Ehen bildet der zuletzt gemeinsam gelebte eheliche Standard - bzw. bei langer Trennungszeit die betreffende Lebenshaltung (130 III 537 E. 2.2 S. 539) - den Ausgangspunkt und zugleich auch die Obergrenze des gebührenden nachehelichen Unterhalts (Botschaft zum neuen Scheidungsrecht, BBl 1996 I 116; <ref-ruling> E. 3.1.1 S. 8). In diesem Rahmen haben grundsätzlich beide Ehegatten Anspruch auf die gleiche bzw. eine vergleichbare Lebenshaltung für die nacheheliche Zeit (<ref-ruling> E. 3.1.1 S. 9). Die obergerichtliche Grundsatzüberlegung, dass sich die Ehefrau mit den Scheidungsalimenten das Gleiche müsse leisten können wie vorher mit dem Trennungsunterhalt, ist folgerichtig und verstösst nicht gegen <ref-law>. Indes können im Vergleich zur ehelichen Lebenshaltung bzw. zum Trennungsstandard nur tatsächliche Mehrbelastungen berücksichtigt werden, was nachfolgend im Einzelnen zu prüfen ist.
2.2.1 Mit Bezug auf den Zuschlag von Fr. 300.-- für die Vermögenssteuern, welche auf der aus Güterrecht erhaltenen Summe anfallen werden, bringt der Ehemann vor, Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung sei gemäss <ref-law> der Tag der Rechtshängigkeit der Ehescheidungsklage, somit der 21. April 1998. Die nunmehr zu leistende Zahlung aus Güterrecht setze eine Errungenschaft in doppelter Höhe zu jener Zeit voraus. Dieses Vermögen habe bereits zum damaligen Zeitpunkt der Besteuerung unterlegen und sei folglich im seinerzeitigen ehelichen Standard enthalten gewesen.
Mit seiner Argumentation überspielt der Ehemann, dass das Obergericht vom Unterhalt der Ehefrau während der Trennungszeit ausgegangen ist, was im Grundsatz von keiner Partei beanstandet wird. Während dieser Phase wurde jedoch die Errungenschaft, auf deren Hälfte die Ehefrau nunmehr güterrechtlich Anspruch hat, offensichtlich vom Ehemann versteuert. Entsprechend stellen die nach der güterrechtlichen Ausgleichszahlung bei der Ehefrau anfallenden Vermögenssteuern eine Neuausgabe und damit eine zusätzliche Belastung dar, die den bisherigen Lebensstandard schmälern würde, wenn dieser mit summenmässig unveränderten Unterhaltsleistungen zu bestreiten wäre.
2.2.2 Für den Unterhalt des Einfamilienhauses hat das Obergericht einen Mehraufwand von Fr. 200.-- anerkannt. Der Ehemann beanstandet dies mit der Begründung, der Liegenschaftsunterhalt sei in der bisherigen Lebenshaltung der Parteien inbegriffen gewesen. Im Übrigen wäre die Ehefrau bereichert, wenn sie die Liegenschaft verkaufen würde, er aber weiterhin Zahlungen für den Liegenschaftsunterhalt leisten müsste.
Das angefochtene Urteil geht stillschweigend davon aus, dass der Unterhalt der Liegenschaft B._, die bislang im gemeinsamen Eigentum der Parteien stand und infolge Scheidung ins Alleineigentum der Ehefrau überführt werden soll, während der Trennungszeit vom Ehemann getragen wurde; etwas anderes behauptet der Ehemann denn auch nicht. Entsprechend gilt das in E. 2.2.1 in Bezug auf die neu anfallenden Vermögenssteuern Gesagte, dass der Liegenschaftsunterhalt eine zusätzliche Ausgabe darstellt, die im Trennungsunterhalt nicht eingeschlossen war, und dass der Lebensstandard der Ehefrau geschmälert würde, wenn sie die betreffende Neuausgabe aus summenmässig gleichbleibenden Unterhaltszahlungen bestreiten müsste.
Nicht stichhaltig ist sodann das Argument des Ehemannes, bei einem Hausverkauf wäre die Ehefrau bereichert: Das Wohnen in einem Einfamilienhaus gehört zu ihrem gebührenden Lebensstandard und der betreffende Aufwand würde auch dann anfallen, wenn sie das Grundstück Nr. ... dereinst verkaufen und eine andere adäquate Liegenschaft erwerben sollte.
2.2.3 Gegen die Aufrechnung von Fr. 400.-- als Teuerung wendet der Ehemann ein, es sei gerichtsnotorisch, dass das Einkommen freipraktizierender Ärzte seit 1998 nicht der Teuerung angepasst worden sei.
Abgesehen davon, dass es sich hierbei um eine nicht berufungsfähige Tatfrage handelt (Art. 43 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 2 OG), verkennt der Ehemann, dass die Ehefrau grundsätzlich Anspruch auf Fortführung der angestammten Lebenshaltung hat und der von ihm zu leistende angemessene Unterhaltsbeitrag den gebührenden Unterhalt der Ehefrau (unter Anrechnung der Eigenversorgung) vollständig abdecken muss, soweit es seine finanziellen Verhältnisse erlauben. Angesichts seiner Sparquote in der Grössenordnung von monatlich Fr. 20'000.-- (angefochtenes Urteil, S. 15) ist dies der Fall, ohne dass der eigene gebührende Unterhalt geschmälert würde.
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, der Ehefrau zur Aufrechterhaltung ihrer gebührenden Lebenshaltung die seit dem Massnahmeentscheid aufgelaufene Teuerung auszugleichen. Aus dem gleichen Grund sind die mit dem vorliegenden Urteil zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge pro futuro antragsgemäss zu indexieren.
2.2.4 Das Obergericht hat als Mehraufwand berücksichtigt, dass die Ehefrau auch als Nichterwerbstätige AHV-Beiträge wird bezahlen müssen, wenn sie keine Rentenjahre verlieren will. Es hat die betreffenden Beiträge, die sich anhand des Vermögens und Renteneinkommens berechnen (<ref-law>), auf Fr. 400.-- pro Monat beziffert.
Der Ehemann bringt dagegen vor, dass der Ehefrau ab August 2008 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'500.-- pro Monat angerechnet werde, was einem Jahresbruttolohn von Fr. 31'920.-- entspreche und zu AHV-Beiträgen des Arbeitgebers und Arbeitnehmers von insgesamt mindestens Fr. 2'681.30 führe. Sie gelte deshalb nicht mehr als nichterwerbstätig im Sinn von <ref-law>, sondern falle angesichts ihres 60%-Pensums unter die Bestimmungen über die Erwerbstätigen.
Der Einwand ist begründet: Volle Erwerbstätigkeit im Sinn der AHV-rechtlichen Bestimmungen liegt vor, wenn für die Tätigkeit ein erheblicher Teil der im betreffenden Erwerbszweig üblichen Arbeitszeit aufgewendet wird; diese Voraussetzung fehlt (nur dann), wenn der Beitragspflichtige nicht während mindestens der halben üblichen Arbeitszeit tätig ist (<ref-ruling> E. 10d S. 174). Aber selbst bei einer Erwerbstätigkeit, die weniger als 50% betrüge, wären gemäss <ref-law> nur dann Beiträge wie Nichterwerbstätige zu bezahlen, wenn die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge in einem Kalenderjahr nicht mindestens der Hälfte des Beitrages entsprechen würden, der als Nichterwerbstätiger zu entrichten wäre. Vorliegend machen jedoch Beiträge von knapp Fr. 2'700.-- pro Kalenderjahr mehr als die Hälfte des Beitrages für Nichterwerbstätige aus, den das Obergericht auf Fr. 4'800.-- pro Jahr berechnet hat. Ausgehend von einem hypothetischen Erwerbseinkommen von Fr. 2'500.-- wird die Ehefrau demnach ab dem Kalenderjahr 2009 unabhängig vom Beschäftigungsgrad bereits mit den Abzügen vom Arbeitseinkommen ihrer Beitragspflicht nachgekommen sein. Weil sie sodann die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zwischen August und Dezember 2008 an ihre für das Jahr 2008 als Nichterwerbstätige geschuldeten Beiträge anrechnen lassen kann (<ref-law>), rechtfertigt es sich der Einfachheit halber, den Zuschlag von Fr. 400.-- bereits ab August 2008 wegfallen zu lassen.
2.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Mehraufwand gegenüber dem Massnahmeentscheid nur bis Juli 2008 Fr. 1'300.-- und danach noch Fr. 900.-- pro Monat beträgt. Insoweit ist die Anschlussberufung teilweise begründet.
3. Die Ehefrau beanstandet, dass der Betrag, um den die Kinderalimente gegenüber dem Massnahmeentscheid erhöht worden sind, bei ihrem persönlichen Unterhalt abgezogen wird.
3.1 Sie führt im Einzelnen aus, Ehegatten- und Kinderalimente würden nur mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners ein Ganzes bilden; diese stehe jedoch bei einem jährlichen Praxis-Reingewinn von Fr. 778'000.-- ausser Frage. Bei der Erhöhung der Kinderalimente sei das Gericht ausdrücklich ihrer Argumentation gefolgt, dass die beiden Söhne altersbedingt grössere finanzielle Mittel benötigten, um ihre Bedürfnisse abzudecken. Entsprechend dürfe die Erhöhung keine negative Rückwirkung auf ihren eigenen Unterhaltsanspruch haben.
Der Ehemann macht geltend, dass der Abzug der erhöhten Kinderalimente beim nachehelichen Unterhalt nur für relativ kurze Zeit erfolge, und er hält im Übrigen dafür, dass die Ehefrau angesichts des hohen nachehelichen Unterhaltes (entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit) auch einen Teil an den Kindesunterhalt beizutragen habe.
3.2 Indem das Obergericht apodiktisch festhält, Frauen- und Kinderalimente würden eine Einheit bilden, und es gestützt auf diese Aussage infolge erhöhter Kinderalimente das Frauenaliment herabgesetzt hat, übersieht es den Kontext der Ausführungen im <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 415: Dort hat das Bundesgericht festgehalten, dass die beiden Unterhaltskategorien "du point de vue de la capacité contributive du débiteur", also aus Sicht des Leistungspflichtigen ein Gesamtes ergeben, weshalb sie nicht vollständig losgelöst voneinander betrachtet bzw. festgesetzt werden könnten. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei durchschnittlichen Verhältnissen insoweit eine Interdependenz besteht, als die verfügbaren Mittel regelmässig nicht oder nur knapp ausreichen, um den gebührenden Unterhalt beider Ehegatten (einschliesslich der scheidungsbedingten Mehrkosten) sowie den im Sinn von <ref-law> angemessenen Unterhalt der Kinder zu finanzieren. Diesfalls stellt sich denn auch die in der Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob zwischen den beiden Unterhaltskategorien eine Hierarchie bestehe oder ob diese gleichrangig seien (vgl. dazu <ref-ruling> E. 5 S. 8; <ref-ruling> E. 3.2.2 S. 415; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 10 f. zu <ref-law>; Schwenzer, FamKommentar Scheidung, 2. Aufl., Bern 2005, N. 27 zu <ref-law>; Hausheer/ Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 08.29).
Erlauben es jedoch die finanziellen Verhältnisse der Parteien, dass nebst angemessenen Kinderalimenten im Sinn von <ref-law> auch der gebührende Unterhalt auf beiden Seiten abgedeckt werden kann, ja verbleibt danach immer noch eine monatliche Sparquote in fünfstelliger Höhe, darf dieser auf Seiten des ansprechenden Ehegatten nicht geschmälert und damit das Prinzip gebeugt werden, wonach bei lebensprägenden Ehen grundsätzlich beide Teile Anrecht auf Fortführung des angestammten Lebensstandards haben (dazu E. 2.2). Umso mehr muss die Erhöhung des Kinderunterhaltes zu Lasten der Sparquote gehen und darf sie nicht den gebührenden Unterhalt des Alimentenempfängers reduzieren, als Renten nach <ref-law> bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit des Empfängers für den Kinderunterhalt nicht zu berücksichtigen sind (Entscheid 5C.48/2001, E. 3c).
4. Die Ehefrau macht weiter geltend, dass sich ihre Steuerlast beim Eintritt der Volljährigkeit der beiden Söhne gar nicht vermindere.
4.1 Sie kritisiert in diesem Zusammenhang die Steuerberechnungen des Obergerichts und behauptet, im Vergleich zu heute werde sie nicht mehr Fr. 30'988.--, sondern Fr. 51'657.-- an Steuern zu entrichten haben; die Steuerlast werde deshalb nicht wie vom Obergericht angenommen "gut Fr. 2'000.--", sondern Fr. 4'300.-- pro Monat ausmachen. Nach Volljährigkeit der Kinder werde die Steuerbelastung Fr. 37'977.-- betragen und damit immer noch höher sein als die gegenwärtige.
4.2 Wie hoch das Steuerbetreffnis tatsächlich ist bzw. sein wird, bildet Tatfrage und kann nicht mit Berufung angefochten werden (Art. 43 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 2 OG); soweit die Ehefrau kritisiert, das Obergericht sei von einer zu tiefen Steuerlast ausgegangen, hätte sie staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Sachverhaltsfeststellung erheben müssen (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Dass ihr Steuerbetreffnis sinkt, wenn die Kinderalimente ab Erreichen des Mündigkeitsalters von den Söhnen selbst zu versteuern sind, bestreitet im Übrigen auch die Ehefrau nicht; vielmehr geht sie selbst davon aus, dass die Steuerlast aus diesem Grund von Fr. 51'657.-- auf Fr. 37'977.-- zurückgehe, was in etwa der Annahme des Obergerichts entspricht, das von Fr. 500.-- pro Sohn und Monat ausgegangen ist.
5. Ausgehend von einem Rentenziel von Fr. 7'300.-- hat das Obergericht der Ehefrau bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters des Ehemannes einen monatlichen Betrag von Fr. 1'500.-- für den Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge zugestanden, der von beiden Seiten angefochten wird.
5.1 Die Ehefrau bringt im Einzelnen vor, sie müsse das BVG-Freizügigkeitskapital von Fr. 500'000.-- gemäss Reglement der Freizügigkeitseinrichtung der Bank S._ als Kapitalauszahlung beziehen, eine Umwandlung in eine Rente sei nicht möglich. Auf der Kapitalauszahlung fielen Steuern an. Werde der Restbetrag sodann in eine Leibrente umgewandelt, ergebe sich ein monatlicher Betrag von Fr. 2'381.--, mit welchem sich das vom Obergericht festgesetzte Rentenziel nicht erreichen lasse.
Demgegenüber macht der Ehemann geltend, die Leistungen aus der 1. und 2. Säule sollten zusammen ungefähr 60% des ehemaligen Brutto- bzw. 70% des Nettoeinkommens ausmachen. Ausgehend vom ehelichen Standard der Ehefrau von Fr. 9'000.-- ergebe sich somit ein Rentenziel von höchstens Fr. 6'300.--. Dieses sei jedoch von der AHV-Rente, der Altersrente aus der BVG-Abfindung, der noch zu äufnenden Rente aus dem hypothetischen Einkommen sowie den Vermögenserträgen abgedeckt, so dass keine Deckungslücke bestehe.
5.2 Einig sind sich die Parteien darüber, dass der gebührende Unterhalt gemäss <ref-law> den Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge einschliesst; dies ergibt sich denn auch direkt aus dem Wortlaut der betreffenden Norm. Strittig ist hingegen die weitere Rechtsfrage, ob das obergerichtlich angenommene Rentenziel von Fr. 7'300.-- angemessen sei (dazu E. 5.3).
Tatfrage und somit nicht berufungsfähig sind hingegen die zur Feststellung des hierfür notwendigen monatlichen Betreffnisses angewandten Berechnungsmethoden sowie die der Berechnung zugrunde gelegten Zins- und Umwandlungssätze; auf die diesbezügliche beidseitige Kritik ist nicht einzutreten. Den Sachverhalt betrifft sodann auch das Vorbringen der Ehefrau, sie könne das im Rahmen der Scheidung erhaltene Freizügigkeitskapital nicht als Rente beziehen. Ohnehin stellt die Kapitalauszahlung sozialversicherungsrechtlich ein Äquivalent der Rente dar und unterliegt nicht nur sie, sondern auch die Rente der Versteuerung.
5.3 Entgegen den Ausführungen des Ehemannes lässt sich das Rentenziel von Fr. 7'300.-- nicht als unangemessen bezeichnen. Der massgebliche gebührende Unterhalt der Ehefrau beträgt nicht Fr. 9'000.--, sondern Fr. 10'300.-- (bzw. Fr. 9'900.-- ohne die AHV-Beiträge für Nichterwerbstätige, siehe E. 2.2.4); das Rentenziel liegt somit im Bereich von 70% dieses Betrages bzw. nur unwesentlich höher und die Vorinstanz hat bei ihren Überlegungen kein Bundesrecht verletzt, zumal ihr in Unterhaltsbelangen ein Ermessen zukommt (<ref-law>), bei dessen Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt (vgl. <ref-ruling> E. 3a S. 141).
6. Mit Bezug auf die Eigenversorgungskapazität der Ehefrau beanstandet der Ehemann einerseits die gewährte Übergangsfrist für die Erwerbsaufnahme bis Sommer 2008 und andererseits die Höhe des hypothetischen Erwerbseinkommens von Fr. 2'500.--.
6.1 Nach seiner Auffassung hätte sich die Ehefrau seit längerer Zeit intensiv um eine Anstellung bemühen müssen, zumal der jüngere Sohn im Oktober 2002 zehnjährig geworden und sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht einmal 45 Jahre alt gewesen sei. Soweit sie nicht sofort eine Stelle finde, stünden ihr Arbeitslosentaggelder zu, die sie sich als Eigenverdienst anzurechnen lassen habe. Vor diesem Hintergrund sei eine Übergangsfrist bis Juli 2008 nicht zu vertreten.
6.2 Das Obergericht hat zunächst auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen, wonach der Ehefrau angesichts der psychischen und physischen Probleme der Söhne sowie ihrer schweren Migräne, die aber nach Vollzug der Scheidung abklingen dürfte, erst ab Sommer 2008 eine Teilzeitarbeit im Umfang von 60% zumutbar sei. Sodann hat es ausführlich die aktuelle Betreuungssituation geschildert und dabei namentlich die leichtgradig hyperkinetische Störung und die schulseitig angedrohten Disziplinarmassnahmen beim jüngeren Sohn erwähnt, andererseits aber auch auf die positive Auswirkung der Psychotherapien auf die Söhne hingewiesen und anhaltende schwerwiegende Störungen der Kinder und damit einhergehende ausserordentliche bzw. besonders lang andauernde Betreuungsleistungen der Mutter verneint. Es sei deshalb der Ehefrau zumutbar (gewesen), sich ab Sommer 2005 mit der beruflichen Wiedereingliederung zu beschäftigen. Als Lehrerin und Katechetin verfüge sie über eine solide Ausbildung. Andererseits habe sie diese Berufe seit längerem nicht mehr ausgeübt, stehe sie in einem fortgeschrittenen Lebensalter und sei die Lage auf dem Arbeitsmarkt angespannt. Vor diesem Hintergrund sei es unabhängig von ihrem Gesundheitszustand nicht realistisch, dass sie im sozialen oder pädagogischen Bereich eine Vollzeitanstellung finde, wie dies vom Ehemann gefordert werde.
6.3 Diese Erwägungen halten, soweit sie überhaupt Rechtsfragen betreffen, vor Bundesrecht stand. Die vom Ehemann angeführte Rechtsprechung, wonach eine Teilzeitarbeit aufgenommen werden kann, sobald das jüngste Kind zehn Jahre alt ist (grundsätzlich: <ref-ruling> E. 3c S. 10), stellt keine starre Regel, sondern eine Richtlinie dar, die auf durchschnittliche Verhältnisse zugeschnitten ist und vor einer jeden Einzelfallbetrachtung standhalten muss. Diesbezüglich hat die Vorinstanz den (insbesondere wegen der Scheidung) angeschlagenen Gesundheitszustand der Ehefrau und den aufgrund der psychischen Probleme namentlich des jüngeren Sohnes zur Zeit noch leicht erhöhter Betreuungsaufwand verwiesen. Hat die Vorinstanz die momentane Arbeitsfähigkeit der Ehefrau u.a. mit solchen Argumenten verneint, wäre sie im Übrigen auch nicht vermittlungsfähig und könnte von vornherein keinen Anspruch auf Arbeitslosengelder haben, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen des Ehemannes an der Sache vorbeigehen. Schliesslich kann die Tatsache, dass angesichts der überdurchschnittlichen Verhältnisse weder die öffentliche Hand durch Fürsorgeleistungen belastet wird noch der unterhaltspflichtige Teil sich in irgendeiner Weise einschränken muss, bis zu einem gewissen Grad grosszügigere Übergangslösungen rechtfertigen.
6.4 Was die Höhe des hypothetischen Einkommens anbelangt, ist auf die Rechtsprechung zu verweisen, wonach Annahmen kantonaler Instanzen über hypothetische Geschehensabläufe, die auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten (vorliegend: Alter, Gesundheitszustand, Arbeitsmarktlage) beruhen, nicht als Rechtsfrage, sondern als Ergebnis von Beweiswürdigung gelten (<ref-ruling> E. 2b S. 258; <ref-ruling> E. 2a S. 12). Annahmen betreffend hypothetische Einkommen sind deshalb im Berufungsverfahren für das Bundesgericht verbindlich und können nur wegen Willkür mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
Auf die Kritik des Ehemannes, ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2'500.-- entspreche bei einer 60%igen Erwerbstätigkeit einem Nettostundenlohn von Fr. 21.85 und liege weit unter dem beruflichen Niveau als Lehrerin und Katechetin, kann folglich im Rahmen der Berufung nicht eingetreten werden, zumal das Obergericht befunden hat, allenfalls müsse die Ehefrau auch in einem weniger qualifizierten Arbeitsbereich tätig sein, und es damit für die Höhe des Einkommens nicht auf einen Erfahrungssatz, sondern auf den konkreten Lebenssachverhalt abgestellt hat.
Ebenso wenig ist auf das Vorbringen des Ehemannes einzutreten, das Obergericht habe den Betrag von Fr. 2'500.-- gar nicht begründet: Die Verletzung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Begründungspflicht (<ref-law>) wäre als Verfassungsverletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG).
7. Die Ehefrau macht schliesslich geltend, sie habe Anspruch auf Unterhaltsleistungen bis zum Erreichen ihres eigenen AHV-Alters.
7.1 Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, nicht sie, sondern ihr Ehemann habe für die Unterhaltslücke zwischen dessen voraussichtlichem Pensionsalter im November 2018 und ihrem eigenen im März 2023 aufzukommen, indem er die Lücke von 52 Monaten während der 144 Monate bis zum Erreichen seines AHV-Alters mit einem Betrag von Fr. 2'500.-- pro Monat, der zu jenem für den laufenden Unterhalt hinzuzurechnen sei, vorfinanziere.
Die Ehefrau wendet sich damit gegen die Auffassung des Obergerichts, dass es an ihr liege, die Unterhaltslücke mit Rückstellungen aus den laufenden Alimenten, ihrem hypothetischen Erwerbseinkommen sowie dem Vermögensertrag abzudecken, und es ihr überdies zuzumuten sei, von ihrem Vermögen von Fr. 700'000.-- maximal Fr. 100'000.-- für die Finanzierung der Übergangszeit zu verwenden.
7.2 Soweit der eine Ehegatte für den ihm zustehenden, gebührenden Unterhalt (dazu E. 1) selbst nicht oder nur teilweise aufzukommen vermag, ist der andere Ehegatte bei lebensprägenden Ehen aufgrund des Prinzips der nachehelichen Solidarität verpflichtet, diese Eigenversorgungslücke nach Massgabe seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu decken. Bei gegebenen Voraussetzungen können auch nach neuem Scheidungsrecht lebenslängliche Renten zur Diskussion stehen (Entscheide 5C.54/2001, E. 2b; 5C.274/2001, E. 3.2; 5C.132/2004, E. 3.3). Häufig brechen aber die verfügbaren Mittel ein, sobald der Leistungspflichtige das Rentenalter erreicht, so dass der während der Aktivitätsphase gepflegte Lebensstandard nicht uneingeschränkt fortgesetzt werden kann und er auch bei fortgeführter Ehe sinken würde. Dem Grundsatz, dass bei der lebensprägenden Ehe beide Ehegatten Anspruch auf eine vergleichbare Lebenshaltung haben, trägt die Praxis diesfalls insoweit Rechnung, als das Ende der Unterhaltspflicht an das Erreichen des AHV-Alters des Unterhaltspflichtigen geknüpft wird.
Ob sich diese Praxis ohne weiteres auf Verhältnisse wie die vorliegenden übertragen lässt, erscheint zweifelhaft angesichts der vom Obergericht festgestellten, ausserhalb gewöhnlicher Verhältnisse liegenden Sparquote des Ehemannes von rund Fr. 20'000.-- pro Monat, die zur Äufnung eines mindestens teilweise als Vorsorgesparvermögen zu bezeichnenden Guthabens führen dürfte, was vermuten lässt, dass bei weiterbestehender Ehe die angestammte Lebenshaltung auch nach Erreichen des AHV-Alters des Ehemannes fortgeführt worden wäre. Insoweit erweckt die Auffassung des Obergerichts Bedenken, es sei Sache der Ehefrau, aus den Unterhaltszahlungen Rückstellungen zu bilden, um die "Unterhaltslücke" bis zum Erreichen ihres AHV-Alters zu finanzieren. Schliesst der Unterhaltsbeitrag nur die bisherige Lebenshaltung und keine zusätzliche Ersparnisbildung ein und verbleibt (wie vorliegend) die gesamte Sparquote dem Unterhaltsschuldner, darf der Unterhaltsberechtigte vielmehr die gesamten Zahlungen dem bestimmungsgemässen Zweck, nämlich der Finanzierung des laufenden Unterhalts, zuführen; hätte die Ehefrau aus den laufenden Zahlungen Rückstellungen zu bilden, würde ihr gebührender Unterhalt während dieser Zeit im betreffenden Umfang beschnitten mit dem Ergebnis, dass sie entgegen ihrem grundsätzlichen Anspruch nicht über den gleichen Lebensstandard wie der Ehemann verfügen würde.
7.3 Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kann aber die Finanzierung der in Frage stehenden Unterhaltslücke im vorliegenden Fall nicht dem Ehemann überbunden werden, stehen doch der von der Ehefrau gewünschten Vorfinanzierung der Lücke durch Aufstockung der bis zur Pensionierung des Ehemannes geforderten Unterhaltsbeiträge mehrere Gründe entgegen:
Zum einen folgt aus dem Grundsatz, wonach der Verbrauchsunterhalt für die Finanzierung des laufenden Bedarfs bestimmt ist (E. 7.2), dass unter diesem Titel keine darüber hinausgehenden Ansprüche geltend gemacht werden können; der gebührende Unterhalt bildet die Obergrenze für den angemessenen Unterhaltsbeitrag im Sinn von <ref-law> und es handelt sich bei der umstrittenen Vorfinanzierung nicht um einen (zum gebührenden Unterhalt gehörenden) Beitrag an die Altersvorsorge (siehe dazu E. 5). Zum anderen setzt der Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen während der betreffenden Unterhaltsphase voraus. Dies widerspiegelt sich auch darin, dass dem Pflichtigen für den Fall, dass seine Leistungsfähigkeit nicht mehr den ursprünglichen Annahmen entspricht, ein Herabsetzungsanspruch zusteht (vgl. <ref-law>). Mit der Vorfinanzierung einer bestimmten Unterhaltsperiode würde das grundsätzlich vom Ansprecher zu tragende Risiko einer verminderten Leistungsfähigkeit während dieses Zeitraumes auf den Unterhaltspflichtigen verlagert. Hinzu kommt, dass das angefochtene Urteil hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Ehemannes nach Erreichen des AHV-Alters keine Feststellungen enthält, dass aber diese Frage von der Ehefrau im kantonalen Verfahren auch nicht thematisiert worden ist.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass einer Erstreckung des Unterhaltsbeitrages bis zum Erreichen des AHV-Alters der Ehefrau entgegensteht, dass sie im Berufungsantrag (wie bereits im obergerichtlichen Verfahren) ausdrücklich nur bis zu demjenigen des Ehemannes Unterhaltszahlungen verlangt hat. Aus dem gleichen Grund ist auch keine Kapitalabfindung nach <ref-law> möglich, ergibt sich doch aus den Materialien, dass die Festsetzung einer Abfindung nicht im freien Ermessen des Richters steht, sondern einen entsprechenden Parteiantrag voraussetzt (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 19 zu <ref-law> m.H.).
8. Zusammenfassend ergibt sich ein gebührender Unterhalt der Ehefrau von anfänglich Fr. 11'800.-- (Trennungsunterhalt von Fr. 9'000.-- zuzüglich Fr. 1'300.-- für Mehrausgaben sowie Fr. 1'500.-- zum Aufbau einer Vorsorge). Dieser vermindert sich durch die Mündigkeit von V._ ab September 2007 um Fr. 500.--, infolge Wegfalls der AHV-Beträge für Nichterwerbstätige ab August 2008 um weitere Fr. 400.-- und nach der Volljährigkeit von W._ ab November 2010 um zusätzliche Fr. 500.--.
An diesen Unterhalt hat die Ehefrau mit ihrem Vermögensertrag von Fr. 1'750.-- sowie ab August 2008 zusätzlich mit einem hypothetischen Einkommen von Fr. 2'500.-- beizutragen.
Die Differenz ist vom Ehemann mit Unterhaltsbeiträgen auszugleichen, die aufgrund der Berufungsbegehren bis zum Erreichen seines AHV-Alters geschuldet sind und sich (durch Rundung wie im angefochtenen Urteil) auf anfänglich Fr. 10'000.--, auf Fr. 9'500.-- ab September 2007, auf Fr. 6'600.-- ab August 2008 und auf Fr. 6'100.-- ab November 2010 belaufen.
9. Beide Parteien sind mit ihren Berufungs- bzw. Anschlussberufungsbegehren im Wesentlichen unterlegen, wobei sich die Überklagung auf beiden Seiten in einer vergleichbaren Grössenordnung bewegt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühren hälftig zu verteilen (Art. 156 Abs. 3 OG) und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 159 Abs. 3 OG).
Die Verteilung der kantonalen Kosten, die von keiner Seite beanstandet wird, erscheint auch angesichts des Ausgangs des bundesgerichtlichen Verfahrens als angemessen, weshalb sie zu belassen ist. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung und Anschlussberufung wird Ziff. 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 7. Dezember 2005 aufgehoben und der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 10'000.-- bis 31. August 2007, von Fr. 9'500.-- bis 31. Juli 2008, von Fr. 6'600.-- bis 31. Oktober 2010 sowie von Fr. 6'100.-- bis zum Erreichen seines AHV-Alters zu leisten.
Der vorstehende Unterhaltsbeitrag beruht auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (Stand Mai 2006 = 106,4 Punkte, Basis Mai 2000 = 100 Punkte). Verändert sich der Index gegenüber dem ursprünglichen Indexstand um 10% oder mehr, wird der Unterhaltsbeitrag auf den Beginn des Folgemonats in entsprechendem Umfang angepasst.
Die weitergehenden Anträge der Parteien werden abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühren von total Fr. 8'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und der Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer als Appellationsinstanz nach ZPO, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Juni 2006
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['aa1a95d0-7bc7-43b1-9abd-34ea50cd4f05', '0fab9732-0d18-4a31-b9c1-2683267cded9', '0fab9732-0d18-4a31-b9c1-2683267cded9', '7d117b41-df67-4525-8a02-96f457d3ef37', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '9b5ed526-21be-43a1-9d3b-df57ed31f625', '8c66ad5c-65f0-4c5d-9556-416d13f68dbb', '17e3b11f-a63c-4918-8bbf-0a4d49e95942', '50caafd7-b4c6-4835-9c77-ac2d8bf62586', '53bc77b9-3d00-4a3d-81ac-158540715e8d', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7'] | ['aedf8057-bf87-4575-b1da-2b663053ea0a', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e10ed709-8b11-47e3-8006-88b26d86e498', '2ef9b20e-bb7c-491f-9391-59ac4f74e3c9', 'b8d4aeef-a8ef-40d9-92a1-090a37538008', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '9cae69c1-7cd4-42e0-ac04-c497804a56fb', '54d367bf-fb67-4c34-855b-46c2bdad7c64', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f589d107-1edf-4990-b55c-03529913a386 | 2,001 | de | A.- Der 1961 geborene S._ lebte von Juli 1991 bis Mai 1999 in der Dominikanischen Republik und bezog seit
1. März 1995 bei einem Invaliditätsgrad von 70 % eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 27. März 1996).
Im Jahr 1997 leitete die IV-Stelle von Amtes wegen ein Revisionsverfahren ein und zog unter anderem einen Bericht des behandelnden Arztes in D._, Dominikanische Republik, vom 10. Oktober 1997, die vom Versicherten ausgefüllten Fragebogen für die IV-Rentenrevision (vom 1. September 1997) und für Selbstständigerwerbende (vom 17. Januar 1998) sowie ein Gutachten der Klinik X._ vom 21. August 1998 und eine Stellungnahme des IV-Stellenarztes Dr. med.
M._ vom 16. Oktober 1998 bei. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens hob sie die Rente per 1. April 1998 (recte: 1999) auf (Verfügung vom 9. Februar 1999).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen ab (Entscheid vom 10. April 2000).
C.- S._ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm eine halbe Rente der Invalidenversicherung zuzusprechen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Stellungnahme.
D.- Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat S._ am 17. September 2001 mitgeteilt, dass er seine Bar im Oktober 2000 aus gesundheitlichen Gründen habe abgeben müssen und seit Januar 2001 als Arbeitsloser gemeldet sei. Der Eingabe liegt ein abschlägiges Schreiben der Post, Paketzentrum Y._, vom 5. September 2001 auf seine Stellenbewerbung sowie das Zeugnis des Vertragsarztes der Post vom 6. August 2001 bei. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Rekurskommission hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (<ref-law>), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der Einkommensvergleichsmethode (<ref-law>), die Voraussetzungen des Rentenanspruchs bei Personen mit Wohnsitz im Ausland (<ref-law>; <ref-ruling> Erw. 5) sowie die Rentenrevision (<ref-law>; Art. 88a Abs. 1 und Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV) und die dabei zu vergleichenden Sachverhalte (<ref-ruling> Erw. 2b, 109 V 265 Erw. 4a) zutreffend wiedergegeben. Ebenfalls richtig sind die vorinstanzlichen Erwägungen über die Aufgabe des Arztes oder der Ärztin im Rahmen der Invaliditätsbemessung (<ref-ruling> Erw. 4 mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
2.- Streitig und zu prüfen ist, ob im Zeitraum zwischen dem Erlass der rentenzusprechenden Verfügung vom 27. März 1996 und dem vorliegend streitigen Verwaltungsakt vom 9. Februar 1999 eine im Sinne von <ref-law> relevante Veränderung des massgeblichen Sachverhalts eingetreten ist, welche die Aufhebung der Rente auf den 1. April 1999 rechtfertigt.
3.- a) Die Vorinstanz gelangte in umfassender Würdigung der medizinischen Unterlagen, namentlich des Gutachtens der Klinik X._ vom 21. August 1998 und des Berichtes des Dr. med. M._ vom 16. Oktober 1998, zutreffend zum Schluss, dem Versicherten sei zufolge des verbesserten Gesundheitszustandes spätestens seit August 1998 wieder eine vollzeitige, sitzend auszuübende Tätigkeit in der Verwaltung, im Büro, in der Industrie oder als Kassierer zumutbar und es sei ihm möglich, dabei ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erwirtschaften. Selbst wenn man von einem bloss 75%igen Arbeitseinsatz ausgehen würde, resultiere eine Erwerbseinbusse von höchstens 37 %.
Die gemäss Art. 88a Abs. 1 und Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV auf den 1. April 1999 verfügte Rentenaufhebung sei demzufolge rechtens.
b) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
Soweit darin die bereits im vorinstanzlichen Verfahren entkräfteten Rügen wiederholt werden, kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden. Sodann kann der Versicherte aus seiner Behauptung, wegen seines Gesundheitszustandes Schwierigkeiten bei der Ausübung der am 1. März 2000 aufgenommenen Tätigkeit als Geschäftsstellenleiter in einer Bar zu haben, nichts zu seinen Gunsten ableiten, da vorliegend der Zeitraum bis zum Erlass der Revisionsverfügung vom 9. Februar 1999, welcher rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (<ref-ruling> Erw. 1b mit Hinweisen), massgebend ist. Im Gutachten der Klinik X._ vom 21. August 1998 wie auch im Bericht des IV-Stellenarztes vom 16. Oktober 1998 wurde im Übrigen darauf hingewiesen, dass in der Funktion als selbstständig erwerbstätiger Barbesitzer, welche der Versicherte seinen Angaben in der vorinstanzlich eingereichten Beschwerdeschrift zufolge bis Ende 1998 innehatte, eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe und sich eine vorwiegend im Sitzen auszuübende Arbeit besser eignen würde. Da keine triftigen Gründe vorliegen, welche dem Beschwerdeführer die auf Grund seiner physischen Leiden angezeigte berufliche Umstellung im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> Erw. 2b mit Hinweisen) unzumutbar gemacht hätten, ist nicht zu beanstanden, dass Vorinstanz und Verwaltung für die Zwecke der Invaliditätsbemessung auf die Verhältnisse in zumutbaren Verweisungstätigkeiten abgestellt haben.
Die nach Abschluss des Schriftenwechsels erfolgte Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. September 2001 samt Beilagen enthalten bezüglich des Sachverhalts, wie er sich bis zum Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 9. Februar 1999 verwirklicht hat, keine neuen erheblichen Tatsachen, weshalb sie im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden können (noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil L. vom 15. Oktober 2001, U 147/99). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen, der Schweizerischen Ausgleichskasse und
dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 4. Dezember 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
f58a99f3-09ea-4467-b243-44b0f7ab9ccc | 2,015 | fr | Vu :
la décision du 18 décembre 2014, confirmée sur opposition le 28 mai 2015, par laquelle le Service de l'assurance-maladie de la République et canton de Genève a procédé à l'affiliation d'office de A._ auprès de B._SA avec effet au 1er décembre 2014,
le recours formé le 14 juin 2015 devant la Cour de justice de la République et canton de Genève,
le jugement du 11 septembre 2015, par lequel la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a rejeté le recours,
le recours formé le 30 octobre 2015 (timbre postal) contre ce jugement devant le Tribunal fédéral, | considérant :
que selon l'art. 108 al. 1 let. a et b de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le président de la cour - respectivement un autre juge à qui cette tâche a été confiée (<ref-law>) - décide en procédure simplifiée de ne pas entrer en matière sur les recours manifestement irrecevables et dont la motivation est manifestement insuffisante,
que conformément à l'<ref-law>, le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de celle-ci,
que le délai est réputé observé si le mémoire de recours est remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral, soit, à l'intention de ce dernier, à la Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (<ref-law>),
qu'un envoi postal est en principe réputé notifié à la date à laquelle son destinataire le reçoit effectivement,
que lorsque ce dernier ne peut pas être atteint directement et qu'une invitation à retirer l'envoi auprès de la Poste suisse est déposée dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, la date du retrait de l'envoi est déterminante,
que toutefois, si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours, il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (<ref-law>),
que selon les informations d'acheminement de la Poste Suisse, le jugement du 11 septembre 2015 a fait l'objet d'un avis de retrait déposé dans la boîte aux lettres de la recourante le 18 septembre 2015,
que le délai de garde de sept jours est venu à échéance le 25 septembre 2015,
que le délai de recours a commencé à courir le 26 septembre 2015 pour arriver à échéance le 25 octobre 2015,
que, remis à la Poste suisse le 30 octobre 2015, le recours est tardif,
que la recourante devait compter avec la possibilité que des actes judiciaires lui soient notifiés après le dépôt de son recours auprès de la Cour de justice de la République et canton de Genève,
que faute d'avoir pris les dispositions nécessaires pour que le jugement de la Cour de justice de la République et canton de Genève lui parvienne, elle doit supporter les conséquences de l'échec de sa notification,
qu'au surplus, faute d'exposer de manière circonstanciée en quoi le jugement rendu par la Cour de justice de la République et canton de Genève serait contraire au droit fédéral ou reposerait sur une appréciation manifestement inexacte des faits, le présent recours ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
que pour ces motifs, le recours doit être déclaré irrecevable et traité selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 al. 1 let. a et b LTF,
que vu les circonstances, il convient exceptionnellement de renoncer à percevoir des frais judiciaires (art. 66 al. 1, 2ème phrase, LTF), | par ces motifs, le Juge unique prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office fédéral de la santé publique.
Lucerne, le 11 novembre 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique : Meyer
Le Greffier : Piguet | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f58aa8fd-f73c-4a96-8883-d0e67eb103a8 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Der 1965 geborene N._ arbeitete ab 1988 als Bodenleger in der Firma F._ AG und war dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Er war ab 5. November 2002 wegen Schmerzen am rechten Ellbogen zunächst ganz und später teilweise arbeitsunfähig. Dr. med. K._, Oberarzt Ergonomie, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin des Spitals X._, diagnostizierte mit Berichten vom 21. Januar und vom 11. April 2003 eine chronische Epicondylitis humero-ulnaris beidseits rechtsbetont, welche er als arbeitsassoziiert betrachtete. Der Krankentaggeldversicherer der Arbeitgeberin, dem zuerst Meldung erstattet worden war, verneinte hierauf seine Zuständigkeit, da es sich um eine Berufskrankheit handle. Im Mai 2003 liess N._ sein Leiden der SUVA als Berufskrankheit melden. Diese lehnte mit Verfügung vom 16. Juli 2003 die Ausrichtung von Leistungen ab, da keine Berufskrankheit vorliege. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. Oktober 2003 fest. N._ führte hiegegen Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 10. Juni 2005 hiess das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass der Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wurde, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit der Epikondylitis sowie über die vom Versicherten beantragte Übernahme der Kosten für das Privatgutachten (gemeint ist eine von Dr. med. L._, FMH Arbeitsmedizin, FMH Soz. und Präv.med., und Dr. med. K._ gemeinsam verfasste Stellungnahme vom 17. Februar 2005) neu verfüge. Die besagte Abklärung sollte darin bestehen, ein vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Nachgang zum Urteil (des Eidgenössischen Versicherungsgerichts) U 114/99 vom 3. August 2000 (<ref-ruling>) veranlasstes Gutachten beizuziehen und anhand dieser wissenschaftlichen Grundlagen unter Einbezug der vom Versicherten veranlassten Studien die Anerkennung der Epikondylitis als Berufskrankheit zu überprüfen. Die SUVA holte hierauf das besagte, am 5. April 2005 durch Dr. med. L._ und Dr. med. K._ erstellte Gerichtsgutachten (mit Anhängen) ein. Hiezu äusserte sich Dr. med. I._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Abteilung Versicherungsmedizin der SUVA, der zuvor bereits mehrfach Stellung genommen hatte, mit Ärztlicher Beurteilung vom 29. Juni 2006. Mit Verfügung vom 15. August 2006 verneinte die SUVA erneut eine Berufskrankheit und damit ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit der Epikondylitis. Die vom Krankenpflegeversicherer des N._ gegen diese Verfügung vorsorglich erhobene Einsprache wurde wieder zurückgezogen. Die Einsprache des Versicherten wies die SUVA ab, soweit sie darauf eintrat (Entscheid vom 23. April 2007).
B. Die von N._ gegen den Einspracheentscheid vom 23. April 2007 erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, einschliesslich des Antrags auf Vergütung der Kosten der Stellungnahme/Privatexpertise der Dres. med. L._ und K._ vom 17. Februar 2005 durch die SUVA, mit Entscheid vom 11. August 2008 ab.
C. N._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, insbesondere sei die Erkrankung als Berufskrankheit zu anerkennen und seien die gesetzlichen Taggelder und hernach eine Rente sowie eine angemessene Integritätsentschädigung und die Übernahme der Heilbehandlung zuzusprechen; zudem sei die SUVA zu verpflichten, die Kosten des Gutachtens vom 17. Februar 2005 im Betrag von Fr. 5'800.- zu erstatten.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (<ref-law>). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (Urteil 8C_934/2008 vom 17. März 2009 E. 1 mit Hinweisen, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: SVR 2009 UV Nr. 35 S. 120). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die gemeldeten Beschwerden aus der diagnostizierten Epicondylitis humero-ulnaris (auch: Epicondylitis [humeri] ulnaris oder [humeri] medialis resp. ulnare oder mediale Epikondylitis; im Gegensatz zu: Epicondylitis [humeri] radialis oder [humeri] lateralis resp. radiale oder laterale Epikondylitis) unter dem Titel einer Berufskrankheit einen Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung begründen.
Das Gesetz unterscheidet in <ref-law> zwischen zwei Arten von Berufskrankheiten: Gemäss Abs. 1 der Bestimmung gelten als Berufskrankheiten Krankheiten (<ref-law>), die bei der beruflichen Tätigkeit ausschliesslich oder vorwiegend durch schädigende Stoffe oder bestimmte Arbeiten verursacht worden sind. Der Bundesrat erstellt die Liste dieser Stoffe und Arbeiten sowie der arbeitsbedingten Erkrankungen. Nach Abs. 2 gelten als Berufskrankheiten auch andere Krankheiten, von denen nachgewiesen wird, dass sie ausschliesslich oder stark überwiegend durch berufliche Tätigkeit verursacht worden sind.
3. Im vorliegenden Fall kommt unstreitig nur eine Berufskrankheit im Sinne von <ref-law> in Betracht. Die Voraussetzung des ausschliesslichen oder stark überwiegenden Zusammenhanges gemäss dieser Bestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung erfüllt, wenn die Krankheit mindestens zu 75 % durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden ist (<ref-ruling> E. 2b S. 186 mit Hinweisen). Dabei ist grundsätzlich in jedem Einzelfall Beweis darüber zu führen, ob die geforderte stark überwiegende (mehr als 75%ige) bis ausschliessliche berufliche Verursachung vorliegt (<ref-ruling> E. 4b S. 189). Wenn indessen auf Grund medizinischer Forschungsergebnisse ein Erfahrungswert dafür besteht, dass eine berufsbedingte Entstehung eines bestimmten Leidens von seiner Natur her nicht nachgewiesen werden kann, dann schliesst dies den (positiven) Beweis auf qualifizierte Ursächlichkeit im Einzelfall aus (<ref-ruling> E. 4c S. 189; vgl. auch SVR 2005 UV Nr. 6 S. 17, U 341/03).
4. 4.1 Das kantonale Gericht hat die Leistungspflicht der SUVA mit der Begründung verneint, im konkreten Fall sei der Nachweis der stark überwiegenden oder ausschliesslichen Verursachung der diagnostizierten ulnaren Epikondylitis durch die Berufstätigkeit des Versicherten nicht erbracht.
Diese Beurteilung wird in der Beschwerde nicht begründet in Frage gestellt. Es besteht nach Lage der Akten kein Anlass, vom vorinstanzlichen Entscheid abzuweichen. Hervorzuheben ist namentlich, dass sich auch der Stellungnahme/Privatexpertise der Dres. med. L._ und K._ vom 17. Februar 2005 und der ergänzenden Stellungnahme des Dr. med. K._ vom 14. Februar 2007 keine Aussagen entnehmen lassen, welche verlässlich den Schluss auf eine mindestens 75%ige Verursachung des Leidens durch die Berufstätigkeit gestatten würden.
Ob die Annahme einer (stark überwiegend bis ausschliesslich) berufsbedingten Verursachung der ulnaren Epikondylitis überhaupt mit dem allgemeinen medizinischen Kenntnisstand vereinbar wäre, wird von den Parteien und in den von ihnen je für massgeblich erachteten ärztlichen Stellungnahmen kontrovers beantwortet. Welche dieser Auffassung zutrifft, muss hier nicht abschliessend beantwortet werden, da es nach dem Gesagten im Einzelfall am konkreten Beweis der qualifizierten Ursächlichkeit fehlt.
4.2 In der Beschwerde wird vorgebracht, aufgrund der Berufstätigkeit des Versicherten sei die Epikondylitis (richtunggebend) verschlimmert worden. Insofern liege eine Berufskrankheit vor, für welche die SUVA Leistungen zu erbringen habe. Die Beschwerdegegnerin verneint dies.
4.2.1 Nach der Rechtsprechung wird die Verschlimmerung einer vorbestandenen Krankheit durch Listenstoffe/Listenarbeiten (<ref-law>) oder durch die berufliche Tätigkeit (<ref-law>) der dadurch bewirkten Verursachung gleichgestellt (<ref-ruling>; <ref-ruling>). Demnach besteht eine Leistungspflicht des Unfallversicherers im Rahmen einer (vorübergehenden oder richtunggebenden, d.h. dauernden) Verschlimmerung, sofern diese - im Anwendungsbereich von <ref-law> - zu (mindestens) 75 % durch die Berufstätigkeit verursacht worden ist. Dabei ist die berufsbedingte Verschlimmerung einer nachträglich hinzugekommenen, selber keine Berufskrankheit darstellenden Krankheit der berufsbedingten Verschlimmerung einer vorbestandenen, d.h. vor der berufsbedingten Einwirkung entstandenen Krankheit gleichzustellen (vgl. SVR 2009 UV Nr. 1 S. 1 E. 6.2, 8C_677/2007).
4.2.2 Im vorliegenden Fall beruft sich der Versicherte namentlich auf die Aussage in der Stellungnahme des Dr. med. K._ vom 14. Februar 2007, wonach "die [berufliche] Exposition in der Lage war, eine richtunggebende Veränderung zu begründen". Damit wird indessen nur gesagt, dass die berufliche Tätigkeit nach Auffassung des Arztes eine solche Veränderung bewirken kann resp. konnte. Dass die Berufstätigkeit im konkreten Fall zu mindestens 75 % eine Verschlimmerung der Epikondylitis verursacht hat, findet hingegen weder in dieser Aussage noch in den weiteren medizinischen Akten eine Stütze. In früheren Berichten (u.a. vom 25. Juni 2004) ging Dr. med. K._ denn auch davon aus, die Epikondylitis weise eine multifaktorielle Genese auf, und es sei ausserordentlich schwierig, festzulegen, ob eine Arbeit sich zu mindestens 75% auf eine Gesundheitsstörung auswirke. Entsprechend überliessen es die Dres. med. L._ und K._ in der Stellungnahme/Privatexpertise vom 17. Februar 2005 dem Gericht, über die Frage eines genügenden Zusammenhangs zwischen der Berufstätigkeit und der Epikondylitis zu befinden.
Dass hier eine zu mindestens 75 % berufsbedingte Verschlimmerung der Epikondylitis vorliegt, ist somit nicht nachgewiesen. Das kantonale Gericht hat daher die Leistungspflicht der SUVA zu Recht verneint. Daran ändert nichts, wenn - wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht - das Verwaltungsgericht des Kantons Bern in einem anderen Fall gegebenenfalls eine leistungsbegründende Berufskrankheit bejaht hat.
5. Zu prüfen bleibt, wer die Kosten der im Verfahren bei der SUVA aufgelegten Stellungnahme/Privatexpertise der Dres. med. L._ und K._ vom 17. Februar 2005 zu übernehmen hat. Der Versicherer kann zur Bezahlung solcher Gutachterkosten nur verpflichtet werden, wenn sich der medizinische Sachverhalt erst auf Grund der neu beigebrachten Untersuchungsergebnisse schlüssig feststellen lässt (RKUV 1994 Nr. U 182 S. 47; Urteil U 480/05 vom 7. Juni 2006 E. 3.1; vgl. auch RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221 E. 2.1, U 85/04, und 2004 Nr. U 503 S. 186, U 282/00). Das trifft hier nicht zu, wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat. Die Beschwerde ist somit auch diesbezüglich unbegründet.
6. Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 10. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Ursprung Lanz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373', 'a69faac8-7f7b-4a48-a77c-8eb40ec59a6a', 'bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373', 'bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373', 'bbd7d636-132d-4ee6-a500-a160b2296373', '6d607947-7515-4fbc-b54f-9945db0a9b96', 'bb9d4691-4bca-4b5b-9428-e4aa3f1b41bd'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
f58b309d-febf-4ca9-a9f3-b9b2e4906bc4 | 2,012 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten von X._ vom 2. August 2012 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Juni 2012, welches bestätigte, dass die Ablehnung seines Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die damit verbundene Wegweisung rechtmässig seien, | in Erwägung,
dass die Partei, die das Bundesgericht anruft, einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten hat (<ref-law>),
dass der Instruktionsrichter bzw. der Abteilungspräsident (vgl. <ref-law>) zur Leistung des Kostenvorschusses eine angemessene Frist und bei deren unbenütztem Ablauf eine Nachfrist ansetzt, wobei das Bundesgericht auf die Eingabe nicht eintritt, wenn der Kostenvorschuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird (<ref-law>),
dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. August 2012 Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- bis zum 5. September 2012 angesetzt worden ist, unter Hinweis darauf, dass der im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erforderliche Bedürftigkeitsnachweis fehle, er diesen aber innert der Zahlungsfrist erbringen könne,
dass sich der Beschwerdeführer in der Folge nicht geäussert, namentlich keine Angaben zu seiner finanziellen Lage gemacht und auch den Kostenvorschuss nicht geleistet hat,
dass ihm mit am 13. September 2012 eröffneter Verfügung vom 12. September 2012 eine nicht erstreckbare Nachfrist auf den 24. September 2012 zur Vorschussleistung angesetzt worden ist, unter Androhung des Nichteintretens im Säumnisfall,
dass der Beschwerdeführer innert Nachfrist den Kostenvorschuss nicht geleistet und auch sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht substantiiert hat,
dass mithin gestützt auf <ref-law> mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerde sowie auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht einzutreten ist,
dass die Gerichtskosten (<ref-law>) entsprechend dem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG), | erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Kammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f58b8c1e-c753-4eff-89a8-555a4dfae177 | 2,005 | de | Sachverhalt:
A.
Mit Entscheid vom 14. Januar 2005 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die von der Ausgleichskasse des Schweizerischen Gewerbes gegen K._ und L._ erhobene Klage gut und verpflichtete die Beklagten unter solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich FAK-Beiträge) in Höhe von Fr. 145'734.65.
B.
Gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich haben K._ und L._ am 21. Februar 2005 (Poststempel) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben lassen. Mit Schreiben vom 14. März 2005 gab das Eidgenössische Versicherungsgericht den Beschwerdeführern Gelegenheit, sich zur Rechtzeitigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu äussern, worauf deren Rechtsvertreter am 17. März 2005 eine entsprechende Stellungnahme einreichte. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidgenössischen Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist kann gemäss Art. 33 Abs. 1 OG (anwendbar nach Art. 135 OG) nicht erstreckt werden. Nach Art. 32 Abs. 3 OG ist die 30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Eidgenössischen Versicherungsgericht eingegangen oder zu dessen Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist. Bei der Fristberechnung wird gemäss Art. 32 Abs. 1 OG der Tag, an dem die Frist zu laufen beginnt, nicht mitgezählt. Die Frist endigt am nächstfolgenden Werktag, wenn ihr letzter Tag ein Samstag, Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist (Art. 32 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen [SR 173.110.3]). Läuft die 30-tägige Bechwerdefrist unbenutzt ab, so erwächst der angefochtene Entscheid in Rechtskraft mit der Wirkung, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht auf eine verspätet eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten darf.
1.2. Die versäumte Frist kann wiederhergestellt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, und binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses unter Angabe desselben die Wiederherstellung verlangt und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG). Das Gesetz lässt somit die Wiederherstellung nur zu, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann (<ref-ruling> Erw. 2a, 110 Ib 94 Erw. 2, 107 Ia 169 Erw. 2a). Entschuldbare Gründe liegen vor, wenn die säumige Person aus hinreichenden objektiven oder subjektiven Gründen davon abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln oder eine Vertretung zu bestellen (<ref-ruling> Erw. 2, 114 II 182 Erw. 2). Es muss sich indessen um Gründe von einigem Gewicht handeln. Arbeitsüberlastung oder Ferien rechtfertigen keine Wiedereinsetzung, wohl aber beispielsweise Militärdienst, schwere Erkrankung oder Unfall (<ref-ruling> Erw. 2a, 108 V 110 Erw. 2c). Wiederherstellung kann nur in Fällen klarer Schuldlosigkeit gewährt werden (Pra 1988 Nr. 152 S. 540).
2.
Der vorinstanzliche Entscheid wurde am 18. Januar 2005 versandt und gemäss postamtlicher Bescheinigung - unterschriftlich bestätigt - am 19. Januar 2005 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bzw. dessen mit der Entgegennahme von Postsendungen betraute Hilfsperson ausgehändigt. Als erster Tag der 30-tägigen Beschwerdefrist gilt somit der 20. Januar 2005 (vgl. Art. 32 Abs. 1 OG), und der letzte Tag fällt in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 OG auf den Freitag, 18. Februar 2005. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Februar 2005 ist damit verspätet (Erw. 1.1 hievor). Als Grund für die verspätete Einreichung gibt der Rechtsvertreter an, am Tage des Eintreffens des kantonalen Entscheides zufolge einer Weiterbildungsveranstaltung ganztags abwesend gewesen zu sein und am Tag darauf, anlässlich der Fristberechnung, übersehen zu haben, "dass der Eingangsstempel nicht mit dem effektiven Kalenderdatum übereinstimmte". Dabei handelt es sich, wie der Rechtsvertreter selber zugesteht, um keinen anerkannten Fristwiederherstellungsgrund (Erw. 1.2. hievor). Die Beschwerdeführer haben dies zu vertreten, da sich eine Partei Fehler ihres Rechtsanwaltes - wie auch einer möglichen Hilfsperson - wie eigene anrechnen lassen muss (ZAK 1989 S. 222 f. Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil R. vom 23. Juli 2003, B 107/01, Erw. 2.2 [in fine mit Hinweisen] und 3.3, auszugsweise wiedergegeben in SZS 2004 S. 470).
3.
3.1. Die zufolge verspäteter Einreichung offensichtlich unzulässige Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
3.2. Als unterliegende Partei haben die Beschwerdeführer die gestützt auf Art. 134 OG e contrario zu erhebenden Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden den Beschwerdeführern zu gleichen Teilen auferlegt und mit den geleisteten Kostenvorschüssen (je Fr. 5000.-) verrechnet; der Differenzbetrag von je Fr. 4750.- wird ihnen zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 27. April 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a', '6ef54845-309f-42ca-89bf-d0b5281dc58a'] | [] |
f58bf07b-25f3-4999-84b7-e5ef1852f7f7 | 2,000 | de | A.- Am 10. März 1998 meldete sich die 1950 geborene L._ zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung bei der IV-Stelle Bern an, da sie auf Grund ihrer dauernden Schmerzen in der rechten Schulter ihrer Tätigkeit als Coiffeuse nicht mehr nachgehen könne. Die IV-Stelle klärte in der Folge die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab. So wurde nach Einholung verschiedener Arzt- und Arbeitgeberberichte im Juni 1998 ein erster Zwischenbericht der Berufsberatung erstellt. Dabei wurde, wie auch im zweiten Bericht vom 21. Januar 1999, festgehalten, dass die Ergebnisse noch bevorstehender Therapien und insbesondere einer Operation abgewartet werden müssten. Im Bericht vom 20. April 1999 führte der behandelnde Spezialarzt Dr. med.
C._ aus, der Endzustand der operierten Schulter sei noch nicht erreicht. In einem Schreiben vom September 1999 gab er auf erneute Aufforderung der IV-Stelle an, er werde erst im Anschluss an die nächste Konsultation im Oktober Bericht erstatten. Im Bericht vom 12. November 1999 stellte er dann fest, die Arbeit als Coiffeuse sei der Versicherten kaum mehr zumutbar; grundsätzlich sei eine Umschulung angezeigt.
Nach Erhalt dieses Arztberichtes wurde L._ von der Berufsberatung zu einem erneuten Gespräch aufgeboten; sie sagte den Termin jedoch ab, da nochmals eine Operation bevorstehe und unter diesen Umständen jegliche Abklärungen unmöglich seien. Mit Schreiben vom 14. April 2000 beantragte L._ erneut die Ausrichtung einer Invalidenrente, nachdem ihre Schulter am 9. Februar 2000 wieder operiert worden sei und sich wohl keine Besserung einstellen werde. Daraufhin wurde sie nochmals zu einem Gespräch eingeladen. Die Berufsberatung hielt in ihrem Bericht fest, die Versicherte bemühe sich intensiv um Arbeit; falls notwendig, werde man ihr bei der Stellensuche behilflich sein. Eventuell werde die Versicherte einen Verkaufs-Kurs besuchen; man werde etwa in vier Monaten wieder Bericht erstatten.
B.- Am 4. Mai 2000 reichte L._ beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein, welche mit Entscheid vom 18. Juli 2000 abgewiesen wurde.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt L._ die Zusprechung einer Invalidenrente und macht gleichzeitig sinngemäss eine Rechtsverzögerung geltend. Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das BSV auf Vernehmlassung verzichtet. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidgenössische Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung.
Das BSV als Aufsichtsbehörde (Art. 64 IVG in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 IVV) wies eine Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen die IV-Stelle Bern ab. Gemäss der Rechtsprechung unterliegt dieser Entscheid in sinngemässer Anwendung von Art. 203 AHVV direkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht (Art. 89 IVV; <ref-ruling>). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten, jedoch nur insoweit, als es um die Frage geht, ob das BSV zu Recht die Rechtsverzögerungsbeschwerde abgewiesen hat. Auf das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Leistungsbegehren ist hingegen nicht einzutreten, denn darüber wird zunächst die IV-Stelle zu befinden haben.
2.- Die Überprüfungsbefugnis richtet sich nach Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG. Demnach können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dabei ist das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gebunden (Umkehrschluss aus Art. 105 Abs. 2 OG).
3.- a) Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Die unter der Marginale "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (nachfolgend:
aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung und -verzögerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 1 BV umschriebenen Anspruchs auf eine Beurteilung innert angemessener Frist ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung nach wie vor massgebend ist. Die BV bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (Dieter Biedermann, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in AJP 1999, S. 744; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. , Bern 1999, S. 493 ff.). Die BV ist gemäss Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 (AS 1999 2555; BBl 1999 7922) auf den 1. Januar 2000 in Kraft getreten. Die aBV ist von einigen Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 2 des eben genannten Bundesbeschlusses, worin auf Ziff. II Abs. 2 des Bundesbeschlusses vom 18. Dezember 1998 verwiesen wird) formell aufgehoben worden. Ob die BV vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen darüber hinaus auf sämtliche hängigen Verfahren Anwendung findet, ist nicht geregelt. Da sich für das Verbot der Rechtsverzögerung kein Unterschied daraus ergibt, ob die aBV oder die BV massgebend ist, kann diese Frage vorliegend indes offen bleiben (<ref-ruling>).
b) Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV liegt nach der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (<ref-ruling> Erw. 1c, 107 Ib 164 Erw. 3b mit Hinweisen).
Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (<ref-ruling> Erw. 4c, 103 V 195 Erw. 3c).
Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten.
Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind (<ref-ruling> Erw. 3c in fine).
Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem dargelegten Anspruch des Bürgers und der Bürgerin auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen (<ref-ruling> Erw. 5b, 107 Ib 165, 103 V 195 Erw. 3c in fine). Massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Beteiligten (in RKUV 1992 S. 194 nicht publizierte Erw. 4a).
4.- Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle auf Grund der vorliegenden Umstände bisher zu Unrecht weder betreffend Umschulung noch betreffend Rente eine Verfügung erlassen hat, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht.
a) Die IV-Stelle hat im Rahmen der Untersuchungsmaxime auf Grund einer rechtsgenüglichen Anmeldung alle in Betracht fallenden Leistungsansprüche zu prüfen, selbst wenn sie von der versicherten Person im Anmeldeformular nicht im Einzelnen angegeben werden. Die Abklärungspflicht erstreckt sich dabei indes nicht auf alle überhaupt möglichen Leistungen, sondern nur auf die vernünftigerweise mit dem vorgetragenen Sachverhalt und allfälligen bisherigen oder neuen Akten im Zusammenhang stehenden Leistungen (<ref-ruling> Erw. 3b, ZAK 1980 S. 539).
b) Vorliegend hat die IV-Stelle seit der Anmeldung verschiedene Abklärungen im Hinblick auf eine berufliche Eingliederung der Versicherten getroffen, jedoch noch keinen definitiven Entscheid betreffend berufliche Massnahmen gefällt. Das ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden, wurde doch nach Einholung verschiedener Arzt- und Arbeitgeberberichte bereits im Juni 1998 ein erster Zwischenbericht der Berufsberatung erstellt, darin aber, wie auch im zweiten Bericht vom 21. Januar 1999, festgehalten, dass die Ergebnisse noch bevorstehender Therapien und insbesondere einer Operation abgewartet werden müssten.
Auch der behandelnde Spezialarzt Dr. med. C._ stellte erst im Bericht vom 12. November 1999 fest, die Arbeit als Coiffeuse sei der Versicherten kaum mehr zumutbar; grundsätzlich sei eine Umschulung angezeigt.
Zudem verzichtete die Versicherte im Dezember 1999 selbst auf eine erneute Besprechung mit der Berufsberatung.
c) Hingegen stellt sich die Frage, ob die IV-Stelle unter diesen Umständen betreffend einen Rentenanspruch hätte entscheiden müssen.
Aus dem der Invalidenversicherung innewohnenden Grundsatz "Eingliederung vor Rente" folgt zwar, dass keine Rente gewährt werden darf, bevor nicht Eingliederungsmassnahmen durchgeführt wurden; dies gilt jedoch nur für Versicherte, die auch eingliederungsfähig sind. Ist eine versicherte Person nach Ablauf der einjährigen Wartezeit auf Grund ihres Gesundheitszustandes hingegen nicht oder noch nicht eingliederungsfähig, steht ihr (mindestens vorübergehend) eine Rente zu, selbst wenn in Zukunft Eingliederungsmassnahmen beabsichtigt sind (<ref-ruling> Erw. 4).
Die Beschwerdeführerin war bereits ab 15. September 1997 in unterschiedlichem Ausmass, zwischen 20 % und 100 %, arbeitsunfähig. Die Berufsberatung stellte in ihrem Bericht vom 21. Januar 1999 fest, berufliche Massnahmen seien zur Zeit nicht möglich und die Versicherte sei seit 1. Oktober 1998 zu 100 % arbeitsunfähig. Damit lagen deutliche Anhaltspunkte dafür vor, dass die Wartezeit abgelaufen und ein Rentenanspruch entstanden sein könnte. Die IV-Stelle hätte deshalb die Rentenberechtigung hinsichtlich des Umfangs (Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG) sowie des Anspruchsbeginns (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG) prüfen müssen.
Ob tatsächlich ein Rentenanspruch entstanden ist, sodass die IV-Stelle zum Erlass einer Rentenverfügung verpflichtet war - während sie andernfalls mit einem Rentenentscheid noch zuwarten durfte -, lässt sich indes auf Grund der vorliegenden Aktenlage nicht abschliessend beurteilen.
Dazu sind weitere Abklärungen notwendig. Insbesondere ergibt sich aus den Akten nicht, in welchem Ausmass die Versicherte in der Zeit von April bis September 1998 arbeitsfähig war. Auch liegen keine Angaben betreffend die Erwerbsfähigkeit in anderen Tätigkeiten vor. Es kann jedoch nicht Aufgabe des Gerichtes sein, zur Beurteilung des Zeitpunktes, in dem eine Verfügung erlassen werden musste, materielle Leistungsansprüche zu prüfen und entsprechende Sachverhaltsabklärungen nachzuholen. Die IV-Stelle wird aber die notwendigen ergänzenden Abklärungen unverzüglich vorzunehmen haben.
Steht damit aber nicht fest, dass die IV-Stelle bezüglich des Rentenanspruchs bereits hätte verfügen müssen, kann das Nichtverfügen nicht als Rechtsverzögerung qualifiziert werden. Die Abweisung der Rechtsverzögerungsbeschwerde durch die Vorinstanz hält daher unter dem Blickwinkel einer Bundesrechtsverletzung stand. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der
Erwägungen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 15. November 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', 'eb29ff1d-e63e-462f-bb80-d4a8efb00b47', 'f89bbae1-14cd-4cc1-afa2-b15f4162d127'] | [] |
f58ce64e-94a1-4052-94e6-443cf0b6fc9a | 2,013 | fr | Faits:
A. Employée de commerce née en 1968, M._ a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité le 5 mai 2006, en invoquant souffrir d'un syndrome de viscéroptose et d'un côlon spastique sévère depuis plus de vingt ans. Après avoir recueilli les avis des docteurs D._, médecin-chef du Service de gastro-entérologie et d'hépatologie du Centre hospitalier X._, et S._, généraliste, tous deux médecins traitants de l'assurée, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a confié une expertise au Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI).
Dans leur rapport du 20 juin 2007, les docteurs B._, médecin-chef adjoint, O._, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, et A._, médecin-chef, ont diagnostiqué, avec effet sur la capacité de travail, des douleurs abdominales d'origine indéterminée. A titre de diagnostics sans effet sur la capacité de travail, ils ont fait état d'une dysthymie, d'un trouble obsessionnel-compulsif, forme mixte avec pensées obsédantes et comportements compulsifs, d'une personnalité émotionnellement labile de type borderline, de trouble hypocondriaque et d'asthme bronchique. Les médecins ont conclu qu'en l'absence de diagnostic définitif au niveau abdominal, il leur était impossible de se prononcer sur la capacité de travail de l'assurée, alors que les autres affections psychiques et physiques ne limitaient pas la capacité de travail en tant que secrétaire. Ils préconisaient des investigations supplémentaires telles qu'indiquées par le docteur I._, spécialiste FMH en gastro-entérologie et médecine interne, dont ils avaient requis l'évaluation spécialisée. Ce médecin a mentionné quatre diagnostics différentiels (entérite inflammatoire de type maladie de Crohn, syndrome adhérentiel avec bride et subvolvulus répétitifs, invagination intestinale récurrente et trouble fonctionnel intestinal de type syndrome de l'intestin irritable) et indiqué ne pas pouvoir poser un diagnostic définitif, avant que certains examens complémentaires ne fussent effectués (rapport du 1er mai 2007, complété le 8 mai suivant).
Dans un avis du 16 août 2007, le docteur N._, médecin auprès du Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) a considéré que l'expertise du COMAI devait être transmise au médecin de l'assurée, afin de mettre en place les investigations recommandées par le docteur I._ dans le cadre de l'assurance-maladie. Par courrier du 5 mai 2008, l'office AI a envoyé l'expertise au docteur S._, en le priant d'y donner la suite qu'il convenait. Celui-ci n'a jamais répondu.
Le 16 juillet 2009, le docteur D._ a fait état d'un syndrome sévère du côlon irritable et d'un état anxio-dépressif et retenu que le rendement de l'assurée était réduit de 100 % pendant les crises douloureuses. L'assurée a été soumise à un examen effectué au SMR par les docteurs R._, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, et G._, spécialiste FMH en psychiatrie, qui ont conclu à une capacité de travail entière tant sur le plan somatique que psychiatrique (rapport du 2 novembre 2009). Fort de ces conclusions, l'office AI a informé M._ qu'il comptait nier son droit à des prestations de l'assurance-invalidité (projet de décision du 26 novembre 2009). Après avoir obtenu de l'administration un délai pour se déterminer, l'assurée lui a fait parvenir une expertise rendue le 19 juillet 2010 par le docteur F._, spécialiste FMH en gastro-entérologie et hépatologie. Celui-ci a diagnostiqué un syndrome de l'intestin irritable et conclu à une capacité résiduelle de travail de 60 % (l'activité exercée antérieurement étant exigible).
Le docteur N._ s'est prononcé sur le dossier de l'assurée (avis du 11 mars 2011) et une enquête économique sur le ménage a encore été mise en oeuvre. Par décision du 25 novembre 2011, l'office AI a nié le droit de M._ à une rente d'invalidité. En bref, il a considéré que l'assurée disposait d'une capacité de travail de 60 % depuis 2004 dans son activité habituelle de secrétaire (qu'elle aurait continué à exercer à 80 % sans atteinte à la santé), de sorte qu'elle subissait une perte de gain de 27,2 %, insuffisante pour ouvrir le droit à une rente.
B. M._ a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, en produisant un avis du docteur I._ (du 23 décembre 2011) et une expertise du docteur C._, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie (du 23 juillet 2010). Celui-ci a diagnostiqué des syndromes comportementaux non spécifiés (ici fluctuations dysthymiques), associés à des perturbations physiologiques (ici intestin irritable), qui n'entraînaient aucune incapacité de travail. Par la suite, l'assurée a encore versé à la procédure un rapport du docteur E._, médecin-adjoint du Service de psychiatrie Y._ (du 31 janvier 2012), tandis que l'office AI s'est déterminé en déposant deux avis du SMR (des 1er mars et 29 mai 2012). Par jugement du 10 septembre 2012, le Tribunal cantonal vaudois a débouté l'assurée.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, M._ demande sous suite de frais et dépens au Tribunal fédéral, principalement, de réformer ce jugement, en ce sens que lui soit reconnu le droit à une rente entière de l'assurance-invalidité depuis la date "que Justice dira". A titre subsidiaire, elle conclut à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale, voire à l'office AI pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit selon l'art. 95 sv. LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Cette disposition lui donne la faculté de rectifier ou compléter d'office l'état de fait de l'arrêt attaqué dans la mesure où des lacunes ou erreurs dans celui-ci lui apparaîtraient d'emblée comme manifestes. Quant au recourant, il ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été constatés en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF).
2. Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et la jurisprudence applicables au litige, qui porte sur le droit de la recourante à une rente d'invalidité. Il suffit d'y renvoyer.
3. 3.1 Se prononçant tout d'abord sur l'état de santé physique de la recourante, la juridiction cantonale a suivi les conclusions du docteur F._ et constaté que l'assurée présentait une incapacité de travail de 40 % depuis 2004. Alors qu'à l'occasion de l'expertise du COMAI, la capacité de travail de la recourante n'avait pas pu être arrêtée, le docteur F._ s'était ensuite déterminé à cet égard. Il avait indiqué que les douleurs abdominales chroniques de l'assurée entraînaient un absentéisme fréquent, de sorte qu'une limitation de la capacité de travail à 60 % devait être retenue. De l'avis des premiers juges, les conclusions de ce médecin n'étaient pas remises en cause par l'appréciation de son confrère I._ (du 23 décembre 2010, recte 2011), qui s'était limité à réserver le diagnostic le plus probable de syndrome de l'intestin irritable.
Sur le plan psychique, l'autorité cantonale de recours a constaté que les différents rapports médicaux, en dernier celui du docteur C._, étaient concordants et mettaient en évidence que les atteintes diagnostiquées n'avaient aucune influence sur la capacité de travail de l'assurée. Elle a par ailleurs retenu que le caractère invalidant des pathologies périphériques alléguées par la recourante (fatigue, apnée, dépendance à l'alcool et/ou cannabis) ne pouvait être reconnu, puisqu'aucun médecin ayant suivi la recourante n'avait estimé nécessaire d'explorer ces problématiques plus avant.
En conclusion, les premiers juges ont considéré que le dossier médical de l'assurée était suffisamment instruit, sans qu'une expertise pluridisciplinaire ou scientifique dût être ordonnée. Ils ont constaté que le taux d'invalidité tel que déterminé par l'office AI en fonction d'une incapacité de travail de 40 % et du statut d'assurée exerçant une activité à temps partiel (80 %) n'était pas critiquable, si bien que le recours devait être rejeté.
3.2 Se plaignant d'une appréciation arbitraire des preuves, la recourante reproche aux premiers juges d'avoir statué sur la base d'un dossier médical incomplet, dès lors que les examens préconisés par le docteur I._ à l'occasion de l'expertise du COMAI n'avaient pas été effectués, alors qu'ils étaient indispensables du point de vue méthodologique pour se prononcer sur sa capacité de travail. L'évaluation du docteur F._, rendue sans que ces examens eussent été mis en oeuvre, était dès lors entachée d'une "incertitude méthodologique" mise en évidence par le docteur I._ dans son avis du 23 décembre 2011. Selon la recourante, une expertise pluridisciplinaire était également nécessaire pour élucider son état de santé sur le plan psychique. L'appréciation du docteur C._ n'était en effet pas suffisante, puisqu'il avait manqué d'évoquer différents diagnostics, alors que le docteur E._ avait mis en évidence "la très grande imbrication (...) des troubles physiques et psychiques". La recourante fait encore valoir qu'elle souffre de dépendance à l'alcool et aux produits stupéfiants et que les premiers juges auraient été tenus d'examiner si ce phénomène aurait dû ou non entrer en ligne de compte pour évaluer son incapacité de gain.
4. 4.1 Le Tribunal fédéral n'examine le résultat de l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité cantonale de recours que sous l'angle restreint de l'arbitraire. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des conséquences insoutenable (<ref-ruling> consid. 4.3 p. 62 et les arrêts cités). L'appréciation des preuves doit être arbitraire non seulement en ce qui concerne les motifs évoqués par la juridiction cantonale pour écarter un moyen de preuve, mais également dans son résultat (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 5; <ref-ruling> consid. 2.2.2 p. 318 s.).
4.2 Quoi qu'en dise la recourante, l'appréciation des preuves à laquelle a procédé la juridiction cantonale n'est pas arbitraire.
4.2.1 En ce qui concerne tout d'abord les critiques soulevées à l'encontre de l'expertise du 19 juillet 2010, le fait que le docteur F._ n'a apparemment pas effectué tout ou partie des examens préconisés par son confrère I._ pour poser un diagnostic ne suffit pas à remettre en cause ses conclusions. Mandaté par la recourante pour se prononcer sur son état de santé sous l'angle gastro-entérologique, le docteur F._ a, d'une part, procédé aux examens qu'il estimait nécessaires pour se prononcer selon les règles de l'art. Il a indiqué à cet égard que pour asseoir le diagnostic de "intestin irritable selon la classification III de Rome", une écographie abdominale complète, ainsi que des examens de laboratoire ont été réalisés (expertise, p. 5). Que le docteur I._ qualifie la démarche du docteur F._ de "méthodologie académique théorique" (cf. avis du 23 décembre 2011) ne permet pas de douter que l'appréciation de celui-ci ait été effectuée selon les règles de l'art. Le diagnostic posé s'appuie en effet sur les critères d'un système de classification reconnu et est dûment motivé.
Par ailleurs, même dans l'hypothèse où le docteur F._ n'avait pas à disposition le rapport antérieur du docteur I._ - que la recourante aurait été en mesure, en sa qualité de mandante de l'expertise, de lui fournir -, il a mis en évidence des symptômes identiques à ceux décrits par son confrère (crises douloureuses abdominales), de sorte que leurs constatations sont convergentes. De plus, le diagnostic posé par le docteur F._, dont on pouvait attendre, vu son rôle d'expert (privé), qu'il fît le cas échéant part d'éventuels doutes sur le diagnostic, correspond à celui mis en évidence initialement par le docteur D._ à la suite d'examens complets, et confirmé à plusieurs reprises (rapports des 7 novembre 2005, 29 juin 2006 et 16 juillet 2009). Enfin, dès lors que c'est avant tout la répercussion de l'atteinte à la santé diagnostiquée sur la capacité de travail qui importe pour juger du droit aux prestations d'un assuré (art. 4 al. 1 LAI, art. 16 LPGA), le choix exact de l'un des quatre diagnostics différentiels évoqués par le docteur I._ - aux yeux duquel celui de syndrome de l'intestin irritable est cependant "le plus probable" - n'apparaît pas déterminant en fin de compte, pas plus du reste que la controverse doctrinale évoquée par la recourante. Dans son avis du 23 décembre 2011, le médecin ne remet en effet pas en question les répercussions de l'atteinte gastro-entérologique en cause sur la capacité de travail de l'assurée, telles qu'attestées par le docteur F._ (incapacité de travail de 40 %).
En conséquence, il n'y a pas lieu de s'écarter des constatations de la juridiction cantonale fondées sur le rapport de ce médecin, lesquelles n'apparaissent ni manifestement inexactes, ni insoutenables.
4.2.2 C'est en vain, ensuite, que la recourante tente de remettre en cause l'appréciation des premiers juges relative à son état de santé sur le plan psychique, en critiquant le rapport du docteur C._ auquel elle oppose celui du docteur E._. Comme l'a retenu à juste titre l'autorité cantonale de recours, le docteur E._, qui s'est prononcé sans avoir mené d'entretien avec l'assurée, n'a mis en lumière aucun élément dont son confrère C._ n'aurait pas tenu compte et n'explique pas en quoi l'appréciation de celui-ci serait erronée. Contrairement à ce que suggère par ailleurs le psychiatre, les conséquences de la douleur ressentie par l'assurée ont été "abordées" tant sur le plan psychique que somatique, puisque les docteurs C._ et F._ se sont chacun exprimés à ce sujet en fonction de leurs connaissances spécialisées. L'évaluation "sur dossier" du docteur E._ n'est dès lors pas convaincante.
Quant aux autres critiques de la recourante, elles ne sont pas davantage pertinentes. On ne voit pas en quoi, et la recourante ne l'explique pas, les observations de la collaboratrice de l'office AI chargée de l'enquête économique sur le ménage seraient de nature à mettre en doute les constatations du docteur C._. En tant que la recourante reproche ensuite au psychiatre de n'avoir tiré aucune conclusion sur le plan diagnostique de tel ou tel événement de sa vie, elle méconnaît le rôle de l'expert auquel il revient seul, en sa qualité de spécialiste en psychiatrie, de mettre en rapport les éléments de l'anamnèse, les plaintes exprimées par la personne examinée et ses observations pour en tirer des conclusions notamment sur le plan diagnostique, ce que le docteur C._ n'a pas manqué de faire en l'occurrence.
4.2.3 En ce qui concerne encore l'argumentation relative aux atteintes que la recourante qualifie de périphériques, elle est mal fondée. Le seul fait que l'un ou l'autre médecin qui l'a examinée a mentionné un état de fatigue, ainsi que la consommation d'alcool (et de cannabis) n'implique pas que ces aspects doivent faire l'objet d'investigations médicales supplémentaires. Ni les experts du COMAI, ni le docteur C._ n'ont attribué valeur pathologique à ces éléments; ils n'ont pas non plus recommandé la mise en oeuvre d'examens complémentaires. L'avis isolé du docteur I._, qui mentionne "un syndrome de dépendance à l'alcool (et/ou haschich)" ne suffit pas à justifier de tels examens, dès lors que le médecin n'en indique pas la nécessité, ni ne déduit de ce syndrome une limitation fonctionnelle ou des effets restrictifs sur la capacité de travail de l'assurée.
4.3 En conséquence de ce qui précède, le Tribunal fédéral n'a pas à s'écarter des constatations des premiers juges sur la capacité résiduelle de travail de la recourante. Pour le reste, elle ne conteste par l'évaluation du taux d'invalidité en fonction d'une telle capacité de travail, de sorte que les constatations de la juridiction cantonale sur ce point lient le Tribunal fédéral.
Le recours se révèle dès lors mal fondé et doit être rejeté.
5. Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires y afférents sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Elle n'a pas droit à des dépens (art. 68 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 5 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
La Greffière: Moser-Szeless | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['54df6482-97d7-47eb-afb1-1ccb9369cb89', '90da7594-42d5-4b47-8dfa-2cc25a41c021', 'aa1cb9dd-c313-4b41-b580-b9ef548af678'] | [] |
f58cf9ac-4c83-47c2-bbf4-2a84d56685f5 | 2,013 | de | Erwägungen:
1. Die Aufenthaltsbewilligung des 1979 geborenen ägyptischen Staatsangehörigen X._ ist rechtskräftig widerrufen; die mit dem Widerruf verbundene Wegweisung ist ebenfalls rechtskräftig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_538/2012 vom 5. Juni 2012). Am 27. November 2012 wurde der Ausländer zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs in Ausschaffungshaft genommen; die Haft wurde vom Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden am 29. November 2012 geprüft und bis zum 26. Februar 2013 bestätigt. Auf die gegen den Haftbestätigungsentscheid erhobene Beschwerde trat das Kantonsgericht von Graubünden mit Verfügung vom 20. Dezember 2012 nicht ein, wobei es ergänzend feststellte, dass die Ausschaffungshaft auch materieller Prüfung standhalte. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_57/2013 vom 20. Februar 2013 im Sinne der Erwägungen ab.
Am 28. Januar 2013 wies das Zwangsmassnahmengericht des Kantons Graubünden ein Haftentlassungsgesuch von X._ ab. Am 19. Februar 2013 ersuchte das Amt für Migration und Zivilrecht Graubünden um Verlängerung der Ausschaffungshaft. Mit Entscheid vom 21. Februar 2013 stimmte das Zwangsmassnahmengericht nach mündlicher Verhandlung, an welcher der Ausländer durch einen Rechtsanwalt vertreten war, der Haftverlängerung bis zum 26. Juli 2013 zu. X._ gelangte dagegen mit Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Dieses trat mit Verfügung vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein, weil sie nicht innert der Frist von zehn Tagen, auf die das Zwangsmassnahmengericht in der Rechtsmittelbelehrung hingewiesen hatte, erhoben worden sei. Zudem stellte das Kantonsgericht fest, dass die Beschwerde in materieller Hinsicht unbegründet wäre.
X._ gelangte am 22. März 2013 an das Bundesgericht (Eingang am 25. März 2013); im irrtümlich vom 12. März 2013 datierten Schreiben, welchem zahlreiche Dokumente beigelegt sind, nimmt er unter anderem Bezug auf die Verfügung des Kantonsgerichts vom 13. März 2013. Gestützt auf die Eingabe ist vor Bundesgericht ein Verfahren eröffnet worden.
2. 2.1 Gemäss <ref-law> haben Rechtsschriften die Begehren und deren Begründung zu enthalten; in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletze. Die Begründung hat sachbezogen zu sein; die Beschwerde führende Partei hat sich mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheids massgeblichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Nicht unmittelbar gerügt werden kann die Verletzung von kantonalem Gesetzesrecht, sondern allein die Verletzung von schweizerischem Recht (<ref-law>). Beruht ein Entscheid auf kantonalem Recht, kann im Wesentlichen bloss gerügt werden, dessen Anwendung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte; entsprechende Rügen bedürfen gemäss <ref-law> spezieller Geltendmachung und Begründung (<ref-ruling> E. 4.3 S. 521 f.; <ref-ruling> E. 4.2.2 S. 158; <ref-ruling> E. 3 S. 351 f.; <ref-ruling> E. 2.3 S. 466).
2.2 Angefochten ist ein Nichteintretensentscheid wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist. Die Frist zur Anfechtung des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts beim Kantonsgericht gemäss Art. 21a des Einführungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 10. Dezember 2008 zur Ausländer- und Asylgesetzgebung des Bundes (EGzAAG) bzw. Art. 22 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO) in Verbindung mit dem sinngemäss anwendbaren <ref-law> beträgt zehn Tage. Das Kantonsgericht hat, ausgehend von der rechtsgültigen Eröffnung des Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts am 21. Februar 2013, festgehalten, dass die Beschwerdefrist am Montag, den 4. März 2013 geendet habe, sodass die Aufgabe der Beschwerde erst am 7. März 2013 verspätet erfolgt sei. Weder zur gesetzlichen Regelung noch zu den tatsächlichen Abläufen lässt sich der Eingabe des Beschwerdeführers vom 22. März 2013 etwas entnehmen; es fehlt hinsichtlich dieser entscheidrelevanten Erwägung des Kantonsgerichts jegliche Begründung. Der auf dem eingereichten Exemplar der angefochtenen Verfügung angebrachte Kommentar des Beschwerdeführers ersetzt eine den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 bzw. <ref-law> genügende Begründung nicht. Sollte er damit geltend machen wollen, dass bei der Fristberechnung nur Werktage zählten, träfe dies offensichtlich nicht zu (die Regelung von <ref-law> betrifft nur die Festlegung des Fristendes an Wochenenden). Der Beschwerdeschrift lässt sich sodann nichts zu den ergänzenden Erwägungen des Kantonsgerichts betreffend die Rechtmässigkeit der Haft bzw. Haftverlängerung entnehmen, die für sich eine Abweisung der kantonalen Beschwerde zu tragen vermöchten. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die weiteren vom Beschwerdeführer erwähnten Prozesse; namentlich kann ihm das Bundesgericht für diese keinen unentgeltlichen Prozessbeistand bestellen, wie ihm bereits im Nachgang zum Verfahren 2C_57/2013 mit Schreiben vom 4. März 2013 erläutert worden. Im Übrigen stand ihm an der Haftverlängerungsverhandlung vom 21. Februar 2013 vor dem Zwangsmassnahmengericht ein Rechtsanwalt bei.
2.3 Die Beschwerde enthält offensichtlich keine hinreichende Begründung (<ref-law>), sodass darauf mit Entscheid des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> nicht einzutreten ist.
2.4 Sollten die Äusserungen des Beschwerdeführers zur Rechtsvertretung so zu verstehen sein, dass er um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts für das vorliegende bundesgerichtliche Verfahren ersuchen will, könnte dem Begehren nicht entsprochen werden. Wie dargelegt wurde, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Schluss des Kantonsgerichts, die dort erhobene Beschwerde sei verspätet erhoben worden, erfolgreich anfechten liesse; die Beschwerde erscheint damit, ungeachtet der Begründungsmängel, als aussichtslos, was die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts ausschliesst (vgl. <ref-law>).
2.5 Die Umstände rechtfertigen es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz BGG). | Demnach erkennt der Präsident:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht von Graubünden, II. Strafkammer, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. März 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Feller | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329', 'db054381-8fd6-46db-8e0a-64762ed21ab2', '44e4fd90-af4f-49c0-8509-66a8b5b5bc70', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
|
f58d4855-bd20-4e74-be5f-36e295481584 | 2,015 | de | Erwägungen:
1.
1.1. A._ (geb. 1975) stammt aus der Demokratischen Republik Kongo. Nach einem erfolglos verlaufenen Asylverfahren heiratete sie am 11. November 2005 einen niederlassungsberechtigten italienischen Staatsbürger, der am 16. April 2008 verstarb.
1.2. Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte A._ am 30. November 2012 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Geldwäscherei zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe.
1.3. Mit Urteil vom 25. Februar 2015 bestätigte das Bundesgericht den aufenthaltsbeendenden Entscheid von A._ (Verfahren 2C_1147/2014); sie habe sich, so das Bundesgericht, bereits vor dem Tod ihres Gatten rechtsmissbräuchlich auf die nur noch formal bestehende Ehe berufen. Ein asylrechtliches Wiedererwägungsverfahren blieb ohne Erfolg (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juli 2015).
1.4. Am 10. Juni 2015 nahm das Amt für Migration des Kantons Luzern A._ für drei Monate in Ausschaffungshaft. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte die entsprechende Verfügung am 11. Juni 2015. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiergegen gerichtete Beschwerde am 29. Juli 2015 ab. A._ beantragt mit Eingabe vom 2. September 2015, das kantonale Urteil aufzuheben und sie sofort aus der Haft zu entlassen. Ihre Festhaltung sei unverhältnismässig, da sie wieder heiraten wolle.
2.
2.1. Gegen Entscheide über ausländerrechtliche Zwangsmassnahmen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (<ref-law>); auf die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist deshalb nicht einzutreten (<ref-law>).
2.2.
2.2.1. Das Bundesgericht prüft unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (<ref-ruling> E. 1.4.1 S. 254). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>), und kann diesen - soweit entscheidrelevant - nur berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>).
2.2.2. Die betroffene Person muss in Auseinandersetzung mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid sachbezogen darlegen, dass und inwiefern sich der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig als mangelhaft, d.h. willkürlich, erweist und inwiefern die Vorinstanz mit ihrem Entscheid Recht verletzt hat (vgl. Art. 42 Abs. 1 bzw. 106 Abs. 2 BGG; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Ob die vorliegende Eingabe den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügt und weiterführende sachbezogene Darlegungen enthält, erscheint zweifelhaft, da die Beschwerdeführerin lediglich behauptet, ihre Festhaltung sei unverhältnismässig, indessen nicht in Auseinandersetzung mit den Ausführungen im angefochtenen Entscheid dartut, inwiefern dies der Fall sein soll und welche mildere Massnahme als ihre Festhaltung geeignet erschiene, sicherzustellen, dass sie sich zur Sicherung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids den Behörden zur Verfügung halten wird.
3.
Der angefochtene Entscheid verletzt so oder anders kein Bundesrecht: Die Beschwerdeführerin hat ausländerrechtlich alles unternommen, um in der Schweiz verbleiben zu können und wiederholt erklärt, das Land nicht zu verlassen; sie hat sich denn auch nicht um Reisepapiere bemüht, so dass sie einer Expertenkommission ihres Heimatstaates vorgeführt werden musste. Zwar hat offenbar die kongolesische Botschaft dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 6. Mai 2015 auch gewisse Dokumente zum Erwerb eines ordentlichen Passes (für die geplante Ehe) zukommen lassen; weshalb dadurch der Haftzweck (Ausschaffung) oder der Haftgrund dahingefallen sein sollten, ist jedoch nicht ersichtlich: Die Beschwerdeführerin, weigert sich nach wie vor in ihre Heimat zurückzukehren; neben der Verletzung der Mitwirkungspflichten (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG [SR 142.20]) erfüllt sie den Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG (Verurteilung wegen Gefährdung von Personen an Leib und Leben). Soweit sie einwendet, sie haben in der Schweiz eine Wohnadresse und verfüge über zwei Arbeitsstellen und wolle wieder heiraten, verkennt sie, dass sie sich seit den letztinstanzlichen Urteilen des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts illegal in der Schweiz aufhält und hier weder wohn- noch erwerbsberechtigt ist. Den Ausgang eines allfälligen Bewilligungsverfahrens nach einer (weiteren) Heirat müsste sie im Ausland abwarten, da sie mit ihrer Verurteilung im Zusammenhang mit Drogendelikten diesbezüglich einen Widerrufs- bzw. Erlöschensgrund gesetzt hat (Art. 17 i.V.m. Art. 51 AuG). Der angefochtene Entscheid verletzt auch anderweitig kein Bundesrecht (hängiges Ausschaffungsverfahren, Beschleunigungsgebot usw.). Die Festhaltung erscheint gestützt auf das bisherige (missbräuchliche und strafrechtlich relevante) Verhalten der Beschwerdeführerin verhältnismässig und erforderlich. Diese legt selber nicht dar, welche andere Massnahme milder und dennoch geeignet wäre, den Haftzweck zu erfüllen.
4.
4.1. Die Beschwerde kann ohne Weiterungen sofort im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Mit dem Sachentscheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
4.2. Es rechtfertigt sich, keine Kosten zu erheben und keine Entschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 66 Abs. 1 zweiter Satz und <ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Kantonsgericht Luzern, 4. Abteilung, und dem Staatssekretariat für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. September 2015
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | 69 | 13 | 223 | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f58d6b59-9aae-428e-b011-cc4ce6b237c3 | 2,010 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerden vom 14. September 2010 (Poststempel) gegen die Entscheide des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2010, | in Erwägung,
dass ein Rechtsmittel gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten hat, wobei in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt,
dass die weitgehend gleichlautenden und daher zu vereinigenden Beschwerden diesen inhaltlichen Mindestanforderungen nicht genügen, da den Ausführungen nicht entnommen werden kann, inwiefern die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung im Sinne von <ref-law> - soweit überhaupt beanstandet - unzutreffend und die darauf beruhenden Erwägungen rechtsfehlerhaft sein sollen,
dass sich der Beschwerdeführer mit den vorinstanzlichen Erwägungen zu den allein Gegenstand der angefochtenen Entscheide bildenden Prämienforderungen (für die Monate Juli bis Dezember 2007 und Januar/Februar 2008 einerseits und März bis Dezember 2008, Januar bis Juni 2009 sowie Juli bis Oktober 2009 andererseits) nicht auseinandersetzt und stattdessen an der Sache vorbei im Wesentlichen erneut argumentiert, die Fürsorgerische Freiheitsentziehung sei unrechtmässig erfolgt und die Kostenbeteiligung sei nicht rechtens, dies ungeachtet der Tatsache, dass ihm bereits die Vorinstanz erläutert hat, weshalb auf diese Einwände nicht weiter eingegangen werden kann,
dass die Rechtsschriften auch eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Ausführungen, weshalb das vom Beschwerdeführer gestellte Ausstandsbegehren abzuweisen und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu verneinen war, vermissen lassen,
dass, da formgültige Beschwerden nach dem Gesagten nicht vorliegen, die Prozessbegehren als aussichtslos zu betrachten sind, weshalb dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege (<ref-law>) nicht gewährt werden kann,
dass bei dieser Sachlage im vereinfachten Verfahren nach <ref-law> auf die Beschwerden nicht einzutreten ist und in Anwendung von <ref-law> umständehalber auf die Erhebung von Gerichtskosten verzichtet wird, | erkennt der Präsident:
1. Die Verfahren 9C_769/2010 und 9C_770/2010 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen.
4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 18. Oktober 2010
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Meyer Keel Baumann | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f58df107-30da-435e-a360-56ef5e7a87e0 | 2,000 | fr | A.- M._ travaillait en qualité de chef du personnel au service de la société X._ SA. A ce titre elle était assurée auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après : CNA).
Le 17 mars 1998, elle a été victime d'un accident de la circulation : alors qu'elle se trouvait dans son véhicule à l'arrêt, celui-ci a été percuté à l'arrière par une automobile. Les premiers soins furent donnés par le docteur V._. Souffrant de fortes douleurs à la nuque et au dos, l'assurée a consulté, le 21 avril 1998, le docteur O._, spécialiste en maladies rhumatismales. Dans son rapport médical LAA du 8 mai 1998, ce médecin a posé le diagnostic de cervicalgies post-traumatiques avec une possible lésion ligamentaire; il a attesté une incapacité de travail de 50 % dès la date de la consultation. Des examens complémentaires effectués à sa demande ont mis en évidence d'importants troubles dégénératifs préexistants (rapports du docteur B._, radiologue, des 29 mai et 25 juin 1998); toutefois sur le plan neurologique, aucune atteinte particulière n'a pu être observée (rapport du docteur N._, neurochirurgien, du 7 juillet 1998). Vu l'absence d'amélioration de son état de santé, l'assurée a été examinée le 6 octobre 1998 par le docteur A._, médecin d'arrondissement de la CNA, qui a fait état d'une contusion de la colonne cervicale dans le cadre de lésions dégénératives et conclu à une «déstabilisation d'un état antérieur dont l'effet délétère n'est pas encore éteint». Ce médecin a revu l'assurée le 4 février 1999 pour un examen final; à cette occasion, il a considéré que le statu quo sine était atteint à la date de son rapport, soit le 5 février 1999.
Se fondant sur cette appréciation, la CNA a, par décision du 12 février 1999, mis un terme à ses prestations à partir du 14 février 1999. M._ et la SWICA Organisation santé (ci-après : la SWICA) - assureur perte de gain de l'employeur - se sont tous deux opposés à cette décision. La CNA a écarté ces oppositions par décision du 29 juin 1999.
B.- Par jugement du 15 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève a rejeté les recours formés par l'assurée et la SWICA contre la décision sur opposition de la CNA du 29 juin 1999.
C.- Par une même écriture, M._ et la SWICA interjettent recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils requièrent l'annulation, en concluant au maintien des prestations de la CNA au-delà du 14 février 1999. Cette dernière conclut au rejet du recours.
De leur côté, la Caisse-maladie Helsana, à laquelle
l'assurée est affiliée, ainsi que l'Office fédéral des assurances sociales n'ont pas présenté de détermination. | Considérant en droit :
1.- Selon l'art. 134 OJ, en règle générale, le Tribunal fédéral des assurances ne peut imposer de frais de procédure aux parties dans la procédure de recours en matière
d'octroi ou de refus de prestations d'assurance. Toutefois, le principe de la gratuité de la procédure ne s'applique pas lorsqu'on se trouve en présence d'un litige entre deux assureurs au sujet de prestations pour un assuré commun (<ref-ruling> consid. 3, 119 V 222 consid. 4b).
Par ordonnance du 6 avril 2000, notifiée le jour suivant à son destinataire, le Président de la Cour de céans a imparti à la SWICA un délai de 14 jours à partir de la notification de cette ordonnance pour verser une avance de frais de 2000 fr. Cette dernière n'a pas donné suite à la demande d'avance de frais; partant, son recours est irrecevable.
Quant au recours interjeté par M._, il satisfait aux conditions de recevabilité fixées par l'art. 108 al. 2 OJ, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.- Le jugement entrepris expose de manière exacte et complète les dispositions légales et les principes jurisprudentiels applicables au présent cas, de sorte qu'il suffit, sur ce point, de renvoyer à ses considérants.
3.- Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée était en droit, par sa décision sur opposition du 29 juin 1999, de supprimer le droit de l'assurée aux prestations d'assurance à partir du 14 février 1999. Il convient dès lors d'examiner si les troubles persistant après cette date sont en relation de causalité naturelle et adéquate avec l'accident survenu le 17 mars 1998.
4.- a) En l'occurrence, le docteur A._, médecin d'arrondissement de la CNA s'est prononcé à deux reprises sur l'état de santé de l'assurée (le 10 octobre 1998 et le 5 février 1999). Posant le diagnostic d'une contusionentorse de la colonne cervicale dans le cadre de lésions dénégératives de type cervicunarthrose, il a conclu que le statu quo sine pouvait être considéré comme atteint à la date d'établissement de son second rapport, le 5 février 1999, soit environ 11 mois après la survenance de l'événement accidentel.
Rendu au terme d'une étude fouillée du dossier médical
de l'assurée et à l'issue de deux examens cliniques effectués à quelques mois d'intervalle, son rapport remplit toutes les exigences auquel la jurisprudence soumet un tel document (cf. <ref-ruling> ss consid. 3a et 3b/ee et les références). Il a dès lors pleine valeur probante pour trancher le litige.
b) Tant les docteurs O._ que N._ ont souligné la présence de troubles dégénératifs susceptibles de contribuer à la symptomatologie douloureuse à l'origine de l'incapacité de travail de l'assurée (rapports médicaux LAA des 8 mai et 10 septembre 1998). Certes, le second médecin traitant a-t-il évoqué, dans un autre document daté du 7 juillet 1998, l'hypothèse d'un «traumatisme en whiplash cervical». Toutefois, outre qu'elle n'est pas motivée, cette opinion semble plutôt se fonder sur les renseignements de la patiente que sur des constations médicales objectives. D'ailleurs, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, aucun des médecins précités n'a fait état du tableau clinique caractéristique des victimes d'accident de type «coup du lapin». Le docteur N._ a même catégoriquement nié l'existence d'une «irradiation d'ordre neurologique» due au choc de l'accident. Il n'existe ainsi au dossier aucun indice concret permettant remettre en cause les conclusions du docteur A._; dans ces conditions, un examen neurologique complémentaire, comme le requiert la recourante, s'avère superflu.
C'est également en vain que cette dernière prétend que
la responsabilité de l'intimée est engagée aussi longtemps que les troubles, dont elle souffre depuis l'accident, subsistent, car cela reviendrait à conférer au principe «post hoc, ergo propter hoc» une valeur probante qu'il n'a pas, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de le préciser (cf. <ref-ruling> sv. consid. 2b/bb; RAMA 1999 no U 341 p. 408 sv. consid. 3b). Selon la jurisprudence, c'est en effet essentiellement à la lumière des renseignements d'ordre médical qu'il convient de trancher la question de la causalité naturelle, en se conformant à la règle du degré de vraisemblance prépondérante appliquée généralement à l'appréciation des preuves dans l'assurance sociale (<ref-ruling> consid. 1, 118 V 289 consid. 1b et les références).
Les premiers juges ont donc à raison confirmé la décision par laquelle l'intimée a mis fin à son intervention dès le 14 février 1999 et le recours se révèle mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances
p r o n o n c e :
I. Le recours de la SWICA Organisation santé est irre-
cevable.
II. Le recours de M._ est rejeté.
III. Il n'est pas perçu de frais de justice.
IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif du canton de Genève, à la
Caisse-maladie Helsana Assurances SA et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 23 août 2000
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
p. le Président de la IIe Chambre :
La Greffière : | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f58e0c4f-863e-439c-aaa5-a85553245382 | 2,011 | de | In Erwägung,
dass das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. November 2010 die von der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 2. Dezember 2009 erhobene Berufung für unbegründet erklärte, die Klage der Beschwerdeführerin abwies und das Grundbuchamt Kreuzlingen anwies, nach Vorlage einer Rechtskraftbescheinigung durch die Beschwerdegegnerin das auf dem Grundstück Parzelle Nr. 111._ Grundbuch Emmishofen vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 105'660.30 zuzüglich 5 % Zins seit 11. September 2007 zu löschen;
dass die Beschwerdeführerin mit Rechtsschrift vom 31. Dezember 2010 den Entscheid des Obergerichts mit Beschwerde beim Bundesgericht anfocht;
dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vorbringt, sie habe die eingeklagte Forderung am 23. September 2010 an die Y._ abgetreten;
dass dieses Vorbringen nicht zu hören ist, weil es sich dabei um ein gemäss <ref-law> unzulässiges Novum handelt;
dass in einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides dargelegt werden muss, welche Rechte der beschwerdeführenden Partei durch das kantonale Gericht verletzt worden sind (<ref-law>), wobei eine allfällige Verletzung der bundesrechtlichen Verfassungsrechte vom Bundesgericht nicht von Amtes wegen geprüft wird, sondern nur dann, wenn solche Rügen in der Beschwerdeschrift ausdrücklich erhoben und begründet werden (<ref-law>);
dass die Anwendung und Auslegung des kantonalen Zivilprozessrechts vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht überprüft werden kann (<ref-law>; <ref-ruling> E. 2.4; <ref-ruling> E. 1.2 S. 382 f.), was aber - wie bereits festgehalten - das Vorbringen entsprechender Rügen in der Beschwerdeschrift voraussetzt;
dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde legt, den die Vorinstanz festgestellt hat (<ref-law>), und es davon nur abweichen kann, wenn eine Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig, mithin willkürlich ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von <ref-law> beruht (<ref-law>), was die beschwerdeführende Partei präzise geltend zu machen hat;
dass es demnach nicht angeht, in einer Beschwerde an das Bundesgericht appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben und Ergänzungen bezüglich der tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen, als ob dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (<ref-ruling> E. 2.2; <ref-ruling> E. 1.4.3 S. 254 f.; <ref-ruling> E. 1.3 S. 261 f.);
dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 31. Dezember 2010 diese Anforderungen nicht erfüllt, weshalb auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten ist (Ar. 108 Abs. 1 lit. b BGG);
dass die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (<ref-law>); | erkennt die Präsidentin:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Januar 2011
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Huguenin | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['23c0c70c-6fc6-4d03-b877-d9787eb169b0', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '391e8936-301d-4327-a143-59fec33dfe22'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f58edbc2-6e59-4ae9-ab13-8df0c3749f83 | 2,012 | de | Erwägungen:
1. 1.1 X._ (geb. 1980) stammt aus Nigeria. Er heiratete am 16. Januar 2008 eine Schweizer Bürgerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug erteilt wurde. Am 23. Oktober 2008 ging aus der Beziehung ein gemeinsamer Sohn hervor. Am 22. Juli 2010 hoben die Ehegatten den gemeinsamen Haushalt auf. Die Ehe wurde am 26. April 2012 rechtskräftig geschieden.
1.2 Am 19. August 2011 verurteilte das Kriminalgericht des Kantons Luzern X._ wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren (davon 18 Monate teilbedingt). Das Amt für Migration des Kantons Luzern lehnte es am 25. Januar 2012 ab, die Aufenthaltsbewilligung von X._ zu verlängern. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerden hin am 12. Juli bzw. 5. November 2012.
1.3 X._ beantragt vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern; auf jeden Fall sei der Kanton Luzern zu verpflichten, die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für sämtliche Vorverfahren unter Beizug seines Rechtsanwalts zu gewähren. X._ macht geltend, der Sachverhalt sei bezüglich seiner Integration einseitig festgestellt worden; zudem habe die Vorinstanz dem Kindsinteresse zu wenig Rechnung getragen.
2. 2.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (<ref-law>). Es kann diesen bloss berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig - d.h. in willkürlicher Weise - oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (<ref-law>). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft erscheint (Art. 42 Abs. 2 und <ref-law>; vgl. <ref-ruling> E. 1.4.3; <ref-ruling> E. 1.3). Auf rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung tritt das Bundesgericht nicht ein (<ref-ruling> E. 3 S. 104 f.).
2.2 Die vorliegende Eingabe genügt den dargelegten Anforderungen kaum (vgl. LAURENT MERZ, in: BSK Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 ff. zu Art. 42): Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, die bereits vor der Vorinstanz erhobenen Einwände zu wiederholen und deren Darlegungen zu bestreiten; er legt indessen nicht dar, inwiefern die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts als offensichtlich unhaltbar gelten könnte (vgl. <ref-law>; "qualifizierte Rüge- und Substanziierungspflicht": <ref-ruling> E. 1.4.2 S. 254). Dies ist auch nicht ersichtlich.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer lebte mit seiner Schweizer Gattin weniger als drei Jahre zusammen, weshalb er sich - entgegen seinen Ausführungen - nicht auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann. Gemäss dieser Bestimmung besteht der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre gedauert hat und die ausländische Person sich in der Schweiz erfolgreich integrieren konnte. Die Ehegemeinschaft wurde hier im besten Fall vom 16. Januar 2008 bis zum 22. Juli 2010 und damit nur während rund 2 1/2 Jahren gelebt. Der Beschwerdeführer verkennt, dass bei der entsprechenden Berechnung nicht auf die formelle Dauer der Ehe, sondern auf die gemeinsam gelebte Ehegemeinschaft bzw. das entsprechende tatsächliche Zusammenwohnen abgestellt wird (vgl. Art. 42 Abs. 1 AuG; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 3.1.2).
3.2 Im Übrigen könnte der Beschwerdeführer nicht als erfolgreich integriert gelten bzw. entfiele der von ihm geltend gemachte Anspruch, da er wegen schwerer Drogendelikte (qualifizierte Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden ist (Art. 51 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; <ref-ruling> E. 2; <ref-ruling> E. 4.2). Die daran geknüpfte Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung kann entgegen seiner Kritik nicht als unverhältnismässig gelten: Das Kriminalgericht wertete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer; er hat in der Schweiz über längere Zeit hinweg mit einer grossen Menge harter Drogen aus rein finanziellen Interessen gehandelt. Am 15. Februar 2012 erging gegen ihn erneut ein Strafbefehl wegen Betäubungsmitteldelikten, womit der Einwand, es bestehe keine Rückfallgefahr mehr, zum Vornherein widerlegt erscheint. Der Beschwerdeführer hat von Mitte August 2007 bis Ende Oktober 2008 in Spanien gelebt; er hält sich somit erst seit etwas mehr als vier Jahren im Land auf; davon hat er 18 Monate in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug verbracht. Der Beschwerdeführer ist in Nigeria aufgewachsen; mit der dortigen Sprache und Kultur ist er nach wie vor bestens vertraut. Seine Mutter und Schwestern, die er vor rund einem Jahr besucht hat, halten sich immer noch dort auf.
3.3 Zwar nimmt der Beschwerdeführer das ihm zustehende, punktuelle Besuchsrecht zum hier als Schweizer Bürger anwesenheitsberechtigten, in einem Kinderheim lebenden Sohn regelmässig wahr, doch kann er hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten: Der nicht obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen des Besuchsrechts leben; hierzu ist nicht erforderlich, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten entsprechend anzupassen sind. Zwar bejaht die Rechtsprechung unter gewissen Umständen einen Bewilligungsanspruch aufgrund der Beziehung zu einem Kind mit gefestigtem Aufenthaltsrecht in der Schweiz, doch setzt ein solches voraus, dass das bisherige Verhalten des Besuchsberechtigten zu keinerlei Klagen Anlass geben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable", "comportamento irreprensibile", <ref-ruling> E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f.). Hiervon kann bei einer Verurteilung zu drei Jahren Freiheitsstrafe wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht die Rede sein. Das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Beschwerdeführers überwiegt sein privates, gestützt auf einen weiteren Aufenthalt im Land die Beziehung zu seinem Sohn hier pflegen zu können, auch wenn er inzwischen punktuell arbeiten sollte. Er wird den Kontakt mit seinem Sohn über die neuen Telekommunikationsmittel und besuchsweise von seiner Heimat aus aufrecht erhalten können (vgl. das Urteil des EGMR Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November 2012 [Nr. 38005/07] § 65 ff.).
4. 4.1 Nach <ref-law> hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos gelten nach der Rechtsprechung Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (<ref-ruling> E. 2.3.1 S. 135 f. mit Hinweisen).
4.2 Wenn die kantonalen Behörden davon ausgegangen sind, dass hier kaum eine ernsthafte Chance auf Erfolg bestanden habe, ist dies nicht zu beanstanden: Aufgrund der publizierten Rechtsprechung hätte eine Partei, welche über die nötigen Mittel verfügt, von den eingeleiteten Rechtsmittelverfahren abgesehen; es bestanden keinerlei nachvollziehbaren Hoffnungen auf ein Obsiegen.
5. 5.1 Soweit der Beschwerdeführer überhaupt hinreichend begründete Rügen erhebt, verletzt der angefochtene Entscheid weder nationales noch internationales Recht. Die Beschwerde kann ohne Weiterungen als offensichtlich unbegründet im Verfahren nach <ref-law> erledigt werden. Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (<ref-law>). Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache selber wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.
5.2 Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (<ref-law>). Da seine Eingabe an das Bundesgericht als zum Vornherein aussichtslos zu gelten hatte, kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung nicht entsprochen werden (<ref-law>). Es sind keine Parteientschädigungen geschuldet (<ref-law>). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. 2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Migration schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Dezember 2012
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Hugi Yar | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '98f53264-f782-4061-b0c3-9af8c4d18822', '5d9b79ba-7856-4f75-9e5d-73d8b77c271c', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', 'cbb6247d-f9dd-478c-9a1b-b65bde199daa', 'f83040a6-b0eb-4765-af11-45bddf0a9992', 'b282b9ee-7dc9-4f1b-9939-e3c0fd515d6f', '47b0caa4-698d-4c75-84dc-3b8febc7f4fe', 'de49ff49-ed3b-4b13-80be-92ddb8e0e999', '84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332'] |
|
f58f4cb1-36a0-4ed3-a992-fcb4b19fd39b | 2,011 | fr | Faits:
A. P._ a travaillé en qualité d'employée d'exploitation auprès de X._ depuis le 1er juillet 1996. Suite à plusieurs incapacités de travail à partir du 10 février 2003, elle a déposé, le 18 décembre 2003, une demande de prestations de l'assurance-invalidité sous la forme d'une rente en raison d'un état dépressif et de fibromyalgie.
Dans un rapport du 12 mars 2004, le docteur S._, médecin généraliste et médecin traitant, a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, un état dépressif sévère sans symptômes psychotiques ([CIM-10] F 32.2), un trouble somatoforme indifférencié (F 45.1), une cervico-scapulalgie bilatérale sur tendomyogélose en cascade, une fibromyalgie et des céphalées tensionnelles. S'agissant d'apprécier l'incidence de ces atteintes à la santé sur la capacité de travail, il a estimé que sa patiente pouvait continuer de travailler comme femme de ménage à temps partiel (pas au-delà de 50 % / 20 heures par semaine) dans une activité adaptée, c'est-à-dire un travail relativement léger. La doctoresse V._, rhumatologue, qui a consulté P._ à deux reprises, a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail, un état dépressif, une fibromyalgie et des rachialgies chroniques. Pour cette praticienne, l'activité de femme de ménage est encore exigible avec une diminution de rendement qu'elle n'a pas chiffrée (rapport du 5 mars 2004). La doctoresse D._, psychiatre traitant depuis octobre 2003, a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, une fibromyalgie, un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen et un trouble de la personnalité à traits narcissiques et dépendants. Ces atteintes à la santé occasionnent une incapacité de travail de 50 % sur le plan psychique (rapport du 16 mai 2004).
Réinterpelés par l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l'office AI), le docteur S._, les doctoresses V._ et D._ ont confirmé leur diagnostic et leur évaluation du taux d'incapacité de travail (rapports des 11 novembre 2004, 6 décembre 2004 et 7 janvier 2005). P._ a été examinée au SMR par les docteurs A._, psychiatre, et U._, spécialiste FMH en médecine physique et rééducation. Dans un rapport du 13 avril 2006, le docteur A._ n'a diagnostiqué aucune atteinte à la santé ayant une répercussion sur la capacité de travail. Il a admis que l'assurée présentait tous les symptômes d'un syndrome douloureux somatoforme persistant (F. 45.4) et qu'elle souffrait d'un état anxio-dépressif (F 41.2) et de traits de personnalité anxieuse (évitante) et dépendante (F 60.6) n'ayant pas valeur de maladie psychiatrique. Il a ainsi reconnu à P._ une pleine capacité de travail sur le plan psychiatrique tant dans l'activité habituelle que dans une activité adaptée. Sur le plan rhumatologue, le docteur U._ n'a pas non plus retenu d'atteintes ayant une répercussion sur la capacité de travail, faute d'atteintes à la santé d'ordre somatique pouvant expliquer l'étendue des symptômes allégués. Il a admis une capacité de travail entière dans l'activité habituelle (rapport du 19 juillet 2006).
Sur la base du dossier, la doctoresse B._ et le docteur A._ n'ont retenu aucune atteinte à la santé invalidante au-delà du 8 septembre 2004, date à laquelle la doctoresse V._ avait constaté l'existence d'une amélioration de l'état de santé de l'assurée (rapport du 8 août 2006).
Par projet d'acceptation de rente du 15 août 2006, l'office AI a octroyé une rente entière d'invalidité limitée à la période du 10 février au 30 novembre 2004.
Le 23 octobre 2006, P._ a fait part à l'office AI de ses observations et produit un rapport du 14 janvier 2005 de la doctoresse I._, psychiatre et cheffe de clinique adjointe, qui a diagnostiqué un état dépressif moyen et un trouble de la personnalité non spécifique, associés à des céphalées tensionnelles et une fibromyalgie. Pour cette praticienne, la capacité de travail de l'assurée était prétéritée par les douleurs et les troubles psychiques, ce qui ne rend pas envisageable, à court ou moyen terme, un retour à une activité supérieure à 30 %.
A la demande de l'office AI, le docteur C._, médecin au SMR, dont la spécialité n'est pas précisée, a donné son appréciation sur le cas de P._. Il a retenu que l'amélioration de l'état de santé de l'assurée ne s'était pas produite en septembre mais bien en février 2004. Concernant le diagnostic de la doctoresse I._, le médecin du SMR a estimé qu'en fonction des symptômes dépressifs mentionnés par la psychiatre, on était en présence d'un état dépressif léger et non moyen. De manière globale, le docteur C._ a conclu que l'assurée avait une capacité de travail entière dans son activité habituelle depuis le 16 février 2004 (rapport du 3 décembre 2007).
Dans un préavis du 25 août 2008, l'office AI a informé P._ qu'elle avait présenté une incapacité de gain totale dès le 10 février 2003 et que la capacité de travail qui était exigible de sa part était de 100 % dans son activité habituelle depuis le 16 février 2004. Par décision du 21 novembre 2008, il lui a octroyé une rente entière d'invalidité pour une période limitée du 1er février au 31 mai 2004.
B. P._ a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui l'a déboutée par arrêt du 30 avril 2010.
C. P._ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à sa réforme en ce sens que la décision d'octroi de rente du 21 novembre 2008 est réformée et qu'une rente entière d'invalidité lui est allouée dès le 1er février 2004, à titre subsidiaire à son annulation, la cause étant renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, cas échéant pour qu'elle mette en ?uvre une expertise pluridisciplinaire (rhumatologique et psychiatrique).
L'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
1. Le recours en matière de droit public (<ref-law>) peut être formé pour violation du droit selon les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (<ref-law>). Il n'est donc limité ni par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente ; il peut admettre un recours pour un autre motif que ceux qui ont été invoqués et il peut rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (cf. <ref-ruling> consid. 1.4 p. 140).
2. Le litige, relatif au droit de la recourante à une rente d'invalidité, porte sur le point de savoir si elle a droit à une rente entière d'invalidité au-delà du 31 mai 2004, singulièrement a trait à l'incidence de l'atteinte à la santé sur sa capacité de travail dès le 16 février 2004 et au taux d'invalidité fondant le droit à la prestation à partir du 1er juin 2004.
A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence sur la notion d'invalidité et son évaluation, sur la valeur probante des rapports médicaux, sur les conditions d'une révision du droit à la rente, ainsi que sur les exigences posées par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux et de fibromyalgie. Il suffit donc d'y renvoyer.
3. La juridiction cantonale a retenu de façon à lier le Tribunal fédéral que la recourante ne présentait aucune incapacité de travail sur les plans somatique et psychique. En ce qui concerne les troubles somatoformes douloureux et la fibromyalgie, elle a considéré que, dans la mesure où ces affections étaient admises, il fallait leur dénier tout caractère invalidant. Relevant que l'assurée avait présenté une incapacité de travail de 100 % depuis le 10 février 2003 et qu'elle avait repris à temps partiel une activité professionnelle à partir du 16 février 2004, l'autorité précédente s'est ralliée à l'avis du docteur C._ du 3 décembre 2007 concluant à une capacité de travail exigible de 100 % dans l'activité habituelle dès le 16 février 2004, date à partir de laquelle la recourante ne présentait plus aucune atteinte à la santé invalidante.
4. La recourante invoque une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves. Elle reproche à la juridiction cantonale d'avoir privilégié les conclusions des rapports établis par les médecins du SMR au détriment des avis émis par les médecins traitants, qui établissent une incapacité de travail suffisante pour donner droit à une rente entière d'invalidité ou qui sont à tout le moins suffisants pour mettre sérieusement en doute les avis des médecins du SMR de façon à justifier la mise en ?uvre d'une nouvelle expertise.
5. 5.1 Pour apprécier la capacité de travail de la recourante sur le plan somatique, la juridiction cantonale s'est fondée sur le rapport du docteur U._ qui n'a constaté aucun déficit neurologique, ni aucune autre atteinte à la santé à l'exception de troubles dégénératifs et statiques mineurs du rachis cervical et lombaire en adéquation avec l'âge de l'assurée. En l'absence d'atteinte somatique objective, le médecin du SMR n'a retenu aucune incapacité de travail. Cette appréciation est corroborée par les avis de la doctoresse B._ et du docteur C._, tous deux médecins du SMR.
Le docteur S._, médecin traitant, a diagnostiqué, sur le plan somatique, des cervico-scapulalgies bilatérales sur tendomyogélose en cascade. Dans ses constatations, il a fait état d'une mobilité du rachis conservée dans tous les mouvements et d'une absence de signe inflammatoire dans les membres supérieurs et inférieurs qui sont bien mobiles. Sur le plan neurologique, il n'a relevé aucun déficit sensitivo-moteur ou réflexe. Par contre, il a constaté que des douleurs à la pression et à la palpation étaient présentes sur tout le corps et que 14 points de fibromyalgie sur 18 étaient positifs (rapports des 12 mars et 11 novembre 2004). Dans son dernier rapport du 2 octobre 2008, le médecin traitant n'a plus retenu de diagnostic sur le plan ostéoarticulaire. La doctoresse V._, rhumatologue, a diagnostiqué des rachialgies chroniques sans trouble majeur de la statique du rachis. De plus, l'examen neurologique des membres supérieurs et inférieurs était normal. Elle a mentionné des douleurs à la palpation avec tous les points de fibromyalgie positifs, les signes de Waddell étant quant à eux négatifs (rapport du 8 mars 2004). Dans son appréciation, elle a relevé que c'était l'atteinte psychique qui était déterminante pour la capacité de travail.
Les rapports médicaux auxquels se réfère la recourante ne permettent pas d'infirmer l'avis des médecins du SMR. En effet, ni le docteur S._ ni la doctoresse V._ ne relèvent d'atteintes somatiques qui occasionneraient une incapacité de travail en dehors des douleurs à la palpation qui sont prises en compte dans le cadre de l'examen d'une atteinte de type fibromyalgique.
Dans ces conditions, la juridiction cantonale n'a pas retenu de façon manifestement inexacte que la recourante ne souffrait d'aucune atteinte somatique incapacitante.
5.2 Sur le plan psychique, la juridiction cantonale a nié l'existence d'une affection diminuant la capacité de travail de la recourante. Pour arriver à cette conclusion, elle s'est fondée sur le rapport du docteur A._, psychiatre au SMR, qui, dans son rapport du 13 avril 2006, n'a retenu aucun diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail. Pour lui, l'assurée présente un trouble somatoforme douloureux et un état anxio-dépressif réactionnel ne répondant pas aux critères d'un épisode dépressif majeur et qui ne peut pas être considéré comme une maladie psychiatrique indépendante du trouble somatoforme douloureux. De plus, le docteur A._ n'a constaté aucune anhédonie et n'a objectivé aucune fatigabilité accrue.
Dans son rapport du 16 mai 2004, la doctoresse D._, psychiatre traitant, a diagnostiqué une fibromyalgie, un trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen sans substrat somatique et un trouble de la personnalité non spécifié avec traits narcissiques et dépendants. Elle a constaté un ralentissement psychomoteur, une thymie triste, des troubles du sommeil sous forme de réveils nocturnes et de ruminations, des idées de dévalorisation et d'inutilité, l'assurée supportant très mal son inactivité, sa fatigue et les douleurs qui l'empêchent de travailler. La doctoresse V._, rhumatologue, a posé le diagnostic d'état dépressif sans autre précision et de fibromyalgie (rapport du 8 mars 2004). Dans son rapport ultérieur du 6 décembre 2004, elle a fait état d'une amélioration de l'état de santé. Le docteur S._, médecin généraliste, a diagnostiqué un état dépressif sévère sans symptômes psychotiques. Il a décrit sa patiente comme très angoissée et culpabilisée par son arrêt de travail de longue durée. Il a également relevé des signes et symptômes classiques de la lignée dépressive (rapports des 12 mars 2004, 11 novembre 2004 et 2 octobre 2008). La doctoresse I._, psychiatre, a posé un diagnostic principal d'état dépressif moyen et de trouble de la personnalité non spécifique ainsi qu'un diagnostic de comorbidité comportant des céphalées tensionnelles et de la fibromyalgie. Elle a précisé que les troubles thymiques contribuaient à une diminution de la capacité de travail causée par les douleurs.
S'agissant d'apprécier la valeur probante des différents rapports médicaux, il faut constater que ceux du médecin traitant sont les seuls à retenir un état dépressif sévère et à ne pas relever l'amélioration de l'état de santé qui a permis à la recourante de reprendre une activité partielle en février 2004. Tous les médecins, qui se sont prononcés sur l'état psychique de l'assurée, ont mis en relation les douleurs avec l'état dépressif dans le cadre d'une fibromyalgie. Aucun d'eux n'a retenu une atteinte psychique qui a elle seule occasionnerait une incapacité de travail.
Ces différents éléments ne permettent pas de retenir que la juridiction cantonale a admis de façon manifestement inexacte que la recourante ne souffrait d'aucune atteinte psychique incapacitante.
5.3 Les juges cantonaux ont considéré que la fibromyalgie ou le trouble somatoforme douloureux, pour le cas où ils devraient être admis, ne sont pas invalidants au regard de la jurisprudence.
5.4 Il y a lieu de déterminer, à la lumière des critères dégagés par la jurisprudence et des faits retenus par la juridiction cantonale, si la recourante était en mesure de fournir, au moment de la décision litigieuse, l'effort de volonté raisonnablement exigible d'elle en vue de surmonter les effets de ses douleurs.
L'autorité cantonale a nié l'existence d'une comorbidité psychiatrique sur la base de l'avis du docteur A._ et a considéré que les autres avis médicaux ne contredisaient pas valablement ces constatations.
La recourante a estimé qu'il y avait lieu de retenir une comorbidité psychiatrique, qui est attestée par les rapports médicaux des doctoresses V._ et D._ ainsi que par le docteur S._ (supra, consid. 5.2).
Les éléments médicaux, discutés par l'autorité cantonale, ne permettent pas de conclure à l'existence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée au sens de la jurisprudence. En effet, il ressort de tous les rapports médicaux que les troubles psychiques dont souffre la recourante, sont postérieurs aux douleurs et sont liés à celles-ci. De plus, aucun élément médical n'établit qu'une pathologie psychique, présente chez la recourante, empêche celle-ci d'exercer une quelconque activité adaptée au-delà de deux heures par jour.
L'autorité cantonale a nié que les autres critères retenus pour admettre le caractère invalidant de la fibromyalgie, respectivement du trouble somatoforme douloureux soient donnés. Elle a en particulier admis que la recourante avait conservé des relations personnelles et amicales essentiellement avec sa famille. De plus, concernant les douleurs physiques, que l'assurée évalue au maximum, les juges cantonaux ont constaté une contradiction évidente entre celles-ci et le comportement non algique et physiquement tout à fait à l'aise de la recourante durant l'examen psychiatrique qui a duré presque une heure et demie. L'existence d'affections corporelles chroniques est de nature à limiter les activités physiques. En l'espèce, les médecins, qui ont admis des incapacités de travail chez la recourante, ont affirmé que l'activité effectivement exercée constituait le maximum de ce qui pouvait être exigé d'elle, sans préciser sur la base de quels éléments ils étaient arrivés à cette conclusion. De plus, comme l'a relevé l'autorité cantonale, la recourante ne souffre pas d'anhédonie ni n'a subi de pertes d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie. Elle bénéficie d'une vie familiale décrite comme harmonieuse. En outre, les affections corporelles chroniques dont la recourante se plaint sous forme de douleurs importantes et omniprésentes, ne l'ont pas gênée durant l'expertise psychiatrique. Sur ce point, l'état de fait cantonal doit être complété en ce sens que la recourante a déclaré qu'elle avait fait vingt heures de voiture pour se rendre au Portugal en janvier 2006 « sans nuitée intercalée avec de petits arrêts en route ». Ces éléments permettent d'avoir des doutes sur l'intensité et la fréquence des affections corporelles dont se plaint la recourante ainsi que sur l'incidence de celles-ci sur sa capacité de travail.
Au vu de ce qui précède, il n'est pas possible de dire que l'état de fait à la base de la décision cantonale était incomplet ou manifestement inexact. Une appréciation globale ne permet pas de retenir que le trouble somatoforme douloureux, respectivement la fibromyalgie, se manifestait, au moment de la décision attaquée, avec une sévérité telle qu'objectivement, la recourante ne pouvait pas mettre en valeur sa capacité de travail. En se fondant sur les appréciations des médecins du SMR, la juridiction cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral (<ref-law>).
6. Sur le plan formel, la recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé son droit d'être entendue dans la mesure où elle n'est pas entrée en matière sur ses offres de preuves qui consistaient à mettre sur pied une expertise pluridisciplinaire.
6.1 Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) n'empêche pas l'administration ou le juge de renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsqu'ils parviennent à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient les amener à modifier leur opinion (appréciation anticipée des preuves ; <ref-ruling> consid. 5.3 p. 148 et les références).
6.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a estimé que les rapports établis par les docteurs A._, U._, B._ et C._ du SMR étaient suffisamment probants et que les avis du docteur S._, médecin traitant (des 12 mars et 11 novembre 2004 et du 2 octobre 2008), de la doctoresse D._, psychiatre traitant (des 16 mai 2004, 7 janvier 2005 et 10 novembre 2007), de la doctoresse V._ (des 8 mars et 6 décembre 2004 et du 10 octobre 2008) et de la doctoresse I._ (du 14 janvier 2005) n'étaient pas de nature à en remettre en cause leurs conclusions. Ce faisant, ils ont procédé à une appréciation anticipée des preuves (<ref-ruling> consid. 3 p. 157, 125 I 127 consid. 6c/cc p. 135) - une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (<ref-ruling> consid. 5.3 p. 236; <ref-ruling> consid. 4b p. 94; <ref-ruling> consid. 1d p. 162) - et jugé superflu de donner suite à la requête d'expertise de la recourante. En réalité, le grief soulevé par celle-ci relève de l'appréciation des preuves plutôt que de la violation du droit d'être entendu. Il a été examiné avec le fond du litige (supra, consid. 5).
7. La recourante, pour les mêmes motifs que ceux déjà invoqués à propos de l'état de santé, conteste toute capacité de travail. Toutefois, sur le vu de l'avis du docteur C._ du 3 décembre 2007, ses affirmations ne permettent pas de considérer que la juridiction cantonale, en retenant que la recourante présentait une capacité de travail exigible de 100 % dans l'activité habituelle dès le 16 février 2004, ait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit. Au regard du rapport d'examen du 8 août 2006, où les docteurs B._ et A._ ont relevé que la capacité de travail s'était améliorée de manière progressive à partir du 16 février 2004 et n'ont fait ainsi que reproduire la situation de l'assurée ayant repris à temps partiel une activité professionnelle, l'exigibilité de 100 % admise par le docteur C._ et l'autorité précédente dès le 16 février 2004 n'apparaît pas manifestement inexacte, attendu que la recourante ne présente plus aucune atteinte à la santé invalidante depuis ce moment-là. Le recours est dès lors mal fondé.
8. Vu l'issue du litige, les frais judiciaires doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (<ref-law>). Elle ne saurait prétendre une indemnité de dépens pour l'instance fédérale (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 30 mars 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Wagner | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', 'd3698f9d-c99e-4acc-b18d-eed5e016ebf0', 'bc8bcca4-1cac-4769-b39d-08a89df7a98a', 'e56c54ec-0de1-4610-a41e-b3ba9ce59909'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f591d8cd-41f6-4aca-ba81-f15f3d58c73a | 2,001 | de | A.- W._ arbeitete ab 1980 als selbstständige Podologin. Am 15. Juli 1985 erlitt sie einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich laut Bericht des behandelnden Arztes eine Schleuderverletzung der HWS zuzog. Nach dem Unfall arbeitete sie in reduziertem Umfang weiterhin im eigenen Betrieb. Anfangs 1990 zog sie nach Italien, wo der Ehemann einen Landwirtschaftsbetrieb übernahm. Am 27. März 1991 meldete sie sich zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1992 wies die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) das Begehren mangels eines Invaliditätsgrades von mindestens 50 % ab. Die Versicherte erhob hiegegen Beschwerde bei der Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für Personen im Ausland, welche die Verfügung aufhob und die Sache zu ergänzender Abklärung und Neubeurteilung an die Verwaltung zurückwies.
Die SAK holte beim Servizio accertamento medico dell'AI (SAM) einen Bericht vom 19. November 1993 ein, worin die Arbeitsfähigkeit auf 50 % im Beruf als selbstständige Podologin, auf 60 % im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit und auf 70 % als Hausfrau geschätzt wurde. Auf den 1. Dezember 1993 nahm die Versicherte wieder Wohnsitz in der Schweiz. Nach Vornahme weiterer Abklärungen erliess die nunmehr zuständige IV-Stelle Schwyz am 12. April 1995 eine neue Verfügung, mit welcher der Versicherten ab
1. Januar 1990 eine halbe Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 50 % zugesprochen wurde. Am 12. März 1997 bestätigte die IV-Stelle die Weiterausrichtung der halben Rente. Ende Oktober 1997 machte die Versicherte eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend und ersuchte um Überprüfung des Rentenanspruchs. Die IV-Stelle ordnete eine polydisziplinäre Begutachtung in der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) an, welche im September 1998 stattfand und zur Annahme einer Arbeitsunfähigkeit von 80 % als Podologin und von 50 % für eine geeignete leichtere Tätigkeit sowie als Hausfrau führte. Mit Vorbescheid vom 7. Dezember 1998 eröffnete die IV-Stelle der Versicherten, dass bei einem Invaliditätsgrad von 59 % weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestehe. Mit Verfügung vom 9. März 2000 bestätigte sie diesen Bescheid, wobei sie den Invaliditätsgrad neu auf 61 % festsetzte, indem sie das ohne die Behinderung als selbstständige Podologin erzielbare Einkommen auf Fr. 48'000.- und das mit einer leichten Hilfstätigkeit erzielbare Invalideneinkommen auf Fr. 18'870.- festsetzte.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher W._ die Richtigkeit der angenommenen Vergleichseinkommen bestritt und die Zusprechung einer ganzen Rente beantragte, wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 30. August 2000 abgewiesen.
C.- W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen sinngemäss mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung vom 9. März 2000 sei ihr mit Wirkung ab Revisionsdatum eine ganze Invalidenrente zuzusprechen.
Die Vorinstanz und die IV-Stelle Schwyz beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf eine ganze Invalidenrente (<ref-law>), die Invaliditätsbemessung (<ref-law>) und die Rentenrevision (<ref-law>) zutreffend dargelegt, sodass darauf verwiesen werden kann.
2.- a) Streitig ist, ob die der Beschwerdeführerin seit 1. Januar 1990 ausgerichtete halbe Invalidenrente revisionsweise auf eine ganze Rente zu erhöhen ist. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen.
Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (<ref-ruling> Erw. 2 mit Hinweis; siehe auch <ref-ruling> Erw. 2b und 390 Erw. 1b).
b) Nach den medizinischen Akten steht fest, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin in der für die Beurteilung massgebenden Zeit verschlechtert hat. Laut Gutachten der MEDAS Zentralschweiz vom 9. Oktober 1998 hat sich das Rückenleiden (chronisches zerviko-zephales und zerviko-brachiales sowie lumbospondylogenes Syndrom) seit der Begutachtung durch den SAM im November 1993 erheblich verschlimmert. Seit anfangs 1995 leidet die Versicherte zudem an Asthma sowie einer chronischen Urticaria unklarer Genese; ferner ist eine andauernde depressive Verstimmung aufgetreten. Nach Auffassung der Gutachter ist die Beschwerdeführerin in der Tätigkeit als Podologin nurmehr zu 20 % arbeitsfähig; bei einer körperlich leichten, wechselbelastenden Arbeit ohne Zwangshaltung von Kopf und HWS und ohne Überkopftätigkeit besteht eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Diese Angaben stehen im Einklang mit den übrigen ärztlichen Beurteilungen, insbesondere dem Bericht des Neurologen Dr. med. S._ vom 20. Oktober 1997, und werden von keiner Seite bestritten. Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob sich aus der eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der damit verbundenen Zunahme der Arbeitsunfähigkeit eine für den Rentenanspruch relevante Änderung des Invaliditätsgrades ergibt.
3.- a) Die Verwaltung hat das für die Invaliditätsbemessung nach der Methode des Einkommensvergleichs (<ref-law>) massgebende Valideneinkommen auf Fr. 48'000.- festgesetzt. Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin, wonach sie ohne den Gesundheitsschaden ein monatliches Einkommen von etwa Fr. 4500.- erzielen würde, und die Stellungnahme des Berufsverbandes vom 26. November 1998, wonach die Versicherte als angestellte Podologin kaum mehr als Fr. 3500.- im Monat (x 13 pro Jahr) verdienen würde, ist sie von einem mutmasslichen Monatseinkommen von Fr. 4000.- ausgegangen. Die Vorinstanz gelangt aufgrund der von der Beschwerdeführerin gemäss IK-Auszug in den Jahren 1980 bis 1989 erzielten beitragspflichtigen Einkommen zum Schluss, dass auch unter Berücksichtigung der eingetretenen Teuerung (Reallohnerhöhung und Preisentwicklung im Gesundheitswesen) nicht annähernd ein Valideneinkommen von Fr. 48'000.- anzunehmen sei und die Verwaltung eine Produktivitäts- und Umsatzsteigerung berücksichtigt habe, die nach dem bisherigen Geschäftsverlauf kaum als wahrscheinlich zu betrachten sei.
Die Annahme eines Valideneinkommens von Fr. 48'000.- sei als ausserordentlich grosszügig zu werten und halte sich zudem im Rahmen dessen, was die Versicherte selber angegeben habe. Diese bringt hiegegen vor, die beitragspflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit seien nicht repräsentativ, weil sie zu Beginn nicht voll gearbeitet und noch über keine kantonale Berufsausübungsbewilligung verfügt habe, ab 1985 in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei und sich das Geschäft noch in der Aufbauphase befunden habe. Entgegen der Rechtsprechung sei zudem zu berücksichtigen, dass gerade junge Versicherte vielfach einen beruflichen Aufstieg vor sich hätten und sich deren Valideneinkommen dementsprechend weit über die Teuerungsrate hinaus entwickle. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird ein bei lic. rer. pol. L._ in Auftrag gegebenes Erwerbsausfall-Gutachten vom 19. Juli 2000 ins Recht gelegt, worin aus betriebswirtschaftlicher Sicht das Valideneinkommen mit Fr. 60'900.- beziffert und ein Invaliditätsgrad von 84 % ermittelt wird.
Auf das eingereichte betriebswirtschaftliche Gutachten kann nicht abgestellt werden. Es bildet insbesondere keine zuverlässige Grundlage für die Festsetzung des massgebenden Valideneinkommens. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, ist das Valideneinkommen so konkret wie möglich zu ermitteln.
Massgebend ist, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass sie sich als Gesunde voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügen würde, so ist darauf abzustellen, auch wenn sie an sich bessere Verdienstmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Für die Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens einer selbstständigerwerbenden Person darf nicht allein vom Ertrag eines gleichartigen Betriebes ausgegangen werden, weil das Geschäftsergebnis massgeblich vom persönlichen Einsatz und den individuellen Fähigkeiten des Betriebsinhabers abhängt (ZAK 1981 S. 44 Erw. 2). Das durchschnittliche Einkommen bzw. Geschäftsergebnis ähnlicher Betriebe kann als Grundlage für die Schätzung des hypothetischen Einkommens dienen (ZAK 1962 S. 139), hingegen darf ein solches nicht direkt dem hypothetischen Valideneinkommen gleichgesetzt werden (ZAK 1981 S. 44). Im eingereichten betriebswirtschaftlichen Gutachten werden bei der Ermittlung des Valideneinkommens zwar die persönlichen und betrieblichen Umstände des konkreten Falles berücksichtigt.
Die Bemessung erfolgt mangels einer "aussagekräftigen Buchhaltung" jedoch nicht anhand konkreter Geschäftszahlen, sondern durch Ermittlung des erzielbaren Einkommens, wobei von einer dauernden Vollbeschäftigung und damit vom bestenfalls erzielbaren Einkommen ausgegangen wird. Damit bleibt unberücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit in den Jahren 1980 bis 1989 lediglich bescheidene beitragspflichtige Einkommen erzielt hat. Gemäss IK-Auszug belief sich das beitragspflichtige Einkommen vor dem Unfall von 1985 auf Fr. 8700.- und im Jahr vor der Geschäftsaufgabe (1989) auf Fr. 16'400.-. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag die niedrigen Einkommen nicht hinreichend zu erklären. Bei der Geschäftsaufgabe im Jahre 1990 hatte der Betrieb rund zehn Jahre bestanden und befand sich nicht mehr in der Aufbauphase, zumal die Beschwerdeführerin bei der Geschäftsaufnahme den Kundenstamm einer andern Praxis hatte übernehmen können. Die unbefristete kantonale Bewilligung zur selbstständigen Ausübung des Pédicure-Berufes wurde ihr bereits am 7. September 1984 erteilt, nachdem sie zuvor über befristete Bewilligungen verfügt hatte. Dass sich das Geschäft bei voller Arbeitsfähigkeit weiter entwickelt hätte, ist möglich. Immerhin ist zu berücksichtigen, dass die Versicherte bei Eintritt des Gesundheitsschadens bereits gegen 45 Jahre alt war, weshalb das Argument, wonach gerade junge Versicherte mit einer weit über die Teuerung hinausgehenden Geschäftsentwicklung rechnen könnten, nicht stichhaltig ist. Im Hinblick darauf, dass die Beschwerdeführerin ihren eigenen Angaben zufolge bis zur Geschäftsaufgabe im Jahre 1990 zu 50 % erwerbstätig gewesen ist und dabei ein beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 16'400.- erzielt hat, trägt das von Verwaltung und Vorinstanz angenommene Valideneinkommen von Fr. 48'000.- sowohl der Teuerung und Reallohnentwicklung als auch der mutmasslichen Geschäftsentwicklung unter den gegebenen Umständen genügend Rechnung. Im Übrigen hat die Versicherte das im Jahre 1999 als Gesunde bei voller Erwerbstätigkeit erzielbare hypothetische Einkommen selber auf Fr. 4500.- im Monat geschätzt. Selbst wenn gestützt hierauf von einem Jahreseinkommen von Fr. 54'000.- ausgegangen würde (womit Ferienunterbrüche zudem unberücksichtigt blieben), wäre der Anspruch auf eine ganze Rente nicht gegeben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) Bei der Festsetzung des zumutbarerweise erzielbaren Invalideneinkommens kann praxisgemäss auf die vom Bundesamt für Statistik im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelten standardisierten Bruttolöhne (Zentralwert) abgestellt werden (<ref-ruling> Erw. 3b/bb). Im vorliegenden Fall ist die Verwaltung von einem auf das Jahr 1999 umgerechneten Tabellenlohn für Arbeitnehmerinnen mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im privaten Sektor von rund Fr. 44'400.- ausgegangen. Unter Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit von 50 % und eines leidensbedingten Abzuges von 15 % setzte sie das Invalideneinkommen auf Fr. 18'870.- fest. Die Vorinstanz ermittelte bei einem Tabellenlohn von Fr. 44'189.- ein durchschnittliches Einkommen bei einer Erwerbstätigkeit von 50 % von Fr. 22'094.- und stellte fest, dass die Versicherte bei den in erster Linie in Betracht fallenden Tätigkeiten im Versicherungsgewerbe, Gesundheits- und Sozialwesen sowie im kaufmännisch-administrativen Bereich auch ein höheres Einkommen zu erzielen vermöchte. Selbst wenn aber vom niedrigeren Wert ausgegangen und ein Abzug von 25 % berücksichtigt werde, erreiche der Invaliditätsgrad die für den Anspruch auf eine ganze Rente geltende Grenze von zwei Dritteln nicht.
Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen vor, unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht und des dabei zu beachtenden Vier-Stufen-Schemas sei ihr die Ausübung einer Hilfstätigkeit in einem Büro oder Spital nicht zumutbar.
Zudem sei fraglich, ob sie eine solche Tätigkeit überhaupt finden könnte. Jedenfalls sei vom Tabellenlohn ein leidensbedingter Abzug von mindestens 50 % vorzunehmen und das Invalideneinkommen entsprechend dem betriebswirtschaftlichen Gutachten auf höchstens rund Fr. 11'000.- festzusetzen.
Auf das betriebswirtschaftliche Gutachten kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil das Invalideneinkommen nicht nach den in der Invalidenversicherung massgebenden erwerblichen Kriterien ermittelt wurde. Entscheidend für die Invaliditätsbemessung nach <ref-law> sind vorab die ärztlichen Angaben zur Arbeitsfähigkeit und zur Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten noch zugemutet werden können (<ref-ruling> Erw. 1). Laut Gutachten der MEDAS Zentralschweiz ist der Beschwerdeführerin eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Zwangshaltung von Kopf und HWS und ohne Überkopftätigkeit zu 50 % zumutbar. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht (<ref-ruling> mit Hinweisen) ist es einer bisher selbstständig erwerbstätig gewesenen Versicherten grundsätzlich zumutbar, eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sofern damit eine wesentlich bessere Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erreicht werden kann (ZAK 1983 S. 256). Das von der Beschwerdeführerin erwähnte "Vier-Stufen-Schema" wurde vom deutschen Bundessozialgericht entwickelt und vom schweizerischen Recht bisher nicht übernommen (vgl. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, S. 74; Kieser, in: Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, S. 55 f.). Nach der herrschenden Praxis, von welcher abzugehen kein Anlass besteht, ist die Zumutbarkeit von Verweisungstätigkeiten ohne Bindung an schematische Kriterien nach den gesamten Umständen des konkreten Falls zu beurteilen. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Versicherte nach der Sekundarschule eine einjährige Handelsschul-Ausbildung absolviert hatte und in der Folge während vier Jahren in einem Büro gearbeitet hat.
Während rund vierzehn Jahren hat sie im Tankstellenbetrieb des Ehemannes mitgearbeitet. Nach der Aufgabe der während zehn Jahren ausgeübten Tätigkeit als selbstständige Podologin und der Wohnsitznahme in Italien hat sie gelegentlich als Übersetzerin gearbeitet. Selbst wenn unter diesen Umständen die Aufnahme einer Hilfsarbeit in Industrie oder Gewerbe als unzumutbar zu betrachten wäre, sind der Beschwerdeführerin jedenfalls geeignete Tätigkeiten im Dienstleistungssektor, beispielsweise als Hilfsangestellte in einem Büro oder eine administrative Tätigkeit im Bereich des Gesundheitswesens zumutbar, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt. Mit einer solchen Tätigkeit vermöchte sie ein Einkommen zu erzielen, welches sogar über dem Tabellenlohn für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Frauen von Fr. 44'189.- im gesamten privaten Sektor gemäss Tabelle TA1 der LSE 1998 (Basis: monatlich Fr. 3505.-) liegt, von welchem die Vorinstanz ausgegangen ist. So beträgt der auf das Jahr 1999 umgerechnete Vergleichswert für Frauen, die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Versicherungsgewerbe des privaten Dienstleistungssektors arbeiten Fr. 58'865.- (Versicherungsgewerbe, Tabelle TA1, LSE 1998: Fr. 4669.- x 12 x [41, 9 / 40] x 1,003), im Gesundheits- und Sozialwesen Fr. 50'242.- (Gesundheits- und Sozialwesen, Tabelle TA1, LSE 1998: Fr. 3985.- x 12 x [41, 9 / 40] x 1,003) und in anderen kaufmännisch-administrativen Bereichen des privaten und öffentlichen Sektors Fr. 54'062.- (andere kaufmännisch-administrative Tätigkeiten, Tabelle TA7, LSE 1998:
Fr. 4288.- x 12 x [41, 9 / 40] x 1,003).
Es besteht entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein Grund zur Annahme, dass auf dem in Betracht fallenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine geeigneten (Teilzeit-) Stellen angeboten werden. Soweit die Versicherte zufolge ihres fortgeschrittenen Alters Schwierigkeiten hat, einen entsprechenden Arbeitsplatz zu finden, handelt es sich um einen invaliditätsfremden Grund, für welchen die Invalidenversicherung nicht einzustehen hat (<ref-ruling> Erw. 2c). Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin schliesslich auch, soweit sie einen leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn von mindestens 50 % verlangt. Nach der Rechtsprechung ist der Abzug für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallender Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (<ref-ruling> Erw. 5b/cc). Als abzugsbegründende Tatsache fällt hier einzig die leidensbedingte Einschränkung der Leistungsfähigkeit auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in Betracht. Denn die Teilzeitbeschäftigung wirkt sich bei Frauen insbesondere bei einem Pensum von 50 % gemäss Tabelle 6* der LSE 1998 (S. 20) im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung sogar lohnerhöhend aus. Wenn die Vorinstanz einen Abzug von insgesamt 15 % zugelassen hat, so trägt dies den tatsächlichen Gegebenheiten in weitem Masse Rechnung.
c) Nach dem Gesagten ist das Valideneinkommen auf Fr. 49'000.-, höchstens aber Fr. 54'000.- und das Invalideneinkommen auf mindestens Fr. 18'780.- (= 3505.- x 12 x[41, 9 : 40] x 1,003 x 0,5 x 0,85) festzusetzen, woraus sich ein Invaliditätsgrad von höchstens 61,7 % bzw. 65,2 % ergibt.
Die Beschwerdeführerin hat daher weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, der Ausgleichskasse Schwyz und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 9. Mai 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc'] |
f593864f-6b5d-4bdc-95b5-d7d89464193b | 2,000 | de | Markenrecht; UWG, hat sich ergeben:
A.- Die Creaton Berchtold & Ott GmbH war seit dem
6. April 1992 im Handelsregister am Amtsgericht Augsburg eingetragen. Ihre Rechtsnachfolgerin, die Creaton Aktiengesellschaft, ist seit dem 16. August 1995 im gleichen Register eingetragen. Gegenstand dieses Unternehmens ist die Herstellung und der Vertrieb von Baustoffen aller Art, insbesondere von Tondachziegeln. Die Gesellschaft ist Inhaberin der am 11. Dezember 1991 hinterlegten schweizerischen Wortmarke "Creaton" (CH 397 185) und der am 8. Februar 1995 hinterlegten internationalen Wort-/Bildmarke "Creaton" (IR 633 062).
Die Crea Beton AG wurde am 18. Oktober 1993 mit Sitz in Zürich und die Crea Beton Matériaux SA am 20. November 1997 mit Sitz in Lyss gegründet. Am 26. November 1997 änderte die Müller-Steinag Pro Bau AG mit Sitz in Luzern ihre Firma in Creabeton Baustoff AG. Alle drei Gesellschaften sind in der Baubranche tätig. Die Crea Beton AG hinterlegte am 9. Dezember 1993 die schweizerische Wort-/Bildmarke "CreaBeton" (CH 410 596). Gegen deren Registrierung erhob die Creaton Berchtold & Ott GmbH Widerspruch, der mit Beschwerde-Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 2. Februar 1996 gutgeheissen wurde.
In der Folge ging die Creaton Aktiengesellschaft ohne Erfolg gegen die erwähnten schweizerischen Gesellschaften vor, indem sie unter anderem am 16. Februar 1996 die Crea Beton AG ersuchte, die Benutzung der Bezeichnung Crea Beton für Baumaterialien zu unterlassen, und am 20. März 1998 die Creabeton Baustoff AG aufforderte, den Gebrauch der Marke Crea Beton zu unterlassen und ihre Firma zu ändern.
B.- Am 25. Mai 1998 reichte die Creaton Aktiengesellschaft beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Crea Beton AG, die Crea Beton Matériaux SA und die Creabeton Baustoff AG ein. Die Klägerin stellte die Anträge, den Beklagten zu verbieten, die Bezeichnung Crea Beton resp.
Creabeton im geschäftlichen Verkehr einschliesslich Korrespondenz und Werbung zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen im Baustoffbereich zu verwenden (Ziff. 1); zudem sei den Beklagten zu befehlen, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft ihren Firmennamen derart abzuändern, dass darin der Bestandteil Crea Beton resp. Creabeton nicht mehr aufscheine (Ziff. 2); alles unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall. Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 1999 ab. Es kam zum Ergebnis, die von den Beklagten verwendeten Zeichen "Creabeton" bzw. "CreaBeton (fig.)" sowie deren Firmennamen seien mit der Marke "Creaton" der Klägerin weder unmittelbar noch mittelbar verwechselbar und es könne den Beklagten auch keine Verletzung des UWG vorgeworfen werden.
Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die sie aber vor der Entscheidfällung zurückzog, worauf das Kassationsverfahren mit Verfügung vom 23. Februar 2000 als erledigt abgeschrieben wurde.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Die materiellen Anträge der Klägerin stimmen inhaltlich mit jenen überein, die sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellt hat. In Ziff. 1 hat sie jedoch die Schreibweise von "Crea Beton" resp.
"Creabeton" geändert, indem sie nun das Verbot der Bezeichnung CREA BETON resp. CREABETON verlangt.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach dem angefochtenen Urteil setzt sich die - für das vorliegende Verfahren allein erhebliche - schweizerische Wortmarke "Creaton" der Klägerin aus zwei gemeinfreien, nicht schutzfähigen Bestandteilen zusammen. Der Bestandteil "Crea" werde als Anspielung auf "kreativ" oder "Kreativität" und der Bestandteil "Ton" als Hinweis auf den gleichnamigen Baustoff verstanden. Die Vorinstanz hat indes offen gelassen, ob die gemeinfreien Bestandteile in ihrer Kombination originell und damit schutzfähig seien. Die Beklagten halten in der Berufungsantwort an der bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Einrede der Schutzunfähigkeit der Marke fest.
a) Die Einrede der Schutzunfähigkeit gemäss Art. 2 MSchG (Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben; SR 232. 11) ist trotz der Eintragung der Marke "Creaton" im Markenregister zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden (BGE 74 II 183 ff. insbes. S. 186 mit Hinweisen; <ref-ruling> E. 3b S. 275). Daran hat die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 286; David, Basler Kommentar, 2. Auflage, N. 1 zu Art. 2 MSchG; Marbach, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Band III, Kennzeichenrecht, S. 26 f.).
Gemäss Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz ausgeschlossen. Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis namentlich Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, für welche die Marke bestimmt ist. Dass eine Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die entfernt auf die Ware hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (<ref-ruling> E. 1c S. 610; <ref-ruling> E. 1 S. 373; BGE vom 23. März 1998 E. 1, abgedruckt in Pra 1998, Nr. 122, S. 683 f.). Dabei genügt, dass das Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 56 II 222 E. 2 S. 232; David, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 MSchG).
b) Die Klägerin anerkennt, dass die Bestandteile "Crea" als Anspielung auf "kreativ" oder "Kreativität" und "ton" als Hinweis auf das Material Tonerde als solche beschreibenden Charakter haben. Sie vertritt jedoch die Auffassung, dass das Zeichen nicht zwanglos in diese gemeinfreien Bestandteile aufgeteilt, sondern als Einheit verstanden werde, gleich wie andere Ausdrücke, die ebenfalls die Silbe "ton" aufwiesen. Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, als die Bedeutung "Tonerde" nicht die einzige und auch nicht die naheliegendste ist, da der Bestandteil "ton" im Sinn von "Klang" oder als Endsilbe in Fremdwörtern weitaus häufiger vorkommt. Die Klägerin übergeht jedoch, dass ihre Marke für Tonwaren eingetragen ist (nämlich Klinker, Verblendziegel, Dachziegel aus Ton). In diesem Zusammenhang kann dem Zeichen der beschreibende Charakter aber auch in der Verbindung mit "crea" nicht abgesprochen werden. Es bedarf keiner besonderen Denkarbeit und keines grossen Fantasieaufwandes, um für Waren aus (gebranntem) Ton die Bedeutung des Ausdrucks als Materialbezeichnung zu erkennen, auch wenn diese beschreibende Bezeichnung dem Kürzel "crea" angehängt ist. Dass Baumaterial als solches nicht kreativ sein kann, ändert am beschreibenden Charakter nichts. Denn angesichts der Zweckbestimmung von Baumaterialien ist die Kreativität im Umgang damit oder in der Gestaltung der Materialien derart naheliegend, dass der Sinngehalt der Wortverbindung ohne besonderen Fantasieaufwand erkennbar ist.
c) Aus <ref-ruling> E. 2b S. 387 ("Kamillosan") vermag die Klägerin nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Gemäss Art. 2 lit. a MSchG können auch gemeinfreie Zeichen Schutzfähigkeit erlangen, wenn sie sich - wie "Kamillosan" - im Verkehr durchgesetzt haben. Eine Verkehrsdurchsetzung der Marke "Creaton" wird indes von der Klägerin nicht behauptet und ist von der Vorinstanz auch nicht festgestellt worden.
Zur Frage der Originalität der Wortverbindung "Kamillosan" hat sich das Bundesgericht in jenem Entscheid nicht geäussert, weshalb er in dieser Hinsicht für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. Ein Vergleich mit anderen Wortverbindungen, die in der bisherigen Praxis zum Gemeingut gezählt worden sind, spricht im Übrigen gegen die Schutzfähigkeit der Marke der Klägerin (vgl. die Kasuistik bei David, a.a.O., N. 13 und 19 zu Art. 2 MSchG sowie bei Marbach, a.a.O., S. 39 ff.; zudem BGE vom 16. Februar 2000:
"BIODERMA" für Hautpflegeprodukte; BGE vom 23. März 1998, abgedruckt in Pra 1998, Nr. 122, S. 683 f.: "AVANTGARDE" für Motorfahrzeuge und deren Teile; BGE vom 29. August 1996, abgedruckt in sic!, 1997 S. 57: "DIGIBAU" für eine digitale Baubibliothek). Die Wortverbindung "Creaton" ist nicht derart originell, dass ihr trotz der Zusammensetzung aus zwei gemeinfreien Bestandteilen als Ganzes Kennzeichnungskraft zugesprochen werden könnte. Das Zeichen der Klägerin ist somit gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen.
d) Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der Frage, ob der Wortkombination "Creaton" beschreibender Charakter zukomme, auf die Häufigkeit des Bestandteils "crea" in Firmennamen hingewiesen. Die Klägerin beanstandet die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung, dass sie dies nicht bestritten habe, als auf offensichtlichem Versehen beruhend.
Sie bringt vor, sie habe im Gegenteil behauptet, das Präfix CREA sei in Firmen der Baubranche nicht üblich und andere Firmen mit dem Bestandteil CREA hätten, soweit überhaupt vorhanden, eine jüngere Priorität.
An der Richtigstellung eines offensichtlichen Versehens besteht nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn es sich auf den Ausgang des Verfahrens auswirken kann (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 5.1 zu Art. 63 OG, S. 566; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz 100, S. 138). Das ist hier nicht der Fall. Auf die Beurteilung der Frage, ob der Wortkombination "Creaton" beschreibender Charakter zukommt, kann die Häufigkeit des Bestandteils "crea" in Firmennamen keinen massgeblichen Einfluss haben. Die Häufigkeit gibt lediglich Auskunft über den Umstand, dass sich der Bestandteil bei den Schöpfern von Firmennamen einiger Beliebtheit erfreut, nicht dagegen über die Gründe dafür. Ob der Bestandteil "crea" vom Adressaten der Marke auch in Kombination mit dem Bestandteil "ton" als Anspielung auf "kreativ" oder "Kreativität" verstanden wird, ist vielmehr als Rechtsfrage nach den bereits oben erwähnten Kriterien zu beurteilen. Das behauptete offensichtliche Versehen ist somit für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb kein schutzwürdiges Interesse an der Richtigstellung besteht und auch nicht geprüft werden muss, ob der Vorinstanz tatsächlich ein solches Versehen unterlaufen ist.
2.- Die Einrede der Beklagten, das Zeichen der Klägerin sei gemäss Art. 2 lit. a MSchG nicht schutzfähig, erweist sich demnach als begründet. Inwiefern sich bei dieser Rechtslage aus dem Lauterkeitsrecht ein Anspruch der Klägerin ergeben könnte, den Beklagten den Gebrauch der Bezeichnung CREA BETON oder CREABETON (bzw. Crea Beton oder Creabeton) zu verbieten, ist der Berufung nicht zu entnehmen und auch nicht ersichtlich. Aus dem angefochtenen Urteil ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche als tatsächliche Grundlage eines solchen Anspruches geeignet wären.
Die Vorinstanz hat die Klage im Ergebnis bundesrechtskonform abgewiesen. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Diesem Verfahrensausgang gemäss sind die Gerichts- und Parteikosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 159 Abs. 1 und 2 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 1999 bestätigt.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
3.- Die Klägerin hat die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 17'000.-- zu entschädigen.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_
Lausanne, 18. Juli 2000
Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['de6954f3-d45d-4f0e-a1e3-d50d6819cbfb', 'b1005e10-1efd-4e84-9818-dfea3d742256', '868821a0-8e81-4ff0-abed-d984ff67b9ae', '6eaa9425-fab9-4598-8908-175037e39d77', '8dc13921-98ca-4389-aae6-96e5d662de58'] | [] |
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Faits:
A. X._ est devenu client de C._, absorbée par D._, elle-même reprise par E._, dont la raison sociale actuelle est A._ (ci-après: la banque), dans les circonstances énoncées dans l'arrêt 4C.351/1997 du 27 avril 1998 entre les mêmes parties. Son ami Z._, assistant vice- président de la banque, gérait ses avoirs, avant d'être convaincu de nombreuses malversations commises au préjudice de clients, ce qui a amené son arrestation le 23 octobre 1989 et sa condamnation le 18 février 1993 par la Cour correctionnelle de Genève.
La banque a alors invité les clients à se déterminer sur les opérations enregistrées sur leurs comptes. Le 25 janvier 1990, X._ a présenté devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande en reddition de comptes avant de conclure, le 5 mars 1991, au paiement de 1'995'607,30 US$ pour le remboursement de ses avoirs. Reconventionnellement, la banque a demandé la restitution du solde des mêmes comptes, qu'elle estimait négatif à hauteur de 2'757'796 US$. Par arrêt du 20 juin 1997, la Cour de justice a condamné la banque à verser à son client les sommes de 622'106,35 US$ avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1989, 2'500 US$ avec intérêts à 5% dès le 5 mars 1991 et 212'756 £ plus 87 £ d'intérêts quotidiens, ainsi que 165 £ avec intérêts à 5% dès le 4 septembre 1991. Suite à l'irrecevabilité du recours principal de la banque et du recours joint de X._ (arrêt précité du 27 avril 1998), le prononcé cantonal est devenu définitif.
La banque a alors invité les clients à se déterminer sur les opérations enregistrées sur leurs comptes. Le 25 janvier 1990, X._ a présenté devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une demande en reddition de comptes avant de conclure, le 5 mars 1991, au paiement de 1'995'607,30 US$ pour le remboursement de ses avoirs. Reconventionnellement, la banque a demandé la restitution du solde des mêmes comptes, qu'elle estimait négatif à hauteur de 2'757'796 US$. Par arrêt du 20 juin 1997, la Cour de justice a condamné la banque à verser à son client les sommes de 622'106,35 US$ avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1989, 2'500 US$ avec intérêts à 5% dès le 5 mars 1991 et 212'756 £ plus 87 £ d'intérêts quotidiens, ainsi que 165 £ avec intérêts à 5% dès le 4 septembre 1991. Suite à l'irrecevabilité du recours principal de la banque et du recours joint de X._ (arrêt précité du 27 avril 1998), le prononcé cantonal est devenu définitif.
B. En 1988, X._, ainsi que son père Y._ sont devenus propriétaires chacun d'un appartement. Le 18 juillet 1989, Y._ a fait donation de son appartement à son fils X._, qui a accepté et qui a notamment assumé la dette hypothécaire à l'égard de la banque F._, reprise ultérieurement par la banque G._. L'acquisition de ces deux immeubles s'est opérée essentiellement grâce aux crédits hypothécaires octroyés par la banque G._.
Dès juin 1990, X._ a donné l'ordre à la banque de payer à la banque G._ divers montants concernant les deux appartements, en particulier, le 27 août 1991, la somme de 86'802 fr. qu'il devait verser immédiatement pour obtenir un délai supplémentaire. La banque a refusé, en invoquant le défaut de provision. Malgré cela, la banque G._ a patienté jusqu'à fin juillet 1992 avant de demander la réalisation des gages. Le 24 février 1993, l'office des faillites compétent a estimé les appartements à respectivement 393'000 fr. et 372'000 fr., soit un total de 765'000 fr. Ils ont été vendus aux enchères forcées le 18 mai 1993 pour 400'000 fr. le premier et 380'000 fr. le second, soit au total 780'000 fr. L'adjudicataire était la banque G._, dont X._ était débiteur de 1'038'457 fr. 40, selon l'état des charges au jour de la vente. Au 31 octobre 1989, son passif à l'égard de la banque G._ s 'élevait à 763'919 fr.
Dès juin 1990, X._ a donné l'ordre à la banque de payer à la banque G._ divers montants concernant les deux appartements, en particulier, le 27 août 1991, la somme de 86'802 fr. qu'il devait verser immédiatement pour obtenir un délai supplémentaire. La banque a refusé, en invoquant le défaut de provision. Malgré cela, la banque G._ a patienté jusqu'à fin juillet 1992 avant de demander la réalisation des gages. Le 24 février 1993, l'office des faillites compétent a estimé les appartements à respectivement 393'000 fr. et 372'000 fr., soit un total de 765'000 fr. Ils ont été vendus aux enchères forcées le 18 mai 1993 pour 400'000 fr. le premier et 380'000 fr. le second, soit au total 780'000 fr. L'adjudicataire était la banque G._, dont X._ était débiteur de 1'038'457 fr. 40, selon l'état des charges au jour de la vente. Au 31 octobre 1989, son passif à l'égard de la banque G._ s 'élevait à 763'919 fr.
C. Par demande déposée devant le Tribunal de première instance, le 6 octobre 1998, X._ a réclamé à la banque le paiement de 1'128'405 fr. en réparation du dommage résultant pour lui de la vente aux enchères forcées des deux appartements. Dans son jugement du 10 mai 2001, le Tribunal a condamné la banque à payer à X._ la somme de 348'793 fr. de ce chef.
Saisie d'un appel de la banque et d'un appel incident de X._, la Cour de justice a annulé le jugement entrepris et débouté le demandeur de toutes ses conclusions. Elle a relevé que la banque ne pouvait se prévaloir d'un solde insuffisant sur les comptes de X._, ni de son ignorance à ce sujet, dans la mesure où, si la situation de ses comptes n'était pas claire au moment d'exécuter les ordres de paiement, cet état de choses était imputable aux malversations de son gérant, dont elle répondait à teneur des art. 55 CC et 55 CO. Par contre, X._ n'avait pas prouvé son dommage, puisque la vente forcée s'était réalisée aux conditions du marché et que les appartements vendus n'auraient pas eu plus de valeur dans le patrimoine de leur ancien propriétaire, s'ils n'avaient pas été aliénés. De plus, le rapport de causalité entre le refus de la banque d'exécuter l'ordre de virement pour les charges hypothécaires, en faveur de la banque G._, et le préjudice allégué, soit la réalisation des deux appartements lors des enchères forcées, n'était pas davantage établi.
D. X._ interjette en temps utile un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Invoquant les art. 55 al. 1 let. d, 63 al. 2 et 64 al. 2 OJ, il demande au Tribunal fédéral de compléter l'état de fait sur certains points. Le recourant voit une violation des art. 41, 97 et 99 al. 3 CO dans le refus de considérer comme un dommage la perte de ses investissements et de la donation reçue de son père. Il dit avoir prouvé le rapport de causalité entre la violation des obligations contractuelles par la banque et le dommage subi par lui-même, car si les ordres de paiement avaient été effectués, la banque G._ n'aurait pas dénoncé au remboursement les prêts hypothécaires concernant les deux appartements. Le recourant se plaint également d'une appréciation arbitraire des preuves.
La banque, défenderesse et intimée, conclut à l'irrecevabilité du recours de droit public et au rejet du recours en réforme, dans la mesure où il est recevable. | Le Tribunal fédéral considère en droit:
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1. 1.1 Se référant à "la jurisprudence <ref-ruling> c. 1 p. 386", le recourant soutient qu'il "est possible au Tribunal fédéral de traiter le recours en réforme comme un recours de droit public si l'acte satisfait aux exigences légales du recours de droit public".
La référence à cet arrêt n'est d'aucun secours pour le recourant puisqu'il s'agissait, dans ce précédent, de traiter comme un recours en réforme, pour violation du droit fédéral, un recours de droit public dont l'irrecevabilité avait été prononcée en application de l'art. 84 al. 2 OJ. En principe, le recours en réforme et le recours de droit public doivent faire l'objet de deux mémoires séparés et ne peuvent être présentés dans un seul acte (Poudret, COJ, n. 2.3 ad art. 43, p. 146). Toutefois, la réunion en un seul acte comportant deux parties nettement distinctes peut à la rigueur être admise (<ref-ruling> consid. 2 et les références), pour autant que les conditions de recevabilité de chacun des deux moyens de droit soient réalisées.
1.2 Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recours de droit public doit contenir un exposé essentiel des faits et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Il n'entre pas en matière sur des moyens insuffisamment exposés et sur des critiques purement appellatoires. En particulier, l'allégation toute générale du caractère prétendument arbitraire de la décision attaquée ne suffit pas. Le recourant doit au contraire démontrer de façon circonstanciée en quoi la décision entreprise violerait le principe invoqué, ou, s'agissant de l'appréciation des preuves, en quoi cette dernière serait manifestement insoutenable, en grossière contradiction avec la situation de fait ou porterait une atteinte grave à une norme ou à un principe juridique indiscuté, ou encore heurterait de manière choquante le sentiment de la justice (<ref-ruling> consid. 1c; <ref-ruling> consid. 1b p. 495, chacun avec les arrêts cités).
1.3 L'argumentation du recourant en p. 16, ch. III, ne satisfait pas à ces exigences. Le caractère adéquat du lien de causalité entre le dommage prétendument subi et la violation de ses obligations par la banque est une question de droit, relevant de la procédure de recours en réforme, que le recourant a d'ailleurs soumise au Tribunal fédéral par cette voie. Il en va de même de la notion juridique du dommage, alors que l'existence et l'ampleur de celui-ci sont des questions de fait que le recourant peut soumettre à l'examen du Tribunal fédéral par le biais du recours de droit public (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 23 et les arrêts cités).
Dans le cas présent, la Cour de justice a considéré que la vente aux enchères, comme mesure d'exécution forcée, n'avait causé aucun préjudice au propriétaire, puisque le prix d'adjudication total était de 780'000 fr., alors que la valeur du marché de ses biens-fonds s'élevait en 1993 à 765'000 fr., étant non contesté que le recourant et son père avaient acquis chacun un appartement en 1988 pour la somme de 475'000 fr., soit au total 950'000 fr.
Le recourant ne s'attache pas à démontrer en quoi l'appréciation des faits et des preuves serait contraire à l'art. 9 Cst., dans le sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus, mais il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas admis que le dommage consistait pour lui en la perte de ses investissements et de la donation reçue de son père. Au demeurant, dans l'appréciation des preuves, la Cour de justice a retenu, comme le recourant le lui demandait, que ses comptes présentaient un solde positif et que la banque aurait dû exécuter les ordres de virement en faveur de la banque G._. En réalité, le recourant fait grief à la juridiction cantonale d'avoir estimé le dommage au moment de la vente aux enchères forcées (18 mai 1993) et non pas en fonction de ses investissements et de sa qualité de donataire en 1988 et 1989. Or, le choix de la date déterminante pour apprécier la survenance d'un dommage, dans le contexte de la présente cause, relève de la notion du dommage et non pas de celle des éléments de fait le constituant.
Le recours de droit public est ainsi irrecevable.
Le recours de droit public est ainsi irrecevable.
2. 2.1 Interjeté par la partie dont les conclusions condamnatoires ont été écartées en totalité, et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance cantonale par un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ), sur une contestation civile dont la valeur litigieuse dépasse le seuil de 8'000 fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable puisqu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).
2.2 Le recours en réforme est ouvert pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en revanche pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 2ème phrase OJ) ou la violation du droit cantonal (<ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2b, 189 consid. 2a, 370 consid. 5; <ref-ruling> consid. 2e).
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral doit conduire son raisonnement sur la base des faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille compléter les constatations de l'autorité cantonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; <ref-ruling> consid. 2c). Dans la mesure où le recourant présente un état de fait qui s'écarte de celui contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec précision de l'une des exceptions qui viennent d'être rappelées, il n'y a pas lieu d'en tenir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut être remise en cause (<ref-ruling> consid. 2c p. 547; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 3a).
Si le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent prendre de conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent, ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2).
Si le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, qui ne peuvent prendre de conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent, ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ; <ref-ruling> consid. 2e/cc p. 29; <ref-ruling> consid. 2c; <ref-ruling> consid. 2a; <ref-ruling> consid. 2).
3. Le recourant fait valoir, sans distinguer les deux moyens, des inadvertances manifestes et la nécessité de compléter l'état de fait en application des art. 63 al. 2 et 64 OJ.
3.1 Le Tribunal fédéral peut rectifier d'office une inadvertance manifeste en cas d'erreur évidente dans la constatation des faits, lorsque le juge n'a pas examiné une pièce, même implicitement, de sorte qu'il n'en a pas pris connaissance ou l'a simplement laissée de côté. L'inadvertance manifeste ne saurait être confondue avec l'appréciation des preuves. Dès l'instant où une constatation de fait repose sur l'appréciation, même insoutenable, d'une preuve, d'un ensemble de preuves ou d'indices, l'inadvertance est exclue et il ne peut être remédié à une mauvaise appréciation des preuves par la voie prévue à l'art. 55 al. 1 let. d OJ (arrêt 4C.149/1995 du 5 décembre 1995, consid. 3a, publié in SJ 1996 p. 353/354).
En l'espèce, l'arrêt attaqué ne mentionne pas que la banque G._ avait accepté de patienter jusqu'à fin juillet 1992 avant de demander la réalisation des gages. Toutefois, la décision de la Cour de justice précise les démarches faites par le recourant auprès de la banque, et les refus réitérés de celle-ci d'exécuter les virements en faveur de la banque G._. Ensuite, l'arrêt attaqué indique (let. M, p. 5) les étapes de la procédure en réalisation de gage, qui s'est déroulée en 1993, pour aboutir à la vente aux enchères du 18 mai 1993, soit après fin juillet 1992. Dans la mesure où le recourant se plaint de ce que la cour cantonale n'aurait pas tenu compte de ses pièces nos 26, 30, 31 et 33, il ressort de la lecture de la décision querellée que les précédents juges les ont implicitement prises en considération. Par contre, lorsqu'il soutient qu'avec un paiement de 86'802 fr. en août 1991, il aurait pu éviter la vente de ses appartements, en référence à sa pièce 23 selon laquelle la banque G._ avait déclaré qu'elle n'accepterait d'accorder un délai supplémentaire qu'en cas de paiement immédiat de cette somme, le recourant met en cause l'appréciation des preuves d'une manière inadmissible sous l'angle de l'art. 63 al. 2 OJ. Il en va de même des développements figurant en p. 6 à 8 du recours, où le demandeur explique que le montant de la donation reçue de son père n'était pas de 240'000 fr., selon l'acte notarié d'un notaire vaudois faisant l'objet de la pièce n° 41, mais bien plutôt de 88'143 fr. 30. En retenant la somme indiquée dans un acte notarié, et faisant l'objet d'une pièce déterminée, la Cour de justice n'a en tout cas pas commis une inadvertance manifeste. Savoir quel était le montant de la donation, pour contribuer à déterminer l'ampleur d'un dommage éventuel, est une question d'appréciation des preuves, qui exclut l'inadvertance manifeste (Poudret, op. cit., n. 5.4 ad art. 63 OJ).
3.2 Les constatations de fait de l'autorité cantonale sont suffisantes, de sorte qu'il n'y a pas matière à appliquer l'art. 64 OJ. S'agissant de l'exigence de la banque G._ de recevoir immédiatement en août 1991 la somme de 86'802 fr., pour accorder un délai supplémentaire, et de la mise en demeure adressée par le recourant à la banque pour exécuter ce versement, que cette dernière a refusé d'opérer, la cause est suffisamment instruite. En effet, il ressort implicitement de l'arrêt cantonal et de l'allégation non contestée du recourant que la banque G._ n'a pas demandé la réalisation forcée des gages avant fin juillet 1992, soit près d'un an plus tard. Quant à la détermination du montant de la donation acceptée en 1989, la cour cantonale l'a opérée à partir de l'acte notarié et du témoignage d'un employé de l'administration fiscale cantonale vaudoise, soit au terme d'une appréciation des preuves dont le recourant n'a pas réussi à démontrer le caractère arbitraire, dans son recours de droit public non motivé sur ce point au sens de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, et dont l'irrecevabilité a été prononcée.
En conséquence, il n'y a pas matière, en l'espèce, à rectifier ou à compléter l'état de fait retenu par la cour cantonale.
En conséquence, il n'y a pas matière, en l'espèce, à rectifier ou à compléter l'état de fait retenu par la cour cantonale.
4. Le recourant critique la Cour de justice en ce qu'elle a nié l'existence d'un dommage, alors qu'il soutient avoir perdu ses investissements et la donation reçue de son père en raison du refus injustifié de la banque de payer à la banque G._ la somme susmentionnée de 86'802 fr.
4.1 Conformément à la jurisprudence, le dommage juridique reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (<ref-ruling> consid. 2.4 p. 23 et les arrêts cités).
4.2 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que le dommage allégué consistait dans la différence entre l'état du patrimoine du recourant après la vente aux enchères, par rapport à ce qu'il aurait été si cette dernière n'avait pas eu lieu, puisque le fait dommageable invoqué est la survenance de cette vente. A cet égard, constatant que l'office des faillites avait procédé à l'estimation des deux appartements en février 1993 et était arrivé à un montant total de 765'000 fr., la cour cantonale a considéré qu'il n'y avait aucun dommage, dans la mesure où l'adjudication des biens avait été faite pour le prix total de 780'000 fr., supérieur à l'estimation et à la valeur du marché immobilier au début 1993. Dans ces conditions, comme la vente forcée s'est réalisée pour un prix supérieur à la valeur des deux appartements s'ils étaient restés à l'époque dans le patrimoine du recourant, aucun préjudice n'est né pour celui-ci de l'aliénation forcée.
De son côté, le recourant soutient que la vente aux enchères est la conséquence de la non-exécution de l'ordre de virement donné par lui à la banque, en faveur de la banque G._, en août 1991, et que cette circonstance permet de tenir compte, au titre du dommage, de la perte de ses investissements et de la donation reçue de son père, soit divers montants s'échelonnant d'octobre 1988 à août 1993. Sans la mesure d'exécution forcée, il aurait pu maintenir les deux appartements dans son patrimoine jusqu'à la vente d'un bien-fonds en Angleterre ou jusqu'à la levée du contrôle des changes en Grèce, en juin 1994.
Le recourant fait ainsi valoir que la vente aux enchères lui a supprimé la possibilité de maintenir les deux appartements dans sa fortune. Lorsque, comme en l'espèce, le manquement consiste en une omission, soit le refus de la banque d'exécuter un ordre de paiement, l'établissement du lien de causalité revient à se demander si l'accomplissement de l'acte omis aurait empêché la survenance du résultat dommageable (Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd. n. 35 ad § 3; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. II, 7e éd., n. 2716). Selon la jurisprudence, les considérations du juge en matière de causalité hypothétique reposent sur l'appréciation des preuves et, à l'instar de l'établissement de la causalité naturelle, ne peuvent être revues en instance de réforme. Le Tribunal fédéral ne peut revoir que les déductions relevant exclusivement de l'expérience générale de la vie (<ref-ruling> consid. 5b; <ref-ruling> consid. 3a p. 486). Dans ce cas, le juge procède non pas par un raisonnement logique, mais par un jugement de valeur (Kramer, Die Kausalität im Haftpflichtrecht: neue Tendenzen in Theorie und Praxis, in RJB 123/1987 p. 289 ss). Ces divers principes ont encore été récemment confirmés (<ref-ruling> consid. 2b p. 12).
Or, à cet égard, la cour cantonale a relevé, en se référant non pas à des données générales tirées de l'expérience de la vie, mais au montant total des dettes du recourant envers la banque G._ (1'038'457 fr. 40 au jour de la vente aux enchères, 763'919 fr. au 31 octobre 1989), que rien ne prouvait "que l'exécution de ces ordres de virement aurait été de nature à empêcher la réalisation forcée des deux immeubles. En effet, le montant total des dettes (...), au moment de la réalisation forcée, était suffisamment important, pour qu'on ne puisse écarter avec une certitude suffisante que la banque n'aurait pas dû faire réaliser néanmoins ses gages immobiliers, même si les ordres de virement contestés avaient été exécutés". Il en résulte que même si l'acte omis avait été exécuté, soit le virement de 86'802 fr. en faveur de la banque G._, il n'est pas certain que cette dernière n'aurait pas requis la réalisation forcée des immeubles, en considération de l'importance du montant total des dettes et du découvert ne cessant de s'accroître. La cour cantonale a ainsi rejeté le processus causal en se fondant sur une libre appréciation des preuves, qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme.
En conséquence, le recours en réforme doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
En conséquence, le recours en réforme doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
5. Vu l'issue du litige, le recourant devra payer l'émolument judiciaire (art. 156 al.1 OJ) et verser des dépens à l'intimée (art. 159 al. 1 OJ). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours de droit public est irrecevable.
1. Le recours de droit public est irrecevable.
2. Le recours en réforme est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Le recours en réforme est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3. Un émolument judiciaire de 9'000 fr. est mis à la charge du recourant.
3. Un émolument judiciaire de 9'000 fr. est mis à la charge du recourant.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 10'000 fr. à titre de dépens.
4. Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 10'000 fr. à titre de dépens.
5. Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 17 mars 2003
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: Le greffier: | CH_BGer_004 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['a6f90b06-89e6-4fff-995f-a6118ddabb59', '39fb86a0-9478-4dbe-b818-af994074b8b4', 'f5672aed-ec43-4691-a890-da9f2965af10', '45c27a43-1b79-433a-86e6-58bd7baa3755', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', '2f0e8cea-58fd-4fa6-8378-ab6e397903ec', '5e0eb9bf-6276-4799-8e99-c66964aa4190', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'c39f84a1-7209-494b-af4f-941f24ac2f6e', '29718877-5b06-46d7-963d-15c7ed239a3d', 'fd7e3298-143b-4c00-9ec6-1fc5e792a4ce', '9b998bd7-e041-4d7f-a510-8a7dc42f1750', 'fcf1c3d6-d394-4730-9fe3-b8684f3f7154', 'b3d3cfe6-3a68-448a-addd-f7b7fe418ad9', 'dcf6eb79-b774-4351-9e7b-c732301b4b3d', 'f8d14924-d53c-48cf-9db3-23c5e9e872d7', 'd721827c-7f35-4749-8652-347ba75f8c95', '1bb1862e-b209-4714-8e49-0f1404e481f5', 'a6b987d4-113c-4ea6-b584-bc558fc088e7'] | [] |
f595b603-a387-4595-9a8c-acf6aba198e2 | 2,004 | de | Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt Zug teilte mit Verfügung vom 6. November 2003 der Z._ AG mit, dass in der gegen sie laufenden Betreibung Nr. xxx gegen den am 23. Oktober 2003 zugestellten Zahlungsbefehl bis am 3. November 2003 kein Rechtsvorschlag erhoben worden und der gemäss Poststempel am 5. November 2003 mittels A-Post erhobene Rechtsvorschlag verspätet sei. Mit Eingabe vom 14. November 2003 gelangte die Z._ AG an das Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und ersuchte um Wiederherstellung der versäumten Rechtsvorschlagsfrist. Die Aufsichtsbehörde wies das Gesuch mit Urteil vom 27. November 2003 ab.
Die Z._ AG hat das Urteil der Aufsichtsbehörde (Versanddatum: 28. November 2003) mit Beschwerdeschrift vom 9. Dezember 2003 (Poststempel) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung keine Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Die Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung keine Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) angebracht. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
2. 2.1 Die Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, dass die Rechtsvorschlagsfrist am Montag, 3. November 2003, abgelaufen sei, der gemäss Poststempel am 5. November 2003 erhobene Rechtsvorschlag verspätet sei und die Beschwerdeführerin nicht dargetan habe, den Rechtsvorschlag wie behauptet bereits am 3. November 2003 der Post übergeben zu haben. Ein unverschuldetes Hindernis, das vom Handeln innert Frist abgehalten hätte, scheide mit der Behauptung der rechtzeitigen Postaufgabe ohnehin aus, so dass die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist nicht gewährt werden könne.
2.2 Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeführerin nicht, soweit sie insbesondere vorbringt, dass sie sich den Poststempel vom 5. November 2003 nicht erklären könne. Ihre Tatsachenbehauptung, sie habe am 3. November 2003 durch Postaufgabe Rechtsvorschlag erhoben, findet in den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze und ist daher unzulässig (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde die Regeln über die rechtzeitige Erhebung des Rechtsvorschlages (vgl. Art. 74 SchKG) sowie die Wiederherstellung einer versäumten Frist (vgl. Art. 33 Abs. 4 SchKG) unrichtig angewendet habe, wenn sie die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. November 2003 geschützt und die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist verweigert hat. In der Sache kann vielmehr auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Die Ausführungen zur Begründetheit der Forderung sind schliesslich unbehelflich, da auf dem Beschwerdeweg - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung nicht in Frage gestellt werden kann (<ref-ruling> E. 2b S. 3). Auf die ingesamt nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2.2 Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (<ref-ruling> E. 1). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeführerin nicht, soweit sie insbesondere vorbringt, dass sie sich den Poststempel vom 5. November 2003 nicht erklären könne. Ihre Tatsachenbehauptung, sie habe am 3. November 2003 durch Postaufgabe Rechtsvorschlag erhoben, findet in den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze und ist daher unzulässig (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Aufsichtsbehörde die Regeln über die rechtzeitige Erhebung des Rechtsvorschlages (vgl. Art. 74 SchKG) sowie die Wiederherstellung einer versäumten Frist (vgl. Art. 33 Abs. 4 SchKG) unrichtig angewendet habe, wenn sie die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. November 2003 geschützt und die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist verweigert hat. In der Sache kann vielmehr auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Die Ausführungen zur Begründetheit der Forderung sind schliesslich unbehelflich, da auf dem Beschwerdeweg - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung nicht in Frage gestellt werden kann (<ref-ruling> E. 2b S. 3). Auf die ingesamt nicht substantiierte Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
3. Das Beschwerdeverfahren ist - abgesehen von Fällen bös- oder mutwilliger Beschwerdeführung - kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG). | Demnach erkennt die Kammer:
Demnach erkennt die Kammer:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Betreibungsamt Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, Justizkommission, als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_010 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['394a83d9-2267-48ad-9e35-0da9fce2af18', '5d8c0520-34f0-44c9-9bff-c0eb5d0d8e42'] | [] |
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Sachverhalt:
A. K._ war als Obergerichtssekretärin und Kanzleivorsteherin an der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich tätig. Anfangs der 90er Jahre wurden gegen ihren damaligen Lebenspartner, Raphael Huber, Chef der Abteilung Wirtschaftswesen in der Direktion der Finanzen des Kantons Zürich, Bestechungsvorwürfe erhoben. Ein in die Strafuntersuchung einbezogener Gastronomieunternehmer machte anfangs August 1992 Angaben über ein Gespräch zwischen ihm und K._, wonach diese ihn im Zusammenhang mit einem ihr 1984 gewährten Darlehen gefragt habe, ob er dieses Darlehen nicht aus seiner Buchhaltung bzw. derjenigen seiner Betriebe verschwinden lassen könne; sie riskiere als Lebenspartnerin von Raphael Huber sonst Schwierigkeiten an ihrem Arbeitsplatz. Er - der fragliche Gastronomieunternehmer - habe dieses Ansinnen zurückgewiesen.
Die Verwaltungskommission des Obergerichts stellte K._ mit Beschluss vom 19. August 1992 superprovisorisch in ihren Funktionen ein und sistierte ihre Besoldung. Nach Anhörung K._s wurden diese Massnahmen am 30. September 1992 bestätigt. Am 16. Dezember 1992 beschloss die Verwaltungskommission, das Dienstverhältnis mit K._ aus administrativen Gründen per 31. Dezember 1992 aufzulösen. Der Lohn bis zum 31. Dezember 1992 wurde nachvergütet und das gegen sie eröffnete Disziplinarverfahren wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
Mit Urteil vom 1. Oktober 1993 hob das Bundesgericht den Beschluss des Obergerichts vom 16. Dezember 1992 auf. K._ bot dem Obergericht ihre Dienste weiterhin an. Das Obergericht wartete das Ergehen des begründeten Bundesgerichtsurteils ab und teilte K._ am 14. Dezember 1993 mit, dass es den Ausgang des 1992 gegen sie eingeleiteten Strafverfahrens abwarte und es weiterhin bei der vorläufigen Einstellung im Amt ohne Lohnzahlung bleibe. Am 1. März 1995 sah das Gesamt-Obergericht von einer Wiederwahl K._s für die Amtsdauer 1995 - 2001 ab. Das Dienstverhältnis endete per 30. Juni 1995 definitiv.
Mit Urteil vom 28. Juni 1996 sprach die I. Strafkammer des Obergerichts als Berufungsinstanz K._ der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung (<ref-law>) und zur Unterdrückung von Urkunden (<ref-law>) in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law> schuldig und bestätigte die von der Vorinstanz ausgesprochene, bedingt auf zwei Jahre vollziehbare Gefängnisstrafe von 14 Tagen (abzüglich einen Tag Untersuchungshaft). Der Kassationshof des Bundesgerichts wies eine Nichtigkeitsbeschwerde K._s mit Urteil vom 20. März 2000 ab; eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich bezüglich der Kostenfolgen mit Urteil vom 17. April 2000 teilweise geschützt. Eine gegen letzteres Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes durch das Kassationsgericht mit Urteil vom 23. Oktober 2000 teilweise gut. Am Schuldspruch des Obergerichts gemäss Urteil vom 28. Juni 1996 änderte sich dadurch nichts.
Mit Urteil vom 28. Juni 1996 sprach die I. Strafkammer des Obergerichts als Berufungsinstanz K._ der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung (<ref-law>) und zur Unterdrückung von Urkunden (<ref-law>) in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 sowie <ref-law> schuldig und bestätigte die von der Vorinstanz ausgesprochene, bedingt auf zwei Jahre vollziehbare Gefängnisstrafe von 14 Tagen (abzüglich einen Tag Untersuchungshaft). Der Kassationshof des Bundesgerichts wies eine Nichtigkeitsbeschwerde K._s mit Urteil vom 20. März 2000 ab; eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich bezüglich der Kostenfolgen mit Urteil vom 17. April 2000 teilweise geschützt. Eine gegen letzteres Urteil erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes durch das Kassationsgericht mit Urteil vom 23. Oktober 2000 teilweise gut. Am Schuldspruch des Obergerichts gemäss Urteil vom 28. Juni 1996 änderte sich dadurch nichts.
B. Mit Eingabe vom 5. Februar 2001 verlangte K._ beim Obergericht die Nachzahlung ihres Lohnes vom 1. Januar 1993 bis zum 30. Juni 1995. Sie bezifferte ihre Forderung unter Berücksichtigung des anderswo erzielten Verdienstes mit Fr. 211'836.65 zuzüglich 5% Zins ab mittlerer Fälligkeit und zuzüglich der üblichen Sozialleistungen für die 1. und 2. Säule an die entsprechenden Einrichtungen. Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Begehren mit Beschluss vom 22. Mai 2001 ab. Bereits im Jahre 1997 hatte die Verwaltungskommission den Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärt.
B. Mit Eingabe vom 5. Februar 2001 verlangte K._ beim Obergericht die Nachzahlung ihres Lohnes vom 1. Januar 1993 bis zum 30. Juni 1995. Sie bezifferte ihre Forderung unter Berücksichtigung des anderswo erzielten Verdienstes mit Fr. 211'836.65 zuzüglich 5% Zins ab mittlerer Fälligkeit und zuzüglich der üblichen Sozialleistungen für die 1. und 2. Säule an die entsprechenden Einrichtungen. Die Verwaltungskommission des Obergerichts wies das Begehren mit Beschluss vom 22. Mai 2001 ab. Bereits im Jahre 1997 hatte die Verwaltungskommission den Verzicht auf die Verjährungseinrede erklärt.
C. Diesen Entscheid focht K._ mit "Disziplinarrekurs" (§ 76 f. des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997; VRG) beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses nahm das Rechtsmittel nicht als Disziplinarrekurs, sondern als personalrechtliche Beschwerde nach § 74 VRG entgegen und wies es mit Entscheid vom 29. August 2001 ab.
C. Diesen Entscheid focht K._ mit "Disziplinarrekurs" (§ 76 f. des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997; VRG) beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses nahm das Rechtsmittel nicht als Disziplinarrekurs, sondern als personalrechtliche Beschwerde nach § 74 VRG entgegen und wies es mit Entscheid vom 29. August 2001 ab.
D. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 25. Oktober 2001 verlangt K._ die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides vom 29. August 2001. Sie rügt die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, des Willkürverbots, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Rechtsgleichheit.
Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf Vernehmlassung. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf kantonales Recht. Ein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht gegeben (Art. 84 Abs. 2 OG). Das Verwaltungsgericht hat als letzte kantonale Instanz geurteilt (Art. 86 Abs. 1 OG). Insbesondere sind durch das Gesetz vom 8. Juni 1997 die Voraussetzungen der kantonalrechtlichen Revision geändert (neu: § 86a VRG) und die im früheren Recht vorgesehenen kassatorischen Revisionsgründe des § 67 lit. a (Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften) und lit. b aVRG (versehentliche Nicht-Berücksichtigung sich aus den Akten ergebender Tatsachen) aufgehoben worden (hiezu vgl. <ref-ruling> E. 2a; <ref-ruling> E. 1b).
Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid (Art. 87 OG). Dass die Beschwerdeführerin ein rechtlich geschütztes Interesse an der Gutheissung der Beschwerde hat (Art. 88 OG), ist offenkundig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid (Art. 87 OG). Dass die Beschwerdeführerin ein rechtlich geschütztes Interesse an der Gutheissung der Beschwerde hat (Art. 88 OG), ist offenkundig. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.1 Die Verwaltungskommission des Obergerichts hatte erwogen, dass nach der per 30. Juni 1995 erfolgten Auflösung des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin ein Entscheid über eine disziplinarische Bestrafung nicht mehr zu erfolgen habe, dass jedoch nach § 4 Abs. 2 Satz 2 des Zürcher Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen vom 30. Oktober 1866 (OrdnungsstrafG) gleichwohl über den Fortbezug der Besoldung zu entscheiden sei. Sie verweigerte die Lohnzahlung im Wesentlichen mit der Begründung, die Straftat der Beschwerdeführerin stelle ein schweres dienstrechtliches Verschulden dar und sei objektiv geeignet, das Vertrauen in eine korrekte Amtsführung nachhaltig zu erschüttern. Die Weiterführung des Dienstverhältnisses sei unter diesen Umständen nicht mehr zumutbar. Die Beschwerdeführerin qualifizierte diese Entscheidbegründung als primär disziplinarrechtlich und folgerte daraus, dass der mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehene obergerichtliche Entscheid mit Disziplinarrekurs nach § 76 f. VRG anzufechten sei. Das Verwaltungsgericht nahm das Rechtsmittel jedoch nicht als solchen, sondern als personalrechtliche Beschwerde nach § 74 f. VRG entgegen, bei der ihm - anders als beim Disziplinarrekurs - keine Ermessenskontrolle zusteht. In der Sache selbst stützte es seinen Entscheid namentlich auf die im fraglichen Zeitpunkt noch geltende Verordnung über das Dienstverhältnis der Beamten der Verwaltung und der Rechtspflege vom 15. Mai 1991 (Beamtenverordnung, BVO); diese Verordnung ist durch die das neue Gesetz über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz; PG) vom 27. September 1998 ausführende Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 aufgehoben worden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit diesem für sie unerwarteten Wechsel der rechtlichen Perspektive habe sie nicht rechnen müssen. Indem das Verwaltungsgericht ihr keine Gelegenheit zur Stellungnahme hiezu eingeräumt habe, habe es ihr das rechtliche Gehör verweigert.
2.2 Der in <ref-law> verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Betroffenen das Recht, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit relevanten Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (<ref-ruling> E. 2b S. 56; <ref-ruling> E. 2b S. 131 f.) Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung zu Art. 4 aBV (s. <ref-ruling> E. 3a S. 51; <ref-ruling> E. 3b S. 375, je mit Hinweisen), welche bezüglich des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch unter der Herrschaft von <ref-law> in jeder Hinsicht massgeblich ist (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2a).
Aufgrund dieser Rechtsprechung hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung ihr bekannter Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen Begründung des Entscheides einer Behörde, die das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, angehört zu werden. Beabsichtigt der Richter jedoch, das Urteil auf juristische Argumente abzustützen, welche im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, so hat er zumindest der dadurch beschwerten Partei Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (<ref-ruling> E. 3cc S. 458 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 185; <ref-ruling> E. 1b S. 96 f.).
Aufgrund dieser Rechtsprechung hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen Würdigung ihr bekannter Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen Begründung des Entscheides einer Behörde, die das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat, angehört zu werden. Beabsichtigt der Richter jedoch, das Urteil auf juristische Argumente abzustützen, welche im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, so hat er zumindest der dadurch beschwerten Partei Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (<ref-ruling> E. 3cc S. 458 f.; <ref-ruling> E. 1a S. 185; <ref-ruling> E. 1b S. 96 f.).
2.3 2.3.1 Zwar knüpft das Obergericht seinen Gedankengang zunächst beim Verhalten der Beschwerdeführerin an, den es als schweres dienstrechtliches Verschulden qualifiziert. Es schliesst daraus auf die Unzumutbarkeit der Weiterführung des Dienstverhältnisses. Die Ahndung dienstrechtlichen Verschuldens ist an sich primär Sache des Disziplinarrechts, das im Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen geregelt ist. Dessen § 4 lautet:
Als Ordnungsstrafen können verhängt werden:
1. Verweis;
2. Geldbusse nach den für die Polizeibussen geltenden Ansätzen;
3. über die nicht vom Volk gewählten Beamten und Angestellten: Einstellung in den Dienstverrichtungen für die Dauer von höchstens zwei Monaten, unter Anordnung der Stellvertretung auf Kosten des Fehlbaren.
Behördemitglieder, Beamte und Angestellte, gegen die wegen eines Vergehens eine Strafuntersuchung eröffnet wird, können bis zur Erledigung des Strafverfahrens von ihrer Wahlbehörde oder, wenn sie vom Volk gewählt sind, von ihrer Aufsichtsbehörde, in ihren Dienstverrichtungen eingestellt werden. Der Entscheid über eine disziplinarische Bestrafung und den Fortbezug der Besoldung während der vorläufigen Einstellung erfolgt nach Beendigung des Strafverfahrens.
Dieses Gesetz sieht in den zitierten Ziff. 1-3 von § 4 Abs. 1 nur Disziplinarmassnahmen vor, welche die Weiterführung des Dienstverhältnisses voraussetzen. Die Unzumutbarkeit der Weiterführung des Dienstverhältnisses und deren Rechtsfolgen bilden nicht Gegenstand des Gesetzes betreffend die Ordnungsstrafen. Eine Regelung der Auflösung des Dienstverhältnisses zufolge Unzumutbarkeit fand sich dagegen in § 4 der zur Zeit des Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen massgebenden Beamtenverordnung vom 15. Mai 1991; dieser lautet:
Die Beamten können auf ihr Gesuch hin auch während der Amtsdauer in der Regel auf eine Frist von drei Monaten auf das Ende eines Monats aus ihrem Dienstverhältnis entlassen werden, wenn dadurch nicht wesentliche Interessen des Staates beeinträchtigt sind. Die Wahl- oder Aufsichtsbehörde kann insbesondere aus wichtigen Gründen dem Entlassungsgesuch auf eine kürzere Frist entsprechen.
Die Wahl- oder Aufsichtsbehörde kann das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen vor Ablauf der Amtsdauer durch schriftliche Voranzeige auf drei Monate hin auflösen oder sofort aufheben.
Als wichtiger Grund in diesem Sinne gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der Wahl- oder Aufsichtsbehörde nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Was insbesondere die Besoldung betrifft, bestimmt sodann § 36 Abs. 1 Satz 1 BVO unter der Randbezeichnung "Besoldung als Vergütung für die gesamte Tätigkeit des Beamten":
Die Besoldung bildet das Entgelt für die gesamte Inanspruchnahme des Beamten durch seine amtliche Tätigkeit.
2.3.2 Für die juristisch ausgebildete, berufserfahrene und zudem durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin lag es daher sachlich nahe, auch personalrechtliche Erlasse, namentlich die erwähnte Beamtenverordnung, in ihre Überlegungen einzubeziehen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selber auf § 1 Abs. 3 OrdnungsstrafG hinweist, wonach Massnahmen, die keinen (disziplinarischen) Strafzweck verfolgen, nicht unter dieses Gesetz fallen. Auch wenn zutrifft, dass die obergerichtliche Argumentation zunächst bei der Verletzung der Dienstpflicht ansetzt und die Beamtenverordnung nicht nennt, muss bei systematischer Betrachtung zumindest die Frage des Verhältnisses zwischen disziplinar- und dienstrechtlicher Grundlage auftauchen. In einem im Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts an den Kantonsrat publizierten Entscheid vom 21. Oktober 1998 hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts gegen eine im Zusammenhang mit einer Amtsenthebung verfügte vorsorgliche Besoldungseinstellung ebenfalls die personalrechtliche Beschwerde und nicht den Disziplinarrekurs als gegeben erachtet (RB 1998 Nr. 173). Unabhängig von der Frage, ob die Überlegungen in jenem Entscheid zutreffen, genügt dies jedenfalls, um die dienstrechtliche Betrachtungsweise nicht als derart entfernt anzusehen, dass schlechthin nicht damit gerechnet werden musste, dass anstelle des disziplinarrechtlichen der personalrechtliche Rechtsweg in Frage kommen könnte.
2.3.3 Es trifft zu, dass dem Verwaltungsgericht bei der Personalbeschwerde - anders als beim Disziplinarrekurs - keine Ermessenskontrolle zusteht. Die praktische Tragweite dieser Unterscheidung ist im vorliegenden Fall indes beschränkt, zumal das Verwaltungsgericht, wenn auch bloss im Rahmen einer Eventualbegründung, den angefochtenen Entscheid auf Angemessenheit hin überprüft und diese bejaht hat.
2.4 Aus diesen Erwägungen erweist sich die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
2.4 Aus diesen Erwägungen erweist sich die Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
3. 3.1 Die Beschwerdeführerin setzt sich zunächst mit der rechtlichen Basis des gegen sie verhängten Besoldungsentzuges auseinander. Sie tut dies einerseits im Hinblick auf die Frage des vor Verwaltungsgericht einschlägigen Rechtsmittels, anderseits im Hinblick auf die materiellrechtliche Grundlage des angefochtenen Entscheides. Sie wirft dem Verwaltungsgericht unter verschiedenen Aspekten Willkür bei der Auslegung und Anwendung der von ihm beigezogenen kantonalrechtlichen Bestimmungen sowie teilweise auch Rechtsverweigerung vor. Dabei wird die Rüge der Rechtsverweigerung ausschliesslich mit dem Argument begründet, das Verwaltungsgericht habe das als Disziplinarrekurs erhobene Rechtsmittel nicht als solchen behandelt.
Ob und inwieweit der erstinstanzliche Entscheid überhaupt als Disziplinarentscheid anzusehen war und demzufolge das als Disziplinarrekurs bezeichnete Rechtsmittel auch als solcher zu behandeln war, ist Ergebnis einer Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts, die das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft. Die Rechtsverweigerungsrüge fällt daher mit der Willkürrüge zusammen.
3.2 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen umstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder (sonst) in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt sodann einen kantonalen Entscheid nicht schon dann auf, wenn bloss dessen Begründung als willkürlich erscheint, sondern nur, wenn auch dessen Ergebnis unhaltbar ist und sich letztlich auf keinen vernünftigen Grund stützen lässt (<ref-ruling> E. 5a S. 70; <ref-ruling> E. 2a S. 168; <ref-ruling> E. 5 S. 250; <ref-ruling> E. 4a S. 5, je mit Hinweisen).
3.3 Das Verwaltungsgericht hat seine Zuständigkeit und den anwendbaren Rechtsweg von Amtes wegen geprüft. Dies entspricht dem Gesetz (§ 5 VRG) und ist nicht zu beanstanden. Wenn das Verwaltungsgericht dabei zum Schluss gelangte, dass der angefochtene Entscheid im Kern nicht disziplinarischen Charakter habe und deshalb der disziplinarrechtliche Rekurs nicht gegeben sei, ist es nicht willkürlich, das eingereichte Rechtsmittel auf demjenigen Rechtsweg entgegenzunehmen, der dem Wesen des angefochtenen Entscheides entspricht. Dass das Verwaltungsgericht dabei seine Kompetenz überschritten habe, ist unter dem Willkürgesichtspunkt ebenfalls zu verneinen. Zum einen bildete vor Verwaltungsgericht der Gegenstand der Anfechtung primär das Dispositiv des obergerichtlichen Entscheides. Ob dessen Begründung - in welcher, wiewohl ohne ausdrückliche Zitierung der vom Verwaltungsgericht herangezogenen §§ 4 und 36 BVO, durchaus nicht nur disziplinarrechtlich, sondern in Anlehnung an die Ausdrucksweise des § 4 BVO (und analog § 22 PG) mit der Unzumutbarkeit der Weiterführung des Dienstverhältnisses argumentiert wurde - allenfalls etwas eingehender hätte gefasst werden können, ist in diesem Zusammenhang jedenfalls im Lichte des Willkürverbotes irrelevant; es wird denn auch nicht geltend gemacht, die verfassungsrechtliche Pflicht zu hinreichender Entscheidbegründung (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 34; vgl. auch 125 II 369 E. 2c S. 372, je mit Hinweisen) sei verletzt worden. Aber selbst wenn der erstinstanzliche Entscheid sich primär als disziplinarrechtlich verstanden hätte, ist nicht dargetan, dass dem Verwaltungsgericht nicht die Kompetenz zur Motivsubstitution zustand - ähnlich wie dies der bundesgerichtlichen Praxis im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde entspricht (vgl. <ref-ruling> E. 4d S. 60; <ref-ruling> E. 4a S. 211, je mit Hinweisen). Das Argument, das Verwaltungsgericht habe sinngemäss im Rahmen blosser Rechtskontrolle einen erstinstanzlichen Sachentscheid gefällt, ist sodann auch deshalb nicht stichhaltig, weil das Verwaltungsgericht den obergerichtlichen Entscheid eventualiter auch im Rahmen einer Angemessenheitsprüfung unbeanstandet gelassen hat.
3.4 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang weiter, aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides werde nicht klar, auf welche materiellrechtliche Grundlage das Verwaltungsgericht den definitiven Besoldungsentzug stütze.
3.4.1 Das Verwaltungsgericht legt dar, in der Sache gehe es nicht darum, die Beschwerdeführerin nach der Einstellung des Disziplinarverfahrens doch noch zu disziplinieren. Der Entscheid sei "vielmehr deshalb notwendig, weil die Einstellung im Lohnbezug erst vorsorglich erfolgt war und deshalb bzw. ausdrücklich gemäss § 4 Abs. 2 OrdnungsstrafG eine definitive Regelung" verlange (angefochtener Entscheid, E.2b/cc). Der Entscheid über den definitiven Entzug des Besoldungsanspruchs habe dabei administrativen Charakter; das Verwaltungsgericht leite aus § 36 BVO praxisgemäss ab, dass ein Anspruch auf Besoldung nur insoweit bestehe, als tatsächlich gearbeitet werde oder der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung unverschuldet verhindert sei, nicht aber bei Abwesenheit oder im Falle einer zuzurechnenden, gerechtfertigten Amtseinstellung. Eventualiter bejaht das Verwaltungsgericht die Rechtmässigkeit des Besoldungsentzuges auch unter der Annahme, dass dieser Massnahme disziplinarischer Charakter zukomme.
3.4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist unklar, ob das Verwaltungsgericht den definitiven Besoldungsentzug letztlich mit § 4 Abs. 2 OrdnungsstrafG oder aber mit § 36 BVO begründe, und welches das Verhältnis dieser beiden Rechtsgrundlagen sei. Die gleichzeitige Anwendung sowohl der einen wie der anderen Bestimmung auf den vorliegenden Fall sei indes unhaltbar. Das Obergericht habe nach der am 1. Oktober 1993 erfolgten Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde durch das Bundesgericht keinen neuen Beschluss betreffend vorzeitige Aufhebung aus wichtigen Gründen gefällt, sondern das Dienstverhältnis unter Verzicht auf die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin einfach fortgesetzt. Bei dieser Ausgangslage fehle es offenkundig an einer Grundlage zu nachträglichem definitivem Besoldungsentzug.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin hierzu sind teilweise appellatorischer Natur und vermögen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nur teilweise zu genügen. Jedenfalls aber vermögen sie aus den nachfolgend angeführten Gründen unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht durchzudringen.
3.4.3
3.4.3.1 Ob ein definitiver Besoldungsentzug, wie er hier streitig ist, sich im Sinne der hauptsächlichen Argumentationslinie des Verwaltungsgerichts auf § 36 BVO (in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Sätze 1 und 2 OrdnungsstrafG) stützen könnte, lässt sich nicht ohne weiteres sagen, kann aber offen bleiben. Wie gesehen, rechtfertigt sich die Aufhebung eines mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochtenen Entscheids regelmässig nur, wenn er im Ergebnis verfassungswidrig ist, nicht schon dann, wenn die Begründung unhaltbar erscheint. Das Bundesgericht hat deshalb die Möglichkeit, eine - allenfalls - verfassungswidrige Begründung durch verfassungskonforme Erwägungen zu ersetzen, sofern die kantonale Behörde die zur Substituierung geeignete Begründung nicht ausdrücklich abgelehnt hat (<ref-ruling> E. 3c/bb S. 355). Dabei ist zu beachten, dass es nicht Sache des Bundesgerichts sein kann, im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde selbstständig, d.h. völlig losgelöst davon, wie bisher im kantonalen Verfahren argumentiert wurde, nach entsprechenden willkürfreien Motiven zu forschen, um sie gegebenenfalls substituieren zu können (vgl. <ref-ruling> E. 2c S. 140, mit Hinweis).
3.4.3.2 Das öffentliche Dienstrecht ordnet Begründung, Ausgestaltung und Beendigung öffentlichrechtlicher Anstellungsverhältnisse, umschreibt Rechte und Pflichten der Beteiligten und gibt dem öffentlichen Arbeitgeber die nötigen administrativen Führungsmittel zur Sicherstellung der Aufgabenerfüllung in die Hand (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, N 1205 ff.; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, 433 ff., mit zahlreichen Literaturhinweisen). Bei den Massnahmen zur Sicherstellung der Aufgabenerfüllung wird in Lehre und Praxis regelmässig zwischen administrativen und disziplinarischen Vorkehren unterschieden. Danach haben administrative Massnahmen primär organisatorischen Charakter. Sie bezwecken den geordneten Gang der Verwaltungstätigkeit und können daher aus Gründen angeordnet werden, die nicht in der Person des betroffenen Amtsträgers liegen und verschuldensunabhängig sind. Dies trifft namentlich auch für die administrative Entlassung eines Amtsträgers aus wichtigen Gründen zu (Jaag, a.a.O., 464; Tomas Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten - Vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 96/1995 S. 49 ff., 57 ff., 62). Zu diesen Handhaben tritt das Disziplinarrecht hinzu, das - wiederum im Interesse eines geordneten Verwaltungsbetriebes - spezifische Sanktionen für schuldhafte Dienstpflichtverletzungen vorsieht. Disziplinarische Massnahmen sollen - sofern nicht qualifizierte Verfehlungen zu disziplinarischer Entlassung führen - den fehlbaren Amtsträger an seine Dienstpflicht mahnen. Diesen Sinn können sie nur erfüllen, wenn das Dienstverhältnis fortdauert; ist es vor Abschluss des Disziplinarverfahrens beendet worden, fällt dieses regelmässig dahin (für den Bund: Art. 98 Abs. 3 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001, BPV; SR 172.220.111.3 [AS 2001 2206]). Administrative und disziplinarische Massnahmen können sich ergänzen und kumulieren (vgl. Jaag, a.a.O., S. 456 f.; Poledna, a.a.O. S. 57 ff.); denkbar ist, dass der wichtige Grund, der wegen Unzumutbarkeit der Fortführung des Anstellungsverhältnisses zu einer administrativen Entlassung führt, vom Amtsträger ganz oder teilweise verschuldet ist (Poledna, a.a.O. S. 56 f.), was sich namentlich auf die finanziellen Folgen für den Betroffenen auswirken kann (Häfelin/Müller, a.a.O., N 1225a; Poledna, a.a.O., S. 58 f.; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 3. März 1997, in: ZBl 98/1997 563 ff.) .
3.4.3.3 Das Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin ist am 30. Juni 1995 beendet worden. Es ist offenkundig, dass der ausstehende, nach § 4 Abs. 2 Satz 2 OrdnungsstrafG noch zu treffende definitive Entscheid über die Frage des Besoldungsentzuges nicht mehr als Disziplinarmassnahme im eigentlichen Sinne angesehen werden konnte; Verwaltungsgericht und Obergericht sind sich diesbezüglich einig.
Das Verwaltungsgericht argumentiert vorwiegend aus der synallagmatischen Grundstruktur des Dienstverhältnisses und folgert daraus, dass ein Besoldungsanspruch im Grundsatz entfällt, wenn die mit ihm abzugeltende Dienstleistung nicht erbracht wird. Wenn es aber das Gemeinwesen selber ist, das auf die Entgegennahme der Dienstleistung verzichtet, ist diese Argumentation nur haltbar, wenn die Verweigerung der Leistungsannahme sachlich und rechtlich begründet ist. Dies ist für den Besoldungsentzug als vorsorgliche Massnahme gemäss § 4 Abs. 2 Satz 1 OrdnungsstrafG und den vollständigen, definitiven Entzug der Besoldung gemäss Satz 2 dieser Bestimmung getrennt zu beurteilen. Während die vorsorgliche Sistierung der Besoldung ihrerseits sich zum einstweiligen Schutz öffentlicher Interessen oft gerade deshalb aufdrängt, weil sich zufolge noch rudimentärer Kenntnis des Sachverhalts nicht sicher abschätzen lässt, ob und inwieweit sich eine zu befürchtende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen auch verwirklicht hat oder verwirklichen wird, erfolgt der definitive Entzug nach § 4 Abs. 2 OrdnungsstrafG aufgrund einer rechtskräftig geklärten Ausgangslage und bedarf daher klarerweise einer sich aus dieser ergebenden eigenen, qualifizierten Begründung.
Unter dem Willkürgesichtspunkt ist es vertretbar, die Voraussetzungen eines definitiven Besoldungsentzuges nach § 4 Abs. 2 Satz 2 OrdnungsstrafG dann anzunehmen, wenn sich retrospektiv eine Auflösung des Dienstverhältnisses aus der Beschwerdeführerin vorwerfbaren wichtigen Gründen gemäss § 4 Abs. 2 BVO auf den Zeitpunkt des Beginns der vorläufigen Besoldungssistierung rechtfertigt bzw. sich gerechtfertigt hätte, damals aber mangels sicherer Entscheidungsgrundlagen noch nicht getroffen werden konnte. Nach der Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts entfällt bei Aufhebung eines Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen während der Amtsdauer ein Lohnanspruch für den Rest der Amtsdauer sogar dann, wenn der wichtige Grund ohne eigentliches Verschulden dem Betroffenen objektiv zuzurechnen ist (ZBl 98/1997, 653 ff.).
Wohl ist nicht zu verkennen, dass es nicht ohne weiteres dasselbe ist, ein Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen nach § 4 Abs. 2 BVO sofort aufzuheben oder aber lediglich den Lohnanspruch zu sistieren und nach Beendigung des Strafverfahrens rückwirkend gestützt auf § 4 Abs. 2 OrdnungsstrafG in Verbindung mit analoger Anwendung von § 4 Abs. 2 BVO den vorsorglich sistierten Lohnanspruch rückwirkend definitiv abzuerkennen. Eine Analogie erscheint jedoch nicht als willkürlich, sondern angesichts des Sachzusammenhanges dieser dienstrechtlichen Instrumente noch als haltbar.
3.4.3.4 Die vorstehenden Erwägungen zu den rechtlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheides setzen die Akzente teilweise etwas anders als das verwaltungsgerichtliche Urteil und nähern sich im Ergebnis der Begründung des Obergerichts an, das sinngemäss ähnlich argumentiert hat, bloss ohne sich ausdrücklich auf § 4 Abs. 2 und 3 BVO zu berufen. Da das Verwaltungsgericht jene Erwägungen nicht ausdrücklich verworfen hat (vgl. <ref-ruling> E. 3c/bb S. 355), steht einer entsprechenden Motivsubstitution durch das Bundesgericht nichts entgegen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4a S. 211).
3.4.4 Ob die auf dieser rechtlichen Grundlage getroffene Massnahme sich unter den Gegebenheiten des konkreten Falls vor den angerufenen verfassungsmässigen Rechten halten lässt, ist nachfolgend zu prüfen.
3.4.4 Ob die auf dieser rechtlichen Grundlage getroffene Massnahme sich unter den Gegebenheiten des konkreten Falls vor den angerufenen verfassungsmässigen Rechten halten lässt, ist nachfolgend zu prüfen.
4. 4.1 Das Obergericht erwog, das vom Strafrichter noch als leichtes Verschulden gewürdigte Verhalten der Beschwerdeführerin sei unter dienstrechtlichen Gesichtspunkten und angesichts ihrer beruflichen Stellung als juristische Sekretärin und damit Urkundsperson, als Kanzleivorsteherin einer Strafsachenkanzlei und Ersatzrichterin in schwerem Masse geeignet, die Glaubwürdigkeit der Rechtspflege zu kompromittieren. Das normwidrige ausserdienstliche Verhalten der Beschwerdeführerin könne objektiv das Vertrauen in eine korrekte Amtsführung nachhaltig erschüttern und ernsthaft gefährden. Eine Weiterführung des Dienstverhältnisses sei daher nicht zumutbar, und der Besoldungsentzug erscheine nach wie vor als gerechtfertigt. Daran ändere nichts, dass die vermutete Involvierung in Korruptionssachverhalte (im Zusammenhang mit dem Strafverfahren gegen Raphael Huber) sich nicht bestätigt habe. Immerhin habe die Beschwerdeführerin während Jahren und heute noch durch ihren Mitbesitz an der Liegenschaft in Italien profitiert, die unter anderem aufgrund solcher Sachverhalte erst habe aufgebaut werden können.
Diese Argumentation verbindet verschuldensbezogene disziplinarische und objektive administrative Gesichtspunkte. Disziplinarische und administrative Begründung einer Massnahme schliessen sich, wie dargelegt (E. 3.4.3.2), nicht aus. Die Annahme, dass schuldhaftes Verhalten die Fortführung eines Dienstverhältnisses (auch) objektiv unzumutbar machen und objektive und subjektive Gründe sich kumulieren und gegenseitig verstärken können, ist nicht willkürlich (vgl. Poledna, a.a.O., S. 56 f.). Das der strafrechtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin zugrunde liegende Verhalten durfte, auch wenn es an sich als einmalige Entgleisung angesehen werden konnte, in Anbetracht der von der Beschwerdeführerin im Obergericht ausgeübten Funktionen unter dienstrechtlichen und administrativen Gesichtspunkten abweichend vom Strafrecht qualifiziert und ohne Willkür als objektiv gravierend angesehen werden. Der schon vor Verwaltungsgericht geltend gemachte Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Funktion als Ersatzrichterin bereits seit Beginn der Strafuntersuchung gegen Raphael Huber nicht mehr ausgeübt haben mag, ändert daran nichts Wesentliches. Unter administrativen Gesichtspunkten war es nach den gegebenen Umständen auch vertretbar, die hinzutretende wirtschaftliche Verflechtung der Beschwerdeführerin mit dem wegen Korruptionssachverhalten verurteilten Raphael Huber zufolge ihres Mitbesitzes an der Liegenschaft in Italien mitzuberücksichtigen.
Wiewohl diese Beurteilung des Obergerichts angesichts der langjährigen klaglosen Amtsführung der Beschwerdeführerin als streng erscheint, entgeht sie dem Willkürvorwurf. Wie das Bundesgericht in einem neueren Entscheid erwogen hat, ist die Auffassung, das einem Chefbeamten entgegenzubringende Vertrauen könne schon durch einen einmaligen Vorfall so erschüttert werden, dass die Fortsetzung des Dienstverhältnisses unzumutbar werde, nicht willkürlich (Urteil 2P.395/1997 vom 23. Februar 1999, E. 2e). Vorliegend kommt zum strafrechtlich relevanten Verschulden unter administrativen Gesichtspunkten sodann die langjährige persönliche und wirtschaftliche Nähe zu Raphael Huber hinzu, dessen Machenschaften objektiv geeignet waren, das Vertrauen in die Lauterkeit und Unbestechlichkeit der Behörden im Allgemeinen zu erschüttern. Das Interesse der Justiz, sich unmissverständlich und öffentlich wahrnehmbar hievon zu distanzieren, lässt solche Strenge unter administrativen Gesichtspunkten als vertretbar erscheinen.
Unerheblich ist somit, wie es sich mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in seiner Eventualbegründung betreffend den disziplinarrechtlichen Aspekt und mit den diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin verhält.
4.2 Die von der Beschwerdeführerin erhobenen weiteren Rügen betreffend die Verfassungsmässigkeit der umstrittenen Massnahme der Lohnkürzung selber erweisen sich als unbegründet:
Bei der Beurteilung des im Hinblick auf die Frage der Lohnnachzahlung massgeblichen Verhaltens der Beschwerdeführerin haben die kantonalen Instanzen insgesamt den tatsächlichen Umständen in genügendem Masse Rechnung getragen. Der Rüge, das Verwaltungsgericht gehe in willkürlicher Weise über entscheidende Tatsachen hinweg bzw. die Begründung seines Entscheids sei in tatsächlicher Hinsicht ungenügend bzw. unvollständig, fehlt damit die Grundlage. Was die Rüge betrifft, der Verhältnismässigkeitsgrundsatz sei verletzt, kommt dieser keine selbständige Bedeutung zu. Das Verhältnismässigkeitsgebot ist lediglich ein Verfassungsgrundsatz, nicht ein selbständiges Grundrecht (s. <ref-ruling> E. 2b S. 163; <ref-ruling> E. 3e S. 45; <ref-ruling> E. 10 S. 11 zu Art. 4 aBV). Die Rüge fällt zumindest vorliegend ohnehin mit dem - wie erwähnt unbegründeten - Vorwurf zusammen, die Verweigerung der Lohnnachzahlung sei willkürlich. Zumindest die Entscheidbegründung des Obergerichts enthält einerseits eine ausreichende, andererseits eine in sich geschlossene Interessenabwägung.
Die von der Verwaltungskommission des Obergerichts beschlossene, vom Verwaltungsgericht geschützte Massnahme hält als solche verfassungsrichterlicher Prüfung stand.
Die von der Verwaltungskommission des Obergerichts beschlossene, vom Verwaltungsgericht geschützte Massnahme hält als solche verfassungsrichterlicher Prüfung stand.
5. Die Beschwerdeführerin rügt zusätzlich, wie schon im kantonalen Verfahren, eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots. Sie macht geltend, sie sei massiv härter als andere Amtsträger in (nach ihrer Auffassung) vergleichbaren Fällen behandelt worden.
5.1 Die Beschwerdeführerin erachtet zunächst die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass in allen von ihr angeführten Fällen andere Behörden zum Entscheid zuständig gewesen seien und die Frage der Rechtsgleichheit sich daher gar nicht stelle, als nicht stichhaltig. Arbeitgeber sei in allen diesen Fällen der Kanton Zürich; dieser habe sein Dienstrecht rechtsgleich anzuwenden. Es sei gerade Aufgabe des Verwaltungsgerichts als derjenigen Instanz, welche die Möglichkeit habe und dazu angerufen werde, Fälle des nämlichen Arbeitgebers miteinander zu vergleichen, dem Gebot der Gleichbehandlung der Dienstnehmer durch den Arbeitgeber auch dann zum Durchbruch zu verhelfen, wenn verschiedene Instanzen des nämlichen Arbeitgebers vergleichbare Fälle unterschiedlich behandelten. Indem das Verwaltungsgericht dies unter Hinweis darauf, dass jeweilen verschiedene Instanzen des gleichen Arbeitgebers entschieden hätten, abgelehnt habe, habe es seinerseits das Rechtsgleichheitgebot verletzt.
5.1.1 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann von rechtsungleicher Behandlung grundsätzlich nur dann die Rede sein, wenn die gleiche Behörde gleichartige Fälle unterschiedlich behandelt (<ref-ruling> E. 3c S. 51 f., mit Hinweis; Georg Müller, in: Kommentar BV, Art. 4, RZ 39 mit Hinweisen; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 71 f.). Diesem Fall ist derjenige gleichzuhalten, wenn zwar zwei Behörden entschieden haben, von denen aber eine sich in ähnlicher Lage befand, wie wenn sie beide Anordnungen selbst getroffen hätte (<ref-ruling> E. 3 S. 87; <ref-ruling> E. 7a S. 160 f. mit Hinweisen; Georg Müller, a.a.O.; André Grisel, Traité de Droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 362 f.). In der Lehre ist diese Praxis kritisiert und postuliert worden, die Rechtsgleichheit müsse auch dann angerufen werden können, wenn zwei gleichgeordnete Verwaltungsbehörden, die einheitlicher Aufsicht unterstehen, Gleiches ungleich behandeln (vgl. die Nachweise bei Georg Müller, a.a.O.). Das Bundesgericht selber hat in <ref-ruling> E. 3a die Frage offen gelassen, ob seine Praxis stets zu befriedigenden Ergebnissen führe.
5.1.2 Es ist unbestritten, dass Oberrichter, Chefbeamte der Zentralverwaltung und Bezirksanwälte je von anderen Wahlbehörden gewählt werden und unterschiedlichen Aufsichtsbehörden unterstehen. Oberrichter sind vom Kantonsrat gewählte Magistratspersonen der Judikative (vgl. § 38a des Gerichtsverfassungsgesetzes des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976; GVG). Demgegenüber zählt die Justizdirektion zur Exekutive. Der Aufsicht dieser Direktion und der Oberaufsicht des Regierungsrates untersteht die Staatsanwaltschaft (vgl. § 91 GVG), welcher wiederum die Bezirksanwaltschaften (§ 86 GVG) unterstellt sind. Selbst wenn im Sinne der geäusserten Kritik der Lehre die Rüge der Rechtsgleichheit auch gegenüber Entscheiden gleichgeordneter Behörden, die einheitlicher Aufsicht unterstehen, zugelassen würde, wäre diese Voraussetzung im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der blosse Umstand, dass personalrechtliche Entscheide aller in § 74 VRG genannten Behörden mittels Personalbeschwerde dem Verwaltungsgericht unterbreitet werden können, dem insoweit blosse Rechtskontrolle zusteht, lässt dessen Rechtsprechungstätigkeit nicht zu solcher "Aufsicht" werden. Wie es sich im Rahmen der Disziplinarrechtspflege verhielte, in welcher dem Verwaltungsgericht auch Ermessenskontrolle zusteht, kann offen bleiben, da das Verwaltungsgericht die vorliegende Sache, wie erwähnt, ohne Willkür als personalrechtlich und nicht disziplinarisch ansehen durfte. Dem Verwaltungsgericht ist somit darin beizupflichten, dass die von der Beschwerdeführerin erwähnten Fälle nicht unmittelbar zum Vergleich herangezogen werden können.
5.2 Selbst wenn aber die Rüge rechtsungleicher Behandlung vollumfänglich zu prüfen wäre, bliebe sie erfolglos.
Dies gilt zunächst in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Beispiele, welche das Gerichtswesen im engeren Sinne betreffen. Die Fälle der zwei Oberrichter, die wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft wurden, sind mit dem vorliegenden Fall offensichtlich nicht vergleichbar. Auch wenn dieses Delikt keineswegs zu verharmlosen ist, weist es - anders als die von einer gerichtlichen Urkundsperson versuchte Anstiftung zu Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung in einer privaten Sache - keinen vergleichbaren Bezug zu den beruflichen Aufgaben der betreffenden Personen auf, sondern ist eher Ausdruck einer gewissen menschlichen Schwäche. Hinzu kommt, dass bei diesen Personen keine gleichartigen administrativen Gründe für das Setzen eines derart eindeutigen Zeichens im Interesse der Wahrung des Vertrauens in die Lauterkeit der Justiz sprachen.
Was die weiteren von der Beschwerdeführerin gezogenen Vergleiche betrifft, verletzt es die Rechtsgleichheit nicht, wenn Obergericht und Verwaltungsgericht im Bereich des eigentlichen Gerichtswesens, zu dem weder die Justizdirektion noch die der Aufsicht dieser Direktion und der Oberaufsicht des Regierungsrates unterstehende Staatsanwaltschaft (vgl. § 91 GVG) und die wiederum dieser unterstellten Bezirksanwaltschaften (§ 86 GVG) gehören, im Interesse des Vertrauens in die Korrektheit der Justiz besonders strenge Massstäbe angewandt haben.
Was die weiteren von der Beschwerdeführerin gezogenen Vergleiche betrifft, verletzt es die Rechtsgleichheit nicht, wenn Obergericht und Verwaltungsgericht im Bereich des eigentlichen Gerichtswesens, zu dem weder die Justizdirektion noch die der Aufsicht dieser Direktion und der Oberaufsicht des Regierungsrates unterstehende Staatsanwaltschaft (vgl. § 91 GVG) und die wiederum dieser unterstellten Bezirksanwaltschaften (§ 86 GVG) gehören, im Interesse des Vertrauens in die Korrektheit der Justiz besonders strenge Massstäbe angewandt haben.
6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann. Demzufolge wird die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3. Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie dem Obergericht (Verwaltungskommission) und dem Verwaltungsgericht (4. Abteilung, 4. Kammer) des Kantons Zürich, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2002
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_002 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['4b0ef360-22ba-42bd-869e-97b5bfed9701', 'dc9907a0-4c1c-4231-a38f-75caec7c5625', 'c57d9644-e5bf-4e6f-bba0-24e0dec2f504', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', '0ff7e225-23ba-45e7-bc2c-093a39f27de3', '1db23e05-2fc0-4f83-8c69-2eda1fb91d0b', '5a66c9cd-0f5f-4ded-87d5-5bf879005cb3', 'fef01335-f8d2-4dcb-b93e-450485486bdf', '65735c0c-9754-466d-9921-4cf7cbe89451', '4833b2dc-13df-4c07-8176-0dee70457083', '25fca7c5-cc29-499b-903c-1e3b2f60a000', '1bbaa6b1-d3fc-431d-82ce-762da1b6891d', 'cf5fff76-dc57-4dbc-a0d1-4a0fe61f6f9a', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', 'ecddbf0f-7fe9-42de-86af-428094c04eb2', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '5a748267-982e-408f-8dcf-f5dcd46161f1', '344d6dba-b5ec-48e2-81ea-5e7abfe695b2', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', '06074c86-769b-4a9c-845a-3cf4e04e4895', 'e313777c-2320-4bf2-b516-e1637683a0cc', 'd249fa07-84ca-42cf-9210-ba9f191c1778', '29c027f5-6d3d-4526-9dc6-96ce0b70044a', '57ce2ffa-c1ab-4e90-b7ab-8f668053ef0a', '56713ec3-c9c9-4e18-94db-4da1aafb1a8f'] | ['561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78'] |
f59777e3-1a05-4917-a305-2c6ce7722442 | 2,009 | de | Sachverhalt:
A. Z._, geboren 1960, war als Bauingenieur bei der Firma X._ tätig. Am 7. März 2008 sprang er anlässlich eines Baustellenbesuchs in eine etwa 80cm tiefe Grube. Dabei verletzte er sich durch einen Kugelschreiber, den er sich in den Mund gesteckt hatte, an einem Zahn, welcher bis in die Wurzel gespalten wurde. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) lehnte die Übernahme der Zahnarztkosten mit Verfügung vom 30. Juni 2008 und Einspracheentscheid vom 9. Januar 2009 ab mit der Begründung, es liege kein Unfall im Rechtssinn vor.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit Entscheid vom 18. August 2009 ab.
C. Z._ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die SUVA zur Übernahme der gesetzlichen Leistungen zu verpflichten.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung. | Erwägungen:
1. 1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. <ref-ruling> E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2. Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Unfallbegriff nach Art. 4 ATSG sowie insbesondere zum Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit (vgl. die zu Art. 9 Abs. 1 UVV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: <ref-ruling> E. 2.1 S. 404; <ref-ruling> E. 2.2 S. 74, E. 4 S. 76) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Sprung in den Graben - selbst wenn dieser uneben gewesen sein sollte - für den Versicherten eine gewollte, alltägliche Belastung gewesen sei. Es habe sich dabei nichts Ungewohntes zugetragen, wobei diesbezüglich auf die Aussagen des Beschwerdeführers in der Schadenmeldung vom 19. März 2008 beziehungsweise in seinem Schreiben vom 3. April 2008 abzustellen sei, in welchem er die entsprechende Frage der SUVA ausdrücklich mit "nein" beantwortet hatte. Auch dass er den Kugelschreiber in den Mund genommen habe, sei nicht ungewöhnlich. Beide äusseren Faktoren (Sprung in einen 80cm tiefen Baugraben und Halten des Kugelschreibers im Mund) überschritten den Rahmen des Alltäglichen oder Üblichen im Arbeitsbereich eines Bauingenieurs nicht.
4. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er habe den Kugelschreiber zwischen die Zähne genommen, um die Hände frei zu haben und sich seitlich abstützen zu können. Auf der Grabensohle sei er abrupt und hart gelandet und habe seinen Sprung nicht mehr abfedern können. Aufgrund der Bodenbeschaffenheit sei es für ihn nicht absehbar gewesen, dass er so hart landen würde und dass es sich um eine unebene und grobsteinige Grabensohle handle. Unter der Grabensohlenmischung aus Kies und Sand hätten sich grössere Steine befunden, die er vor dem Sprung nicht gesehen habe. Zudem habe er die Höhe falsch eingeschätzt. Das Wesentliche, nämlich dass er einen Kugelschreiber im Hinblick auf einen Sprung in eine 80cm tiefe Grube in den Mund genommen habe und dass der Zahn bei der Sprunglandung im Graben gespalten worden sei, habe er schon in seinem Schreiben vom 3. April 2008 geschildert. Der Zahn sei nicht etwa schon vor der Landung auf der Grabensohle, also ohne zusätzliche Krafteinwirkung, sondern erst bei der Sprunglandung am Boden gespalten worden. Allein die durch die Landung auf den Körper übertragene und auf einen Zahn gebündelte Energie sei für die Spaltung des Zahnes verantwortlich gewesen. Aus medizinischer Sicht sei eine krankheitsbedingte Zahnspaltung ausgeschlossen. Es komme daher nur eine unfallbedingte Schadensursache in Frage. Die hier interessierende Zahnverletzung durch die Landung auf der Grabensohle sei ihrer Natur nach zweifelsfrei einem äusseren Faktor zuzuordnen, indem mit dem Beissen auf den Kugelschreiber ein sinnfälliges und nicht regelmässig bei einer Landung nach einem Sprung vorkommendes Zusatzereignis gegeben sei, das für sich allein die Ungewöhnlichkeit des Geschehensablaufs begründe. Dass ein Sprung in eine 80cm tiefe Baugrube, das Zusammenbeissen der Zähne und das gewollte Halten eines Kugelschreibers im Mund grundsätzlich nichts Ungewöhnliches seien, wird indessen nicht bestritten.
5. Wie das kantonale Gericht zutreffend festgestellt hat und auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird, war der Sprung in die 80cm tiefe, allenfalls auch steinige, Grube nichts Ungewöhnliches.
5.1 So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht, heute Bundesgericht, im Fall eines Wanderers erwogen, dass das harte Aufschlagen mit der Ferse auf dem Boden für sich allein genommen keinen Vorgang aussergewöhnlicher Art darstelle. Auch mit Blick auf den Umstand, dass der Versicherte in dem ihm vom Unfallversicherer zugestellten Fragebogen trotz klarer Fragestellung kein spezielles Ereignis genannt habe, das den Schmerz unmittelbar ausgelöst habe oder mit zeitlicher Verzögerung im Sinne einer Teilursache ausgelöst haben könnte, sei darin keine für den Unfallbegriff letztlich entscheidende Programmwidrigkeit zu sehen, welche den Rahmen des Normalen und Üblichen beim Bergabgehen in felsigem Gelände ohne gesicherten Weg mit bis zu 1,5m hohen Absätzen sprengen würde (Urteil U 258/04 vom 23. November 2006 E. 3.2).
5.2 Gleich verhielt es sich auch bei jenem Versicherten, welcher beim Ausstieg aus einem Wagen der S-Bahn bei einer Tritthöhe von etwa 43cm mit dem Fuss hart auf dem Perron aufgetreten war und in der Folge von der Lendengegend ins Bein ausstrahlende Schmerzen verspürt hatte (Urteil U 82/92 vom 2. Dezember 1993).
5.3 Demgegenüber hat das Bundesgericht erkannt, dass das Aufschlagen mit dem Steissbein auf der harten Schneepiste beim Snow-Tubing (mit anschliessendem Auftreten von Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen) einen Unfall im Rechtssinn darstelle (SVR 2008 UV Nr. 4 S. 13, U 411/05 E. 4). Die Versicherte habe zunächst die korrekte - gemäss Sicherheitsvorschriften vorgesehene - Position eingenommen, sei dann jedoch in den Snow-Tube hinein gerutscht. Sie sei deshalb ungewollt in Kontakt mit der vereisten Schneepiste geraten und sei dort in der Folge mehrmals mit dem Steissbein aufgeschlagen. Die Abfahrt sei damit anders verlaufen als geplant, und das ungewollte Hineingleiten in den Snow-Tube sei als relevante Programmwidrigkeit im Ablauf der Körperbewegung der Versicherten zu qualifizieren, womit das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit erfüllt war.
5.4 Im vorliegend zu beurteilenden Fall kann der Sprung in die Grube, selbst bei allenfalls unebener und steiniger Bodenbeschaffenheit, mit Blick auf die dargelegten vergleichbaren Fälle nicht als ungewöhnlich bezeichnet werden und hat sich auch nichts Ungewolltes, Programmwidriges ereignet.
6. Es stellt sich des Weiteren die Frage, ob der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer einen Kugelschreiber in den Mund gesteckt hatte und damit der unmittelbar betroffene Zahn bei der Landung einer besonderen Belastung ausgesetzt war, eine andere Beurteilung rechtfertigt.
6.1 In grundsätzlicher Weise hat sich das Bundesgericht zuletzt in BGE <ref-ruling> mit dem Tatbestandsmerkmal der Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors auseinandergesetzt, wobei eine Zahnverletzung durch Aufschlagen des Kopfes gegen das Lenkrad eines Auto-Scooters zu beurteilen war. Demnach ist der äussere Faktor ungewöhnlich, wenn er - nach einem objektiven Massstab - nicht mehr im Rahmen dessen liegt, was für den jeweiligen Lebensbereich alltäglich und üblich ist. Er ist Gegenstück zur - den Krankheitsbegriff konstituierenden - inneren Ursache. Die Bezeichnung der massgebenden Genese wird aber erst durch die weiter erforderliche Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors ermöglicht (BGE <ref-ruling> E. 4.1 S. 76). Das Merkmal des Ungewöhnlichen macht den alltäglichen Vorgang zum einmaligen Vorfall. Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Liegt der Grund somit allein im Innern des Körpers, ist Krankheit gegeben. Daran ändert die blosse Auslösung des Gesundheitsschadens durch einen äusseren Faktor nichts; Unfall setzt vielmehr begrifflich voraus, dass das exogene Element so ungewöhnlich ist, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt (BGE <ref-ruling> E. 4.1.1 S. 76 f.). Das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit bezieht sich nicht auf die Wirkung des äusseren Faktors, sondern nur auf diesen selber. Ohne Belang für die Prüfung der Ungewöhnlichkeit ist insoweit, dass der äussere Faktor allenfalls schwerwiegende, unerwartete Folgen nach sich zog. Ausschlaggebend ist also, dass sich der äussere Faktor vom Normalmass an Umwelteinwirkungen auf den menschlichen Körper abhebt. Ungewöhnliche Auswirkungen allein begründen keine Ungewöhnlichkeit (BGE <ref-ruling> E. 4.3.1 S. 79). Hingegen ist die Wirkung, das heisst die Natur des Gesundheitsschadens, mit Blick auf die Bedeutung des Abgrenzungskriteriums im Einzelfall durchaus beachtlich. Ein gesteigertes Abgrenzungsbedürfnis besteht dort, wo der Gesundheitsschaden seiner Natur nach auch andere Ursachen als eine plötzliche schädigende Einwirkung haben kann, also keine gesicherte Zuordnung zum exogenen Faktor erlaubt. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Gesundheitsschädigung erfahrungsgemäss auch als alleinige Folge von Krankheit, insbesondere von vorbestandenen degenerativen Veränderungen eines Körperteils, innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten kann. In solchen Fällen muss die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein. Somit wird eine Einwirkung ohne offensichtliche Schadensneigung erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor. Es bedarf - neben den üblichen auf den Körper einwirkenden Kräften - eines schadensspezifischen Zusatzgeschehens, damit ein Unfall angenommen werden kann (BGE <ref-ruling> E. 4.3.2 u. 4.3.2.1 S. 80).
6.2 Beschwerdeweise wird geltend gemacht, dass aus medizinischer Sicht eine krankheitsbedingte Zahnspaltung ausgeschlossen sei. Aktenkundig ist, dass der fragliche Zahn gemäss zahnärztlicher Untersuchung vom 10. März 2008 bis in die Wurzel gespalten war und dass es sich um einen vorgeschädigten, mit einer Amalgamfüllung versehenen Zahn handelte. Weitere medizinische Feststellungen liegen nicht vor (vgl. BGE <ref-ruling> E. 4.3.2.2 S. 81). Wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit einer Zahnschädigung beim Essen erkannt hat, darf die Annahme eines Unfalles nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, ein völlig intakter Zahn hätte die Belastung überstanden. Es genügt, dass ein sanierter Zahn für den normalen Kauakt funktionstüchtig ist (<ref-ruling> E. 3a S. 204). Da es sich jedoch um eine Schädigung im Körperinnern handelt, müsste, wie in BGE <ref-ruling> (E. 4.1.1 S. 76 f.) erwogen, das exogene Element so ungewöhnlich sein, dass eine endogene Verursachung ausser Betracht fällt. Selbst wenn eine krankheitsbedingte Ursache auszuschliessen wäre, müsste das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit also erfüllt sein. Immerhin könnte die vorliegende Gesundheitsschädigung, da es sich um einen sanierten Zahn handelt, auch innerhalb eines durchaus normalen Geschehensablaufs auftreten, weshalb sie nicht von vornherein einem äusseren Faktor zugeordnet werden kann. Somit müsste die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden sein, die Einwirkung würde erst durch das Hinzukommen eines zusätzlichen Ereignisses zum ungewöhnlichen äusseren Faktor.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann, nachdem nicht bestritten wird, dass weder der Sprung noch das gewollte Halten eines Kugelschreibers im Mund etwas Ungewöhnliches darstellt, das erforderliche Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht allein durch das Zusammenkommen dieser beiden Faktoren begründet werden; denn Einwirkungen, die aus alltäglichen Vorgängen resultieren, taugen in aller Regel nicht als Ursache einer Gesundheitsschädigung. Ebensowenig lässt sich zufolge der Wirkung, hier der Fraktur des Zahns bis in die Wurzel, auf eine Ungewöhnlichkeit schliessen.
6.3 Zu prüfen bleibt somit, ob die unmittelbare Ursache der Schädigung unter besonders "sinnfälligen" Umständen gesetzt worden ist.
Anders als bei dem zum Vergleich herangezogenen, BGE <ref-ruling> zugrunde liegenden Fall, in welchem eine Zahnverletzung durch Aufschlagen des Kopfes gegen das Lenkrad eines Auto-Scooters zu beurteilen war, ist die Schädigung hier nicht durch Anschlagen des Kopfes beziehungsweise des Zahns oder etwas Ähnliches verursacht worden. Vielmehr ist das Ereignis eher mit einer Zahnschädigung beim Kauvorgang zu vergleichen und daher die diesbezügliche Rechtsprechung heranzuziehen.
In dem in <ref-ruling> zu beurteilenden Fall fehlte es bei der Schädigung durch einen Stein im selbst gebackenen Kirschenkuchen, der mit nicht entsteinten Früchten zubereitet wurde, an der Sinnfälligkeit. Das Abbrechen des Zahnes war nicht als Unfall zu qualifizieren, weil - wie bei Dekorationsperlen auf oder in einem Kuchen, bei einem Stein in einer gedörrten Zwetschge im "Tuttifrutti" oder bei einer mit Zunge und Zähnen bewusst gesuchten Figur im Dreikönigskuchen - nicht die Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors den Zahnschaden verursacht hat (E. 3b S. 205). Anders qualifizierte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Nussschale im Nussbrot; es hielt fest, es könne wohl nie gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich in einem Nahrungsmittel eine Nussschale befinde. Indessen dürfe nicht nur derjenige Faktor als ungewöhnlich bezeichnet werden, mit welchem sicher nicht gerechnet werden muss. Es genüge, wenn damit der Rahmen des Alltäglichen oder Üblichen überschritten werde (Urteil K 1/88 vom 15. August 1988 E. 2b, nicht publ. in: <ref-ruling>, aber in: RKUV 1988 Nr. K 787 S. 419).
Mit Blick auf diese vergleichbaren Fälle ist dem Biss auf den Kugelschreiber die erforderliche besondere Sinnfälligkeit abzusprechen, denn der Versicherte hat ihn sich selbst bewusst in den Mund gesteckt. Ähnlich wie im Fall der Schädigung durch einen Stein im selbst gebackenen Kirschenkuchen kann er sich daher nicht darauf berufen, dass er beim Sprung in die Grube mit einem Biss auf den Kugelschreiber - beziehungsweise mit einer entsprechenden Zahnverletzung - nicht habe rechnen müssen.
7. Zusammengefasst vermag damit das Zusammenkommen zweier gewöhnlicher Faktoren, nämlich der Sprung in die Grube und der Kugelschreiber im Mund, ein schadensspezifisches Zusatzgeschehen nicht zu begründen und liegt im Umstand, dass der Biss auf den bewusst in den Mund gesteckten Kugelschreiber bei der Landung zu einer Zahnschädigung geführt hat, auch keine besondere Sinnfälligkeit. Damit ist das Begriffsmerkmal der Ungewöhnlichkeit nicht erfüllt und besteht keine Leistungspflicht des Unfallversicherers.
8. Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. November 2009
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '87f6de4e-9535-4265-ab07-4f5760d14a93', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '5779cf58-d20f-463a-aa02-51d8251f0258', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '375e042d-974b-4924-94c7-923958f31dc2', '5779cf58-d20f-463a-aa02-51d8251f0258', '413ae297-4de2-48da-b460-11d28ed1f16c'] | [] |
f597e1c2-743f-4aa0-9a21-2f2b82a4f3f4 | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Da es sich beim angefochtenen Beschluss nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- Angefochten mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der vorinstanzliche Nichteintretensbeschluss. Folglich ist einzig als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen, ob das kantonale Gericht zu Recht oder zu Unrecht auf die Beschwerde des Versicherten nicht eingetreten ist.
a) Die Beschwerdefrist beträgt bei Einspracheentscheiden über Versicherungsleistungen gemäss <ref-law> drei Monate. Für die Fragen des Fristenlaufs und der Fristwahrung im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren sind die kantonalrechtlichen Bestimmungen massgebend (vgl. <ref-ruling>; SVR 1998 UV Nr. 10 S. 25). Gemäss § 193 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) vom 13. Juni 1976, anwendbar auf Streitigkeiten vor dem Sozialversicherungsgericht gemäss § 12 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) vom 7. März 1993, erfolgt eine schriftliche Eingabe rechtzeitig, wenn sie spätestens am letzten Tag der Frist an die Bestimmungsstelle gelangt oder für sie der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Eingaben, die zwar innerhalb der Frist erfolgen, aus Irrtum aber an eine unrichtige zürcherische Gerichts- oder Verwaltungsstelle gerichtet sind, gelten als rechtzeitig eingegangen, wobei die Weiterleitung an die zuständige Stelle von Amtes wegen erfolgt (§ 194 GVG).
b) Die im Auftrag des Eidgenössischen Versicherungsgerichts durchgeführte postalische Abklärung hat ergeben, dass der Einspracheentscheid vom 20. September 1999 als eingeschriebene Postsendung am 21. September 1999 einer bevollmächtigten Person ausgehändigt worden ist. Die dagegen eingereichte Beschwerde datiert wohl vom 17. Dezember 1999, doch ist sie unbestrittenermassen erst am 14. Februar 2000 der Post zuhanden der SUVA übergeben worden, welche sie mit Schreiben vom 25. Februar 2000 an das zuständige Sozialversicherungsgericht weitergeleitet hat. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trägt grundsätzlich diejenige Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat (<ref-ruling> Erw. 2a; Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Bd. I, S. 560 Nr. 91 B II a; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, S. 224 Rz 1162 ff.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 61). Wo wie hier für die Ausübung eines Rechts eine Verwirkungsfrist läuft, trägt demgemäss die das Recht ausübende Partei, im vorliegenden Fall somit der Beschwerdeführer die Beweislast für die Einhaltung der Frist. Dieser erbringt jedoch keinen Nachweis für die Rechtzeitigkeit, sondern räumt selber ein, dass er zuerst noch in den Kosovo reisen musste und das Schreiben erst nach der Rückkehr einreichen konnte. Zu Recht ist demzufolge die Vorinstanz von einer verspäteten Eingabe ausgegangen.
3.- a) Nach § 199 GVG, der auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbar ist (vgl. SVR 1998 UV Nr. 10 S. 27 Erw. 3), kann das Gericht auf Antrag der säumigen Partei oder ihres Vertreters eine Frist wiederherstellen und eine Verhandlung neu ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei (Abs. 1). Grobes Verschulden einer Hilfsperson der Partei oder ihres Vertreters wird der Partei zugerechnet, wenn nicht gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion der Hilfsperson nachgewiesen wird (Abs. 2). Das Wiederherstellungsgesuch ist spätestens zehn Tage nach dem Wegfall des Hindernisses zu stellen (Abs. 3).
b) Der Beschwerdeführer ersucht sinngemäss erst in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Beschwerde vor der Vorinstanz. Bei den für die Nichteinhaltung der Frist vorgebrachten Rechtfertigungsgründen handelt es sich sodann - selbst wenn sie rechtzeitig geltend gemacht worden wären - nicht um unverschuldete Hindernisse im Sinne des Gesetzes. Kein entschuldbarer Grund ist gemäss konstanter Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die mangelnde Kenntnis der deutschen Sprache (ZAK 1991 S. 323 Erw. 2), ebenso wenig die Rechtsunkenntnis (<ref-ruling> Erw. 2b/aa mit weiteren Hinweisen). Nichts ableiten kann der Beschwerdeführer sodann aus der Tatsache, dass er in den Kosovo gereist sei. Es muss daher beim vorinstanzlichen Beschluss vom 7. März 2000 sein Bewenden haben.
4.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensichtlich unbegründet ist, wird sie im Verfahren nach Art. 36a OG erledigt.
5.- Das Verfahren ist kostenpflichtig, da nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern ausschliesslich eine prozessrechtliche Frage zu beurteilen war (Art. 134 OG e contrario). Die Kosten sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen (Art. 135 in Verbindung mit Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich und dem Bundesamt für
Sozialversicherung zugestellt.
Luzern, 11. September 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['336675dc-6caa-4d62-a591-e3670b284306'] | ['c5fe4e71-5b3c-4c14-b088-c067ad8514ae', '6f2dfe04-c219-4098-a4e6-9b892444a986', 'b2f7d018-be34-4815-9195-b59ae8146fbd'] |
|
f598a582-51a3-4213-924f-195d00488f63 | 2,014 | de | Nach Einsicht
in die Beschwerde des L._ vom 12. März 2014 gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 19. Februar 2014, mit welchem in Gutheissung des Rechtsmittels des Versicherten, soweit darauf einzutreten war, der Einspracheentscheid vom 5. September 2013 und die Verfügung vom 5. März 2013, soweit sie nicht die Integritätsentschädigung von 25 % betrafen, aufgehoben und dem Beschwerdeführer für die Folgen des Unfalls vom 26. November 2007 über den 31. Dezember 2012 hinaus ein Anspruch auf Heilbehandlung und über den 31. März 2013 hinaus ein Anspruch auf Taggelder bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zuerkannt wurden, | in Erwägung,
dass der Beschwerdeführer, soweit er den Gutheissungspunkt des vorinstanzlichen Entscheides anficht (womit ihm namentlich Heilbehandlung und Taggelder über den 31. Dezember 2012 bzw. 31. März 2013 hinaus bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zugesprochen wurden), klarerweise nicht beschwert ist und er daher kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils hat, weshalb er diesbezüglich nicht beschwerdebefugt ist (s. <ref-law>),
dass der Beschwerdeführer, soweit er eine "100 % Invalidenrente" verlangt, mit keinem Wort auf die vorinstanzlichen Erwägungen über den - zufolge weiterhin bestehender vollständiger Arbeitsunfähigkeit und der noch möglichen namhaften Verbesserung des Gesundheitszustandes - zur Zeit nicht gegebenen Fallabschluss eingeht, weshalb insoweit offensichtlich keine ausreichende sachbezogene Begründung vorliegt (s. Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG),
dass die Beschwerde, soweit der vorinstanzliche Nichteintretenspunkt (insbesondere bezüglich Schadenersatz, strafbare Handlungen, diverse Kostenerstattungen etc.) in Frage steht, ebenfalls offensichtlich keine ausreichende sachbezogene Begründung enthält, da auch insofern keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides vorliegt (vgl. <ref-ruling>, 118 Ib 134; ARV 2002 Nr. 7 S. 59 E. 2 S. 61),
dass der Beschwerdeführer, was die vorinstanzlich bestätigte Integritätsentschädigung anbetrifft, keinerlei auch nur im Ansatz begründete Rüge vorträgt;
dass die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Ausführungen sich in weiten Teilen in einer Kritik an der Begründung des kantonalen Gerichtsentscheids erschöpfen, welche nicht geeignet ist, zu einem anderen Ergebnis zu führen, weil sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur gegen das Dispositiv, nicht aber gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheides richten kann (vgl. statt vieler Urteil 9C_216/2013 vom 22. April 2013),
dass schliesslich die Eingabe des Beschwerdeführers zahlreiche sachfremde Anträge enthält, welche kein rechtsgenügliches Begehren bilden (<ref-law>; vgl. <ref-ruling> E 3.1 S. 489 f.; <ref-ruling> E. 1.2 S. 188; <ref-ruling> E. 1.2 S. 139; <ref-ruling> E. 1b S. 414 mit Hinweisen), so dass auch insoweit ein unzulässiges Rechtsmittel vorliegt,
dass deshalb auf die insgesamt offensichtlich keine rechtsgültige Beschwerde darstellende und im Übrigen auch ungebührliche Züge aufweisende Eingabe in Anwendung von Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG nicht eingetreten werden kann,
dass es sich bei den gegebenen Verhältnissen rechtfertigt, von der Erhebung von Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren umständehalber abzusehen (<ref-law>),
dass in den Fällen des <ref-law> das vereinfachte Verfahren zum Zuge kommt und die Abteilungspräsidentin bzw. der von ihr gemäss <ref-law> damit betraute Einzelrichter zuständig ist, | erkennt der Einzelrichter:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 24. März 2014
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Einzelrichter: Ursprung
Der Gerichtsschreiber: Batz | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['4eec1ed4-19f8-489c-b178-66bb0b4fbf3a', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', '594cc3bd-6557-46ac-9706-54228993e453', 'fe8a76b3-8b0f-4f27-a277-2d887140e7ab', '0515ac10-ba02-4daa-8595-44b26f2fafaa'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f598fd23-c702-49e5-a05b-f742d34390a0 | 2,004 | fr | Faits:
Faits:
A. Par demande du 3 novembre 2003, W._ a ouvert une action devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, contre son ex-employeur, B._ SA. Il lui reprochait de ne pas avoir respecté l'<ref-law>, relatif à la gestion paritaire dans les organes de l'institution de prévoyance auprès de laquelle la société était affiliée, à savoir Servisa, Fondation collective des Banques Cantonales. Pour ce motif, il contestait «toutes les décisions, y compris les décisions financières prises dans le cadre de la Commission de gestion paritaire, qui n'en est pas une au sens juridique, depuis (son) entrée dans la caisse le 1er janvier 1991». Il concluait à ce que l'employeur lui rétrocède, sur son compte de prévoyance, «la somme de la différence des intérêts réellement réalisés moins la somme des intérêts qui avaient été réellement versés, ceci pendant toute la durée de (son) affiliation à cette caisse de prévoyance, vu que les sommes qui ont été ponctionnées pour couvrir autre chose que les intérêts l'ont été sans l'accord de l'ensemble du personnel». Comme son contrat de travail avait été résilié au 31 décembre 2002, il réclamait, au titre de dommages et intérêts «la somme manquante actuellement dans (son) actuel fonds de prévoyance». Il a indiqué qu'il avait introduit une action pour licenciement abusif auprès de la Chambre des Prud'hommes et que la procédure était toujours pendante.
Invité par le président du Tribunal administratif à préciser ses conclusions, W._ a informé le tribunal qu'il prendrait contact avec un avocat (lettre du 26 novembre 2003). Après deux prolongations successives de délais, Me Benoît Sansonnens a informé le tribunal que W._ lui avait confié la défense de ses intérêts. L'avocat a sollicité une nouvelle prolongation de délai que le tribunal a refusé de lui accorder.
Invité par le président du Tribunal administratif à préciser ses conclusions, W._ a informé le tribunal qu'il prendrait contact avec un avocat (lettre du 26 novembre 2003). Après deux prolongations successives de délais, Me Benoît Sansonnens a informé le tribunal que W._ lui avait confié la défense de ses intérêts. L'avocat a sollicité une nouvelle prolongation de délai que le tribunal a refusé de lui accorder.
B. Statuant le 24 mars 2004, le tribunal administratif a déclaré irrecevable l'action, au motif que le litige ne relevait pas de la compétence des autorités juridictionnelles prévue par l'<ref-law>.
B. Statuant le 24 mars 2004, le tribunal administratif a déclaré irrecevable l'action, au motif que le litige ne relevait pas de la compétence des autorités juridictionnelles prévue par l'<ref-law>.
C. L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement et au renvoi de la cause au tribunal administratif pour qu'il statue sur le fond.
B._ SA a conclu, sous suite de dépens, au rejet du recours. W._, par son mandataire, déclare renoncer à déposer des observations et s'en remet à justice. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Selon l'<ref-law>, chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (al. 1 première phrase). Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (al. 4).
La compétence des autorités visées par l'<ref-law> est doublement définie.
Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du litige: il faut que la contestation entre les parties porte sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc principalement des litiges qui portent sur des prestations d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En revanche, les voies de droit de l'<ref-law> ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite prévoyance (<ref-ruling> consid. 2, 122 V 323 consid. 2b et les références).
Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, à savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (<ref-ruling> consid. 2).
Cette compétence est également limitée par le fait que la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant être liées à une contestation, à savoir les institutions de prévoyance, les employeurs et les ayants droit (<ref-ruling> consid. 2).
2. 2.1 La procédure d'action ou de recours de droit administratif prévue par l'<ref-law> ne permet pas un contrôle abstrait des dispositions réglementaires édictées par les institutions de prévoyance en vertu de l'<ref-law>, dispositions auxquelles appartiennent aussi les règles de droit cantonal régissant les institutions de prévoyance de droit public. Mais le juge a la possibilité, lors de l'examen d'un cas concret, d'examiner, à titre préjudiciel, la validité de semblables dispositions (contrôle accessoire ou par voie d'exception des normes; <ref-ruling> consid. 3b et la jurisprudence citée). La question se pose de savoir si cet examen préjudiciel doit avoir lieu non seulement quand la légalité matérielle des dispositions statutaires est contestée, mais aussi quand l'assuré se prévaut d'une irrégularité dans l'adoption d'une telle disposition, notamment en ce qui concerne le respect du principe de la gestion paritaire (<ref-law>).
2.2 Selon l'<ref-law>, l'autorité de surveillance désignée par le canton (<ref-law>) s'assure que l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (<ref-law>). Elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (art. 62 al. 1 let. d LPP). Cette surveillance s'étend également au point de savoir si l'institution de prévoyance a respecté les règles de procédure, en particulier celles prévues à l'<ref-law>, lors de l'adoption ou de la modification des dispositions réglementaires ou statutaires. L'autorité de surveillance peut annuler des dispositions réglementaires qui ne sont pas conformes à la loi ou adresser à l'institution de prévoyance des directives contraignantes en vue de l'adoption de dispositions particulières (<ref-ruling> consid. 3b/aa, 112 Ia 187 consid. 3b et les références; voir aussi, sur la protection juridique en matière de représentation paritaire : Hans Michael Riemer, La gestion paritaire selon la LPP des institutions de prévoyance de droit privé et de droit public en faveur du personnel, RSAS 1985 p. 158).
Tout intéressé a la possibilité de se plaindre auprès de l'autorité de surveillance des manquements susmentionnés de procédure. Conformément à l'art. 74 al. 1 et 2 LPP, les décisions des autorités de surveillance peuvent être déférées à une commission de recours indépendante de l'administration (Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité). Les décisions de la commission de recours sont sujettes à recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral (<ref-law>).
2.3 Selon la jurisprudence, la compétence des autorités mentionnées à l'<ref-law> doit être niée - et, inversement, celle des autorités visées par l'<ref-law> reconnue - lorsque le litige a pour objet exclusif ou principal le contrôle abstrait de normes. Pour le législateur, il s'est agi, en effet, d'éviter que le justiciable n'ait la possibilité d'obtenir systématiquement, lors d'un changement de statuts ou de règlement, un contrôle judiciaire par la voie de l'<ref-law>. Il est vrai que la coexistence de deux voies de droit peut aboutir à certaines contradictions: ainsi, il peut arriver que le Tribunal fédéral, dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, déclare conforme à la loi une disposition statutaire et que le Tribunal fédéral des assurances, dans le cadre du contrôle incident qui lui incombe, parvienne à la solution contraire à l'occasion d'un cas d'application qui se pose ultérieurement. Dans la procédure dite de contrôle abstrait des normes, il est rarement possible, en effet, de prévoir d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal. Mais l'inconvénient relevé ici est la conséquence inéluctable du système voulu par le législateur (voir <ref-ruling> s. consid. 3b/bb, 115 V 374 in fine, 112 Ia 191 consid. 4).
2.4 La jurisprudence a déduit de ces principes que le juge, selon l'art. 73 al. 1 et 4 LPP, n'a en tout cas pas le pouvoir, dans le cadre d'un contrôle accessoire des normes, d'examiner préjudiciellement si des irrégularités de procédure ont été commises lors de l'adoption de dispositions réglementaires ou statutaires, lorsque le vice n'apparaît pas à ce point grave qu'il entraîne la nullité de la norme considérée. Dans cette affaire, il a été jugé que la juridiction établie par l'<ref-law> n'était pas compétente pour se prononcer sur une violation alléguée de l'obligation de consulter l'organe paritaire, en vertu de l'<ref-law> (<ref-ruling>). Les griefs à l'encontre d'un bon fonctionnement de la gestion paritaire selon l'<ref-law> - en particulier en ce qui concerne la désignation des représentants des assurés - ne sont certainement pas de nature à entraîner la nullité des dispositions prises par l'institution de prévoyance. Le cas échéant, c'est à l'autorité de surveillance - d'office ou sur requête d'un intéressé - de prendre des mesures appropriées et le juge peut, le cas échéant, être saisi en application de l'<ref-law>.
2.5 On relèvera au passage que les différends en rapport avec la mise en oeuvre de la gestion paritaire ne concernent en principe pas l'employeur, mais l'institution de prévoyance intéressée, à qui il incombe de garantir le bon fonctionnement de cette gestion (<ref-law>) et, en particulier, de veiller à ce que la représentation des salariés soit équitable (<ref-law>; voir également, pour ces questions, Hans Michael Riemer, loc. cit., p. 148 ss; Cyrill Schubiger, Prévoyance professionnelle - Gestion paritaire de l'institution de prévoyance, in : Prévoyance professionnelle suisse 7/98, p. 493 ss; Erika Schnyder, Problèmes liés à la surveillance des institutions de prévoyance, in : Aspects de la sécurité sociale 2/2003, p. 13 ss). Le défaut de qualité pour défendre est toutefois une condition de fond du droit exercé, qui entraîne le rejet de l'action et non son irrecevabilité (Fabienne Hohl, Procédure civile, tome l, Berne 2001, n. 447, p. 100). A lui seul - et contrairement à ce que soutient B._ SA - le fait que l'assuré a dirigé son action contre l'employeur et non contre l'institution de prévoyance n'eût pas justifié un prononcé d'irrecevabilité des premiers juges.
2.5 On relèvera au passage que les différends en rapport avec la mise en oeuvre de la gestion paritaire ne concernent en principe pas l'employeur, mais l'institution de prévoyance intéressée, à qui il incombe de garantir le bon fonctionnement de cette gestion (<ref-law>) et, en particulier, de veiller à ce que la représentation des salariés soit équitable (<ref-law>; voir également, pour ces questions, Hans Michael Riemer, loc. cit., p. 148 ss; Cyrill Schubiger, Prévoyance professionnelle - Gestion paritaire de l'institution de prévoyance, in : Prévoyance professionnelle suisse 7/98, p. 493 ss; Erika Schnyder, Problèmes liés à la surveillance des institutions de prévoyance, in : Aspects de la sécurité sociale 2/2003, p. 13 ss). Le défaut de qualité pour défendre est toutefois une condition de fond du droit exercé, qui entraîne le rejet de l'action et non son irrecevabilité (Fabienne Hohl, Procédure civile, tome l, Berne 2001, n. 447, p. 100). A lui seul - et contrairement à ce que soutient B._ SA - le fait que l'assuré a dirigé son action contre l'employeur et non contre l'institution de prévoyance n'eût pas justifié un prononcé d'irrecevabilité des premiers juges.
3. Dans le cas présent, l'assuré s'en est pris au fait que la gestion paritaire n'était pas garantie au motif que le représentant du personnel au sein de l'institution de prévoyance n'avait pas été élu «par ses pairs». A aucun moment, il n'a prétendu que le montant de sa prestation de sortie a été calculé de manière contraire au règlement ou encore que l'institution de prévoyance a violé des dispositions matérielles du règlement ou les principes généraux dans la perception des cotisations. Il s'agit donc d'un litige qui porte, principalement tout au moins, sur un contrôle abstrait de normes de procédure et qui relève donc de l'autorité de surveillance et non du juge désigné par l'<ref-law>. L'action était donc irrecevable de ce chef. Qu'une décision favorable de l'autorité de surveillance puisse éventuellement avoir ensuite des répercussions sur les droits de l'assuré n'y saurait rien changer.
3. Dans le cas présent, l'assuré s'en est pris au fait que la gestion paritaire n'était pas garantie au motif que le représentant du personnel au sein de l'institution de prévoyance n'avait pas été élu «par ses pairs». A aucun moment, il n'a prétendu que le montant de sa prestation de sortie a été calculé de manière contraire au règlement ou encore que l'institution de prévoyance a violé des dispositions matérielles du règlement ou les principes généraux dans la perception des cotisations. Il s'agit donc d'un litige qui porte, principalement tout au moins, sur un contrôle abstrait de normes de procédure et qui relève donc de l'autorité de surveillance et non du juge désigné par l'<ref-law>. L'action était donc irrecevable de ce chef. Qu'une décision favorable de l'autorité de surveillance puisse éventuellement avoir ensuite des répercussions sur les droits de l'assuré n'y saurait rien changer.
4. En ce qui concerne d'autre part les conclusions prises par l'assuré en procédure cantonale et portant sur le paiement de dommages et intérêts par l'employeur, elles sont également irrecevables devant le juge de l'<ref-law> (<ref-ruling> s. consid. 3; SVR 1994 BVG n° 2 p. 6 consid. 4c; RSAS 1993 p. 161 consid. 6; arrêt P. du 15 mars 2000 [B 36/99]).
4. En ce qui concerne d'autre part les conclusions prises par l'assuré en procédure cantonale et portant sur le paiement de dommages et intérêts par l'employeur, elles sont également irrecevables devant le juge de l'<ref-law> (<ref-ruling> s. consid. 3; SVR 1994 BVG n° 2 p. 6 consid. 4c; RSAS 1993 p. 161 consid. 6; arrêt P. du 15 mars 2000 [B 36/99]).
5. Vu ce qui précède, c'est à bon droit que les premiers juges ne sont pas entrés en matière sur l'action.
5. Vu ce qui précède, c'est à bon droit que les premiers juges ne sont pas entrés en matière sur l'action.
6. Etant donné la nature du litige, la procédure n'est en principe pas gratuite (art. 134 OJ a contrario). Bien qu'il succombe, des frais ne peuvent être mis à la charge de l'Office fédéral des assurances sociales (art. 156 al. 2 OJ). Compte tenu des circonstances, on renoncera toutefois à percevoir des frais à la charge de W._, bien qu'il soit impliqué comme intéressé dans la procédure.
L'office recourant, qui succombe, versera une indemnité de dépens à B._ SA. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. L'office recourant versera à B._ SA une indemnité de dépens de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale.
3. L'office recourant versera à B._ SA une indemnité de dépens de 1'000 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à l'assuré et au Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales.
Lucerne, le 26 août 2004
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['bc64ea5d-c6b2-499c-b6ea-ac73550cfcea'] | ['25c76559-0095-4a69-a954-a4f20bcf4c52', '9e805657-d5e3-4a94-8328-5e71d5c0da3b', '53b42a64-b12f-44e3-8c76-98f047cf6a00'] |
f599ebb5-2e4a-4980-887c-791d34129367 | 2,005 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Das Bezirksamt Aarau führt gegen X._ eine Strafuntersuchung wegen Beschimpfung und Drohung im Rahmen häuslicher Gewalt zum Nachteil seiner Ehefrau. Der Beschuldigte wurde am 29. Juli 2005 verhaftet. Die Untersuchungsrichterin beauftragte die Psychiatrische Klinik Königsfelden am 10. August 2005, ein Gutachten über den Angeschuldigten zu erstellen. Mit Verfügung des Präsidenten der Beschwerdekammer in Strafsachen des Aargauer Obergerichts vom 12. August 2005 wurde die Untersuchungshaft vorläufig bis sieben Tage nach Eingang dieses Gutachtens verlängert.
Hierauf stellte der Inhaftierte am 28. August 2005 beim Obergericht, Präsidium der Beschwerdekammer, ein Haftentlassungsgesuch, das mit Verfügung vom 31. August 2005 abgewiesen wurde.
Hierauf stellte der Inhaftierte am 28. August 2005 beim Obergericht, Präsidium der Beschwerdekammer, ein Haftentlassungsgesuch, das mit Verfügung vom 31. August 2005 abgewiesen wurde.
B. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Oktober 2005 beantragt X._ die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die unverzügliche Freilassung, eventualiter unter einer oder mehrerer der von ihm bezeichneten Auflagen.
Das Obergericht und das Bezirksamt Aarau ersuchen um Abweisung der Beschwerde. In der Replik hält X._ an seinen Begehren vollumfänglich fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine sofortige Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 333, je mit Hinweisen). Ebenso kann ein Beschwerdeführer den Antrag stellen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihn unter gewissen Bedingungen oder Auflagen freizulassen.
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides seine sofortige Haftentlassung. Dieses Begehren ist in Abweichung vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig, da im Falle einer nicht gerechtfertigten strafprozessualen Haft die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sondern erst durch eine positive Anordnung hergestellt werden kann (<ref-ruling> E. 1.2.1 S. 131 f.; <ref-ruling> E. 4b/aa S. 333, je mit Hinweisen). Ebenso kann ein Beschwerdeführer den Antrag stellen, die kantonalen Behörden seien anzuweisen, ihn unter gewissen Bedingungen oder Auflagen freizulassen.
2. Die Anordnung und Fortdauer von strafprozessualer Haft setzt nach aargauischem Strafverfahrensrecht den allgemeinen Haftgrund des dringenden Tatverdachtes einer mit Freiheitsstrafe bedrohten Handlung voraus (§ 67 Abs. 1 der Strafprozessordnung vom 11. November 1958 [SAR 251.100; StPO/AG]). Zudem muss ein besonderer Haftgrund gegeben sein; insofern bestimmt <ref-law>/AG, dass aus sicherheitspolizeilichen Gründen ein Haftbefehl erlassen werden kann, wenn die Freiheit des Beschuldigten mit Gefahr für andere verbunden ist, insbesondere wenn eine Fortsetzung der strafbaren Tätigkeit zu befürchten ist, sowie zur Sicherung des Strafvollzuges nach der Beurteilung.
2.1 Der Beschwerdeführer ist am 13. Mai 1997 vom Bezirksgericht Kulm unter anderem wegen eines vorsätzlichen Tötungsversuchs vom 8. Februar 1994 an seiner Ehefrau rechtskräftig verurteilt worden. Im angefochtenen Entscheid wird er dringend verdächtigt, er habe seiner Ehefrau am 28. Juli 2005 im Rahmen eines Streits sinngemäss mit der Wiederholung der damaligen Tat gedroht. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten über den Beschwerdeführer aus dem ersten Strafverfahren bejahte das Obergericht Ausführungsgefahr im Sinne von <ref-law>/AG, solange nicht aufgrund eines ausführlichen neuen psychiatrischen Gutachtens eine andere Prognose möglich erscheine. Der Beschwerdeführer bestreitet den Tatvorwurf und den Haftgrund der Ausführungsgefahr. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von <ref-law> und Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK.
2.2 Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat das Bundesgericht bei der Überprüfung des allgemeinen Haftgrundes des dringenden Tatverdachtes keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Macht ein Inhaftierter geltend, er befinde sich ohne ausreichenden Tatverdacht in strafprozessualer Haft, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die kantonalen Behörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. <ref-ruling> E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt dabei nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachtes bzw. zur Schuldfrage hat der Haftrichter weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, noch dem erkennenden Strafrichter vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (<ref-ruling> E. 3 S. 210 mit Hinweisen).
2.3 Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK anerkennt ausdrücklich die Notwendigkeit, Angeschuldigte an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, als Haftgrund (<ref-ruling> E. 4c S. 366; <ref-ruling> E. 2c S. 270). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (<ref-ruling> E. 3a S. 62 mit Hinweis).
Für die Annahme der Ausführungsgefahr ist nicht erforderlich, dass der Verdächtige konkrete Anstalten getroffen hat, um das befürchtete Verbrechen zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtwertung der persönlichen Verhältnisse des Verdächtigen sowie der Umstände als sehr hoch erscheint (<ref-ruling> E. 5 S. 366 f.). Bei Gewalttaten von der Schwere einer Tötung darf an die Annahme von Ausführungsgefahr kein allzu hoher Massstab gelegt werden. Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand des Verdächtigen bzw. seiner Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen. Anders zu entscheiden hiesse, die potentiellen Opfer einem nicht verantwortbaren Risiko auszusetzen (vgl. BGE <ref-ruling> E. 2e S. 271 f.).
2.4 Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die gestützt auf das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit (<ref-law>, Art. 5 EMRK) wegen der Ablehnung eines Haftentlassungsgesuchs erhoben werden, prüft das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs die Auslegung und die Anwendung des kantonalen Rechts frei. Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (<ref-ruling> E. 2.1 S. 186 mit Hinweisen).
2.5 Der Beschwerdeführer wird dringend verdächtigt, unter Anspielung auf den Vorfall vom 8. Februar 1994 Todesdrohungen gegen seine Ehefrau zum Ausdruck gebracht zu haben. Das Obergericht stützte sich für diesen Vorwurf auf ihre entsprechenden belastenden Aussagen. Der Beschwerdeführer gibt zu, seine Frau am fraglichen Datum in einem Streit beschimpft zu haben; er habe sie indessen dabei nicht bedroht. Insofern stehe Aussage gegen Aussage. Im Übrigen habe sie ihn im damaligen Streit ebenfalls beschimpft. Massive verbale Streitigkeiten seien in ihrer langjährigen Ehe nichts Aussergewöhnliches.
Zwar steht jeder Angeschuldigte bis zur allfälligen rechtskräftigen Verurteilung unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (<ref-law>). Dies schliesst aber weder die Annahme eines dringenden Tatverdachts noch des besonderen Haftgrundes der Ausführungsgefahr aus. Dass der angefochtene Entscheid sich auf die Aussagen der Ehefrau abstützt, ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Immerhin hat sie in der polizeilichen Einvernahme vom 31. Juli 2005 an ihren Vorwürfen nach erfolgtem Hinweis auf die Strafbarkeit falscher Anschuldigungen festgehalten. Aus ihren Aussagen ergeben sich ausreichende Anhaltspunkte für eine mögliche Täterschaft des Beschwerdeführers am fraglichen Delikt im Sinne eines dringenden Tatverdachts.
2.6 Im angefochtenen Entscheid wird die Ausführungsgefahr für die fraglichen Drohungen anhand des psychiatrischen Gutachtens aus dem ersten Strafverfahren beurteilt; dort wird beim Beschwerdeführer eine Rückfallgefahr im Rahmen von engen Beziehungen nicht ausgeschlossen. Dieser hat weder die derzeitige Ehekrise noch seine Eifersuchtsgefühle bestritten. Trotz der Vorstrafe hat er sich in dieser Situation gegenüber seiner Ehefrau zu strafrechtlich relevanten verbalen Ausfälligkeiten hinreissen lassen. Deren genauer Gehalt wird in der laufenden Untersuchung zu klären sein. Nach Angaben seiner Ehefrau waren die in diesem Rahmen ausgestossenen Drohungen gegen deren Leib und Leben gerichtet; es geht mithin um schwere Drohungen.
Ausserdem hat der Beschwerdeführer seiner Tochter im Nachgang zum fraglichen Streit vom 28. Juli 2005 gesagt, er wolle sich erschiessen. In der Einvernahme vom 29. Juli 2005 sagte er noch aus, er besitze keine Waffen. Anlässlich einer Hausdurchsuchung wurden am 30. Juli 2005 zwei Pistolen, ein Kaninchentöter und Munition sichergestellt. In der anschliessenden Einvernahme gab der Beschwerdeführer zu, er habe im Nachgang zur Selbstmorddrohung eine Pistole verstecken wollen.
Dem Beschwerdeführer wurde im Strafurteil vom 13. Mai 1997 trotz des erwähnten Gutachtens eine günstige Prognose gestellt und der bedingte Strafvollzug bewilligt. Dennoch kann nach den neuen Vorkommnissen einstweilen auf das im ersten Strafverfahren eingeholte Gutachten abgestellt werden, um das Potential seiner Fremdgefährdung einzuschätzen. Gestützt auf die bisher vorliegenden Untersuchungsakten sind Zweifel angebracht, ob die im Strafurteil angeordnete, offenbar abgeschlossene Gesprächstherapie genügend Gewähr dafür bietet, dass sich der Beschwerdeführer heute, wie er behauptet, stets unter Kontrolle hat. Im angefochtenen Entscheid wurde die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für seine Ehefrau zutreffend gewürdigt; jedenfalls bis zum Vorliegen eines neuen psychiatrischen Gutachtens ist dieser Würdigung beizupflichten. Demzufolge ist es im Lichte der dargestellten Rechtsprechung gerechtfertigt, ihn in Haft zu halten.
Dem Beschwerdeführer wurde im Strafurteil vom 13. Mai 1997 trotz des erwähnten Gutachtens eine günstige Prognose gestellt und der bedingte Strafvollzug bewilligt. Dennoch kann nach den neuen Vorkommnissen einstweilen auf das im ersten Strafverfahren eingeholte Gutachten abgestellt werden, um das Potential seiner Fremdgefährdung einzuschätzen. Gestützt auf die bisher vorliegenden Untersuchungsakten sind Zweifel angebracht, ob die im Strafurteil angeordnete, offenbar abgeschlossene Gesprächstherapie genügend Gewähr dafür bietet, dass sich der Beschwerdeführer heute, wie er behauptet, stets unter Kontrolle hat. Im angefochtenen Entscheid wurde die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für seine Ehefrau zutreffend gewürdigt; jedenfalls bis zum Vorliegen eines neuen psychiatrischen Gutachtens ist dieser Würdigung beizupflichten. Demzufolge ist es im Lichte der dargestellten Rechtsprechung gerechtfertigt, ihn in Haft zu halten.
3. Bei der Präventivhaft gilt - wie bei den übrigen Haftarten - dass von ihrer Anordnung oder Fortdauer abgesehen und an ihrer Stelle mildere Ersatzmassnahmen angeordnet werden müssen, wenn solche möglich und ausreichend sind (vgl. <ref-law>/AG und BGE <ref-ruling> E. 2c S. 270 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbender Taxihalter. Er bestreitet nicht nur, wie dargelegt, eine Gefährdung seiner Frau, sondern macht auch geltend, durch die Aufrechterhaltung der Haft werde er um seine Existenzgrundlage gebracht. Als Ersatzmassnahmen hat er im kantonalen Verfahren im Wesentlichen die Anordnung einer Gesprächstherapie und ein Kontaktverbot zur Ehefrau vorgebracht. Im bundesgerichtlichen Verfahren führt er ergänzend die Verpflichtung an, bei seinem Schwager zu wohnen. Ebenso nennt er die periodische Meldung bei der Polizei, elektronische Fussfesseln sowie die jederzeitige Erreichbarkeit per Natel (Funktelefon). Das Bundesgericht wird ersucht, die Haftentlassung allenfalls unter einer oder, soweit nötig, mehreren dieser Auflagen in Kombination zu gewähren. Alle Auflagen seien mit der Strafandrohung von <ref-law> im Falle der Zuwiderhandlung zu versehen.
Beim Vorliegen der Ausführungsgefahr der hier zur Diskussion stehenden Verbrechensart fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 214). Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht auf die besondere Dynamik der Beziehung unter den Ehegatten hingewiesen. Selbst bei der Freilassung des Beschwerdeführers unter Anordnung aller vorgeschlagenen Auflagen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ehefrau zu weiteren Kontakten mit ihm einwilligt. Auch bei der allfälligen Wiederaufnahme der Gesprächstherapie verbleibt gerade in einem solchen Fall, ohne anders lautende Einschätzung im angeforderten neuen psychiatrischen Gutachten, eine ernstzunehmende Ausführungsgefahr. Die fraglichen Ersatzmassnahmen sind daher nicht geeignet, der Gefahr der Begehung einer schweren Straftat zu begegnen. Ein wirksamer Schutz der Ehefrau lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen.
Beim Vorliegen der Ausführungsgefahr der hier zur Diskussion stehenden Verbrechensart fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht (vgl. <ref-ruling> E. 5 S. 214). Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht auf die besondere Dynamik der Beziehung unter den Ehegatten hingewiesen. Selbst bei der Freilassung des Beschwerdeführers unter Anordnung aller vorgeschlagenen Auflagen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ehefrau zu weiteren Kontakten mit ihm einwilligt. Auch bei der allfälligen Wiederaufnahme der Gesprächstherapie verbleibt gerade in einem solchen Fall, ohne anders lautende Einschätzung im angeforderten neuen psychiatrischen Gutachten, eine ernstzunehmende Ausführungsgefahr. Die fraglichen Ersatzmassnahmen sind daher nicht geeignet, der Gefahr der Begehung einer schweren Straftat zu begegnen. Ein wirksamer Schutz der Ehefrau lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen.
4. Beiläufig beanstandet der Beschwerdeführer ferner eine Verletzung des in <ref-law> bzw. Art. 5 Ziff. 3 EMRK gewährleisteten Beschleunigungsgebots in Haftsachen. Diese Rüge erweist sich ebenfalls als unbegründet.
Die Erstattung des in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtens wurde am 16. August 2005 schriftlich innert einer Frist von vier Monaten zugesagt; parallel dazu hat der verantwortliche Arzt mündlich in Aussicht gestellt, diese Frist so weit wie möglich auf drei Monate zu reduzieren. Angesichts der Vorgeschichte ist es nicht zu beanstanden, dass für das neue Gutachten umfangreiche Abklärungen vorgenommen werden sollen; das vom Beschwerdeführer befürwortete Notfallgutachten fällt ausser Betracht.
Im angefochtenen Entscheid wird die Aufrechterhaltung der Haft im zeitlichen Rahmen der für das Gutachten geplanten Frist als verhältnismässig eingestuft. Das Bundesgericht hat eine Präventivhaft von drei Monaten zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über einen Beschwerdeführer, dem im Wesentlichen ebenfalls Beschimpfungen und schwere Drohungen vorgeworfen wurden, geschützt (Urteil 1P.30/2000 vom 11. Februar 2000, E. 5c). Es steht zu erwarten, dass in dieser zeitlichen Grössenordnung auch im vorliegenden Fall ein aussagekräftiges psychiatrisches Gutachten zur Verfügung steht. Gestützt darauf wird die Berechtigung der Haft beförderlich neu zu prüfen sein.
Im angefochtenen Entscheid wird die Aufrechterhaltung der Haft im zeitlichen Rahmen der für das Gutachten geplanten Frist als verhältnismässig eingestuft. Das Bundesgericht hat eine Präventivhaft von drei Monaten zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über einen Beschwerdeführer, dem im Wesentlichen ebenfalls Beschimpfungen und schwere Drohungen vorgeworfen wurden, geschützt (Urteil 1P.30/2000 vom 11. Februar 2000, E. 5c). Es steht zu erwarten, dass in dieser zeitlichen Grössenordnung auch im vorliegenden Fall ein aussagekräftiges psychiatrisches Gutachten zur Verfügung steht. Gestützt darauf wird die Berechtigung der Haft beförderlich neu zu prüfen sein.
5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 156 Abs. 1 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksamt Aarau und dem Obergericht des Kantons Aargau, Präsidium der Beschwerdekammer in Strafsachen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Oktober 2005
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['84288845-3c85-4f6e-ba7e-ed4817f3fc1d', '81f44fc6-bc46-4f41-be5f-1f4cadb8454c', '3e04e0dd-5963-4134-82f0-fc8332da8487', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e', '02cce988-e915-4f0d-b8fb-f57ac783e53a', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '031e2d94-0d78-4099-b7a7-a6917cc50e49', '02cce988-e915-4f0d-b8fb-f57ac783e53a', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '24072bdf-25c0-427b-9980-e6e0473b4297', '5ccbf757-f6d3-4e5e-a617-6aa3637720d9', '7eca9b06-8e9b-43ef-aa6b-aea13f7b045e'] | ['c0730338-7fbb-4486-9e57-201f62440bc0', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '09200a94-c90a-48da-a4db-840a951e3cec', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', '629b13cd-cf95-4caf-b21d-8e8c9a7dcffa'] |
f59b45c0-0e75-4a20-907b-7f4263d86430 | 2,012 | de | Sachverhalt:
A. Mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Januar 2010 wurde X._ zu Kinderalimenten von Fr. 1'500.-- ab Februar 2009 und von Fr. 2'700.-- ab Januar 2010 sowie zu Frauenalimenten von Fr. 7'500.-- pro Monat verpflichtet.
B. Für eine Restanz von Fr. 66'210.-- verlangte die Ehefrau am 21. Juli 2011 definitive Rechtsöffnung, welche das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 14. September 2011 erteilte.
Im Rahmen dieses Rechtsöffnungsverfahrens gab die Ehefrau dem Gericht unter Beilage einer Wohnsitzbestätigung ihre aktuelle Adresse bekannt. Zugleich beantragte ihre Rechtsvertreterin, dass diese Adresse dem Ehemann nicht bekannt gegeben werde. Sie verwies auf eine Erklärung von Rechtsanwalt P.H. Langner vom 13. September 2011, auf zwei Berichte von S._ vom 24. November und 2. Dezember 2009 sowie auf einen Bericht von T._ vom 1. Februar 2010, wonach er ihr mit Detektiven nachforsche und sie fotografieren lasse.
Das Bezirksgericht entsprach diesem Ersuchen mit separater, aber im gleichen Entscheid enthaltener Verfügung und führte im Rechtsöffnungsentscheid einzig die Adresse des Rechtsvertreters auf.
C. Mit Beschwerde vom 3. Oktober 2011 verlangte der Ehemann, dass ihm in Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung die Adresse der Ehefrau bekannt zu geben sei. Er habe lediglich abklären wollen, mit wem die Ehefrau an der Scheidungsverhandlung erscheine, was ein legitimes Ansinnen sei. Sie sei nie belästigt oder verfolgt worden. Es sei absolut üblich, dass man bei Zweifeln an der Richtigkeit von Angaben diese überprüfen wolle.
Das Obergericht des Kantons Zürich trat mit Entscheid vom 10. Oktober 2011 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, es werde kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von <ref-law> dargetan und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern ein solcher im Rechtsöffnungsverfahren durch die Nichtbekanntgabe der Adresse der Ehefrau drohe.
D. Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat X._ am 11. November 2011 eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit dem Begehren um dessen Aufhebung. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. | Erwägungen:
1. Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Nichteintretensentscheid betreffend erstinstanzlich verweigerte Bekanntgabe der Adresse einer Partei im Rechtsöffnungsverfahren. Dieser Nichteintretensentscheid stellt einen Zwischenentscheid dar, was zur Folge hat, dass auch auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden kann, soweit kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn von <ref-law> gegeben ist, was sich anhand der Auswirkungen auf die Hauptsache bestimmt (vgl. <ref-ruling> E. 1.2.2 S. 383). Dies wird im Folgenden zu prüfen sein.
2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <ref-law> und macht geltend, die Parteien seien in der Klageschrift zu bezeichnen, wozu bei natürlichen Personen u.a. auch die Angabe der Wohnsitzadresse gehöre. Sodann hätten die Parteien nach <ref-law> Anspruch auf Akteneinsicht. Grundlos sei sein rechtliches Gehör verweigert worden, da ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Frage der Geheimhaltung der Adresse zu äussern. Er habe vor Obergericht dargetan, dass sich die Parteien in einem Scheidungsverfahren befänden und sich die fragliche Rechtsöffnung um angeblich ausstehende Unterhaltsbeiträge drehe und die Angaben der Ehefrau im Scheidungsprozess grösstenteils nicht wahrheitsgemäss seien, weshalb er diese überprüfen müsse und dabei auf die Kenntnis der aktuellen Wohnadresse angewiesen sei. Gemäss <ref-law> wende der Richter das Recht von Amtes wegen an und das Obergericht hätte demzufolge erkennen müssen, dass die Nichtbekanntgabe der Adresse faktisch eine materielle Verweigerung der Akteneinsicht und damit des rechtlichen Gehörs darstelle. Indem er keine volle Akteneinsicht erhalten habe, trage er einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil.
2.1 Wie bereits vor Obergericht macht der Beschwerdeführer ausschliesslich Nachteile im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren und der materiellen Unterhaltsfestsetzung geltend. Selbst wenn die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe dort falsche Angaben gemacht und dies wirke sich auf die Höhe des Unterhaltes aus, zutreffen würde, ist damit noch kein Nachteil mit Bezug auf die definitive Rechtsöffnung dargetan, kann doch in diesem Verfahren schuldnerseits einzig Tilgung, Stundung oder Verjährung (vgl. <ref-law>), nicht aber eine materiell unrichtige Unterhaltsfestsetzung eingewendet werden. Die obergerichtliche Kernerwägung, es sei "nicht ersichtlich, inwiefern dem Beklagten im Rechtsöffnungsverfahren durch die Nichtbekanntgabe der Adresse der Klägerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht," gilt somit auch für das vorliegend zu fällende Bundesgerichtsurteil.
2.2 Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten werden. Der Vollständigkeit halber sei sodann festgehalten, dass die weiteren Vorwürfe an die Adresse des Obergerichts ohnehin an der Sache vorbeigehen: Was <ref-law> anbelangt, so will die betreffende Norm sicherstellen, dass keine Zweifel über die Identität der Parteien und allfällige Vertreter bestehen (LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich 2010, N. 15 zu <ref-law>). Dass vorliegend solche Zweifel bestünden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; es ist denn auch klar, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers definitive Rechtsöffnung verlangt hat. Im Übrigen verhält es sich nicht so, dass sie ihre aktuelle Adresse nicht angegeben hätte. Vielmehr ist diese den kantonalen Gerichten bekannt (was im Rubrum des erst- und oberinstanzlichen Entscheides auch festgehalten wird), aber sie wurde in Gutheissung eines entsprechenden Gesuches dem Beschwerdeführer nicht bekannt gegeben. Inwiefern hierin eine Verletzung von <ref-law> liegen soll, begründet der Beschwerdeführer nicht. Vielmehr hängt er die Problematik in seinen Ausführungen selbst dort auf, wo sie hingehört, nämlich bei der Akteneinsicht: In der Tat geht es inhaltlich um die Frage, ob der Beschwerdeführer umfassend Einsicht in die Akten nehmen und somit auch die den Gerichten bekannte Adresse ersehen darf. Dass und an welcher Stelle der Beschwerdeführer gegenüber den kantonalen Gerichten ein Akteneinsichtsbegehren gestellt hätte, zeigt er aber nicht auf und ein solches ist auch nirgends ersichtlich. Entsprechend geht seine Rüge der Gehörsverweigerung wegen angeblich nicht gewährter Akteneinsicht an der Sache vorbei, war es doch nicht Sache des Obergerichts, den Beschwerdeführer von sich aus einzuladen, von seinem Recht Gebrauch zu machen; eine Verletzung von <ref-law> ist in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich sodann Ausführungen zu den Bedingungen der Akteneinsicht, insbesondere zur Frage der überwiegenden Interessen im Sinn von <ref-law>, welche einer Einsichtnahme entgegenstehen können. Für den vorliegenden Fall ist einzig relevant, dass der Beschwerdeführer nicht darlegt, inwiefern ihm durch die verweigerte Einsichtnahme mit Blick auf die Rechtsöffnung und das weitere Betreibungsverfahren ein nicht (leicht) wieder gutzumachender Nachteil entstanden wäre.
3. Bei vorstehendem Ergebnis ist irrelevant, ob es in der Sache um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von <ref-law> gehen würde, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Sodann ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nicht gegeben, weil die vorstehend relevante Frage des Nachteils im Zusammenhang mit der Beschwerde in Zivilsachen behandelt wurde.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingetreten werden kann und die Gerichtskosten folglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (<ref-law>). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Januar 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Möckli | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['398197cd-ba9b-4e24-8ea6-a73df44b6ce5'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '3f3369fd-4067-4b2e-a129-a9675f22092b', '22939942-3c68-4663-baa5-c5e6676d24ab', '89de22cd-49c1-4db7-91b9-670239a1eb70', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '10452f23-3076-44e5-8e28-37a17ef071fd', 'd229e7e2-9b68-42e8-a3f9-329fc9a7a86e', '92e21fc6-cd07-4426-9420-21985e4a980a'] |
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A. Le 22 juin 2006, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a partiellement validé l'initiative populaire intitulée "Fumée passive et santé" (IN 129). Celle-ci portait sur l'introduction, dans la Constitution genevoise (Cst./GE), d'un nouvel article 178B intitulé "Protection de l'hygiène publique et de la santé; Fumée passive". Tel qu'il a été validé, le texte de cette disposition était ainsi libellé:
Art. 178B
1 Vu l'intérêt public que constitue le respect de l'hygiène publique et la protection de la santé, le Conseil d'Etat est chargé de prendre des mesures contre les atteintes à l'hygiène et à la santé de la population résultant de l'exposition à la fumée du tabac, dont il est démontré scientifiquement qu'elle entraîne la maladie, l'invalidité et la mort.
2 Afin de protéger l'ensemble de la population, il est interdit de fumer dans les lieux publics intérieurs ou fermés, tout particulièrement dans ceux qui sont soumis à une autorisation d'exploitation.
3 Sont concernés:
a) tous les bâtiments ou locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) tous les bâtiments ou locaux ouverts au public, notamment ceux affectés à des activités médicales, hospitalières, para-hospitalières, culturelles, récréatives, sportives ainsi qu'à des activités de formation, de loisirs, de rencontres, d'exposition;
c) tous les établissements publics au sens de la législation sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement;
d) les transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
e) les autres lieux ouverts au public tels que définis par la loi.
Par arrêt du 28 mars 2007 (cause 1P.541/2006, <ref-ruling>), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision de validation. Laissant ouverte la question de savoir si le fait de fumer relevait de la liberté personnelle, il a notamment considéré que l'initiative poursuivait un but incontestable d'intérêt public; l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics fermés devrait être assortie d'exceptions, en particulier pour les détenus et les pensionnaires d'établissements médicaux, ainsi que pour les lieux publics à usage privatif. Le Grand Conseil avait déjà envisagé de tels assouplissements dans la perspective de la législation d'application.
L'IN 129 a été acceptée en votation populaire le 24 février 2008, par près de 80% des votants.
B. Le 3 mars 2008, le Conseil d'Etat genevois a adopté un règlement d'exécution relatif à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Celui-ci a toutefois été annulé par arrêt du Tribunal fédéral du 5 décembre 2008, pour défaut de base légale (<ref-ruling>).
C. Le 22 janvier 2009, le Grand Conseil genevois a adopté la loi sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics (ci-après: LIF, RS/GE: K 1 18). Celle-ci reprend le principe de l'interdiction de fumer dans les lieux publics ou accessibles au public, intérieurs ou fermés (art. 2). Son champ d'application est défini de la manière suivante:
Art. 3 Champ d'application
L'interdiction concerne notamment:
a) les bâtiments et locaux publics dépendant de l'Etat et des communes ainsi que toutes autres institutions de caractère public;
b) les hôpitaux et les autres institutions de santé, au sens de la loi sur la santé, du 7 avril 2006;
c) les établissements de formation, les écoles et les garderies;
d) les bâtiments ou locaux dédiés à la culture, au sport, aux loisirs, aux rencontres et aux expositions;
e) les maisons de jeux;
f) les commerces, les centres commerciaux et les galeries marchandes;
g) les établissements d'exécution des peines et des mesures;
h) les véhicules de transports publics et les autres transports professionnels de personnes;
i) les établissements au sens de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement, du 17 décembre 1987.
La loi prévoit également les exceptions suivantes à son article 4:
Art. 4 Exceptions
Lieux privatifs
1 Des exceptions à l'interdiction de fumer peuvent être prévues pour les lieux à caractère privatif suivants, pour autant qu'ils soient isolés, ventilés de manière adéquate et désignés comme tels:
a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics sont autorisés pour autant que ceux-ci soient isolés et qu'aucun service n'y soit effectué;
b) les cellules de détention et d'internement;
c) les chambres d'hôtels et d'autres lieux d'hébergement;
d) les chambres d'hôpitaux, de cliniques et d'autres lieux de soins, dans lesquels les patients séjournent de manière prolongée et dont ils ne peuvent aisément sortir compte tenu de leur état de santé.
2 L'exploitant ou le responsable de ces lieux soumet pour approbation au département en charge de la santé (ci-après: département) les modalités d'application des exceptions qu'il entend prévoir.
Cercles
3 Les cercles ne sont pas soumis à l'interdiction de fumer, pour autant qu'ils remplissent les conditions du droit fédéral.
Commerces spécialisés dans la vente de tabac
4 L'exploitant d'un lieu de vente spécialisé dans le domaine du tabac est autorisé à aménager un local de dégustation réservé aux clients consommateurs de tabac, à la condition qu'il soit isolé, ventilé de manière adéquate et désigné comme tel.
Aéroport international de Genève
5 L'Aéroport international de Genève est autorisé à exploiter un fumoir isolé dans la zone de transit, à la condition que le local soit ventilé de manière adéquate et désigné comme tel.
La LIF définit encore le rôle des exploitants (art. 6), les procédures de contrôle (art. 7) et les sanctions (art. 8). Une demande de référendum ayant abouti, la loi a été soumise au vote populaire. Elle a été acceptée, le 29 septembre 2009, par 81,7% des votants. Elle est entrée en vigueur le 31 octobre 2009, le lendemain de sa promulgation dans la Feuille d'avis officielle.
Le 7 octobre 2009, le Conseil d'Etat genevois a adopté le règlement d'application relatif à la LIF (ci-après: le RIF, RS/GE: K 1 18.01). Il comporte notamment les dispositions suivantes, s'agissant des exceptions à l'interdiction.
Art. 2 Approbation des modalités d'application des exceptions à l'interdiction de fumer
1 L'exploitant ou le responsable des lieux décrits à l'article 4, alinéa 1, de la loi soumet au préalable et par écrit à la direction générale la demande d'approbation des modalités d'aménagement du lieu à caractère privatif fumeur prévue par l'article 4, alinéa 2, de la loi.
2 Cette demande doit être accompagnée des plans d'aménagement, du descriptif du système de ventilation et de toutes les pièces permettant le contrôle du respect des prescriptions de la loi et du présent règlement.
3 La direction générale statue sur l'approbation de ces modalités d'aménagement.
4...
Art. 3 Conception des locaux fumeurs
1 Les locaux fumeurs au sein de lieux publics au sens des articles 4, alinéas 1, lettre a, 4 et 5 de la loi doivent:
a) être dotés de portes à fermeture automatique, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage;
b) disposer d'un système de ventilation mécanique séparé de celui du reste du bâtiment; ce dernier doit permettre un renouvellement d'air minimal conformément à la norme SIA 382/1 et être entretenu régulièrement et conformément à l'état de la technique;
c) être maintenus en dépression continue d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes, pendant les heures d'ouverture de l'établissement.
2 Dès la mise en service, leur exploitant doit être en mesure de produire sur toute réquisition de l'autorité compétente une attestation émanant d'un spécialiste en dispositifs de ventilation, certifiant que l'installation est conforme aux dispositions du présent article.
3 Les locaux fumeurs doivent être signalés, de manière visible, notamment à leur entrée.
D. Par acte du 30 octobre 2009, l'association genevoise Oxyromandie, Pascal Diethelm et Michel Starobinksi forment un recours en matière de droit public par lequel ils demandent l'annulation de l'art. 4 al. 1 let. a LIF.
Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il est formé par Pascal Diethelm et l'Association Oxyromandie, et à son rejet en tant qu'il est formé par Michel Starobinski, subsidiairement au rejet de l'ensemble du recours.
Un deuxième échange d'écritures a eu lieu, au terme duquel les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.
E. La loi fédérale sur la protection contre le tabagisme passif, adoptée le 3 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er mai 2010 (RO 2009 6285). Elle s'applique notamment aux établissements d'hôtellerie et de restauration (art. 1 al. 2 let. h). Elle permet la création de locaux fumeurs spécialement aménagés, isolés des autres espaces, désignés comme tels et dotés d'une ventilation adéquate. Les employés ne peuvent pas y travailler, sauf autorisation exceptionnelle et avec l'accord de ceux-ci (art. 2 al. 2). Des établissements fumeurs peuvent aussi être autorisés (art. 3). Les cantons peuvent édicter des dispositions plus strictes pour la protection de la santé (art. 4). | Considérant en droit:
1. Selon l'art. 82 let. b et c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours dirigés directement contre les actes normatifs cantonaux, ainsi que des recours concernant le droit de vote des citoyens. Les recourants s'appuient sur l'une et l'autre de ces dispositions.
1.1 Ils se plaignent d'une violation des dispositions sur le droit d'initiative (art. 34 Cst.), en reprochant au Grand Conseil de s'être écarté du texte de l'art. 178B Cst./GE, et d'avoir ainsi violé la volonté des auteurs de l'initiative populaire IN 129.
1.1.1 Le recours prévu à l'art. 82 let. c LTF permet à l'électeur de se plaindre d'une violation des dispositions cantonales légales et constitutionnelles qui définissent le contenu et l'étendue des droits politiques des citoyens (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 394 et les références). La violation du droit de vote doit toutefois résulter directement de l'acte attaqué (<ref-ruling> consid. 1.2 p. 228; <ref-ruling> consid. 6b p. 46 et les références; STEINMANN, Basler Kommentar BGG, n° 87 ad art. 82).
1.1.2 Les moyens soulevés dans le recours reviennent tous à affirmer que la loi ne respecterait pas la disposition constitutionnelle cantonale relative à l'interdiction de fumer dans les lieux publics. Un tel grief ne relève pas du recours pour violation des droits politiques. En effet, lorsqu'il est prétendu qu'une loi viole la constitution cantonale, il est toujours possible de reprocher au législateur d'avoir violé la volonté du constituant ou celle des auteurs du projet d'article constitutionnel. On peut également lui faire le reproche, dans certains cas, d'avoir fait l'économie d'une révision constitutionnelle soumise au référendum obligatoire. Cela ne saurait toutefois suffire pour permettre aux recourants d'agir par la voie de l'art. 82 let. c LTF, sans quoi la voie du recours pour violation du droit de vote serait ouverte chaque fois qu'un acte normatif en viole un autre, soumis à un régime différent du point de vue des droits politiques (<ref-ruling> consid. 2.2-2.3 et les arrêts cités). Dans la mesure où la norme attaquée n'a matériellement aucun rapport direct avec les votations ou les élections cantonales (cf. <ref-ruling> consid. 1.1; <ref-ruling> consid. 1.2 p. 228; <ref-ruling> consid. 6b p. 46 et les références), le recours fondé sur l'art. 82 let. c LTF est irrecevable. Les moyens soulevés relèvent exclusivement de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3 p. 390).
1.2 Selon cette disposition, le recours en matière de droit public est ouvert contre les actes normatifs cantonaux. La loi attaquée ne peut, en droit genevois, faire l'objet d'aucun recours cantonal, de sorte que le recours est directement recevable (<ref-law>).
1.2.1 Selon l'<ref-law>, le recours contre un acte normatif doit être interjeté dans un délai de 30 jours à compter de sa publication selon le droit cantonal. Lorsque la loi est soumise, comme en l'espèce, au référendum facultatif, ce délai commence à courir non pas avec sa publication en vue de l'exercice du droit de référendum, mais avec la publication de la décision de promulgation (<ref-ruling> consid. 1 p. 288 et les arrêts cités). En l'occurrence, les recourants ont agi en temps utile.
1.2.2 L'<ref-law> confère la qualité pour former un recours en matière de droit public à quiconque est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Lorsque l'acte attaqué est un acte normatif, l'intérêt personnel requis peut être simplement virtuel; il suffit qu'il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse se voir un jour appliquer les dispositions contestées. Un intérêt de fait est suffisant (<ref-ruling> consid. 2.1 non publié; <ref-ruling> consid. 2.2 p. 290).
En l'occurrence, l'un des recourants au moins est domicilié dans le canton de Genève. Il est ainsi susceptible d'être touché par les effets de la réglementation attaquée, ce qui suffit pour admettre sa qualité pour agir (arrêt 1C_155/2008 du 5 septembre 2008, consid. 1.3 non publié in <ref-ruling>). Il y a lieu d'entrer en matière, sans s'interroger sur la qualité pour agir des autres recourants (soit un citoyen suisse domicilié en France voisine et une association de prévention du tabagisme).
2. Les recourants s'en prennent uniquement à l'art. 4 al. 1 let. a LIF, en tant qu'il prévoit l'introduction de fumoirs en particulier dans les restaurants. Cette disposition, ajoutée lors des débats parlementaires, irait à l'encontre de l'art. 178B Cst./GE, dont le but est l'interdiction complète de la fumée dans les lieux publics. Dans son arrêt concernant l'IN 129 (<ref-ruling>), le Tribunal fédéral avait relevé que des exceptions devaient être aménagées afin de respecter le principe de la proportionnalité, mais uniquement pour les lieux à caractère privatif. L'objectif de santé publique poursuivi par la disposition constitutionnelle serait ainsi compromis. Les recourants invoquent, sur ce point également, le principe de la légalité (hiérarchie des normes), le cas échéant en relation avec celui de la séparation des pouvoirs, ainsi que l'interdiction de l'arbitraire.
2.1 Selon l'<ref-law>, le recours peut être formé pour violation du droit fédéral - y compris le droit constitutionnel (let. a).
A juste titre, les recourants ne se prévalent pas de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif (RO 2009 6285), entrée en vigueur le 1er mai 2010. Les dispositions qu'elle contient prévoient en effet expressément la création de locaux fumeurs "isolés des autres espaces, désignés comme tels et dotés d'une ventilation adéquate" (art. 2), ainsi que des autorisations d'établissements fumeurs aux restaurants remplissant certaines conditions (art. 3). L'art. 178B Cst./GE fait ainsi partie des dispositions plus strictes que les cantons peuvent adopter, conformément à l'art. 4 de la loi fédérale.
2.2 S'agissant du droit cantonal, le recours peut être formé pour violation "de droits constitutionnels cantonaux" (art. 95 let. c LTF), de dispositions sur le droit de vote et sur les élections et votations (let. d) ainsi que du droit intercantonal (let. e). Le législateur a entendu maintenir le principe selon lequel, afin de préserver l'autonomie cantonale, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'interprétation ou l'application de l'ensemble du droit constitutionnel cantonal, mais seulement des droits fondamentaux (Message LTF, FF 2001 4133). La notion de droits constitutionnels cantonaux, au sens de l'art. 95 let. c LTF (ou de l'<ref-law>, concernant le recours constitutionnel subsidiaire) ne s'étend donc pas à n'importe quelle disposition constitutionnelle cantonale, mais seulement à celles qui garantissent des droits individuels aux citoyens et sont, à ce titre, directement applicables (<ref-ruling>; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich 2008, p. 592; SCHOTT, Kommentar BGG, n° 56 ad art. 95). Tel était le cas sous l'empire de la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 84 al. 1 let. a OJ; <ref-ruling> consid. 3a p. 269 et les références citées; <ref-ruling> consid. 2b p. 286), et le législateur n'a pas voulu changer la pratique suivie jusque-là.
2.3 Les recourants estiment que l'art. 178B Cst./GE consacrerait un droit fondamental puisqu'il garantit aux citoyens le droit de ne pas être exposés à la fumée du tabac. Cette opinion ne peut être suivie.
L'art. 178B Cst./GE constitue une norme générale de protection de la santé qui tend à préserver le public dans son ensemble des effets de la fumée passive (<ref-ruling> consid. 4.5 p. 117). Comme l'a déjà relevé le Tribunal fédéral, il ne s'agit pas d'une norme d'application immédiate. Celle-ci doit être concrétisée par une loi au sens formel, telle la loi attaquée, prévoyant notamment les mesures de contrôle, les sanctions et les dérogations (même arrêt consid. 6.2 p. 122). On ne saurait par conséquent y voir un droit dont les particuliers pourraient directement se prévaloir, le cas échéant devant un juge, mais une norme de type programmatique dans la concrétisation de laquelle, on le verra, le législateur dispose d'une certaine liberté. Au demeurant, même la loi attaquée, qui vient concrétiser la disposition constitutionnelle, s'analyse davantage comme une norme d'interdiction (assortie de contrôle et de sanctions) que comme un droit que l'individu pourrait faire valoir à l'encontre de l'Etat.
Il en résulte que les recourants ne sont pas recevables à invoquer directement une violation de l'art. 178B Cst./GE.
2.4 En dehors des griefs mentionnés à l'art. 95 let. c et d LTF, la violation du droit cantonal ne constitue pas un motif de recours (<ref-ruling> consid. 1.2). Le recourant peut donc uniquement se plaindre de ce que la violation du droit cantonal par l'autorité précédente consacrerait simultanément une violation du droit fédéral au sens de l'<ref-law> (<ref-ruling> consid. 2.3; <ref-ruling> consid. 1.2.1).
2.5 A ce titre, les recourants invoquent également le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la base et la limite de l'activité de l'Etat. Ils estiment que le principe de hiérarchie des normes en serait le corollaire, et qu'il constituerait un droit constitutionnel distinct. Tel n'est toutefois pas le cas. Au contraire du principe de la suprématie du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.), le principe de la légalité et de la hiérarchie des normes ne constitue pas (hormis en matière pénale et fiscale; <ref-ruling> consid. 4.1; <ref-ruling> consid. 1c) un droit constitutionnel distinct: il s'agit d'un principe constitutionnel dont la violation ne peut pas être invoquée séparément, mais uniquement en relation avec, notamment, le principe de la séparation des pouvoirs, d'un droit fondamental particulier ou de l'interdiction de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 2.1 p. 326).
2.5.1 Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti par l'art. 130 Cst./GE et, plus généralement, par toutes les constitutions cantonales implicitement ou explicitement; il représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 5 et la jurisprudence citée). Il interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (<ref-ruling> consid. 3a p. 394). Ce principe garantit le respect des compétences établies par la Constitution. Il appartient en premier lieu au droit public cantonal de fixer les compétences des autorités (<ref-ruling> consid. 3.1 p. 5, 128 I 113 consid. 2c p. 116 et les nombreuses références citées).
Le principe de la séparation des pouvoirs régit la répartition des compétences entre les trois pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire. Pour l'essentiel, il s'applique au rapport entre la loi et l'ordonnance, en interdisant au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur (<ref-ruling> consid. 2.2 p. 326). L'arrêt cité par les recourants (<ref-ruling> consid. 3a p. 394) n'étend pas la portée de ce principe puisqu'il sanctionne l'attribution par le parlement cantonal de compétences appartenant au gouvernement.
En l'occurrence, il n'est pas contesté que l'adoption de la LIF relève bien de la compétence du parlement cantonal; la nécessité d'une telle législation d'exécution a été plusieurs fois confirmée dans le cadre des précédentes procédures. Cela étant, la question de savoir si la loi est matériellement conforme à la disposition constitutionnelle ne relève pas de la séparation des pouvoirs proprement dite, principe qui ne s'applique pas au demeurant à l'organe électoral (MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. 1 p. 201) et, par voie de conséquence, au constituant.
2.5.2 Cela signifie qu'en dehors des dispositions constitutionnelles cantonales conférant directement des droits aux particuliers au sens de l'art. 95 let. c LTF, et à défaut d'un droit constitutionnel particulier valablement invoqué par les recourants, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire la manière dont le législateur cantonal s'est acquitté du mandat qui lui est attribué par l'art. 178B Cst./GE.
3. Les recourants soulèvent le grief d'arbitraire. L'art. 178B al. 2 Cst./GE prévoirait une interdiction stricte de fumer et les cafés et restaurants seraient expressément visés à l'alinéa 3 de la disposition. L'avis de droit réalisé lors de l'examen de constitutionnalité de l'IN 129 ferait clairement ressortir que les exceptions nécessaires, du point de vue de la proportionnalité, seraient limitées aux lieux à caractère privatif (établissements médicaux ou de détention, chambres d'hôtels). L'introduction de fumoirs dans tous les lieux publics serait dès lors clairement contraire au texte constitutionnel. Il serait arbitraire de considérer des fumoirs comme des lieux privatifs. La possibilité d'installer des fumoirs irait à l'encontre du but de santé publique poursuivi, puisque seule une interdiction totale de la fumée offrirait une protection suffisante.
3.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire s'il ne repose pas sur des motifs objectifs sérieux ou s'il est dépourvu de sens et de but (<ref-ruling> consid. 3b p. 299 et la jurisprudence citée). Le législateur cantonal, organe politique soumis à un contrôle démocratique, doit se voir reconnaître une grande liberté dans l'élaboration des lois (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 138 et les arrêts cités). Il dispose d'un pouvoir formateur étendu, en particulier dans les domaines qui dépendent très largement de facteurs politiques (<ref-ruling> consid. 4.2 p. 7; <ref-ruling> consid. 3a p. 91). Le Tribunal fédéral n'a pas à revoir l'opportunité des choix effectués dans ce cadre. Il n'annulera pas une disposition légale au motif que d'autres solutions lui paraîtraient envisageables, voire même préférables (<ref-ruling> consid. 5.4 p. 148; <ref-ruling> consid. 3.1 p. 153; <ref-ruling> consid. 5.1 p. 17).
Par ailleurs, le principe de la proportionnalité, bien qu'étant de rang constitutionnel n'est pas un droit constitutionnel ayant une portée propre (<ref-ruling> consid. 5b p. 120; <ref-ruling> consid. 2b p. 163). Ainsi, lorsque ce principe constitutionnel est invoqué dans le cadre d'un recours pour violation de l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral n'examine ce moyen que sous l'angle restreint de l'arbitraire; autrement dit, ce grief se confond lui aussi avec celui de l'arbitraire (<ref-ruling> consid. 7a p. 32).
3.2 La rédaction de l'art. 178B Cst./GE a été légèrement modifiée par le Grand Conseil, dans sa décision d'invalidation partielle de l'IN 129, afin précisément de tenir compte des réserves d'interprétation qui avaient été formulées, sur la base d'un avis de droit demandé par le Grand Conseil au Professeur Martenet. Le Tribunal fédéral a confirmé la position du Grand Conseil genevois en considérant que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, l'interdiction de fumer devait être assortie de dérogations et d'exceptions afin de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à rester durant un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut sortir, notamment les détenus ou pensionnaires d'établissements médicaux; le cas des lieux publics à usage privatif (chambres d'hôtel) devait aussi être réservé (<ref-ruling> consid. 6.2 p. 122 et 7.3 p. 125). Ces considérations n'excluent nullement que d'autres exceptions ou aménagements puissent être prévus, pour des raisons différentes, par le législateur cantonal.
3.3 L'art. 178B Cst./GE pose certes le principe de l'interdiction de fumer. Toutefois, en tant que principe général assorti d'un mandat législatif, il ne présente pas un caractère normatif absolu (AUBERT, Notion et fonctions de la Constitution, in: Thürer/Aubert/Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001 p. 12). Il autorise au contraire des exceptions, que le législateur peut prévoir afin de ménager au mieux les intérêts en présence. Seule apparaîtrait arbitraire, dans un tel contexte, une loi qui, par le nombre d'exceptions prévues, viderait pratiquement de son sens le principe posé par la disposition constitutionnelle, ou en compromettrait la réalisation (cf. concernant l'institution du référendum financier, <ref-ruling> consid. 2c p. 295).
Tel n'est assurément pas le cas en l'occurrence.
3.3.1 L'art. 4 LIF traite des exceptions à l'interdiction de fumer. Les alinéas 1 et 2 de cette disposition sont consacrés aux lieux privatifs dont font partie (let. a) les fumoirs clos et correctement ventilés installés dans les établissements et lieux publics. Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, de tels fumoirs ne sauraient être considérés comme des lieux privatifs, dans la mesure où ils se situent par définition dans des lieux publics et sont librement accessibles à n'importe quelle personne fréquentant ces lieux. Le fait qu'il s'agit d'endroits fermés n'y change évidemment rien. Cette simple erreur de dénomination ne saurait toutefois être qualifiée d'arbitraire: la disposition demeure, dans son ensemble et dans chacune de ses parties, parfaitement compréhensible.
3.3.2 Les recourants ne peuvent non plus être suivis lorsqu'ils prétendent que l'exception en faveur des fumoirs dans les établissements publics dénaturerait totalement l'interdiction de fumer. En effet, la création de fumoirs ne peut être autorisée à n'importe quelle condition. La loi impose en effet des locaux fermés, correctement ventilés et sans aucun service. L'exploitant doit par ailleurs soumettre sa demande d'exception au Département cantonal de la santé, pour approbation (art. 4 al. 2 LIF).
Appelé à s'interroger sur la constitutionnalité d'une norme de droit cantonal, le Tribunal fédéral doit aussi tenir compte de la manière dont le texte sera vraisemblablement appliqué, le cas échéant sur le vu des travaux préparatoires de l'acte litigieux (<ref-ruling> consid. 2.5 non publié; SJ 2001 241; <ref-ruling> consid. 2c p. 338). En l'occurrence, la LIF a fait l'objet d'un règlement d'application (RIF), adopté le 7 octobre 2009 et entré en vigueur en même temps que la loi. Le RIF définit de manière très stricte la procédure d'autorisation et les conditions matérielles auxquelles sont soumis les fumoirs. Ainsi, les locaux doivent être dotés de portes à fermetures automatiques, être séparés hermétiquement des pièces contiguës et ne pas constituer un lieu de passage (art. 3 al. 1 let. a RIF). Le système de ventilation doit être séparé de celui du reste du bâtiment et permettre un renouvellement d'air minimal conforme à la norme SIA 382/1; il doit être entretenu régulièrement (art. 3 al. 1 let. b RIF). Le local doit être maintenu en dépression d'au moins 5 pascals par rapport aux pièces communicantes pendant les heures d'ouverture de l'établissement (art. 3 al. 1 let. c RIF). Selon l'art. 2 RIF, l'exploitant doit produire, à l'appui de sa demande, les plans d'aménagement, le descriptif du système de ventilation et toutes les pièces permettant de vérifier le respect des conditions légales et réglementaires. Dès la mise en service, l'exploitant doit pouvoir produire une attestation d'un spécialiste certifiant la conformité de l'installation (art. 3 al. 2 RIF).
Sur le vu de l'ensemble de ces conditions, il apparaît d'emblée que les autorisations d'aménager un fumoir dans les établissements publics ne seront pas délivrées à la légère. Les exigences applicables aux locaux, en particulier celles qui concernent la ventilation et celles qui sont destinées à empêcher la fumée de s'échapper du local paraissent suffisamment contraignantes, d'un point de vue technique et économique, pour qu'il n'y ait pas à redouter une multiplication incontrôlée des établissements dotés de fumoirs.
3.3.3 Les recourants relèvent qu'il n'existe pas de seuil au-dessous duquel l'exposition à la fumée du tabac serait sans danger. Ils invoquent diverses publications selon lesquelles les fumoirs ventilés et isolés ne permettraient pas une élimination à 100% de la fumée. Ces critiques d'ordre général ne tiennent pas comptes des mesures supplémentaires exigées dans le règlement, notamment les portes automatiques et le maintien du local en dépression. Quoi qu'il en soit, la situation s'est radicalement modifiée depuis l'entrée en vigueur de l'interdiction de principe de fumer dans les lieux publics: les personnes qui craignent d'être incommodées dans un établissement public disposant d'un fumoir ont en effet désormais le choix d'en fréquenter d'autres, puisque la grande majorité des établissements sera entièrement non-fumeur.
3.3.4 La LIF procède ainsi d'une pesée des intérêts en présence et de choix d'opportunité, afin de permettre aux fumeurs de ne pas se trouver systématiquement exclus des établissements publics, sans pour autant compromettre le but de santé publique qui est à la base de l'art. 178B Cst./GE. Elle ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
4. Le recours doit, par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est recevable. Conformément à l'<ref-law>, les frais judiciaires sont mis à la charge des recourants qui succombent. Il n'est pas alloué de dépens (<ref-law>). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 2000 fr., sont mis à la charge des recourants. Il n'est pas alloué de dépens.
3. Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants et au Grand Conseil du canton de Genève.
Lausanne, le 2 juin 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Kurz | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', '0a0264eb-308e-468d-ad69-d3aee098fcab', '240afcf6-8d4b-4527-9ebd-63e99332c961', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '438a689f-4522-4da8-b930-a15a20e21e46', '3b2fc1e8-1037-4104-b237-f15af131b821', '240afcf6-8d4b-4527-9ebd-63e99332c961', '246c3d02-be05-4a44-8adf-18cde7dd1785', '438a689f-4522-4da8-b930-a15a20e21e46', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '3bba3d34-505f-42ee-ab69-107bc39373ff', '6ff366e3-8cd8-4145-a77b-b61ea7d37ab6', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', 'cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', '1b5203b1-f931-410f-befe-24c061dbf9d3', '489864b1-30e2-4879-894c-bb5910cbdbe4', '3dde761b-ae37-4770-a5e3-38bee8108af1', 'cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', '90921ada-9cca-4abf-ab44-4f0859fa8d04', '5ee70f41-7b60-43e7-8461-a4142e08f9cf', '6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '16c16637-6329-4ad1-a323-788b73e09c03', 'e36f56aa-a9a0-406f-9177-e4d6900001d4', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', '18a9563f-1059-4d66-b9af-81e9a3d96bf0', '35893731-5b2a-4e66-8714-331e1e7b7590', '5f95d53a-14c7-4e54-91ab-3fb81c578542', '18a9563f-1059-4d66-b9af-81e9a3d96bf0', 'b211a930-ea03-42bc-835d-698ca03fdb05', 'f2930b28-e481-464f-8064-6b3936c9c56a', 'd1db35d2-c072-4b50-8fc7-5fd034edfa95', 'c28da44c-4162-49ae-9b8c-eac059a5b272', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'a1aebd5b-5a02-4049-a05d-3d262356f0c3', '25c5354e-c207-45ce-93a5-802f9ac30227', '953d016d-1d1f-4bd4-a784-fb6e8a82f011', 'c60d2380-f4f7-4a9b-990a-c62e15808131', 'bf9c877a-ffcb-4f11-ab3d-4e2464689d67', 'cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', 'fae3df7e-4e7f-4091-9772-8438fa9d62af', 'cc0c0f51-cbd4-4f6e-ad58-c1e39d757e3d', 'fab3947b-a0b0-4b8a-adfa-d8ec7b1ceea4'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f59c674c-b20d-4ed7-803d-0bc8492ca01c | 2,006 | de | Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. Die 1968 geborene S._ meldete sich am 7. Januar 2003 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die medizinischen Verhältnisse ab und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 7. April 2004 mit Wirkung ab 1. März 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 55% eine halbe Invalidenrente zu. Auf Einsprache hin teilte die IV-Stelle mit, sie hebe die angefochtene Verfügung mit sofortiger Wirkung auf, richte jedoch die halbe Invalidenrente weiterhin aus. Nach Durchführung ergänzender Abklärungen werde neu entschieden und verfügt. Am 10. August 2005 ordnete sie eine Begutachtung durch die MEDAS an. S._ ersuchte daraufhin um Bekanntgabe des Namens des einzusetzenden Gutachters und Zustellung von Belegen über dessen fachliche Qualifikation wie Facharzttitel, Weiterbildungszertifikate und Lebenslauf. Falls diesem Begehren nicht entsprochen werden könne, sei die medizinische Abklärung entweder bei der Reha-Klinik X._, der Unabhängigen medizinischen Gutachterstelle in Y._ oder der ABI, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH in A._ vorzunehmen. Mit Verfügung vom 24. August 2004 hielt die IV-Stelle an der Begutachtung durch die MEDAS fest. Es lägen keine triftigen Gründe für eine Ablehnung der Gutachterstelle vor, weil die Gutachter für eine neutrale Beurteilung verantwortlich seien und die MEDAS über fachlich qualifizierte Ärzte verfüge. Welche Ärzte schliesslich die Begutachtung vornehmen würden, entziehe sich ihrer Kenntnis.
A. Die 1968 geborene S._ meldete sich am 7. Januar 2003 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen klärte die medizinischen Verhältnisse ab und sprach der Versicherten mit Verfügung vom 7. April 2004 mit Wirkung ab 1. März 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 55% eine halbe Invalidenrente zu. Auf Einsprache hin teilte die IV-Stelle mit, sie hebe die angefochtene Verfügung mit sofortiger Wirkung auf, richte jedoch die halbe Invalidenrente weiterhin aus. Nach Durchführung ergänzender Abklärungen werde neu entschieden und verfügt. Am 10. August 2005 ordnete sie eine Begutachtung durch die MEDAS an. S._ ersuchte daraufhin um Bekanntgabe des Namens des einzusetzenden Gutachters und Zustellung von Belegen über dessen fachliche Qualifikation wie Facharzttitel, Weiterbildungszertifikate und Lebenslauf. Falls diesem Begehren nicht entsprochen werden könne, sei die medizinische Abklärung entweder bei der Reha-Klinik X._, der Unabhängigen medizinischen Gutachterstelle in Y._ oder der ABI, Ärztliches Begutachtungsinstitut GmbH in A._ vorzunehmen. Mit Verfügung vom 24. August 2004 hielt die IV-Stelle an der Begutachtung durch die MEDAS fest. Es lägen keine triftigen Gründe für eine Ablehnung der Gutachterstelle vor, weil die Gutachter für eine neutrale Beurteilung verantwortlich seien und die MEDAS über fachlich qualifizierte Ärzte verfüge. Welche Ärzte schliesslich die Begutachtung vornehmen würden, entziehe sich ihrer Kenntnis.
B. Beschwerdeweise liess S._ beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die IV-Selle anzuweisen, die Begutachtung durch eine von ihr vorgeschlagene Gutachterstelle durchführen zu lassen. Eventuell seien ihr Name und Qualifikation, insbesondere berufliche Aus- und Weiterbildung sowie praktische Erfahrung der Mitarbeiter der MEDAS mitzuteilen. Aufgrund der in der Beschwerdeschrift gegen den Chefarzt der MEDAS erhobenen Vorwürfe gab die IV-Stelle dessen Stellungnahme vom 19. Oktober 2004 zu den Akten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 2005 gut und wies die Sache zur Weiterführung des Abklärungsverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück.
B. Beschwerdeweise liess S._ beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die IV-Selle anzuweisen, die Begutachtung durch eine von ihr vorgeschlagene Gutachterstelle durchführen zu lassen. Eventuell seien ihr Name und Qualifikation, insbesondere berufliche Aus- und Weiterbildung sowie praktische Erfahrung der Mitarbeiter der MEDAS mitzuteilen. Aufgrund der in der Beschwerdeschrift gegen den Chefarzt der MEDAS erhobenen Vorwürfe gab die IV-Stelle dessen Stellungnahme vom 19. Oktober 2004 zu den Akten. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Februar 2005 gut und wies die Sache zur Weiterführung des Abklärungsverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück.
C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Bestätigung der Verfügung vom 24. August 2004.
Das kantonale Gericht lässt sich in abweisendem Sinne vernehmen. S._ schliesst ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die IV-Stelle sei zu verpflichten, die Namen und die fachliche Qualifikation der tatsächlich begutachtenden Ärzte bekannt zu geben; eventuell sei diese zu verpflichten, ihre alternativen Gutachtervorschläge materiell zu prüfen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
Das kantonale Gericht lässt sich in abweisendem Sinne vernehmen. S._ schliesst ebenfalls auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die IV-Stelle sei zu verpflichten, die Namen und die fachliche Qualifikation der tatsächlich begutachtenden Ärzte bekannt zu geben; eventuell sei diese zu verpflichten, ihre alternativen Gutachtervorschläge materiell zu prüfen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
D. Mit Eingabe vom 18. August 2006 reicht die IV-Stelle eine Stellungnahme des Chefarztes Dr. med. M._ der MEDAS vom 17. August 2006 zum zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil R. vom 14. Juli 2006 (I 686/05 und I 698/05) ein. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 108 Abs. 2 OG ist es im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig, nach Ablauf der Beschwerdefrist neue Beweismittel beizubringen, wenn, wie hier, kein zweiter Schriftenwechsel (Art. 110 Abs. 4 OG) angeordnet wurde. Zu berücksichtigen sind in der Regel nur Eingaben, welche dem Gericht innert der gesetzlichen Frist (Art. 106 Abs. 1 OG) vorliegen (<ref-ruling> Erw. 4a). Anders verhält es sich lediglich dann, wenn zu einem späteren Zeitpunkt unaufgefordert eingereichte Schriftstücke neue erhebliche Tatsachen oder schlüssige Beweismittel enthalten, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchten (<ref-ruling> Erw. 4b).
1. Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 108 Abs. 2 OG ist es im letztinstanzlichen Verfahren grundsätzlich unzulässig, nach Ablauf der Beschwerdefrist neue Beweismittel beizubringen, wenn, wie hier, kein zweiter Schriftenwechsel (Art. 110 Abs. 4 OG) angeordnet wurde. Zu berücksichtigen sind in der Regel nur Eingaben, welche dem Gericht innert der gesetzlichen Frist (Art. 106 Abs. 1 OG) vorliegen (<ref-ruling> Erw. 4a). Anders verhält es sich lediglich dann, wenn zu einem späteren Zeitpunkt unaufgefordert eingereichte Schriftstücke neue erhebliche Tatsachen oder schlüssige Beweismittel enthalten, welche eine Revision im Sinne von Art. 137 lit. b OG zu rechtfertigen vermöchten (<ref-ruling> Erw. 4b).
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
2. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von den Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht.
3. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist (<ref-ruling> Erw. 1.2 mit Hinweis).
3.2 Gemäss <ref-law> hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter <ref-law> fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (<ref-law>). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (<ref-law>). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (<ref-law>). Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (<ref-law>). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt. Der Begriff der Verfügung bestimmt sich dabei mangels näherer Konkretisierung in <ref-law> nach Massgabe von <ref-law> (vgl. <ref-law>; <ref-ruling> Erw. 2.4, 130 V 391 Erw. 2.3). Dies gilt auch für Zwischenverfügungen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 2. Satzteil ATSG. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit <ref-law> sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (<ref-ruling> Erw. 6.1).
3.3 In <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, der Anordnung einer Begutachtung komme kein Verfügungscharakter zu. Um eine solche Anordnung handelt es sich beim Verwaltungsakt vom 10. August 2004. Mit diesem wurde gegenüber der versicherten Person lediglich formlos mittels Realakt die vorgesehene Beweismassnahme eröffnet. Erhebt diese keine Einwendungen, bleibt es dabei und es ist keine Verfügung zu treffen. Weiter hat das Gericht im erwähnten Urteil ausgeführt, zu unterscheiden sei zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Erhebt die versicherte Person substanziierte Einwendungen, welche eine Befangenheit der an der Begutachtung mitwirkenden sachverständigen Person im Sinne gesetzlicher Ausstands- und Ablehnungsgründe zu begründen vermögen, hat der Versicherungsträger darüber eine Verfügung zu erlassen. Im vorerwähnten Urteil <ref-ruling> hat das Eidgenössische Versicherungsgericht daran festgehalten, dass Verfügungen, mit denen substanziiert vorgetragene gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe abgelehnt wurden, selbstständig anfechtbar sind, weil sie für die versicherte Person einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Zu Einwendungen anderer Art wie etwa mangelnde Qualifikation der mitwirkenden Sachverständigen und Anderes hat der Versicherungsträger im Rahmen der Beweiswürdigung in der Verfügung über den materiellen Leistungsanspruch Stellung zu nehmen.
3.4 Mit der Verfügung vom 24. August 2004 wurde der Versicherten nur die Gutachterstelle genannt, ohne anzugeben, welche Fachärzte an der Begutachtung mitwirken würden. Sie konnte daher nicht erkennen, ob eine unbefangene Beurteilung ihres Gesundheitszustandes gewahrt sein werde. Stellt die Ernennung eines Sachverständigen einen selbstständig anfechtbaren Zwischenentscheid dar, sofern die versicherte Person substanziiert gesetzliche Ausstandsgründe geltend gemacht hat und diese abgewiesen werden, muss dasselbe auch gelten, wenn ihr gar keine Gelegenheit gegeben worden ist, Ausstandsgründe vorzubringen, weil ihr die Namen der Gutachter nicht bekannt gegeben worden sind. Diese zu kennen ist für die betroffene Person unabdingbar, um die Einhaltung der Ausstandsvorschriften überprüfen zu können.
3.5 Hinzu kommt, dass aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen über gesetzliche Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden ist. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsgründen als Ganzes aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 6.2). Auch prozessökonomische Gründe sprechen somit für ein Eintreten auf die gegen die Verfügung vom 24. August 2004 gerichtete Beschwerde.
3.5 Hinzu kommt, dass aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen über gesetzliche Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden ist. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsgründen als Ganzes aufgehoben wird (<ref-ruling> Erw. 6.2). Auch prozessökonomische Gründe sprechen somit für ein Eintreten auf die gegen die Verfügung vom 24. August 2004 gerichtete Beschwerde.
4. 4.1 Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der Partei deren oder dessen Namen bekannt. Diese kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen (<ref-law>).
4.2 Das kantonale Gericht hat erwogen, es gebe keinen Grund, die Anwendung von <ref-law> auf Gutachter zu beschränken, die als Einzelpersonen selbstständig tätig sind. Die IV-Stelle sei daher verpflichtet gewesen, der Versicherten die Liste aller dauernd oder im Einzelfall für die MEDAS tätigen Ärzte bekannt zu geben. Aufgrund der Verletzung dieser Pflicht sei die am 24. August 2004 verfügte Anordnung der Begutachtung rechtswidrig. Des Weitern hielt die Vorinstanz dafür, dass die gerichtliche Anordnung einer von der versicherten Person vorgeschlagenen Gutachterstelle nicht in Frage komme, weil ein solcher Entscheid in unzulässiger Weise in das weite Ermessen der Verwaltung bei der Wahl der sachverständigen Person eingreifen und zudem das Vorliegen eines relevanten Ausstands- oder Ablehnungsgrundes voraussetzen würde. Eine allfällige Befangenheit der MEDAS würde die Aufhebung der angefochtenen Verfügung nach sich ziehen. Ein Ausstands- oder Ablehnungsgrund liege im konkreten Fall jedoch nicht vor. Der gegen den Chefarzt der MEDAS erhobene Vorwurf des tierquälerischen Verhaltens und die daraus abgeleitete menschenverachtende Einstellung gegenüber Leiden sei völlig haltlos und geradezu grotesk. Auch der dem Sachverständigenteam angehörende Arzt aus dem ehemaligen Jugoslawien könne allein aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit nicht als befangen betrachtet werden. Schliesslich hielt das kantonale Gericht auch fest, mehr als die fachärztliche Spezialisierung müsse die Verwaltung nicht bekannt geben. Da keine Veranlassung bestehe, zum vornherein einen grundsätzlichen und allgemeinen Zweifel an der Befähigung der für die MEDAS tätigen Ärzte zu hegen, bestehe kein Grund, deren Fachausweise und Weiterbildungsnachweise vorzulegen.
4.3 Die Beschwerde führende IV-Stelle hält dem entgegen, aufgrund des Wortlautes von <ref-law> kämen die dort genannten Mitwirkungsrechte bei einer MEDAS-Begutachtung nicht zur Anwendung. Sie könnten erst nach der durchgeführten Begutachtung geltend gemacht werden. Weil der versicherten Person nach der Begutachtung sämtliche Einwände offen stünden, erleide sie dadurch keinen Rechtsverlust. Wenn eine Gutachterstelle eingesetzt werde, sei zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch nicht bekannt, welche Ärzte die versicherte Person untersuchen würden. Aufgrund des grossen Umfangs, den eine Liste der in Frage kommenden Ärzte aufweisen müsste, sei nicht ersichtlich, welchen Nutzen diese haben sollte. Im Grossteil der Fälle würden sich Ablehnungsgründe in Bezug auf medizinische Gutachter erfahrungsgemäss zudem erst aus der Begutachtung selbst ergeben. Auch eine Bekanntgabe der Namen der Fachärzte unmittelbar vor der Begutachtung erscheine nicht zweckmässig, da anschliessend das Verfahren nach <ref-law> durchgeführt werden müsste und der festgelegte Begutachtungstermin nicht eingehalten werden könne, was zu Verfahrensverzögerungen führe. Mittels teleologischer Reduktion müsse die Bestimmung daher dahingehend ausgelegt werden, dass der Name eines Gutachters nur dann bekannt gegeben werden müsse, wenn die Begutachtung nicht bei einer Begutachtungsstelle durchgeführt werde.
4.3 Die Beschwerde führende IV-Stelle hält dem entgegen, aufgrund des Wortlautes von <ref-law> kämen die dort genannten Mitwirkungsrechte bei einer MEDAS-Begutachtung nicht zur Anwendung. Sie könnten erst nach der durchgeführten Begutachtung geltend gemacht werden. Weil der versicherten Person nach der Begutachtung sämtliche Einwände offen stünden, erleide sie dadurch keinen Rechtsverlust. Wenn eine Gutachterstelle eingesetzt werde, sei zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch nicht bekannt, welche Ärzte die versicherte Person untersuchen würden. Aufgrund des grossen Umfangs, den eine Liste der in Frage kommenden Ärzte aufweisen müsste, sei nicht ersichtlich, welchen Nutzen diese haben sollte. Im Grossteil der Fälle würden sich Ablehnungsgründe in Bezug auf medizinische Gutachter erfahrungsgemäss zudem erst aus der Begutachtung selbst ergeben. Auch eine Bekanntgabe der Namen der Fachärzte unmittelbar vor der Begutachtung erscheine nicht zweckmässig, da anschliessend das Verfahren nach <ref-law> durchgeführt werden müsste und der festgelegte Begutachtungstermin nicht eingehalten werden könne, was zu Verfahrensverzögerungen führe. Mittels teleologischer Reduktion müsse die Bestimmung daher dahingehend ausgelegt werden, dass der Name eines Gutachters nur dann bekannt gegeben werden müsse, wenn die Begutachtung nicht bei einer Begutachtungsstelle durchgeführt werde.
5. 5.1 Im zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehenen Urteil R. vom 14. Juli 2006 (I 686/05/I 698/05) kam das Eidgenössische Versicherungsgericht auf dem Wege der Auslegung von <ref-law> zum Schluss, es bestehe kein sachlicher Grund, die Anwendung von <ref-law> auf Gutachten zu beschränken, die von einer Einzelperson selbstständig und in eigenem Namen erstellt werden. Vielmehr müsse die Bestimmung auch bei Gutachterstellen zum Zuge kommen. Mit Blick auf die von der Verwaltung angeführten praktischen Vorbehalte hat es erwogen, <ref-law> regle den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Namen der sachverständigen Personen nicht ausdrücklich. Vom Normzweck her sei jedoch von einer vorgängigen Mitteilung auszugehen. Denn nur so werde gewährleistet, dass die Mitwirkungsrechte ihre Funktion erfüllen würden. Die Bestimmung fordere indessen nicht, dass die Namensnennung gleichzeitig mit der Anordnung der IV-Stelle über die durchzuführende Begutachtung zu erfolgen habe. Ein Zusammenlegen der beiden Mitteilungen sei zwar zweckmässig und rationell, jedoch im Rahmen der Begutachtung durch eine MEDAS aus sachlichen Gründen oftmals nicht praktikabel. Es müsse daher genügen, wenn die Namen der Gutachter der versicherten Person erst zu einem späteren Zeitpunkt eröffnet würden. In jedem Fall müsse dies aber frühzeitig genug erfolgen, damit sie in der Lage sei, noch vor der eigentlichen Begutachtung ihre Mitwirkungsrechte wahrzunehmen. Es rechtfertige sich daher, die jeweilige Begutachtungsstelle damit zu beauftragen. Sie sei am ehesten in der Lage, die Namen der mit der Abklärung befassten Gutachter zu kennen, und sie könne diese zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder jedenfalls möglichst frühzeitig der versicherten Person bekannt geben. Diese werde ihre Einwände alsdann gegenüber der IV-Stelle geltend machen können, welche darüber noch vor der eigentlichen Begutachtung zu befinden haben werde. Bei einem solchen Vorgehen würden auch praktische Gründe einer Anwendung von <ref-law> auf MEDAS-Gutachten nicht entgegen stehen. Der vom Bundesamt für Sozialversicherungen im IV-Rundschreiben Nr. 237 vom 11. Mai 2006 vertretenen Auffassung, wonach bei einer Begutachtung durch die MEDAS oder einer vergleichbaren Institution Ausstands- und Ablehnungsgründe nur im Rahmen der Beweiswürdigung geltend gemacht werden könnten, könne daher nicht beigepflichtet werden.
5.2 Des Weitern hat das Gericht im erwähnten Urteil R. vom 14. Juli 2006 festgehalten, die IV-Stellen hätten somit künftig im Sinne von <ref-ruling> in Form einer einfachen Mitteilung an die versicherte Person ein MEDAS-Gutachten anzuordnen. Dabei handle es sich um einen Realakt und nicht um eine beschwerdefähige Verfügung. Seien der IV-Stelle die Namen der begutachtenden Personen aufgrund der besonderen Situation bei den MEDAS zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt, werde sie dies der versicherten Person mitteilen mit dem Hinweis, dass ihr diese zu einem späteren Zeitpunkt direkt von der Begutachtungsstelle genannt würden und sie dannzumal allfällige Einwendungen der IV-Stelle gegenüber geltend machen könne. Die MEDAS werde alsdann zusammen mit dem konkreten Aufgebot oder rechtzeitig, bevor sie das Gutachten an die Hand nehme, die Namen der mit dem Begutachtungsauftrag befassten Fachärzte und ihre fachliche Qualifikation bekannt geben. Allfällige Einwendungen werde die versicherte Person jedoch nicht gegenüber dieser, sondern nur gegenüber der dafür zuständigen IV-Stelle geltend zu machen haben. Handle es sich dabei um gesetzliche Ausstands- und Ablehnungsgründe, werde diese mittels einer beschwerdefähigen Verfügung darüber zu befinden haben. Würden dagegen materielle Einwendungen geltend gemacht, werde sie darüber in der Regel im Rahmen der Beweiswürdigung zusammen mit dem Entscheid in der Sache in Form einer anfechtbaren Verfügung befinden.
5.3 Die von der IV-Stelle nachträglich eingereichte Stellungnahme des Chefarztes der MEDAS vom 17. August 2006 gibt dem Gericht keinen Anlass, von seiner mit dem erwähnten Urteil R. vom 14. Juli 2006 ergangenen Rechtsprechung abzuweichen.
5.4 Nicht weiter präzisiert hat das Eidgenössische Versicherungsgericht, inwieweit die fachliche Qualifikation der Gutachter der versicherten Person bekannt zu geben ist. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass an den Nachweis der fachlichen Qualifikation der Sachverständigen keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind. <ref-law> verlangt denn auch nicht, dass das Fachgebiet oder die Spezialausbildungen eines Gutachters aufzuführen sind. Das Bundesamt für Sozialversicherungen empfiehlt im IV-Rundschreiben Nr. 200 vom 18. Mai 2004, der Partei gegenüber entsprechende Angaben zu machen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin bedeutet dies indessen nicht, dass vor der Begutachtung Angaben über den beruflichen Werdegang, Kopien der Aus- und Weiterbildungstitel und Bescheinigungen der regelmässigen Fortbildung aufzulegen wären. Die Nennung der ärztlichen Spezialisierung hat vielmehr zu genügen, denn aufgrund des Facharzttitels, dessen Erlangung reglementiert ist (vgl. Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 19. Dezember 1877 [SR 811.11] und Verordnung über die Weiterbildung und die Anerkennung der Diplome und Weiterbildungstitel der medizinischen Berufe vom 17. Oktober 2001 [SR 811.113]), lassen sich hinreichende Rückschlüsse auf den beruflichen Werdegang und die durchlaufene Aus- und Weiterbildung bis hin zum Spezialarzt ableiten. Solange keine begründeten Hinweise für eine mangelhafte fachliche Kompetenz eines Sachverständigen vorliegen - was hier zweifelsohne der Fall ist - besteht ohnehin kein Grund für diesbezügliche Weiterungen. Die Frage, ob der beigezogene Gutachter sachkundig ist oder nicht, betrifft überdies eine Frage der Beweiswürdigung und ist daher allenfalls bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen (<ref-ruling> Erw. 6.5).
5.5 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu bestätigen. Auf die vom Beschwerdegegner eventualiter beantragten alternativen Gutachterstellen ist bei diesem Verfahrensausgang nicht weiter einzugehen. Es wird diesbezüglich jedoch auf die zutreffenden Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen.
5.5 Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu bestätigen. Auf die vom Beschwerdegegner eventualiter beantragten alternativen Gutachterstellen ist bei diesem Verfahrensausgang nicht weiter einzugehen. Es wird diesbezüglich jedoch auf die zutreffenden Erwägungen im kantonalen Gerichtsentscheid verwiesen.
6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt.
Luzern, 7. September 2006
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der I. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c', 'b45326e6-3588-48e6-94ef-0c75ad0f9b7c'] | ['d130972d-1421-4918-836c-c4feaeefa0c4', '04bf6369-99cb-41fa-8aff-413679bc8c18', 'dfe4a079-8090-463c-84d3-b72b354fdc7b', '9f26d259-d6e6-4bfa-99b5-f8fded5667bc', '70d82e7f-fc70-45d6-b607-cd4654badc02', 'b8b47e6c-f619-4f6a-9346-63266c4aa41a', 'ea2f453b-fc14-40f4-81ea-83272acf5c89', '18eb66aa-f83a-4e6a-8422-39b4549f7f1a', 'af0265d2-f759-4a21-86a3-978070b4d0f5'] |
f59cb1c6-4e47-4e75-9881-4fb212bdfc78 | 2,009 | fr | Considérant en fait et en droit:
1. A._, ressortissant algérien né le 6 mars 1976, a été arrêté à Genève le 12 août 2009 et placé en détention préventive sous l'inculpation d'infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants pour avoir participé à un trafic de marijuana portant sur plusieurs kilos.
Le 20 août 2009, le Juge d'instruction en charge du dossier a requis la prolongation de la détention avant jugement du prévenu. La Chambre d'accusation de la République et canton de Genève a accordé la prolongation sollicitée pour une durée de trois mois au terme d'une ordonnance rendue le 21 août 2009.
Agissant par la voie du recours en matière pénale, A._ demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'ordonner sa mise en liberté immédiate. Il voit une violation de son droit à un procès équitable ainsi que des art. 32 al. 2 Cst. et 6 § 3 let. c CEDH dans le fait qu'il n'a pas été assisté sans sa faute de son défenseur à l'audience de la Chambre d'accusation consacrée au traitement de la requête de prolongation de sa détention. Il sollicite l'assistance judiciaire. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
2. La décision attaquée, qui ordonne la prolongation de la détention préventive du recourant pour une durée de trois mois, peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au sens des <ref-law>. Formé en temps utile (<ref-law>) contre une décision prise en dernière instance cantonale (<ref-law>) et qui touche le recourant dans ses intérêts juridiquement protégés (art. 81 al. 1 let. a et b ch. 1 LTF), le recours est recevable.
3. Le recourant voit une violation de ses droits de prévenu garantis aux art. 32 al. 2 Cst. et 6 § 3 let. c CEDH dans le fait qu'il a dû se défendre seul à l'audience de la Chambre d'accusation, son avocate ayant été informée à tort du fait qu'il était absent par l'huissier du Palais de justice. Il n'y a pas lieu d'examiner ce qu'il en est car la décision attaquée doit de toute manière être annulée pour un autre motif.
L'ordonnance de prolongation de la détention du recourant ne répond en effet pas aux exigences de l'<ref-law>. Pour ce faire, les décisions susceptibles d'un recours au Tribunal fédéral doivent indiquer clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (<ref-ruling> consid. 8.2 p. 153 et les références citées). Or la décision attaquée est dépourvue de tout état de fait. Il en va de même de la demande de prolongation du juge d'instruction à laquelle renvoie la Chambre d'accusation pour justifier la prolongation de la détention du recourant pour trois mois. Savoir quels sont les faits déterminants revêt une importance particulière dans la mesure où le Tribunal fédéral est en principe lié par ceux arrêtés par la dernière instance cantonale en vertu de l'<ref-law>. Un état de fait insuffisant empêche l'application des règles de droit pertinentes à la cause. Un tel manquement constitue donc une violation du droit que le Tribunal fédéral peut constater d'office (cf. <ref-ruling> consid. 8.2 précité). L'ordonnance de la Chambre d'accusation ne contient par ailleurs pas les motifs déterminants de droit nécessaires à apprécier la légalité de la détention. Certes, selon la jurisprudence rendue en matière de prolongation de la détention préventive, une motivation par renvoi à de précédentes décisions ou par adhésion aux motifs de la demande de prolongation de la détention peut être admissible, pour autant que le prévenu ne fasse pas valoir d'arguments nouveaux (<ref-ruling> consid. 2c p. 34; <ref-ruling> consid. 4c p. 285; <ref-ruling> consid. 3a p. 409). La portée qu'il convient de donner à cette jurisprudence au regard de l'<ref-law> peut demeurer indécise en l'espèce. Dans tous les cas, il faut que les motifs auxquels il est renvoyé soient développés de manière suffisante au vu des exigences de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt 1B_22/2009 du 16 février 2009 consid. 2.1). Tel n'est pas le cas en l'occurrence. La demande de prolongation de la détention du juge d'instruction contenait certes une brève motivation en relation avec chaque motif de détention allégué pour justifier le maintien du recourant en détention. Toutefois, en l'absence d'un état de fait auquel il est possible de rattacher la détermination juridique, le Tribunal fédéral n'est pas en mesure de vérifier l'appréciation faite des risques de collusion, de fuite et de réitération invoqués sans devoir se plonger dans le dossier cantonal. De ce point de vue également, les exigences posées à l'<ref-law> ne sont pas réunies.
4. Lorsque le Tribunal fédéral constate que la procédure de prolongation de la détention n'a pas satisfait aux garanties constitutionnelles ou conventionnelles en cause, il n'en résulte pas obligatoirement que le prévenu doive être immédiatement remis en liberté (<ref-ruling> consid. 3b p. 64; <ref-ruling> consid. 5g p. 308; <ref-ruling> consid. 5d p. 93). Tel est le cas en particulier lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée est annulée pour des raisons formelles liées à l'absence d'une motivation en fait et en droit suffisante et que l'existence de motifs fondés de prolonger la détention préventive ne peut pas d'emblée être exclue. La conclusion prise en ce sens par le recourant doit donc être rejetée. Pour rétablir une situation conforme au droit, il appartiendra à la Chambre d'accusation de statuer à nouveau sur la demande de prolongation de la détention, à bref délai et dans le respect des garanties découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 112 al. 1 LTF.
5. Le recours doit par conséquent être partiellement admis. Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (<ref-law>). L'Etat de Genève versera en revanche une indemnité de dépens au recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat (<ref-law>). Vu l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire est sans objet. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est partiellement admis. L'ordonnance attaquée est annulée et la cause renvoyée à la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
2. La demande de mise en liberté immédiate est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Une indemnité de 1'500 fr. à payer au recourant à titre de dépens est mise à la charge de la République et canton de Genève.
5. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant ainsi qu'au Procureur général et à la Chambre d'accusation de la République et canton de Genève.
Lausanne, le 17 septembre 2009
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Féraud Parmelin | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '24e1a3ef-3058-4e2d-b9ae-d5e3792af6b0', '54b128b7-83af-490d-a019-a06501187d4f', '58c3f979-cd43-418b-af98-47de3e20e666', '8df51bcc-03bf-4c66-8b80-34314d64b625', 'f368f713-ab34-4372-9865-d69902d5fe4d', 'd8a20686-67e3-4730-906c-90cd123a8226', '06ec2513-834e-42f2-926a-f78615f3c14e'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
|
f59cc40c-887c-4b31-8c74-f3e4b0cf91f1 | 2,003 | fr | Faits:
Faits:
A. Née le 14 janvier 1939, N._ a travaillé en qualité de coiffeuse durant plus de quarante ans. Le 16 janvier 1999, elle a été victime d'une fracture de la cheville gauche et a dû cesser temporairement le travail; AXA Assurances a pris les suites de cet événement à sa charge, en qualité d'assureur LAA. Par ailleurs, à partir de 1997, l'assurée a présenté des allergies (eczéma de contact aux mains) causées par divers produits utilisés dans sa profession, ce qui a conduit la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA), par décision du 25 janvier 2000, à la juger inapte à l'exercice de ce métier avec effet immédiat. A la suite de cette décision, AXA Assurances a versé des indemnités journalières pour changement d'occupation à partir du 14 février 2000.
Le 15 mai 2000, l'assurée a sollicité le versement d'une rente de l'assurance-invalidité. Des renseignements médicaux recueillis par l'Office cantonal AI du Valais (l'office AI), il est ressorti notamment que la profession de coiffeuse n'était plus exigible, en raison d'une allergie à la paraphénylènediamine et au persulfate d'amonium, mais que la capacité de travail de l'assurée serait entière dans une activité qui ne l'exposerait pas à d'autres allergènes, tels que les squames de chats et de chiens ainsi qu'aux acariens (rapports des docteurs A._, spécialiste en médecine interne, du 6 avril 2001, et B._, spécialiste en médecine du travail et médecine générale, du 14 décembre 2001). Les responsables de la Division d'immunologie et d'allergie du Centre Hospitalier X._, à qui l'office AI avait confié un mandat d'expertise, ont partagé cette appréciation (rapport des docteurs C._ et D._, du 27 novembre 2001).
Par décision du 11 février 2002, l'office AI a alloué à l'assurée une rente entière d'invalidité pour la période s'étendant du 1er janvier 2000 (soit un an après l'arrêt de travail survenu en janvier 1999) jusqu'au 31 mai 2000 (la reprise d'une activité exigible étant réputée survenue le 14 février 2000).
Par décision du 11 février 2002, l'office AI a alloué à l'assurée une rente entière d'invalidité pour la période s'étendant du 1er janvier 2000 (soit un an après l'arrêt de travail survenu en janvier 1999) jusqu'au 31 mai 2000 (la reprise d'une activité exigible étant réputée survenue le 14 février 2000).
B. N._ a déféré cette décision au Tribunal des assurances du canton du Valais, en concluant à ce que la rente entière lui fût servie jusqu'au 31 janvier 2002, jour précédant le début du versement de sa rente de vieillesse de l'AVS.
Par jugement du 3 juin 2002, la juridiction cantonale a admis le recours et fait entièrement droit aux conclusions de l'assurée.
Par jugement du 3 juin 2002, la juridiction cantonale a admis le recours et fait entièrement droit aux conclusions de l'assurée.
C. L'office AI interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision du 11 février 2002.
L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. | Considérant en droit:
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur le droit de l'intimée à une rente entière d'invalidité pour la période s'étendant du 1er juin 2000 au 31 janvier 2002.
Son droit à une telle rente du 1er janvier au 31 mai 2000 n'est en revanche ni contesté ni sujet à discussion.
Son droit à une telle rente du 1er janvier au 31 mai 2000 n'est en revanche ni contesté ni sujet à discussion.
2. 2.1 Les premiers juges ont exposé les règles applicables à la solution du litige (cf. art. 4, 28 et 29 LAI), de sorte qu'il suffit de renvoyer à leurs considérants. On précisera à cet égard que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte des modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la décision litigieuse (in casu du 11 février 2002) a été rendue (cf. <ref-ruling> consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).
Il faut aussi rappeler qu'une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction de cette rente correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 LAI (VSI 2001 p. 157 consid. 2). Aux termes de cette disposition légale, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
2.2 La notion d'invalidité est, en principe, identique en matière d'assurance-accidents, d'assurance militaire et d'assurance-invalidité. Dans ces trois domaines, elle représente la diminution permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'assuré (<ref-ruling> consid. 2b, 116 V 249 consid. 1b et les arrêts cités).
La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité, de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (<ref-ruling> consid. 4b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b).
2.3 L'absence d'une occupation lucrative pour des raisons étrangères à l'invalidité ne peut donner droit à une rente. Si un assuré ne trouve pas un travail approprié en raison de son âge, d'une formation insuffisante ou de difficultés linguistiques à se faire comprendre (ou à comprendre les autres), l'assurance-invalidité n'a pas à en répondre; l'«incapacité de travail» qui en résulte n'est pas due à l'invalidité (<ref-ruling> consid. 2c; VSI 1999 p. 247 consid. 1).
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire le dommage (cf. <ref-ruling> consid. 3c et les références), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (consid. 4c de l'arrêt W. du 4 avril 2002, I 401/01).
Toutefois, lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de réduire le dommage (cf. <ref-ruling> consid. 3c et les références), cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail (consid. 4c de l'arrêt W. du 4 avril 2002, I 401/01).
3. 3.1 En l'occurrence, les premiers juges ont considéré qu'on ne saurait raisonnablement exiger de l'intimée qu'elle reprît une activité professionnelle. En effet, à l'époque où sa capacité de travail avait été évaluée par divers experts (en 2001), l'intimée se trouvait à quelques mois de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse. Après avoir exercé la profession de coiffeuse durant plus de quarante ans, elle aurait eu de grandes difficultés à entreprendre une nouvelle activité légère et adaptée, sans formation complémentaire. De plus, aucun employeur ne l'aurait engagée, d'autant moins que son état de santé requérait de travailler dans un milieu aseptisé et qu'il aurait fallu lui dispenser un minimum de formation professionnelle pour un emploi d'emblée limité à une durée de quelques mois.
L'office recourant relève que d'un point de vue purement médical, rien ne faisait obstacle à la reprise d'une activité professionnelle adaptée, à l'instar de travaux d'emballage ou de contrôle de petites pièces dans le secteur industriel, à des travaux de montage simple ou à un emploi de caissière de parking ou de cinéma. Il ajoute que sous l'angle de l'obligation de réduire le dommage, l'intimée savait déjà, en janvier 2000, qu'elle devait changer d'activité, ce dont les premiers juges n'ont pourtant pas tenu compte. Enfin, tout en admettant que la prise d'un nouvel emploi aurait pu s'avérer très difficile eu égard à l'âge de l'intimée, l'office recourant rappelle que l'AI n'a pas à se substituer à l'assurance-chômage lorsque la question de l'âge n'a pas d'incidence, comme dans le cas d'espèce, sur la détermination des activités lucratives qui peuvent encore entrer en ligne de compte.
3.2 En l'espèce, il s'agit de chercher à savoir si on pouvait encore raisonnablement exiger de l'intimée qu'elle exerçât une activité lucrative à partir du 14 février 2000, au regard de l'ensemble des circonstances concrètes.
Il ne fait pourtant guère de doute, pour les motifs exposés par les premiers juges, que les chances de l'intimée de retrouver un emploi durant les mois qui ont précédé l'ouverture du droit à la rente de vieillesse étaient minimes. En effet, l'intimée a travaillé durant plus de quarante ans comme coiffeuse et n'a apparemment acquis aucune expérience professionnelle dans d'autres domaines. Les limitations décrites par l'expertise des docteurs C._ et D._ (du 27 novembre 2001) sont nombreuses. On ne voit guère quel type d'emploi pourrait être envisagé et, surtout, quel employeur eût accepté d'engager une assurée proche de l'âge de la retraite ayant fait l'objet d'une décision d'inaptitude de la part de la CNA en raison d'allergies diverses et moyennant de surcroît une éventuelle adaptation du poste de travail.
Il est vrai, comme le recourant le fait observer, que le docteur B._ avait indiqué divers emplois adaptés aux limitations fonctionnelles auxquelles l'intimée est confrontée. Cependant, le docteur B._ a pris soin de préciser que les possibilités de travail qu'il mentionne sont théoriques. D'ailleurs, dans son rapport du 13 janvier 2000, qui a abouti à la décision d'inaptitude du 25 janvier suivant, ce médecin avait d'emblée considéré que la décision d'inaptitude correspondait de facto à un arrêt d'activité anticipée chez une assurée à deux ans de la retraite pour laquelle une véritable reconversion n'entrait guère en ligne de compte.
Au regard des critères énoncés au consid. 2.3 ci-dessus, le recourant aurait dû parvenir à la conclusion que l'intimée n'était plus en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. Il a donc supprimé à tort la rente d'invalidité à partir du 1er juin 2000, si bien que son recours est mal fondé. | Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
1. Le recours est rejeté.
1. Le recours est rejeté.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
2. Il n'est pas perçu de frais de justice.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
3. Le recourant versera à l'intimée la somme de 2'500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fédérale.
4. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 26 mai 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | [] |
f59d48e4-9f41-4651-8951-8c22b876c6e1 | 2,001 | de | A.- Der 1936 geborene H._ war vom 1. Juni 1983 bis 31. Dezember 1997 als Textilreiniger bei der Firma X._ tätig, wobei er seit 10. Juni 1997 krankheitsbedingt an der Arbeitsleistung verhindert war. Anfang August 1998 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Unter Annahme von Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitbeschäftigungen im Umfang eines halben Arbeitspensums aus gesundheitlichen Gründen richtete die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen ab 3. August 1998 Arbeitslosenentschädigung aus.
Nach Mitteilung der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 24. November 1999, wonach H._ wegen langdauernder Krankheit ab 16. Juni 1998 zu 100 % und ab 1. Juni 1999 zu 50 % invalid sei, forderte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 8. Dezember 1999 die für den Zeitraum August 1998 bis Mai 1999 ausbezahlten Taggeldleistungen von Fr.
7551. 30 zurück. Dagegen wehrte sich H._ nicht, ebenso nicht gegen die Verrechnung dieser Summe mit den Rentennachzahlungen.
Ende Juni 2000 beantragte H._ Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 1998/3. August 2000. Mit Verfügung vom 6. November 2000 lehnte die Arbeitslosenkasse das Begehren mit der Begründung ab, für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist nach Ablauf der letzten am 2. August 2000 fehle es am Erfordernis der erfüllten Beitragszeit und auch ein Befreiungsgrund sei nicht gegeben.
B.- Die von H._ hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 9. Mai 2001 ab.
C.- H._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, Entscheid und Verfügung seien aufzuheben und ihm "auch nach dem 3. August 2000 noch Taggelder auszurichten".
Während die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, lässt sich das Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen. | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Nach <ref-law> hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e) und vermittlungsfähig ist (lit. f).
Von der Erfüllung der Beitragszeit ist unter anderem befreit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten wegen Krankheit oder Unfall nicht in einem Arbeitsverhältnis stand und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnte (<ref-law>).
b) Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (<ref-law>). Der körperlich oder geistig Behinderte gilt als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte (Art. 15 Abs. 2 erster Satz AVIG). Ist ein Behinderter, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat er sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen der in <ref-law> genannten Versicherungen angemeldet, so gilt er bis zum Entscheid dieser Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 erster Satz AVIV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 zweiter Satz AVIG).
2.- Nach <ref-law> gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte u.a. wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
a) Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne fest (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundessozialversicherungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 39 Rz 89; vgl. auch Gerhards, AVIG-Kommentar, Bd. I, N 6 zu Art. 9). Nach der gesetzlichen Konzeption bleibt eine einmal laufende Rahmenfrist grundsätzlich bestehen und kann eine neue frühestens nach deren Ablauf eröffnet werden. Weder eine die Arbeitslosenentschädigung ausschliessende Tätigkeit noch der Wegfall der Anspruchsberechtigung als solche (beispielsweise bei nicht mehr gegebener Vermittlungsfähigkeit) beendigen die Rahmenfrist (Nussbaumer, a.a.O., S. 41 f. Rz 96, sowie Gerhards, a.a.O., N 19 zu Art. 9; vgl. auch <ref-law>).
Ebenfalls kann die Rahmenfrist nicht durch den Verzicht auf Leistungen verkürzt werden (Urteil S. vom 24. Juli 2000 [C 151/99]).
b) aa) Die Beständigkeit des einmal festgelegten Beginns der Leistungsrahmenfrist steht unter dem Vorbehalt, dass sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nicht nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen unter wiedererwägungsrechtlichem oder prozessual-revisionsrechtlichem Gesichtswinkel als unrichtig erweist (<ref-ruling> oben sowie in begrifflicher Hinsicht <ref-ruling> Erw. 3a und 368 f.
Erw. 3 mit Hinweisen). In diesem Sinne zu Unrecht bezogene Leistungen sind nach <ref-law> von der Arbeitslosenkasse zurückzufordern (<ref-ruling> Erw. 1). In solchen Fällen kann nach <ref-law> e contrario die Bezugsrahmenfrist frühestens an dem auf den Rückerstattungszeitraum folgenden ersten Kontrolltag als eröffnet gelten, sofern in jenem Zeitpunkt alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
bb) Ein Sonderfall liegt bei Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung gestützt auf <ref-law> vor.
Hier wird bei gegebenen tatbeständlichen Voraussetzungen (begründete "Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") zu Gunsten des Leistungsbezügers das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren Arbeitsausfalles (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit <ref-law>) im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als gegeben angenommen. Folgerichtig stellt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von <ref-law> keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre (<ref-ruling> ff. Erw. 3a und b). Ebenfalls entfällt - systemkonform - eine Rückerstattungspflicht (Urteil R. vom 15. Januar 2001 [C 91/00]).
cc) Demgegenüber erfolgt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nach <ref-law> nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsfähigkeit.
Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin unter der tatbeständlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl. zu diesem Begriff ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verhältnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid.
Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidität nachträglich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (<ref-ruling> und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen).
Dies gilt indessen nicht und die betreffende Arbeitslosenentschädigung kann nicht zurückgefordert werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass trotz im IV-Verfahren festgestellter gänzlicher Erwerbsunfähigkeit auf Vermittlungsfähigkeit für Tätigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (<ref-ruling> Erw. 6a) geschlossen werden muss (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b).
dd) AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4, schliesst das Verschieben der Rahmenfristen nach der erstmaligen Auszahlung von Taggeldern in allen Fällen (auch jenen nach <ref-law>) schlechterdings aus, ohne die Fälle des wiedererwägungsweisen Zurückkommens und der prozessualen Revision vorzubehalten. Insofern wäre die Weisung, allein von ihrem Wortlaut her betrachtet, gesetzwidrig. Richtig, d.h. in gesetzeskonformer Auslegung (vgl. - zu den Rechtsverordnungen - statt vieler <ref-ruling> Erw. 3b) verstanden, kann sie allerdings nur dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle des Zurückkommens kraft Wiedererwägung oder prozessualer Revision eine Verschiebung der Rahmenfristen möglich sein muss.
3.- Vorliegend richtete die Arbeitslosenkasse ab
3. August 1998 unter Annahme von Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitbeschäftigungen im Umfang eines halben Arbeitspensums Taggelder aus. Die bis 31. Mai 1999 ausbezahlten Fr. 7551. 30 forderte sie wegen nachträglich festgestellter Vermittlungsunfähigkeit (Invalidität von 100 % gemäss Mitteilung der IV-Stelle vom 24. November 1999) zurück und verrechnete diese Summe mit den Rentennachzahlungen. Umstritten ist, ob die Leistungsrahmenfrist als am 3. August 1998 eröffnet zu gelten hat, wie Vorinstanz und Verwaltung dafür halten, oder aber gemäss Beschwerdeführer am 1. Juni 1999. Von der Beantwortung dieser Frage hängt die Streitgegenstand bildende Anspruchsberechtigung ab 3. August 2000 unter dem hier einzig relevanten Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit oder der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit wegen Krankheit oder Unfall (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 und <ref-law>) ab (<ref-ruling>16 Erw. 2c). Lediglich im zweiten Fall ist dieses Anspruchsmerkmal gegeben, indem der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (1. Juni 1997 bis 31. Mai 1999) während mindestens sechs Monaten Lohn bezog und/oder während mehr als zwölf Monaten krankheits- oder unfallbedingt an einer Arbeitsleistung verhindert war (Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 10. Juni 1997 bis 2. August 1998 [Arztzeugnis Y._ vom 24. Dezember 1998]). Hat dagegen die (erste) Leistungsrahmenfrist als am 3. August 1998 eröffnet zu gelten, fehlt es, wie der angefochtene Entscheid zutreffend feststellt, für die weitere Anspruchsberechtigung ab 3. August 2000 am Erfordernis der erfüllten Beitragszeit, und auch ein Befreiungsgrund ist nicht gegeben. Renten der Invalidenversicherung können im Übrigen, im Unterschied zu IV-Taggeldern, nicht Beitragszeiten bilden (vgl. <ref-ruling>; vgl. auch <ref-law> e contrario).
4.- a) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist der - mit der erstmaligen Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung - einmal festgelegte Beginn der Leistungsrahmenfrist grundsätzlich definitiv. Darauf könne nur zurückgekommen werden und dieser Zeitpunkt auf später verschoben werden, wenn er sich nachträglich als zweifellos unrichtig erweise.
Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auf Gerhards (AVIG-Kommentar, Bd. I, S. 120 f. N 23 ff. zu Art. 9) sowie auf AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4. Damit solle, so das kantonale Gericht weiter, insbesondere dem Gesichtspunkt der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse gegenüber der Invalidenversicherung gemäss <ref-law> Rechnung getragen werden. Vorliegend könne die Eröffnung der Bezugsrahmenfrist am 3. August 1998 nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden. Laut Akten sei der Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt bis 6. Oktober sowie ab 5. Dezember 1998 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsfähig geschrieben gewesen. Er sei daher zu Recht gestützt auf <ref-law> als vermittlungsfähig anerkannt worden, sodass am resp. ab 3. August 1998 sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren.
b) aa) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass in Bezug auf die ursprüngliche Eröffnung der Leistungsrahmenfrist am 3. August 1998 nicht von zweifelloser Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne gesprochen werden kann. Dies entspricht im Anwendungsbereich von <ref-law> der Regel (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5b, 1995 Nr. 12 S. 64 f. Erw. 3a). Daran ändert nichts, dass als weitere Folge der im IV-Verfahren ermittelten Invalidität von 100 % für die Zeit vom 16. Juni 1998 bis 31. Mai 1999 auch der versicherte Verdienst, welcher gemäss <ref-law> und <ref-law> der verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 0 % entspricht, somit Fr. 0.- betrü- ge, sich nachträglich als unrichtig erweist. Ist eine Anspruchsvoraussetzung nicht gegeben, sind Fragen der Taggeldbemessung lediglich im Hinblick auf eine allfällige Rückforderung zu Unrecht bezogener Leistungen von Bedeutung.
bb) Ob hingegen die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung unter Annahme von Vermittlungsfähigkeit für Teilzeitbeschäftigungen im zeitlichen Umfang eines halben Arbeitspensums ab 3. August 1998 bis 31. Mai 1999 prozessual-revisionsrechtlich als rechtens bezeichnet werden muss, hat das kantonale Gericht nicht geprüft. Dazu besteht indessen auf Grund des Arztzeugnisses Y._ vom 24. Dezember 1998 Anlass. Denn verhält es sich tatsächlich so, dass trotz des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades von 100 % vom 16. Juni 1998 bis
31. Mai 1999 der Beschwerdeführer vom 3. August bis
6. Oktober sowie ab 5. Dezember 1998 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsfähig und insoweit vermittlungsfähig war, können die betreffenden Leistungen nicht zurückgefordert werden (Erw. 2b/cc) mit der Folge, dass die Leistungsrahmenfrist als am 3. August 1998 eröffnet zu gelten hat und die weitere Anspruchsberechtigung ab 3. August 2000 zu verneinen ist (Erw. 3 am Ende).
c) Im Sinne der vorstehenden Ausführungen wird die Arbeitslosenkasse ergänzende Abklärungen zur Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers im Zeitraum
3. August 1998 bis 31. Mai 1999 vorzunehmen haben, u.a.
Beizug der IV-Akten, und danach über die Taggeldberechtigung ab 3. August 2000 neu verfügen.
5.- Dem Verfahrensausgang entsprechend steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 135 OG). | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 9. Mai 2001 und
die Verfügung vom 6. November 2000 aufgehoben werden
und die Sache an die Kantonale Arbeitslosenkasse
St. Gallen zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der
Erwägungen verfahre.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 800.- zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für
Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 9. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der I. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['ee605355-6788-45aa-97cb-2a0e6319e512', '9e2b4dce-e57c-4d49-8813-90b128aefa42', '52b7766b-4739-4f80-b831-333212de8520'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
f59d97ac-0760-4ed3-bc34-fd675c9da451 | 2,004 | de | Sachverhalt:
A. Alfred R. Sulzer ist Miteigentümer der Liegenschaft Spiegelgasse 13/Leuengasse 8, in deren Untergeschoss sich eine über die Leuengasse erschlossene unterirdische Garage befindet. Er betreibt in diesen Räumlichkeiten eine Beratungsfirma. Im Gebiet Altstadt rechts der Limmat, in welchem sich die Liegenschaft befindet, bestehen seit 1972 Sperrzonen mit einem Nachtfahrverbot von 19:00 bis 05:00 Uhr und Fussgängerzonen mit noch weitergehenden Verkehrsbeschränkungen.
A.a Mit Verfügungen vom 6. März und 9. Juni 1987 erweiterte der Polizeivorstand der Stadt Zürich die Fussgängerzone.
Am 28. Januar 1993 verfügte der Polizeivorstand wiedererwägungsweise neue Verkehrsvorschriften für die Altstadt rechts der Limmat. Dabei wurde die "Leuengasse zwischen der Spiegelgasse und dem Haus Nr. 3 (inkl.)" und die Spiegelgasse der "Zone mit Fahrverbot" zugeteilt. Darin ist der Verkehr mit Motorwagen, Motorrädern und Motorfahrrädern grundsätzlich verboten. Erlaubt ist die Zufahrt zum Güterumschlag oder zum Ein- und Aussteigenlassen zwischen 05:00 und 12:00 Uhr; in der übrigen Zeit ist die Zufahrt für Hotellogiergäste und Taxis sowie Fahrzeuge mit schriftlicher Ausnahmebewilligung erlaubt.
Der Stadtrat wies die dagegen erhobenen Einsprachen zwischen April und Juli 1995 ab.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich vereinigte die dagegen erhobenen Rekurse und hiess sie am 30. April 1996 gut.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs der Stadt Zürich gegen diesen Statthalterentscheid am 9. Juni 1999 ab. Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Stadt trat er am 15. Dezember 1999 nicht ein.
A.b Gestützt auf erneutes Wiedererwägungsgesuch des Zürcher Stadtrates kam der Regierungsrat am 4. Juli 2001 auf seinen Entscheid vom 9. Juni 1999 zurück, änderte diesen ab und bestätigte die Verfügung des Polizeivorstands vom 28. Januar 1993 mit verschiedenen Änderungen. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers bleibt danach in der "Zone mit Fahrverbot", in welcher neu sämtlicher Verkehr - auch derjenige mit Fahrrädern - verboten ist. Der 1993 verfügte Ausnahmenkatalog bleibt unverändert. Neu festgelegt wird, dass die (auch der Erschliessung der Liegenschaft des Beschwerdeführers dienenden) "Zufahrten Hirschengraben/Kirchgasse/Untere Zäune und ab Zähringerplatz" von 12:00 bis 02:00 bzw. 03:00 Uhr mit Hilfe einer bewachten Barrierenanlage kontrolliert werden.
A.c Mit Entscheid vom 12. Mai 2004 wies der Schweizerische Bundesrat die beiden Beschwerden der Geschäftsvereinigung Limmatquai Dörfli und von Alfred R. Sulzer ab und schrieb diejenige der Stadt Zürich ab.
B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Juni 2004 beantragt Alfred R. Sulzer, diesen Bundesratsentscheid sowie den Regierungsratsbeschluss vom 4. Juli 2001 aufzuheben.
C. Der Stadtrat von Zürich und das Bundesamt für Strassen beantragen in ihren Vernehmlassungen, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie eventuell abzuweisen.
In seiner Replik hält Alfred R. Sulzer an der Beschwerde fest. | Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist, was der Beschwerdeführer nicht verkennt, gegen Rechtsmittelentscheide des Bundesrates grundsätzlich nicht gegeben (Art. 98 OG e contrario). Er macht indessen geltend, bei der streitigen Rechtssache handle es sich um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weshalb er gemäss <ref-ruling> entgegen anderslautenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen beim Bundesgericht angefochten werden könne.
1.1 Im erwähnten Urteil trat das Bundesgericht auf eine vom einschlägigen Verfahrensrecht nicht vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Rechtsmittelentscheid des Bundesrates ein, um den von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten garantierten gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Voraussetzung für ein derartiges Vorgehen ist, dass es sich bei der im Streit liegenden Rechtssache um eine zivilrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt.
1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, beschränkt sich die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren Ansprüchen oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von <ref-law> abspielende Streitigkeit über die Ausübung von Eigentumsrechten. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist damit zwar weit, aber keineswegs schrankenlos. Die EMRK unterscheidet zwischen Zivilrechtsstreitigkeiten, für welche sie einen innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz vorschreibt, und anderen Streitigkeiten über die Verletzung materieller konventionsrechtlicher Garantien, für welche Art. 13 EMRK innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, welchem die Beschwerde an den Bundesrat vollauf genügt. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher kein genereller Anspruch abzuleiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem Inhalt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (zur Publikation bestimmter Entscheid 1P.7/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 5; <ref-ruling> E. 2b/dd;).
1.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich an der Praxis der Strassburger Organe orientiert, beschränkt sich die Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht auf Streitigkeiten zwischen Privaten oder zwischen Privaten und dem Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Privatrechts und damit auf zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern gilt auch für Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, dass Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung von aus dem innerstaatlichen Recht ableitbaren Ansprüchen oder Verpflichtungen privatrechtlicher Natur im Streit liegen. Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist und deren Ausgang sich für den zivilrechtlichen Anspruch als unmittelbar entscheidend erweist; bloss weit entfernte Auswirkungen reichen nicht aus. Als zivilrechtlich gilt insbesondere eine sich im Schutzbereich der Eigentumsgarantie von <ref-law> abspielende Streitigkeit über die Ausübung von Eigentumsrechten. Der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist damit zwar weit, aber keineswegs schrankenlos. Die EMRK unterscheidet zwischen Zivilrechtsstreitigkeiten, für welche sie einen innerstaatlichen gerichtlichen Rechtsschutz vorschreibt, und anderen Streitigkeiten über die Verletzung materieller konventionsrechtlicher Garantien, für welche Art. 13 EMRK innerstaatlich einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, welchem die Beschwerde an den Bundesrat vollauf genügt. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist daher kein genereller Anspruch abzuleiten, wonach Rechtsstreitigkeiten unabhängig von ihrem Inhalt immer einer gerichtlichen Beurteilung unterliegen (zur Publikation bestimmter Entscheid 1P.7/2004 vom 13. Oktober 2004, E. 5; <ref-ruling> E. 2b/dd;).
1.3 1.3.1 Bis vor kurzem galt nach ständiger Rechtsprechung, dass ein Strassenanstösser kein besseres Recht auf die Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse hat als jedermann, soweit ihm das kantonale Recht - was hier nicht geltend gemacht wird - eine besondere Rechtsstellung einräumt. Der Strassenanstösser verfügte nach dieser alten Praxis nur über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht auf ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden öffentlichen Strasse. Aus diesem Grund wurde ihm die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder die Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (Darstellung der Rechtsprechung in <ref-ruling> E. 1b/aa).
1.3.2 Diese Rechtsprechung gab das Bundesgericht im erwähnten Entscheid auf. Es erkannte, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstrecke. Insoweit sei das Interesse an deren Erhaltung nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt (a.a.O. E. 1b/bb S. 215). Zu beurteilen war, ob die Aufhebung einer direkten Zufahrt von einer Kantonsstrasse zu einem Tanklager einen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte, obwohl die rückwärtige Erschliessung und damit die bestimmungsgemässe Nutzung des Landes erhalten blieb. Das Bundesgericht äusserte Zweifel daran, brauchte die Frage aber letztlich nicht zu entscheiden (a.a.O. E. 3a).
1.3.3 Nach der mit <ref-ruling> vollzogenen Praxisänderung soll sich der Strassenanstösser unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen ein Verkehrsregime zur Wehr setzen können, welches ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Eigentums verunmöglicht oder übermässig erschwert. Das bedeutet aber auch, wie das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits angedeutet hat, dass die Eigentumsgarantie den Strassenanstösser nicht vor jeder ihm lästigen Änderung des Verkehrsregimes schützt, sondern nur von einer solchen, die ihm die bestimmungsgemässe Nutzung seines Grundeigentums faktisch verunmöglicht.
1.3.4 Für die Liegenschaft des Beschwerdeführers galt ab 1972 ein Nachtfahrverbot. Nach dem hier umstrittenen Verkehrsregime wird die Zufahrt zu seiner Liegenschaft für Automobile und Fahrräder grundsätzlich auf die Zeit von 05:00 bis 12:00 Uhr beschränkt; ausserhalb dieser Zeiten ist für die Zufahrt eine Ausnahmebewilligung notwendig. Dieses Verkehrsregime ist zwar einschneidend, der Beschwerdeführer legt indessen nicht dar, weshalb es für seinen Gewerbebetrieb in der Liegenschaft unabdingbar sein soll, dass er selber, seine Angestellten, seine Geschäftspartner und seine Kunden jederzeit mit dem Auto zur Liegenschaft gelangen können. Dies lässt sich auch nicht im Ernst behaupten, ist doch die Liegenschaft von verschiedenen Haltestellen des öffentlichen Verkehrs oder öffentlichen Parkierungsmöglichkeiten (z.B. dem Parkhaus Hohe Promenade) in wenigen Minuten zu Fuss erreichbar. Zudem hat der Regierungsrat in seinem Entscheid vom 4. Juli 2001 die Stadt unmissverständlich auf eine "grosszügige und flexible Handhabung der Kompetenzen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen namentlich durch die Kontrollorgane bei den Pförtneranlagen" behaftet. Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers besteht kein Grund zur Annahme, dass sich die Stadt nicht an diese verbindliche Vorgabe halten wird. Damit besteht Gewähr, dass der Beschwerdeführer bzw. seine Angestellten, Geschäftspartner oder Kunden auch in Zukunft während der Sperrzeiten zur Liegenschaft werden mit dem Auto zufahren können, sofern dies - z.B. für dringende Materialtransporte - erforderlich ist, wobei nach dem Gesagten an den Bedürfnisnachweis keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen.
1.3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das umstrittene Verkehrsregime die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft des Beschwerdeführers keineswegs verunmöglicht oder auch nur in unzumutbarer Weise erschwert. Bei der vom Bundesrat am 12. Mai 2004 letztinstanzlich entschiedenen Streitigkeit darüber handelt es sich daher um eine reine Verwaltungsangelegenheit, der Beschwerdeführer kann aus der Eigentumsgarantie von <ref-law> daher nichts zu seinen Gunsten ableiten und hat damit auch keinen konventionsrechtlichen Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung des Falles. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht einzutreten.
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 156 OG). | Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Stadtrat von Zürich, dem Regierungsrat des Kantons Zürich und dem Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. November 2004
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['090b3df3-7d03-4128-8511-8473cbfa2c19', '9b6eb91f-64fc-44e1-8f77-6e66ff379495', '9b6eb91f-64fc-44e1-8f77-6e66ff379495'] | ['53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf'] |
f59ebbc4-9834-417e-94ca-a5cb4bea68aa | 2,010 | fr | Faits:
A. A.a X._ était propriétaire d'un domaine agricole sis sur les communes de F._ et G._.
A.b Le 27 décembre 1978, il a donné à sa fille D._, la nue-propriété de la parcelle n° xxxx (actuellement n° xxxx) du registre foncier de la commune de G._ qu'il a continué à exploiter au bénéfice de l'usufruit qu'il a conservé jusqu'à sa mort.
A.c Le 18 juin 1983, X._ est décédé sans avoir rédigé de testament, laissant pour héritiers son épouse, dame X._, et ses cinq enfants, A._, B._, C._, D._ et E._. Après le décès de son père, C._ a continué d'exploiter le domaine familial. Il ne s'est jamais acquitté d'aucun fermage ni n'a fait participer les autres héritiers au résultat de l'exploitation; il s'est en revanche chargé seul du paiement des intérêts hypothécaires.
A.d Le 20 mai 1994, dame X._ est décédée ab intestat.
B. B.a Le 16 octobre 2000, C._ a ouvert action en partage de la succession de X._ devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, demandant notamment que le domaine agricole lui soit attribué moyennant paiement d'une soulte à chacune de ses soeurs. Le 12 février 2002, D._ a formé action en partage de la succession de dame X._. Les deux causes ont été jointes par jugement du 23 mai 2002.
B.b Statuant sur le fond le 17 juin 2004, le Tribunal de première instance a ordonné le partage des successions de feus X._ et dame X._, dit que le droit de chacun des héritiers, à savoir A._, B._, C._, D._ et E._, était d'un cinquième de la succession, dressé l'inventaire estimatif des actifs et des passifs de la succession, attribué le domaine agricole à C._ à charge pour lui de reprendre la dette hypothécaire ainsi que de verser des soultes à ses soeurs, désigné un notaire à l'exécution du partage et compensé les dépens.
B.c Par arrêt du 18 février 2005, la Cour de justice du canton de Genève a partiellement admis le recours formé par A._ et B._ en introduisant dans les actifs de la succession une créance de fermage contre C._ de 95'365 fr. pour les cinq dernières années et renvoyant la cause au Tribunal de première instance pour qu'il assujettisse au rapport la parcelle donnée à D._, conformément aux <ref-law>, et procède à toute enquête utile à cet effet. Par arrêts du 30 juin 2005, le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur les recours formés contre cet arrêt par A._ et B._, d'une part, et D._, d'autre part.
B.d Par jugement du 23 avril 2009, le Tribunal de première instance a arrêté, sur renvoi, les actifs et passifs de la succession en retenant notamment un fermage de 95'365 fr. ainsi que 19'073 fr. par année à compter de l'arrêt de la Cour de justice du 18 février 2005 de même qu'une valeur de rendement de 45'925 fr. pour le bien de G._ assujetti au rapport. Un notaire a en outre été désigné pour l'exécution du partage.
B.e Statuant sur appel de C._, d'une part, et de A._ et B._, d'autre part, ainsi que sur appel incident de D._, la Cour de justice du canton de Genève a modifié ce jugement par arrêt du 12 mars 2010, en ne retenant que le seul montant de 95'365 fr. pour le fermage et en comptabilisant la parcelle de G._ à une valeur vénale de 217'750 fr. La Cour a dès lors attribué le domaine agricole à C._ à charge pour lui de reprendre à son seul nom la dette hypothécaire et de s'acquitter de soultes à hauteur de 68'065 fr. 25 chacune en faveur de A._ et de B._, de 72'619 fr. 25 en faveur de E._ - qui s'est vu attribuer les comptes bancaires du défunt - et de 45'025 fr. 25 en faveur de D._, cette dernière étant condamnée à verser une somme de 28'787 fr. 50 à chacune de ses soeurs.
C. Le 29 avril 2009, A._ et B._ ont interjeté un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt ainsi que contre l'arrêt de la Cour de justice du 18 mai 2005. Elles concluent au fond:
"Principalement
1. Annuler et mettre à néant l'arrêt rendu le 12.03.2010 dans la cause C/32379/2000, ACJC 299/2010 par la Cour de Justice de la République et canton de Genève en tant qu'il a:
a) attribué à E._ le solde actif des comptes bancaires de feu X._, n° 1 et 2, auprès de la BCGE,
b) condamné C._ à payer 68'065 fr. 25 à A._, 68'065 fr. 25 à B._, 72'619 fr. 25 à E._ et 45'025 fr. 25 à D._, lesdits montants portant intérêts à 5 % dès l'entrée en vigueur du présent arrêt,
c) condamné D._ à payer 28'787 fr. 50 à A._, 28'787 fr. 50 à B._ et 28'787 fr. 50 à E._, lesdits montants portant intérêts à 5 % dès l'entrée en vigueur du présent arrêt,
d) compensé les dépens d'appel.
2. Annuler et mettre à néant l'arrêt rendu le 18.05 (recte: 02).2005 dans la cause C/32379/2000, ACJC 209/05 par la Cour de Justice de la République et canton de Genève en tant qu'il a:
Statuant à nouveau
Retourné la cause au Tribunal de Première Instance pour nouvelle décision au sens de considérants.
Confirmé le jugement rendu le 14 (recte: 17).06.2004 pour le surplus.
Compensé les dépens.
Condamné A._ et B._ prises conjointement et solidairement à payer à l'État de Genève, un émolument complémentaire de 2'000 fr.
et statuant à nouveau
1. Dire que les actifs à partager comprennent en plus de ceux admis par la Cour de Justice dans son arrêt du 12.03.2010 p. 15/18 ch. 5.2, à savoir:
Domaine agricole: 320'536 fr.
Cheptel vif: 20'700 fr.
Compte bancaire de X._: 446 fr.
Compte UBS de dame X._: 12'989 fr.
Fermages: 95'365 fr.
Parcelle 1065 de G._: 217'750 fr.
a) Fermage:
a.a) Le fermage de 19'073 fr. par an du 19.06.1983 au jour du partage sous déduction de 95'365 fr. admis par la Cour de Justice.
Ou si par impossible la créance de fermage devait être déclarée partiellement prescrite
a.b) Dire que la créance de fermage était de 171'657 fr. au 19.06.2004, montant auquel s'ajoutent 19'073 fr. par année de bail du 19.06.2004 au jour du partage.
a.c) Dire que la créance de fermage de la succession contre M. C._ qui serait prescrite sera compensée avec ses créances contre la succession de 124'685 fr. 75 (cf.: 35'835 fr.; 23'840 fr.; 45'955 fr. 05; 4'878 fr. 70; 3'736 fr. et 10'441 fr.) à hauteur de 110'318 fr. 70.
b) Récoltes 1982-1983:
Les créances contre M. C._ résultant du produit des récoltes 1982 et 1983 de 107'522 fr. et 276'872 fr.
2. Dire que les passifs grevant la succession comprennent en plus de ceux admis par la Cour de Justice p. 15/18 du ch. 5.2 de l'arrêt du 12.03.2010, à savoir:
Indemnité selon 334 CC due à M. C._: 35'835 fr.
Hypothèque: 30'100 fr.
Dette envers C._
pour l'amortissement de l'hypothèque: 23'840 fr.,
pour le paiement des intérêts hypothécaires au 30.06.2003: 45'955 fr. 05,
pour le paiement des frais de notaire dus par la succession: 4'878 fr. 70,
les dettes de dame X._ qu'il a acquittées: 3'736 fr.,
les droits de succession des parents qu'il a acquittés: 10'441 fr. 25.
Les intérêts payés par M. C._ sur le solde du prêt hypothécaire de 30'100 fr. depuis le 30.06.2003 au jour du partage.
3. Dire que les dettes de la succession envers M. C._ sont éteintes par compensation avec les fermages dus par M. C._ jusqu'à concurrence du montant de la créance la plus faible.
4. Confirmer l'arrêt de la Cour de Justice du 12.03.2010 pour le surplus.
5. Condamner M. C._ en tout ou partie des dépens de Mesdames A._ et B._.
Compenser les dépens pour le surplus.
6. Débouter les intimés de toutes autres conclusions."
Les intimés n'ont pas été invités à répondre au recours. | Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (<ref-ruling> consid. 1 et les références citées).
1.1 Interjeté en temps utile (<ref-law>) - compte tenu des féries de Pâques (<ref-law>) - , contre une décision finale (<ref-law>), par des parties qui ont succombé en dernière instance cantonale (<ref-law> et <ref-law>), dans une affaire de partage successoral (<ref-law>) dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (<ref-law>), le recours en matière civile est en principe recevable.
Conformément à l'<ref-law>, les recourantes s'en prennent également à l'arrêt incident du 18 février 2005 qui a manifestement influé sur le contenu de l'arrêt du 12 mars 2010 dès lors que la Cour de justice y a déterminé les actifs et passifs de la succession.
Conformément à l'<ref-law>, les recourantes s'en prennent également à l'arrêt incident du 18 février 2005 qui a manifestement influé sur le contenu de l'arrêt du 12 mars 2010 dès lors que la Cour de justice y a déterminé les actifs et passifs de la succession.
1.2 1.2.1 Le recours en matière civile des <ref-law> étant une voie de réforme (<ref-law>), le recourant ne doit pas se borner à demander l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à l'instance cantonale; il doit également, sous peine d'irrecevabilité, prendre des conclusions sur le fond du litige. Il n'est fait exception à ce principe que lorsque le Tribunal fédéral, s'il admettait le recours, ne serait pas en mesure de statuer lui-même sur le fond, faute d'un état de fait suffisant, mais devrait renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction (<ref-ruling> consid. 3.1 et les références citées). De plus, les conclusions doivent être déterminées avec suffisamment de précision; ainsi, celles qui portent sur une somme d'argent doivent être chiffrées. Le recourant ne peut donc, sous peine d'irrecevabilité, se contenter de demander au Tribunal fédéral de fixer le montant ou la réduction réclamés (<ref-ruling> consid. 2; arrêt 5A_669/2007 du 4 août 2008 consid. 1.2; à propos de l'art. 55 al. 1 let. b OJ : cf. <ref-ruling> consid. 1). Exceptionnellement, des conclusions non chiffrées suffisent pour autant que la somme à allouer est d'emblée reconnaissable au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée (<ref-ruling> consid. 2 et les références citées; arrêt 5A_766/2008 du 4 février 2009 consid. 2.2 s., publié in FamPra.ch 2009 p. 422).
1.2.2 En l'espèce, l'arrêt attaqué contient de manière exhaustive les éléments permettant de calculer le montant des soultes à payer par les héritiers étant tenu au rapport ou ayant obtenu l'attribution d'un bien excédant leur part dès lors qu'il arrête la valeur de l'ensemble des actifs et passifs de la succession. Si les recourantes réclament, dans de longues conclusions constatatoires, que la liste des actifs et passifs soit augmentée par d'autres créances et dettes, elles ne prétendent toutefois pas qu'un complément d'instruction serait nécessaire pour en établir la valeur; au contraire, elles indiquent pour chacune d'elles le montant annuel ou global qui devrait être retenu. En conséquence, si la Cour de céans devait admettre le recours, elle serait en mesure de statuer sur le fond si bien que les recourantes ne sauraient se borner à demander l'annulation des arrêts entrepris, seules des conclusions réformatoires et suffisamment déterminées étant recevables. Or, en l'espèce, les recourantes n'ont pris aucune conclusion s'agissant de l'attribution des biens extants, ni n'ont chiffré les soultes réclamées aux intimés tenus au rapport ou ayant obtenu l'attribution d'un bien excédant leur part alors qu'elles portent pourtant sur une somme d'argent. En effet, elles semblent bien plus attendre de la Cour de céans qu'elle confirme l'attribution des biens retenus par l'autorité cantonale et arrête le montant desdites soultes en tenant compte des créances et dettes alléguées ainsi que de la compensation invoquée, ce qui implique un long et laborieux calcul. Dans ces circonstances, on ne saurait admettre, faute d'indications précises des modifications du dispositif de l'arrêt cantonal sollicitées, que la somme à allouer à chacune des recourantes peut être déduite facilement et clairement au regard de la motivation du recours ou de la décision attaquée. Les conclusions du recours se révèlent dès lors irrecevables.
2. Sur le vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Les recourantes, qui succombent, supporteront les frais de la procédure (<ref-law>). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens aux intimés qui n'ont pas été invités à répondre (art. 68 al. 1 et 5 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 3'000 fr., sont mis à la charge des recourantes.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 2 août 2010
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:
Hohl Richard | CH_BGer_005 | Federation | null | null | null | civil_law | nan | ['4e0a1f02-2290-4fc3-a1d2-e130fcc45ee8', '9e4353ac-8e37-4922-85af-adb87f9c05e5', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc', 'ffc3e4ee-4829-49bd-b4a2-fe814a76875d', 'ee26eb67-92f8-4086-aadf-e8811473f2cc'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'fd3f1dd4-81dd-482c-940d-91c71e29fee8', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', 'e471493b-7d96-4f78-8369-7b3fb8418e74', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', '89e314c7-7926-4df2-aa9e-12fdcca58e86'] |
f59f7de1-4b6e-4d34-98ba-8fa4a6604ebb | 2,012 | fr | Faits:
A. J._, né en 1946, a fondé, en 1994, la société X._ SA. Le 30 novembre 2001, la société a été dissoute par suite de faillite.
J._ a fondé ensuite la société Y._ Sàrl, qui a été inscrite au registre du commerce en décembre 2001. Il en était associé-gérant, avec signature individuelle, et il disposait d'une part sociale de 19'000 fr. Au début de l'année 2007, la société a été restructurée et les personnes suivantes ont été inscrites au registre du commerce: P._, pour une part de 2'000 fr. en qualité d'associé-gérant avec droit de signature individuelle, O._ avec une part de 12'000 fr. en qualité d'associée sans droit de signature, M._ pour une part de 4'000 fr. en qualité d'associé sans droit de signature et J._ pour une part de 2'000 fr. en qualité d'associé sans droit de signature.
En 2007, J._ a perçu un salaire mensuel brut de 3'000 fr. (soit 2'556 fr. 90 net). Durant la période du mois de février 2008 au mois de mai 2009, ce revenu est passé à 1'500 fr. brut par mois (soit 1'278 fr. 45 net).
Par lettre du 18 mai 2009, P._ a demandé à J._ de bien vouloir revenir travailler en tant que directeur de la société, afin que lui-même puisse se consacrer à la représentation. Il a précisé que la situation financière de l'entreprise était difficile et lui a proposé de verser son salaire sur un compte "prêt entreprise" qui serait remboursé selon les possibilités de la société. Par contrat de travail du 29 mai 2009, Y._ Sàrl a engagé J._ dès le 1er juin 2009 et pour une durée indéterminée, en qualité de sous-directeur à raison d'un horaire de travail de 70 % pour un salaire mensuel brut de 5'950 fr. (soit 5'071 fr. 18 net).
Selon un certificat de salaire pour l'année 2009, J._ a perçu un montant brut de 49'150 fr., à savoir cinq mois à 1'500 fr. et sept mois à 5'950 fr.
Par lettre recommandée du 25 mars 2010, Y._ Sàrl a résilié le contrat de travail de J._ avec effet au 31 mai suivant et l'intéressé a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à partir du 1er juin 2010 en indiquant rechercher une activité à plein temps.
Par décision du 22 octobre 2010, confirmée sur opposition le 7 janvier 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton du Valais a nié le droit de l'assuré à l'indemnité de chômage, motif pris que l'intéressé avait conservé le pouvoir d'influencer considérablement les décisions de l'employeur.
B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais l'a rejeté par jugement du 19 septembre 2011.
C. J._ forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une indemnité de chômage pour la période du 1er juin 2010 au 30 septembre 2011, date de sa mise à la retraite.
L'intimée et la juridiction cantonale ont renoncé à se déterminer sur le recours. Par écriture du 9 janvier 2012, le recourant a présenté une détermination sur le jugement attaqué. | Considérant en droit:
1. Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une indemnité de chômage à compter du 1er juin 2010.
Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF) peut être formé pour violation du droit au sens des art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF.
Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. Il lui appartient de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (<ref-ruling> consid. 1.4.3 p. 254 s.).
3. 3.1 La juridiction cantonale a confirmé le refus de l'intimée d'allouer l'indemnité de chômage, motif pris que le recourant, tant qu'il était inscrit au registre du commerce en qualité d'associé, avait conservé un pouvoir d'influencer considérablement les décisions de l'employeur, d'autant qu'il n'avait pas rompu tout lien avec la société. En effet, l'intéressé possède toujours une part sociale de la société, à laquelle il loue d'ailleurs des locaux dont il est le propriétaire. En outre, fondateur de la Sàrl, il a repris la fonction de sous-directeur à la demande du nouvel associé-gérant majoritaire, acceptant même que le paiement de son salaire soit différé en fonction des liquidités de la société. Cette situation implique des intérêts dans l'entreprise qui vont au-delà de ceux d'un simple salarié et qui permettent d'envisager la reprise d'une activité professionnelle au service de la société, ainsi que l'obtention d'un revenu à une année environ avant l'âge de la retraite.
3.2 D'après la jurisprudence (<ref-ruling>), un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition légale, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (voir plus particulièrement <ref-ruling> consid. 7b/bb p. 238; voir aussi DTA 2004 p. 259, C 65/04, consid. 2; SVR 2001 ALV no 14 p. 41 s., C 279/00, consid. 2a et DTA 2000 no 14 p. 70, C 208/99, consid. 2).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (<ref-ruling> consid. 3 p. 273; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2; C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (<ref-ruling> consid. 3 p. 273; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (arrêts 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.2; C 37/02 du 22 novembre 2002, consid. 4).
3.3 3.3.1 Le recourant reproche à la juridiction cantonale une appréciation arbitraire des preuves, en tant qu'elle n'a pas pris en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision. Selon l'intéressé, la juridiction précédente s'est contentée de retenir qu'il disposait ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI du fait qu'il était toujours inscrit au registre du commerce en qualité d'associé de la Sàrl. Les premiers juges auraient dû tenir compte des circonstances concrètes, à savoir le fait qu'il ne participe plus aux assemblées générales et ne s'occupe plus des affaires de la société, ce qui aurait permis d'inférer qu'il ne disposait plus d'influence sur le processus de décision. Au surplus, la part sociale de l'intéressé (2'000 fr.) est de faible valeur et ne lui permet que d'avoir une garantie quant à la perception du loyer mensuel des locaux dont il est le propriétaire.
3.3.2 En l'occurrence, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par les premiers juges est manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente.
Au demeurant, on ne voit guère que ses allégations soient de nature à remettre en cause le jugement attaqué. En effet, le parallélisme établi par la jurisprudence entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré (<ref-ruling> consid. 7b/bb p. 238; cf. BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd., 2006, p. 122). C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne, dans une Sàrl, les associés, respectivement les associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI, que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt 8C_140/2010 du 12 octobre 2010, consid. 4.3.2). Aussi, tant que sa qualité d'associé n'a pas pris fin, le droit de l'intéressé aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les liens qu'il maintient avec la société.
Vu ce qui précède, la juridiction cantonale était fondée à nier le droit du recourant à l'indemnité de chômage et le jugement attaqué n'est pas critiquable. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
4. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). | Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton du Valais et au Secrétariat d'Etat à l'économie.
Lucerne, le 14 novembre 2012
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Ursprung
Le Greffier: Beauverd | CH_BGer_008 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['6d21b282-3b23-41dd-9350-6ba5386df9b1', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2', '95e9c102-623f-4800-817f-03dab94a4c76', '47ea7db7-d3ca-4501-a01f-806132310cc2'] | [] |
f59fbe29-a44a-40f2-bb46-1e574e00ea38 | 2,008 | fr | Vu:
le recours interjeté le 15 novembre 2007 (timbre postal) par J._ à l'encontre du jugement du Tribunal des assurances du canton de Vaud du 3 octobre 2007 et la requête d'assistance judiciaire du 28 novembre suivant,
l'ordonnance du 28 janvier 2008 par laquelle la Cour de céans a rejeté la demande d'assistance judiciaire au motif que les conclusions du recours semblaient vouées à l'échec,
l'ordonnance du 12 février 2008 qui impartissait à l'intéressée un délai supplémentaire échéant le 25 février 2008 pour verser une avance de frais et qui l'avertissait qu'à défaut, le recours serait déclaré irrecevable, | considérant:
que la recourante n'a pas versé l'avance de frais dans le délai supplémentaire imparti,
que le 25 février 2008, elle a en revanche sollicité une prolongation de trois mois dudit délai supplémentaire pour entreprendre les démarches nécessaires à la réunion du montant destiné à couvrir l'avance de frais requise au motif que l'état de santé de son mari, âgé de 86 ans, qui la représentait, ne l'avait pas permis plus tôt,
que le motif ayant conduit au rejet de la requête d'assistance judiciaire ne justifiait de toute façon pas une telle prolongation,
qu'il en va de même de l'état de santé du représentant, qualifié de variable (avec des hauts et des bas) et considéré comme normal par les médecins, dans la mesure où ces allégations n'établissent pas une incapacité non fautive d'agir (cf. <ref-law> par analogie),
qu'un tel état aurait au contraire exigé la prise de mesures permettant de répondre aux actes de la procédure engagée,
que le recours doit être déclaré irrecevable conformément à l'<ref-law>,
qu'en application de l'art. 66 al. 1 deuxième phrase, LTF, il convient de renoncer à la perception des frais judiciaires, | par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton de Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 12 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:
Meyer Cretton | CH_BGer_009 | Federation | null | null | null | social_law | nan | [] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
f59fbe47-417c-4458-a688-af1a57bded75 | 2,000 | de | Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.
2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(<ref-law>) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (<ref-law>) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-
weisen (<ref-ruling>).
b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen
unbesehen ihrer Klagbarkeit (<ref-ruling>). Im Hinblick
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).
3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995
bis 30. September 1996 in der Firma S._ AG als
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-
kation) bezogen hatte.
b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
<ref-law> als massgeblich und stellt demzufolge
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
<ref-law> schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-
stand des <ref-law> nicht erfüllt ist. Dies be-
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss
<ref-law> auf Fr. 5550.- festgelegt hat. | Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 4. April 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin: | CH_BGer_016 | Federation | null | null | null | social_law | nan | ['cea3c0ff-bdb4-4b78-92da-6dad36d68599', 'df986354-883e-45ff-9626-1ef781cd8afa'] | ['a6d7fbfc-ef49-4600-99d3-3245caec87b2', 'e6b368fd-9e8e-4ce9-942a-bc52fe3b8d61', '9a6239bf-f263-45d4-8984-004bf2a685af', '446f353b-824f-4c8a-b96e-acea3ac4fdf9', '42091394-4ddd-4a72-85d5-64e029398440', '3db79b92-a104-4634-a13b-34bf4824a161'] |
|
f59fc6f5-ec40-486d-b947-cf2ede343c54 | 2,012 | it | Fatti:
A. Il 22 agosto 2005 la A._ SA, società attiva nel campo dell'intermediazione e della consulenza finanziaria, ha acquistato il 72 % del pacchetto azionario della E._ SA, attiva nel settore della gestione finanziaria, di cui era allora presidente del consiglio di amministrazione B.B._. La A._ SA e B.B._ hanno contestualmente sottoscritto una convenzione in cui sono stati concordati i termini della fusione per assorbimento della E._ SA, l'assunzione di C.B._ alle dipendenze di A._ SA e l'obbligo per B.B._ di confidenzialità e del divieto di concorrenza.
Con effetto al 1° gennaio 2010, la A._ SA ha ripreso gli attivi e i passivi della E._ SA, che il 29 marzo 2010 è stata radiata dal registro di commercio in seguito alla fusione. Dal mese di giugno 2010 i rapporti tra le parti si sono incrinati, sicché il 20 luglio 2010 B.B._ ha presentato le sue dimissioni dal consiglio di amministrazione di A._ SA. In seguito hanno lasciato questa società anche C.B._ e due segretarie amministrative.
B. Adito su istanza della A._ SA, con decisione del 17 settembre 2010 il Pretore del distretto di Lugano ha ordinato in via supercautelare a B.B._ di astenersi dal sollecitare i clienti della società istante a revocare il mandato di gestione, dal prestare consulenza o apporti di clientela ad altre società e, in generale, dal compiere atti di concorrenza diretta o indiretta a danno di A._ SA. L'ordine è stato impartito con la comminatoria dell'<ref-law>. Il 13 settembre 2011, il Pretore ha confermato il decreto supercautelare, assegnando nel contempo alla A._ SA un termine di novanta giorni per proporre l'azione di merito.
C. Frattanto, il 13 ottobre 2010, la A._ SA ha sporto una denuncia penale nei confronti di B.B._ e C.B._ per i reati di disobbedienza a decisioni dell'autorità (<ref-law>) e di violazione della legge federale contro la concorrenza sleale (art. 4 e 23 LCSl). Ha sostanzialmente rimproverato loro di avere incitato i clienti a lasciare la società, trasferendoli in particolare presso la F._ SA, amministrata da D._, allo scopo di gestirne personalmente gli averi. Il 30 dicembre 2010 A._ SA ha presentato un'ulteriore denuncia contro B.B._ e C.B._, nonché D._ per il reato di appropriazione indebita (<ref-law>). Il 6 dicembre 2011 la denunciante ha chiesto al magistrato inquirente di estendere l'istruzione nei confronti di B.B._ al reato di amministrazione infedele (<ref-law>).
D. Chiusa l'istruzione penale, con decisione del 23 dicembre 2011 il Procuratore pubblico ha decretato l'abbandono del procedimento nei confronti degli imputati per i citati reati.
E. Contro il decreto di abbandono, la denunciante ha presentato un reclamo alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello (CRP), che lo ha respinto in quanto ricevibile con sentenza del 13 agosto 2012. La Corte cantonale ha innanzitutto negato alla reclamante la legittimazione ad impugnare il decreto di abbandono riguardo al reato di appropriazione indebita. Ha per il resto ritenuto non realizzati gli estremi degli ulteriori reati prospettati, rilevando altresì che la fattispecie rivestiva una connotazione prettamente civilistica e doveva quindi, se del caso, essere sottoposta alle relative istanze competenti.
F. La A._ SA impugna questa sentenza con un ricorso in materia penale al Tribunale federale, chiedendo in via principale di annullarla e di promuovere l'accusa nei confronti degli imputati per i citati reati. In via subordinata, chiede l'annullamento del giudizio impugnato e la riapertura del procedimento penale da parte del Procuratore pubblico. La ricorrente fa valere la violazione del diritto federale.
Non sono state chieste osservazioni al ricorso, ma è stato richiamato l'incarto cantonale. | Diritto:
1. 1.1 La decisione impugnata conferma il decreto di abbandono e pone quindi fine al procedimento penale. Si tratta pertanto di una decisione finale pronunciata in materia penale dall'autorità cantonale di ultima istanza, contro la quale è ammissibile il ricorso in materia penale (art. 78 cpv. 1, 80 cpv. 1 e 90 LTF). Il ricorso è tempestivo (<ref-law>).
1.2 Secondo l'art. 81 cpv. 1 lett. b n. 5 LTF, l'accusatore privato che ha partecipato alla procedura dinanzi all'istanza precedente è abilitato ad adire il Tribunale federale, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili. Spetta di principio al ricorrente addurre i fatti a sostegno della sua legittimazione. In particolare, gli incombe il compito di spiegare quali pretese intenda fare valere e in quale misura la decisione impugnata potrebbe avere un'incidenza sul loro giudizio. Ciò in particolare laddove l'influenza sulla decisione relativa alle pretese civili non sia facilmente deducibile dagli atti tenendo conto della natura del reato perseguito (<ref-ruling> consid. 3 e rinvii).
La ricorrente accenna genericamente alla possibilità di avanzare in seguito pretese risarcitorie civili contro i denunciati, senza tuttavia addurre precisazioni al riguardo e senza in particolare esprimersi sulla portata della causa civile di merito, eventualmente promossa entro il termine assegnato dal Pretore. Visto l'esito del gravame, la questione non deve essere esaminata oltre. Quale parte nella procedura, la ricorrente è inoltre legittimata a censurare la violazione di garanzie procedurali che il diritto gli conferisce in tale veste (cfr. <ref-ruling> consid. 1.9). Può quindi fare valere che la CRP le avrebbe negato a torto la legittimazione a presentare il reclamo riguardo al reato di appropriazione indebita.
2. 2.1 Secondo l'<ref-law>, il ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova (cpv. 1) e dev'essere motivato in modo sufficiente, spiegando nei motivi perché l'atto impugnato viola il diritto (cpv. 2). Il ricorrente deve quindi almeno concisamente confrontarsi con le considerazioni esposte nella decisione impugnata (<ref-ruling> consid. 2.1). Le esigenze di motivazione sono inoltre accresciute laddove il ricorrente lamenta l'arbitrio nell'accertamento dei fatti e nella valutazione delle prove, dato che ciò equivale a sostenere che i fatti sono stati accertati in violazione dell'<ref-law> e del diritto federale (<ref-ruling> consid. 1.4.1). Trattandosi di garanzie di rango costituzionale, a norma dell'<ref-law> il Tribunale federale esamina infatti le relative censure soltanto se siano motivate in modo chiaro e preciso, conformemente alla prassi precedentemente in vigore in materia di ricorso di diritto pubblico (cfr. <ref-ruling> consid. 1.4.1; <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.2; <ref-ruling> consid. 1.4). In questa misura, argomentazioni vaghe o meramente appellatorie e semplici rinvii agli atti cantonali non sono quindi ammissibili (DTF <ref-ruling> consid. 3.2; <ref-ruling> consid. 2.1).
2.2 Quando la ricorrente si limita a criticare in maniera appellatoria la sentenza della CRP, opponendole la propria versione, senza spiegare con chiarezza e precisione per quali ragioni essa si fonderebbe su accertamenti di fatto arbitrari o violerebbe altrimenti il diritto, il gravame non adempie le citate esigenze di motivazione ed è pertanto inammissibile.
3. 3.1 Riguardo all'ipotizzato reato di appropriazione indebita relativo al fatto che i denunciati avrebbero prelevato senza autorizzazione, al fine di consegnarli ai clienti o a D._, dei certificati azionari depositati presso A._ SA, la Corte cantonale ha negato l'esistenza di un danno personale diretto della società ricorrente. Ha rilevato che l'eventuale pregiudizio derivante dalla sottrazione dei titoli sarebbe semmai stato subito dai relativi proprietari e soltanto nella misura in cui la consegna non fosse avvenuta dietro loro richiesta o comunque a loro favore. La CRP ha quindi negato alla società ricorrente la legittimazione a presentare il reclamo.
3.2 In questa sede, la ricorrente ribadisce sostanzialmente i fatti, a suo dire penalmente rilevanti, addebitati ai denunciati, che avrebbero preso in consegna titoli e documenti custoditi presso i suoi uffici. Non fa tuttavia valere alcuna violazione del diritto federale, spiegando perché sarebbero disattese determinate disposizioni del CPP. Né essa si confronta puntualmente con i considerandi del giudizio impugnato, spiegando per quali ragioni la Corte cantonale avrebbe in concreto negato a torto l'esistenza di un danno diretto della società.
La ricorrente rimprovera alla CRP di non avere accertato se i titoli sottratti siano effettivamente stati restituiti ai clienti e sostiene di averli comunque detenuti anche a garanzia di eventuali sue pretese nei confronti dei clienti. Con queste argomentazioni la ricorrente non dimostra di essere stata danneggiata direttamente dal prospettato reato di appropriazione indebita. L'accertamento riguardo all'avvenuta restituzione o meno dei titoli agli aventi diritto non è determinante sotto questo profilo, giacché anche in caso di mancata restituzione il danno subito dalla ricorrente sarebbe comunque soltanto indiretto. Contrariamente alla sua opinione, nemmeno è rilevante il fatto che il reato ipotizzato è perseguibile d'ufficio: la legittimazione a presentare un reclamo contro il decreto di abbandono è infatti una questione diversa, retta da specifiche disposizioni del CPP (cfr. art. 322 cpv. 2, 104, 105 e 382 CPP).
4. 4.1 Riguardo all'imputazione di concorrenza sleale, per avere incitato i clienti a rescindere i contratti allo scopo di stipularne altri (cfr. art. 4 lett. a e art. 23 LCSl), la Corte cantonale ha negato un comportamento punibile in capo agli imputati sulla base di una valutazione complessiva delle deposizioni agli atti.
4.2 La ricorrente si limita al riguardo ad esporre la sua versione dei fatti, rimproverando alla CRP di non avere preso in considerazione compiutamente le dichiarazioni di G._ e H._, che dimostrerebbero come i trasferimenti di clienti verso altre società di gestione, e segnatamente verso la F._ SA, sarebbero riconducibili all'incitamento da parte dei denunciati. A suo dire, l'improvvisa ed importante migrazione di clientela, che non aveva precedentemente manifestato insoddisfazione, non sarebbe altrimenti spiegabile, tant'è che nemmeno la Corte cantonale l'avrebbe spiegata nella sentenza impugnata.
La ricorrente disattende tuttavia che la CRP ha fondato il suo giudizio anche sulle deposizioni di altri testimoni, in particolare su quelle dei clienti I._, J.J._ e K.J._, che hanno confermato di avere sì disdetto il mandato, ma non su incitamento di B.B._. La ricorrente non considera, né si confronta con questo accertamento, spiegando, con una motivazione conforme agli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, per quali ragioni la decisione sarebbe manifestamente insostenibile anche tenendo conto delle dichiarazioni di questi testimoni. Per motivare l'arbitrio non basta infatti criticare semplicemente la decisione impugnata contrapponendole una versione propria, per quanto sostenibile o addirittura preferibile. Occorre piuttosto dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sono manifestamente insostenibili, in chiaro contrasto con la fattispecie o fondati su una svista manifesta (<ref-ruling> consid. 4.2.1; <ref-ruling> consid. 5.4 e rinvii). La Corte cantonale ha d'altra parte valutato le dichiarazioni di G._ e di H._, rilevando che il primo aveva esposto una sua opinione, mentre il secondo aveva semplicemente riferito una testimonianza indiretta. Ha quindi spiegato le ragioni per cui, in assenza di ulteriori prove oggettive, esse non dimostravano ancora che il trasferimento dei clienti era stato incitato dai denunciati. Sarebbe quindi spettato alla ricorrente sostanziare l'arbitrarietà di questa conclusione, confrontandosi con l'insieme degli elementi esposti.
4.3 Laddove lamenta poi la mancata presa in considerazione da parte della CRP della clausola di non concorrenza stipulata tra A._ SA e B.B._, la ricorrente non precisa perché la circostanza sarebbe determinante per l'esito del giudizio sulla violazione della LCSl (cfr. <ref-law>). L'esistenza del divieto di concorrenza è in effetti pacifica e la Corte cantonale l'ha rettamente accertata nella sua sentenza. Ha in particolare rilevato che il decreto supercautelare del giudice civile, del 17 settembre 2010, riprendeva sostanzialmente quanto pattuito dalle parti nella citata clausola e ne ha pertanto tenuto conto nell'ambito della decisione sulla fattispecie dell'<ref-law>.
4.4 La ricorrente fa inoltre valere la violazione dell'art. 4 lett. a LCS. Rimprovera alla CRP di avere interpretato troppo restrittivamente la disposizione per averla ritenuta in pratica inapplicabile al comportamento di B.B._ siccome non aveva firmato lui stesso i nuovi contratti con gli ex clienti di A._ SA, ma li avrebbe fatti stipulare da società comunque controllate da persone a lui vicine.
Giusta l'<ref-law>, agisce in modo sleale chiunque incita il cliente a rescindere il contratto per stipularne un altro con lui. Ora, la CRP in concreto ha già negato a carico degli imputati un incitamento di determinati clienti a rescindere i contratti esistenti. La censura, riferita alla successiva stipulazione dei nuovi contratti, appare pertanto inconferente e non deve essere esaminata oltre.
5. 5.1 Riguardo all'ipotesi di disobbedienza a decisioni dell'autorità (<ref-law>), la ricorrente sostiene che la precedente istanza non avrebbe preso in considerazione in modo completo il contenuto del decreto pretorile supercautelare del 17 settembre 2010 che, oltre all'obbligo di astenersi dal sollecitare i clienti a revocare i mandati di gestione, comprenderebbe ulteriori divieti ignorati dalla CRP. Le rimprovera inoltre di avere escluso la realizzazione del reato fondandosi a torto sulla decisione pretorile del 13 settembre 2011, emanata in procedura sommaria. Lamenta altresì la mancata presa in considerazione delle dichiarazioni di due testimoni sentiti dal Pretore e di quelle di G._ dinanzi al Procuratore pubblico.
5.2 Nuovamente la ricorrente ribadisce la sua diversa interpretazione dei fatti, senza confrontarsi con i considerandi del giudizio impugnato e spiegare con una motivazione puntuale, conforme alle citate esigenze, per quali ragioni violerebbero il diritto. Contrariamente alla sua opinione, la CRP ha riconosciuto che il decreto supercautelare del 17 settembre 2010 contemplava anche "altri obblighi", che erano comunque stati presi in considerazione dal Procuratore pubblico, come risultava dalla lettura del decreto di abbandono. La ricorrente non si esprime specificatamene su questa argomentazione, esposta al considerando 6.5 della sentenza impugnata. Né spiega puntualmente in che cosa consisterebbero gli eventuali ulteriori atti di concorrenza lesivi dell'ordine impartito dal Pretore sotto la comminatoria dell'<ref-law>. D'altra parte, la CRP non si è fondata esclusivamente sulla decisione pretorile del 13 settembre 2011, ma anche sulle risultanze del procedimento penale. La ricorrente accenna genericamente al trasferimento della clientela, addebitandolo ai denunciati, senza tuttavia fondarsi su accertamenti vincolanti agli atti. Richiama inoltre stralci di verbale, ma non sostanzia arbitrio alcuno.
6. 6.1 Per quanto concerne il reato di amministrazione infedele (<ref-law>), la ricorrente richiama una perizia da lei commissionata, dalla quale risulterebbe che nel periodo dal 2006 al 2008 la redditività da retrocessioni bancarie relative agli averi dei clienti di E._ SA era inferiore della metà rispetto a quella riferita ai clienti di A._ SA. Attribuisce la responsabilità del minor rendimento a B.B._, che pure era membro del consiglio di amministrazione di A._ SA.
6.2 La Corte cantonale ha rilevato che la reclamante adduceva unica-mente mere ipotesi e supposizioni, insufficienti a corroborare un agire penalmente rilevante ai sensi dell'<ref-law>. Ha ritenuto che la perizia di parte non era idonea a dimostrare una violazione degli obblighi di diligenza di B.B._ quale amministratore della società e che non era nemmeno dimostrato un diritto della ricorrente a ricevere delle retrocessioni. La precedente istanza ha concluso che la controversia rivestiva una connotazione prettamente civilistica, che andava se del caso risolta in quel contesto.
6.3 In questa sede la ricorrente critica in maniera appellatoria la sentenza impugnata, ribadendo la propria versione, senza tuttavia sostanziare una violazione del diritto federale. Adduce che la perizia di parte dimostrerebbe il suo diritto di percepire retrocessioni, ma non spiega su quali specifici elementi fonda tale deduzione. Il citato referto rileva unicamente che il versamento di retrocessioni ai gestori esterni costituirebbe una prassi consolidata nel settore finanziario e che la loro assenza sarebbe sorprendente nel caso in esame. La ricorrente non indica tuttavia, con una motivazione conforme alle esigenze degli art. 42 cpv. 2 e 106 cpv. 2 LTF, perché sarebbe arbitrario ritenere in concreto non dimostrata l'esistenza di un tale diritto. Adduce poi in modo altrettanto generico che il comportamento di B.B._ sarebbe in ogni caso stato contrario agli interessi di A._ SA e lascerebbe presagire sufficienti indizi di reato: si tratta al riguardo nuovamente di un'argomentazione appellatoria, non fondata su fatti accertati, che non deve quindi essere esaminata oltre. In sostanza, la ricorrente si basa solo sul sostenuto minore rendimento dei clienti provenienti da E._ SA rispetto ai propri. Disattende che, secondo la stessa perizia di parte, la differenza è riferita a un periodo precedente la fusione e che, come rilevato a ragione dalla Corte cantonale, le questioni sollevate riguardano semmai i rapporti di diritto civile tra le parti e non rendono seriamente ravvisabili gli estremi dell'<ref-law>.
Né la CRP ha violato il diritto di essere sentita della ricorrente per non avere assunto ulteriori prove al proposito, segnatamente una perizia giudiziaria volta a confermare il risultato di quella da lei commissionata. L'accennata garanzia non impediva infatti all'autorità cantonale di procedere a un apprezzamento anticipato delle prove richieste e di rinunciare ad assumerle se era convinta che non potevano condurla a modificare il suo giudizio (cfr. DTF <ref-ruling> consid. 5.3; <ref-ruling> consid. 3). Ritenuto che la CRP ha negato l'esistenza di indizi di amministrazione infedele a carico di B.B._ sulla base di una valutazione degli atti e della perizia prodotta dalla ricorrente, essa poteva ritenere superflua un'ulteriore perizia (giudiziaria) volta se del caso a convalidare la prima. Rinviando per il resto in blocco alle prove indicate nel suo reclamo alla CRP, la ricorrente non sostanzia una violazione del suo diritto di essere sentita con una motivazione conforme alle esposte esigenze.
7. 7.1 Ribadendo le sue tesi e concludendo che l'assenza di punibilità dei denunciati non sarebbe chiara, ma risulterebbe perlomeno controversa, la ricorrente ritiene che il rifiuto di promuovere l'accusa nei loro confronti violerebbe il principio "in dubio pro duriore".
7.2 Il principio "in dubio pro duriore" deriva dal principio della legalità (<ref-law> e 2 cpv. 2 CPP in relazione con gli art. 319 cpv. 1 e 324 CPP; <ref-ruling> consid. 4.2). Esso significa che, di massima, un abbandono non può essere decretato dal pubblico ministero se non quando appaia chiaramente che i fatti non sono punibili o le condizioni per il perseguimento penale non sono adempiute. In questo ambito, il pubblico ministero e l'autorità di ricorso dispongono di un potere di apprezzamento, che il Tribunale federale esamina con ritegno. Per contro, l'accusa dev'essere di principio promossa, nella misura in cui non entri in linea di conto l'emanazione di un decreto d'accusa, quando una condanna appaia più verosimile che un'assoluzione (<ref-ruling> consid. 4.1.1; <ref-ruling> consid. 7.1-7.2).
7.3 Sulla base degli esposti considerandi, risulta che, in mancanza di sufficienti indizi di reato, una condanna dei denunciati per i prospettati reati appare inverosimile. La condizione per disporre l'abbandono del procedimento penale è quindi adempiuta (cfr. 319 cpv. 1 lett. a CPP). Tenuto altresì conto del potere di apprezzamento che spettava al riguardo alle istanze cantonali, confermando la decisione del magistrato inquirente la CRP non ha pertanto violato l'invocato principio.
8. Ne segue che il ricorso deve essere respinto in quanto ammissibile. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza e sono pertanto poste a carico della ricorrente (<ref-law>). | Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.
2. Le spese giudiziarie di fr. 2'000.-- sono poste a carico della ricorrente.
3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Ministero pubblico e alla Corte dei reclami penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '9957f196-3cad-4e6d-8e53-23eb76f1c126', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', 'badaf92a-e152-4f90-97bc-33b0d0a008c1', 'a283d8a5-b544-4dfc-bb5e-4f65515ba66e', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '4bf28569-00fb-4ddd-9083-fc2bf8f5f9cc', '16fef75e-e8d5-4a51-8230-a9ca3676c8a9', '1298d694-2d15-4670-9cf4-9d692a11fdf1', '7e9fa868-5a5b-494e-a3b0-dae2ce59f420', '33f3ce1a-8e88-4846-9797-a92298dfafda', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', '4c850f4c-dd43-49cd-8bda-54c7a0cc5680', 'd991fde9-c16b-40f2-a5fb-87f09a165a76', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '7b36f74d-310c-4937-b43c-7458da7223c9', '88f184ea-41dc-4442-a009-dd5077d05459'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5', '561feeae-8bdb-4e24-90f7-2c23eb5099a5', 'c7412ce1-16d5-4c73-9a07-b968ae4459d8', '1af9b596-92d7-4f80-a38b-876ed88ccfe5', 'ddbf4d98-14f9-4ccd-ad84-42704f0249cb', '53be6a03-1fd8-4980-aa5c-bd81e9a54d5e', 'b48f3e7d-9804-4a5f-ae55-153826f7c702', '4b5a2135-fee2-4e3b-811e-15ce1c71bddf', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'af2af8b1-3414-4898-810f-7b0a1cb95a78', 'f52aff76-92f0-44c3-a01a-39305764a43d'] |
f5a04a16-d207-4ef6-af9c-b83d6d170150 | 2,010 | fr | Vu:
l'enquête pénale instruite par le Juge d'instruction du canton de Genève contre A._ pour abus de confiance, escroquerie, faux dans les titres;
l'ordonnance du 24 juin 2010 par laquelle le magistrat instructeur a rejeté la demande de mise en liberté provisoire présentée par le prénommé ce même jour;
l'ordonnance du 2 juillet 2010 par laquelle la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève a prononcé la mise en liberté provisoire de l'intéressé, moyennant le versement d'une caution de 250'000 francs en espèces;
le recours en matière pénale interjeté le 12 août 2010 par A._ contre cette ordonnance; | considérant:
que le recours en matière pénale, au sens de l'<ref-law>, est ouvert contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève du 2 juillet 2010, qui prononce la mise en liberté provisoire du recourant moyennant le versement d'une caution de 250'000 francs en espèces;
qu'en vertu de l'<ref-law>, le recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la décision attaquée;
que dans certaines causes, ce délai est suspendu du 15 juillet au 15 août inclus conformément à l'<ref-law>;
que cette suspension n'est cependant pas applicable à celles qui concernent la détention préventive, en vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral publiée aux <ref-ruling> consid. 1.2.2 p. 274;
qu'il en va ainsi de la présente cause;
que l'ordonnance attaquée a été notifiée le 2 juillet 2010 en l'étude du conseil du recourant;
que le délai de recours a commencé à courir le lendemain (cf. <ref-law>) et est parvenu à échéance le 2 août 2010;
que le recours, déposé le 12 août 2010, en tenant compte à tort des féries, est dès lors tardif;
que le recours doit par conséquent être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée prévue par l'<ref-law>;
que vu l'issue de celui-ci, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée;
que le présent arrêt sera rendu sans frais (<ref-law>); | par ces motifs, le Juge unique prononce:
1. Le recours est irrecevable.
2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4. Le présent arrêt est communiqué à la mandataire du recourant, au Ministère public et à la Chambre d'accusation de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 13 août 2010
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge unique: La Greffière:
Aemisegger Tornay Schaller | CH_BGer_001 | Federation | null | null | null | public_law | nan | ['a06fb7f6-e087-427e-85ba-4580ed3fe667'] | ['75488867-c001-4eb9-93b9-04264ea91f55', '6ab38922-6309-4021-83cc-56d776d7a332', 'e6b06567-1236-4210-adb3-e11c26e497d5'] |
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